Tribunal: TJES
Processo: 5004807-97.2024.8.08.0014
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2025-10-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004807-97.2024.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LUDMILA MERSCHER ARAUJO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FREDERICO IVENS MINA ARRUDA DE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5004807-97.2024.8.08.0014

RECORRENTE: LUDMILA MERSCHER ARAUJO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. CONTRATO POR LONGO PERÍODO. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS.
RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 14118658. Verifica-se que o Recorrido apresentou contrarrazões (Id. 14118662).

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 14118658), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo em que o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995. Ainda, concedo à recorrente os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 14118655), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “Diante dessas considerações, profiro
RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais.”.

Trata-se de ação ordinária que busca a nulidade de contratos c/c cobrança de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. A recorrente alega que, embora tenha sido contratada temporariamente para trabalhar no cargo de professora, os contratos seriam nulos por terem sidos renovados de forma sucessiva e ininterrupta. Por essa razão, a recorrente requer a declaração de nulidade dos contratos temporário e recebimento dos valores a título de FGTS referente ao período de 2019 a 2022, além de indenização por dano moral.

Em suas razões recursais, a recorrente pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que as sucessivas de contrato, sem o devido pagamento das verbas demonstram violação aos preceitos legais.

Pois bem.

O caso em questão suscita pedido da recorrente de reforma da decisão de piso, que negou anulação dos contratos com base no princípio do benefício da torpeza (
venire contra factum proprium
). A r. Sentença destacou que a autora, ora recorrente, ao firmar contratos de prestação de serviços temporários, participou de um ato que ela mesma alega ser nulo. Em sede de contrarrazões o Recorrido confirma a legalidade dos contratos. Ele também suscita a prescrição quinquenal e argumenta sobre os índices de juros e correção monetária.

Após detida análise dos autos, verifico que a r. Sentença atacada merece reforma. Peço vênia ao d. Magistrado singular para divergir de seu entendimento.

Inicialmente, adentrando à questão da prescrição, tenho que o assunto já se encontra pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 13/11/2014, o tema 608, em repercussão geral, tendo definido que o prazo prescricional em questão, ou seja, das parcelas devidas a título de FGTS é de cinco anos.

No caso em tela, assiste razão à recorrente, no que tange ao direito do pagamento do FGTS pela prestação dos serviços pela recorrente. Entendo que a nulidade dos contratos de trabalho firmado pelas partes é medida que se impõe, em razão da sua prorrogação ilegal, devendo ser reconhecido o direito ao recebimento do FGTS pela autora, ora recorrente, pelo período trabalhado.

Não obstante a relevância do princípio
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
, que veda que alguém se beneficie da própria torpeza, ele não se aplica à presente hipótese. Isso porque a irregularidade que gerou a nulidade do contrato foi cometida pela própria Administração Pública, a qual não observou as formalidades legais para a contratação temporária. A autora, ora recorrente, por sua vez, agiu de boa-fé buscando a subsistência. O pagamento do FGTS, portanto, é uma forma de compensação justa para o trabalhador prejudicado diante pelo ato ilícito do poder público, em consonância com a jurisprudência dominante e dos Tribunais Superiores.

Insta frisar que o C. STF exige que os seguintes requisitos para que sejam consideradas válidas as contratações temporárias: “
a) casos excepcionais que estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários e permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração
” (RE 658026, Rel. Min. Dias Tóffolli, Tribunal de Pleno, Julgamento: 09.04.2014, Publicação: 31.10.2014), o que não se observa na função de Agente Socioeducativo desempenhada pela parte autora e pelo prazo anotado nos autos. Destaco ainda a orientação firmada pelo STF, no Recurso Extraordinário nº 765.320, julgado, em 15.09.2016, sob o regime de repercussão geral.

Feita análise dos autos, constata-se que, no período de 2019 a 2022, a recorrente foi contratada como professora pelo recorrido, em regime temporário com (Id. 14118639 e 14118640, pág. 5 a 9). Tais contratações repetidas e sucessivas em regime de contratação temporária, descaracterizam a natureza desses contratos, uma vez que fogem aos requisitos de excepcionalidade e temporalidade, além de não observarem a obrigatoriedade do concurso público, em desacordo com o art. 37, incisos V e IX da Constituição Federal.

Ora, se há necessidade de um servidor para essa função por tanto tempo, deveria o ente público realizar concurso público, como determina a lei, e não lotar o cargo com empregado temporário.

Com efeito, ressalta-se novamente que o contrato por tempo determinado se baseia nos preceitos preconizados pelo art. 37, IX da CF, assim, com o espoco de atender necessidades temporárias e de interesse público, com caráter excepcional, de forma que o contrato pode ser prorrogado (sucessivamente) se vislumbrado a continuidade da prestação do serviço temporário e excepcional, contudo, no caso em comento, os contratos objeto de lide não devem ser examinados com a referida ótica, haja vista que não se faz presente os requisitos constitucionais da temporariedade e excepcionalidade, dessa forma, necessária a aplicação da SÚMULA Nº 363 do TST na presente lide, por descumprimento do art. 37, II e §2º da CF.

