Tribunal: TJES
Processo: 0011797-58.2011.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2025-02-27

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011797-58.2011.8.08.0011

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PARTE INTERESSADA: GRANITA GRANITOS ITABIRA LTDA. EPP

APELADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO- AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) – INCIDÊNCIA DE ICMS – PRECEDENTES DO STF - NÃO INCIDÊNCIA DE ISS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM OBEDIÊNCIA AO TEMA 1076/STJ – RECURSO PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1
. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.389-MC,
firmou entendimento

de
que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria
e, sim,
o ICMS.

2. -
É que n
a industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN.

3
. -
N
a hipótese dos autos
, as atividades de corte, recorte e polimento de granito e mármore realizadas pela autora constituem fase do processo produtivo da encomendante, caracterizando industrialização por encomenda e atraindo a incidência de ICMS.

4. - Recurso provido
.
Reexame necessário julgado prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, E, JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES, ___ de ___ de 2025.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011797-58.2011.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GRANITA GRANITOS ITABIRA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011797-58.2011.8.08.0011

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PARTE INTERESSADA: GRANITA GRANITOS ITABIRA LTDA. EPP

APELADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO- AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) – INCIDÊNCIA DE ICMS – PRECEDENTES DO STF - NÃO INCIDÊNCIA DE ISS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM OBEDIÊNCIA AO TEMA 1076/STJ – RECURSO PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1
. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.389-MC,
firmou entendimento

de
que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria
e, sim,
o ICMS.

2. -
É que n
a industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN.

3
. -
N
a hipótese dos autos
, as atividades de corte, recorte e polimento de granito e mármore realizadas pela autora constituem fase do processo produtivo da encomendante, caracterizando industrialização por encomenda e atraindo a incidência de ICMS.

4. - Recurso provido
.
Reexame necessário julgado prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, E, JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES, 10 de janeiro de 2025.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

R
E
EXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011797-58.2011.8.08.0011

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PARTE INTERESSADA: GRANITA GRANITOS ITABIRA LTDA. EPP

APELADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Infere-se dos autos que a empresa
consignante
atua no setor de mármores e granitos.
E
xecuta, dentre outras atividades,
prestação de serviços a terceiros
de
restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura,
beneficiamento,
lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização,
corte,
polimento, plastificação e congêneres
, fases integrantes da “industrialização por encomenda”,
e,
por esses trabalhos, sempre recolheu o ICMS ao Estado do Espírito Santo.

À época da vigência do Decreto Lei nº 406 de 1968, que estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis ao ICMS e ISS, com posteriores alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 56/1987, era pacífico o entendimento de que a industrialização por encomenda relativa a objetos destinados à industrialização ou comercialização estava sujeita à incidência do ICMS.

Assim dispunha o art. 8º:

“
O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.”

De acordo com o item 72 da mencionada lista, o ISSQN recaía sobre os serviços de “Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização.”

Nestes termos, se a destinação fosse a futura industrialização ou comercialização, o imposto cabível era o ICMS.

Com o advento da Lei Complementar nº 116/2003, na redação do subitem 14.05, os serviços de “Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer”, passaram a ser tributados pelo ISSQN, de competência municipal.

O
Estado do Espírito Santo, através do Parecer Normativo
n
º 04/2004 da Secretaria de Estado da Fazenda, estabeleceu a permanência do ICMS sobre a industrialização por encomenda, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 116/2003,
o que gera
uma bitributação sobre o mesmo fato gerador.

Como sabido, a ação de consignação em pagamento alberga a relação jurídica derivada da existência de dúvida quanto ao sujeito ativo da relação tributária.

Assim, resta claro que a consignatória requer, como pressuposto, a intenção de pagar, tal qual descrito no § 1º do art. 164 do CTN.

