Tribunal: TJES
Processo: 5000151-35.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsidade ideológica; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06). ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º DA LEI Nº 12.850/13). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL E ELEMENTOS EXTRAÍDOS DE APARELHOS ELETRÔNICOS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso interposto por Fabrício Nascimento de Queiroz contra sentença condenatória que o condenou às penas de 12 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.288 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e participação em organização criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A apelação visa (i) a concessão do direito de recorrer em liberdade; (ii) a absolvição por insuficiência de provas; (iii) a atipicidade das condutas descritas nos arts. 35 da Lei de Drogas e 2º da Lei nº 12.850/13; (iv) a fixação da pena-base no mínimo legal; (v) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (vii) a fixação de regime inicial diverso do fechado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Preliminar rejeitada, pois a prisão preventiva se manteve durante toda a instrução processual e não houve alteração do quadro fático que justificasse a revogação da custódia cautelar.
4. A materialidade e autoria dos delitos restaram comprovadas por provas testemunhais, comunicações extraídas de aparelhos eletrônicos e demais elementos constantes nos autos, não havendo margem para absolvição.
5. As condutas de associação para o tráfico e participação em organização criminosa foram devidamente demonstradas pela estrutura hierárquica do grupo, funções específicas atribuídas aos membros e atos de violência praticados para garantir o domínio territorial.
6. A dosimetria da pena foi fundamentada de forma idônea, sendo proporcional a exasperação da pena-base em razão das consequências do crime e da periculosidade do agente.
7. Não há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que o réu integrava organização criminosa, circunstância que impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
9. Fixação da pena definitiva em 11 anos e 8 meses de reclusão e 1.230 dias-multa, com manutenção do regime fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena imposta.

Tese de julgamento
:

É possível a exasperação da pena-base por circunstância judicial desfavorável, desde que haja fundamentação idônea e concreta, sendo dispensável um critério matemático rígido.

O tráfico privilegiado não pode ser reconhecido quando há comprovação de que o réu integra organização criminosa.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível quando a pena privativa de liberdade for superior a quatro anos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 35; Lei nº 12.850/13, art. 2º; Código Penal, arts. 44 e 69; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 50090040051, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, julgado em 28/03/2018.

STJ, HC 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018.

STJ, AgRg no AREsp 1152007/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017.

STJ, AgRg no REsp 1514101/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000151-35.2024.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO NASCIMENTO DE QUEIROZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06). ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º DA LEI Nº 12.850/13). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL E ELEMENTOS EXTRAÍDOS DE APARELHOS ELETRÔNICOS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso interposto por Fabrício Nascimento de Queiroz contra sentença condenatória que o condenou às penas de 12 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.288 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e participação em organização criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A apelação visa (i) a concessão do direito de recorrer em liberdade; (ii) a absolvição por insuficiência de provas; (iii) a atipicidade das condutas descritas nos arts. 35 da Lei de Drogas e 2º da Lei nº 12.850/13; (iv) a fixação da pena-base no mínimo legal; (v) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (vii) a fixação de regime inicial diverso do fechado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Preliminar rejeitada, pois a prisão preventiva se manteve durante toda a instrução processual e não houve alteração do quadro fático que justificasse a revogação da custódia cautelar.
4. A materialidade e autoria dos delitos restaram comprovadas por provas testemunhais, comunicações extraídas de aparelhos eletrônicos e demais elementos constantes nos autos, não havendo margem para absolvição.
5. As condutas de associação para o tráfico e participação em organização criminosa foram devidamente demonstradas pela estrutura hierárquica do grupo, funções específicas atribuídas aos membros e atos de violência praticados para garantir o domínio territorial.
6. A dosimetria da pena foi fundamentada de forma idônea, sendo proporcional a exasperação da pena-base em razão das consequências do crime e da periculosidade do agente.
7. Não há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que o réu integrava organização criminosa, circunstância que impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
9. Fixação da pena definitiva em 11 anos e 8 meses de reclusão e 1.230 dias-multa, com manutenção do regime fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena imposta.

Tese de julgamento
:

É possível a exasperação da pena-base por circunstância judicial desfavorável, desde que haja fundamentação idônea e concreta, sendo dispensável um critério matemático rígido.

O tráfico privilegiado não pode ser reconhecido quando há comprovação de que o réu integra organização criminosa.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível quando a pena privativa de liberdade for superior a quatro anos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 35; Lei nº 12.850/13, art. 2º; Código Penal, arts. 44 e 69; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 50090040051, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, julgado em 28/03/2018.

STJ, HC 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018.

STJ, AgRg no AREsp 1152007/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017.

STJ, AgRg no REsp 1514101/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

5000151-35.2024.8.08.0067

APELANTE:

FABRÍCIO NASCIMENTO DE QUEIROZ

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer o direito do acusado de apelar em liberdade.

Em que pese o louvável esforço da defesa, registro que o c. STJ tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.

Ressalto ainda que, estando o processo em fase de julgamento, inviável a análise do pedido liminar.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
FABRÍCIO NASCIMENTO DE QUEIROZ

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da
Vara
Única
de
João Neiva

(
ID nº 8840234
)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 2º, da Lei nº 12.850/13, na forma do art. 69 do Código Penal à pena de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado (art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), além do pagamento de 1.288 (mil duzentos e oitenta e oito) dias-multa.