SÚMULA Nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ressalto que o entendimento pacificado pela Suprema Corte é no sentido de que declarado nulo o contrato temporário, o servidor faz jus ao FGTS, consoante Tema 916 da Repercussão Geral. Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONTRATO TEMPORÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - ARE: 1383377 AC, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022). (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Contrato temporário declarado nulo. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2.

O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que,
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento firmado pelo Plenário no RE nº 765.320/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 23/9/16 Tema 916.
4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (RE 1111120 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018) (STF - AgR RE: 1111120 MG - MINAS GERAIS 3068062-44.2014.8.13.0024, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-257 03-12-2018). (Grifo nosso)

Nesse sentido,
a sentença deve ser reformada
para julgar parcialmente procedente o pedido autoral condenando o recorrido ao
pagamento em favor do recorrente a quantia do FGTS referente ao período trabalhado em designação temporária no ano de 2019 a 2022, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos
(Id. 14118639 e 14118640, pág. 5 a 9)
.

No que se refere a atualização monetária.
Quanto à questão da TR como correção monetária durante todo o período, o STJ determinou no Tema 731 que se aplica a TR como fator de correção monetária na remuneração de contas vinculadas ao FGTS que tenham sido objeto de depósitos. Ocorre que tal situação é diversa dos presentes autos, posto que neste caso não houve depósito em conta vinculada do FGTS por parte da Administração Pública.

Nessa linha de raciocínio, o STJ definiu no julgamento do Tema 905 que as condenações judiciais em face da Fazenda Pública, de natureza administrativa, caso dos autos, se submetem, após a vigência da Lei nº 11.960/2009, aos seguintes encargos: correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Além disso, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

Colaciono julgado deste Tribunal no mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCIDÊNCIA DO IPCA-E. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo já decidiu este TJES: as sucessivas contratações de atividade essencial para o bom andamento e prestação de serviços à população, descaracteriza a espécie de trabalho exarada no contrato firmado entre as partes, devendo, portanto, ser declarado nulo. (TJES; AC 0004188-26.2015.8.08.0062; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 17/02/2020; DJES 03/03/2020). 2.Cumpre destacar que: “[...] III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.[...]”(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.) 4. No caso vertente, levando em consideração que os contratos temporários versados na lide referem-se ao período de junho de 1995 a julho de 2019, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Assim, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 11/11/2019, não há que se falar em prescrição que, na hipótese, é trintenária. 4.
Por fim, “Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, DJe: 06/10/2021). 5. Assim, os índices aplicáveis para a atualização monetária sobre o valor devido a título de FGTS não depositado será o IPCA-E para correção monetária e juros pela remuneração da caderneta de poupança, e, a partir de 09/12/2021, SELIC.
6. Recurso desprovido. Sentença mantida. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora designada para o acórdão. Vitória, 07 de fevereiro de 2022. RELATORA DESIGNADA (TJES, Classe: Apelação Cível, 0025392-32.2019.8.08.0048, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data 24/02/2023). (Grifo nosso)

Nesse raciocínio, as verbas deverão ser corrigidas monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. A partir de 17/06/2024 (data de publicação da ata de julgamento), a atualização deverá observar o fixado pelo STF, na ADI n.º 5090, conforme decidido pela Suprema Corte e a modulação de efeitos estabelecida.

Destaco que, conforme o art. 15, da Lei nº 8.036/1990, o FGTS é calculado sobre o salário-base, acrescido, exclusivamente, das verbas de natureza remuneratória. Assim, não se inserem, nestes cálculos, as verbas de natureza indenizatória.

No tocante ao pleito de indenização a título de danos morais
, tenho que este não guarda procedência. Em que pese a existência de retenção indevida de valores por parte do recorrido, essa falha não justifica o pagamento de indenização. Enfim, não há nos autos provas de que a recorrente teve seus direitos da personalidade violados por conduta praticada pelo recorrido, no teor do artigo 373, inciso I do CPC/2015, razão pela improcedência desse pedido autoral.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
LHE DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
para reformar a sentença no sentido de julgar parcialmente procedente os pedidos autorais para:
DECLARAR
nulidade dos contrato no firmado entre as partes
ao período do ano de 2019

a 2022, bem como CONDENAR
o recorrido, ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ao pagamento em favor da recorrente LUDMILA MERSCHER ARAUJO do FGTS referente
ao período do ano de 2019

a 2022, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos,
trabalhado em designação temporária, corrigidos monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997 (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. A partir de 17/06/2024 (data de publicação da ata de julgamento), a atualização deverá observar o fixado pelo STF, na ADI n.º 5090, conforme decidido pela Suprema Corte e a modulação de efeitos estabelecida. No mais mantenho a sentença nos demais termos.

Sem condenação em custas processuais e em honorários advocatícios, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)