Luciano Amaro sobre a ação de consignação em pagamento leciona:

“
Como já assinalamos anteriormente, a consignação em pagamento não se confunde com o depósito, ainda que em juízo, do valor do tributo. O depositante não quer pagar, quer discutir o questionado débito e, se vencedor, recobrar o depósito. Já o consignante não quer discutir o débito, quer pagá-lo.” (Curso de Direito Tributário, 13ª ed., Saraiva, pág. 395)

Assim, o enquadramento legal da ação consignatória requer os dois pressupostos, tal como assinalados pelo magistrado singular. Primeiramente, que se trate de tributos idênticos, derivado assim de um conflito horizontal e por último, que haja a vontade de quitar os valores devidos ao fisco, ou seja, que sejam efetuados os recolhimentos devidos ao tributo, sob pena de não ser comprovada a boa-fé do contribuinte.

Portanto, ainda que admitida a consignatória em caso de conflito vertical, entre o Município e o Estado, necessário que o sujeito passivo venha a consignar o valor correto do tributo que entende devido, com o fim de demonstrar a boa-fé processual e não uma simples intenção de retardar a arrecadação.

Face a repartição das competências constitucionais, claro que há impedimento para a cobrança de tributos idênticos por entes diversos, uma vez que não há similitude de fato gerador.

Neste sentido, o
Plenário deste Egrégio Tribunal de Justiça já julgou
o
Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 011.05.011053-2 acerca do tema,
in verbis
:

“
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - QUESTÕES DE ORDEM - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1º GRAU - REJEITADA - NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREJUDICADO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE - REJEITADA - OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO MP - PREJUDICADA - MÉRITO - TRIBUTÁRIO - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL - ISSQN OU ICMS – CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

1. Questão de Ordem (incompetência absoluta do juízo de 1º grau): O art. 50, alínea "j", do RITJES prevê a competência originária do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para processar e julgar as demandas em que há conflito entre Estado e Município ou entre estes. A ação de consignação em pagamento é de competência do juízo de 1º grau, uma vez que, embora envolva interesse arrecadatório entre dois entes políticos (Estado e Município), o interesse do particular/contribuinte é que deve prevalecer para efeito de fixação da competência, máxime porque não se encontra presente o interesse político que dimana da norma insculpida do Regimento Interno deste Sodalício. Rejeitada.

2. Questão de Ordem (impossibilidade de julgamento do incidente de uniformização por quebra da ordem de votação prevista no art. 210 do RITJES): Torna-se prejudicado a alegação de inobservância da norma regimental quando o Desembargador indicado como determinante de divergência se manifesta posteriormente nos autos. Prejudicada.

3. Questão de Ordem (ausência de pressuposto de admissibilidade do incidente de uniformização): Apontada a existência de divergência entre câmaras, manifesto o entendimento de sedimentar um posicionamento sobre a questão posta a exame, a fim de extirpar a insegurança gerada em torno da matéria. Questão de ordem de ausência de divergência atual rejeitada. Rejeitada.

4. Questão de Ordem (obrigatoriedade de prévia oitiva do Ministério Público): A inobservância do parágrafo único do art. 478 do CPC e do parágrafo único do RITJES, que trata da remessa dos autos com vista ao órgão ministerial antes da sessão de julgamento, resta prejudicada ante a diligência do Relator que concedeu prazo à Procuradoria para manifestação. Prejudicada.

5. Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4°, do Código Tributário Nacional).

6. No casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laboral no sentido de conceder-lhe aprimoramento.

7. Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil).”

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 11050110532, Relator Designado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012).

E o Tribunal de Justiça deste Estado, publicou a Súmula de nº 17, a saber:

“
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador de serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.”

No mesmo sentido, as Turmas de Direito Público do C. STJ (1ª e 2ª Turmas) têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.

Desse juízo:

“
TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES.

1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013.

2. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

“
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. LISTA ANEXA À LC 116/05. ENQUADRAMENTO. O ACÓRDÃO RECORRIDO CONSIGNOU QUE A ATIVIDADE FIM EXERCIDA PELA EMPRESA CONTRIBUINTE NÃO ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS, MAS APENAS DE ISSQN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP 385.920/ES, REL. MIN. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 30.6.2017; AGRG NO RESP 1.559.609/SC, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18.12.2015; AGRG NO AG 1.361.444/RS, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 17.12.2013. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Esta egrégia Corte Superior, na forma da jurisprudência consolidada no âmbito da Primeira e Segunda Turma, firmou entendimento que em se tratando da hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS (AgRg no AREsp. 385.920/ES, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 30.6.2017; AgRg no REsp. 1.559.609/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.12.2015; AgRg no Ag 1.361.444/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.12.2013).

2. Agravo Regimental do Estado do Espírito Santo a que se nega provimento.”

(STJ - AgRg no AREsp n. 134.459/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 6/3/2018.)

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO, SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E/OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO).

1. A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o REsp 888.852/ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que "a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)".

2. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp n. 1.097.249/ES, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 3/11/2009, DJe de 26/11/2009.)

Por sua vez, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal apreciando o pedido de Medida Cautelar na ADI nº 4389, Relator Ministro Joaquim Barbosa, deferiu-o interpretando o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria, até o julgamento final do
da ADI
e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc).

Eis o precedente ao qual me reporto:

“
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.”

(STJ - ADI 4389 MC, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13-04-2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 RDDT n. 191, 2011, p. 196-206 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 488-505)

Neste julgamento, o Ministro Joaquim Barboso assinalou que: “Para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma qualidade intrínseca da produção de embalagens resolverá o impasse. A solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo. Conforme se depreende dos autos, as embalagens têm função técnica na industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico insumo”.

Esta ADI nº 4389 foi extinta sem resolução do mérito por perda superveniente do interesse de agir ante a sua revogação:

“
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. AMPLIAÇÃO DOS EFEITOS DA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que a revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação. Precedentes.

2. O fato de a norma atacada ter, em algum momento, produzido efeitos concretos não é relevante para o prosseguimento ou não da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes.

3. Há impossibilidade lógica e jurídica de o Supremo Tribunal Federal realizar nova modulação dos efeitos da medida cautelar após a perda superveniente do objeto da ação direta de inconstitucionalidade.

4. Agravo regimental não provido.”

(STF - ADI 4389 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 28-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 31-10-2018 PUBLIC 05-11-2018)

Todavia, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do ARE 1054164 AgR-segundo, a Primeira Turma do STF concluiu que no julgamento da ADI 4.389-MC reconheceu-se que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.

Neste sentido:

“
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ETIQUETAS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. POSTERIOR PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DO ICMS.

1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4.389-MC, reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.

2. O Tribunal de origem decidiu que a produção das etiquetas, sobre as quais é realizada a atividade de composição gráfica, personalizada e sob encomenda que envolva fornecimento de mercadorias, não é mero serviço e sim atividade industrial. Entretanto, afastou a incidência de ICMS sobre as operações.

3. Desse modo, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em descompasso com o entendimento do STF.

4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(STF - ARE 1054164 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019)

Eis fragmento do voto condutor do acórdão do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso:

“
3. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4.389-MC, reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. Confira-se a ementa do julgado:

“
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.” (ADI 4.389 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno)

4. Ao apreciar o mérito da ADI 4.389, o STF julgou prejudicada a referida ação direta, por perda superveniente do objeto, mantidos os efeitos da cautelar no período em que vigeu.

5. O Tribunal de origem decidiu que a produção das etiquetas, sobre as quais é realizada a atividade de composição gráfica, personalizada e sob encomenda que envolva fornecimento de mercadorias, não é mero serviço e sim atividade industrial.
Entretanto, afastou a incidência de ICMS sobre as operações.
Confira-se a ementa do julgado:

“
EXECUÇÃO FISCAL ICMS — Embargos do devedor — Etiquetas - Composição gráfica — Impossibilidade: — Mesmo envolvendo também fornecimento de mercadoria, as etiquetas têm a mesma função dos demais impressos personalizados, sujeitando-se apenas ao ISS incidente sobre composição gráfica, como tem entendido a jurisprudência dominante, inclusive nos tribunais superiores”.

6. Desse modo, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em descompasso com o entendimento do STF.
”

No mesmo sentido, confiram-se outros precedentes do STF:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO . EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo. Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4º, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada.”

(STF - ARE nº 839.976/AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso , DJe de 12/3/15).

“
EMENTA Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Conflito de incidência entre o ISSQN e o IPI e ICMS. Industrialização por encomenda. Prequestionamento. Existência. Efetivo debate dos temas constitucionais no acórdão recorrido. Súmula nº 279/STF. Não aplicação.

1. Os temas constitucionais objetos do recurso extraordinário foram submetidos a efetivo debate perante o Tribunal de origem. Preenchido o requisito do prequestionamento.

2. A decisão agravada não reexaminou fatos e provas, o que afasta a alegada incidência da Súmula nº 279/STF.

3. Na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN, como é o caso dos presentes autos. Nesse sentido: AI nº 803.296/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13; ADI nº 4.389/DF-MC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11.

4. Nego provimento ao agravo regimental.”

(STF - RE 606960 AgR-AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 12-05-2014 PUBLIC 13-05-2014)

Por outro lado, o
tema da fixação de honorários advocatícios por equidade nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados estava afetado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao rito dos recursos especiais repetitivos (
STJ -
R
E
sp
nº
1.850.512/SP, REsp
nº
1.877.883/SP e REsp
nº
1.906.623/SP; Tema
nº
1.076).

Em 16/03/2022, a Corte Especial do
C.
STJ concluiu o julgamento do Tema
nº
1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, definiu
ser inviável a
fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

O
R
elator dos recursos submetidos a julgamento, Ministro Og Fernandes, estabeleceu
as seguintes
teses sobre o assunto:

“
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; e

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

E
os Tribunais pátrios
têm replicado tal entendimento
.

Por todos
:

“
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001331- 45.2018.8.16.0202, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS APELANTE: ESTADO DO PARANÁ APELADA: TIM CELULAR S/A RELATOR: JUIZ SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CÉSAR ZENI EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. RUY CUNHA SOBRINHO APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE APARELHOS CELULARES E MODENS USB CEDIDOS EM COMODATO. IMPOSSIBILIDADE. MERCADORIAS QUE FAZEM PARTE DO ATIVO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE ESTORNO. PRECEDENTE DO STF NO RE. 1141756-RS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1052. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. NEGATIVA. DETERMINAÇÃO DO STJ PELA NÃO APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8,º NOS CASOS EM QUE O VALOR DA CAUSA É ELEVADO. TEMA 1076 DO STJ. ADEQUAÇÃO, NO ENTANTO, EM RELAÇÃO AO ESCALONAMENTO DO ART. 85, § 3º DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

[...]
O Estado apelante pugna pela fixação da verba honorária pela equidade, conforme previsão do artigo 85, § 8º do CPC, já que o valor da causa é elevado (ultrapassa 12 milhões de reais) e a fixação dessa maneira atenderia ao princípio da isonomia. Em que pese haja julgados desta 1ª CC no sentido da permissão da aplicação da equidade em ações com valores demasiadamente elevados, houve julgamento recente pelo STJ, em sede de repetitivo, TEMA 1076, no sentido de que é inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados. O relator dos recursos submetidos a julgamento, Ministro Og Fernandes, estabeleceu duas teses sobre o assunto: 1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC)– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 2 Assim, rejeito o pedido do apelante pela apreciação equitativa
. [...]”

(TJ-PR - APL: 00013314520188160202 Curitiba 0001331-45.2018.8.16.0202 (Decisão monocrática), Relator: Fernando Cesar Zeni, Data de Julgamento: 21/03/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/03/2022)
-
destaquei

Deste modo, como o tributo devido é o ICMS e não o ISS, o Município de Cachoeiro de Itapemirim deve ser condenado em custas processuais e honorários advocatícios em favor dos Procuradores do Estado do Espírito Santo, que fixo no percentual em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, atualizado monetariamente, adequado e em conformidade com o disposto no art. 85, §3º, inciso I do CPC/2015.

Ademais, insta ressaltar que por decisão interlocutória o MM. Juiz de Direito já declarou efetuado o depósito e extinta a obrigação quanto ao valor depositado, bem como condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados da autora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa atualizado.

Todavia, como o tributo devido é o ICMS e não o ISS, o Município de Cachoeiro de Itapemirim deve suportar os honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa em favor dos advogados da autora, excluindo-se a responsabilidade do Estado do Espírito Santo pelo pagamento deste valor.

Neste sentido, destaque-se que conforme o art. 546 do CPC:

“
Art. 546. Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Parágrafo único. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação.”

Sobre o tema ensina Ronaldo Vasconcelos:

“
1. Desdobramento do procedimento: dúvida sobre a titularidade do crédito. Em se apresentando duas ou mais pessoas como titulares do direito de crédito, deverá o autor devedor promover a demanda em face de todos eles, em litisconsórcio passivo. Cada réu deverá autonomamente apresentar a sua defesa, beneficiando-se do prazo em dobro estabelecido quando tiverem diferentes procuradores, desde que a ação consignatória não tramite em autos eletrônicos, nos termos do art. 229, caput e §2º, do CPC/2015. Contudo, o mais importante nessas hipóteses é tomar a consciência de que a ação de consignação em pagamento proposta com fundamento na dúvida do autor devedor acerca de quem seja o credor desenvolve-se em duas fases, seja quando estiverem vários credores devidamente localizados, seja ainda na hipótese de desconhecimento absoluto da qualificação e quantidade de credores.
Na primeira delas, busca-se liberar o devedor para recebê-los. Já nessa primeira fase, se o juiz declarar procedente o depósito, deve desde logo fixar honorários em favor do autor devedor, divididos igualmente entre os corréus, uma vez que não deu causa à participação no processo e já foi excluído da demanda. Como se não bastasse, havendo mais de um réu no processo, aquele que, vencido deu causa ao processo será condenado ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais ao corréu credor, além de eventualmente reembolsá-los daqueles pagos já na primeira fase da demanda, podem do até mesmo ser deduzido o valor diretamente da quantia já consignada
.”

(In Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Antonio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer, 2ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2016, p. 888)

Desse juízo:

“
EMENTA – APELAÇÃO DA PARTE RÉ – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – PRELIMINAR CONTRARRECURSAL – INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA – MÉRITO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – REGRA CONTIDA NO ART. 546 CPC/15 – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA NÃO PROVIDO.

I - Tratando-se de ação de consignação em pagamento, estabelece o artigo 544 do Código de Processo Civil, quais as matérias poderão ser alegadas pelo réu em contestação. Não alegando quaisquer das disposições legais elencadas no dispositivo supracitado, precluiu o direito da parte credora de se insurgir, na seara recursal, acerca das referidas matérias.

II - Nenhuma motivação há para alterar o quanto decidido pelo julgador na origem, eis que fixou honorários advocatícios sucumbenciais na forma prevista no artigo 546 c/c o artigo 85, § 2º e § 8º, ambos do Código de Processo Civil, o que leva à necessidade de sua manutenção, não comportando, pois, a pretendida alteração.”

(TJ-MS - AC: 08117551920168120001 MS 0811755-19.2016.8.12.0001, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 12/04/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/04/2019)

P
or
estas razões,
dou provimento ao recurso para reformar a sentença
e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial,
e
is
que o tributo devido
na hipótese
é o ICMS e não o ISS, e,
em consequência,
conden
ar
o Município de Cachoeiro de Itapemirim ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa em favor
dos Procuradores do Estado do Espírito Santo,
bem como conden
ar
o Município
a suportar a
condenação de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa em favor d
os advogados da
autora, fixados na primeira fase do procedimento da ação de consignação em pagamento na decisão que declarou extinta a obrigação.

N
outra parte, julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)