Razões recursais apresentadas em ID nº 9944345, pretendendo-se, em síntese: preliminarmente,
(i)
o direito de apelar em liberdade. No mérito,
(ii)
a absolvição do apelante, diante da ausência de indícios de traficância;
(iii)
a decretação da atipicidade das condutas descritas no art. 35 da Lei de Drogas e art. 2º da Lei nº 12.850/13;
(
iv
)
a aplicação da pena-base no mínimo legal;
(
v
)
a aplicação do tráfico privilegiado;
(vi)
a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos;
(vii)
a aplicação de regime inicial diverso do fechado.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 9944348 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 10702906).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, Maurício Santos de Souza, Mateus Soares, Yure dos Santos Barboza,
Fabrício Nascimento de Queiroz
, Brian Damazio Firmino, Janete Firmino José, Stéfany Firmino Neves, Christopher Gonçalves Bobbio, Arlen Bruno Martins, Nilton Cesar Francisco e Rafael Guilherme Freitas Britto, em dias e locais diversos, na cidade de João Neiva, previamente ajustados e com unidade de desígnios, organizaram-se de forma ordenada, com divisões de tarefas, com o objetivo de auferir vantagem econômica, mediante a prática de infrações penais, quais sejam: tráfico de drogas, associação para o tráfico, sendo nítido o caráter de Organização Criminosa.

Apurou-se que os denunciados são integrantes de uma grande e perigosa organização criminosa que pretende, a todo custo, assumir o controle dos principais pontos de tráfico de drogas nesta cidade, agindo com extrema violência para impor medo aos rivais e à comunidade local.

Conforme inicialmente apurado, Maurício Santos Souza (vulgo “C4”), Mateus Soares (vulgo “MT” ou “CÍNTIA) e
Fabrício Nascimento de Queiroz (vulgo “FILÉ”)
, por ordem de Nilton Cesar Franciso, vieram de Vitória (bairro Jaburu), trazidos por Brian Damázio Firmino (morador do bairro Crubixá), com a pretensão de dominarem o controle do tráfico de drogas na cidade de João Neiva, e estavam homiziados na casa de Janete Firmino José (vulgo “BIJU”), a qual os acolheu em sua residência, fornecendo-lhes moradia e alimentação, e, ainda, prestando-lhes todo o apoio logístico, inclusive com informações locais do tráfico de drogas.

Sobre o ora apelante, apurou-se ser outro membro oriundo do bairro Jaburu, Vitória/ES e, junto com o denunciado Yure ficou responsável pela implementação de nova liderança criminosa na cidade de João Neiva, com ele agindo na realização de ataques rivais. Também ficava na pista vendendo drogas e participou ativamente dos homicídios tentados e consumados praticados recentemente (vide fls. 115/116, 243/244, 107/108, 109/111, 113 e 117).

Pois bem.

Primeiramente, requer a d. Defesa a absolvição do apelante, diante da ausência de indícios de traficância. Subsidiariamente, requer a decretação da atipicidade das condutas descritas no art. 35 da Lei de Drogas e art. 2º da Lei nº 12.850/13.

A absolvição por insuficiência de provas não merece acolhimento, haja vista que os autos contêm elementos suficientes para demonstrar que Fabrício participou ativamente da prática do tráfico de drogas, com envolvimento direto na distribuição e comercialização de entorpecentes, mas também desempenhava papel ativo na expansão territorial da organização criminosa, envolvendo-se em estratégias de domínio de pontos de tráfico e na gestão dos recursos do grupo.

O relatório de fls. 64/70 corrobora a existência de provas contundentes quanto ao envolvimento do apelante, evidenciando suas comunicações com outros membros da facção, seu papel na organização criminosa e sua atuação direta no tráfico de drogas. As informações extraídas dos dispositivos eletrônicos apreendidos reforçam o liame subjetivo do apelante com os demais envolvidos, revelando uma estrutura organizada e hierarquizada para a prática de crimes.

O relatório, ainda, destaca conversas de Whatsapp entre suspeitos envolvidos no tráfico de drogas em João Neiva. O foco principal está nos diálogos entre Maurício (vulgo “C4”) e o apelante, que indicam a guerra do tráfico na cidade. As mensagens revelam que, durante um confronto no bairro Crubixá, Maurício reportou a presença de um rival armado com metralhadora e pediu reforços e armamento a Fabrício. Em resposta, o apelante garantiu que estavam se organizaram para reagir.

Além disso, Maurício expressou preocupação por estar desarmado e vulnerável, solicitando armas a seus contatos. Conversas com “MT” reforçam esse pedido, com o mesmo prometendo enviar uma arma para sua proteção. O relatório sugere que Maurício atuava como olheiro e “vapor” para traficantes, monitorando movimentações na região. As conversas gravadas e registradas indicam a estrutura e dinâmica do tráfico na cidade.

Em sua declaração em juízo, o Delegado de Polícia Leandro Sperandio corrobora todas as provas obtidas durante a fase policial, apresentando com riqueza de detalhes os fatos e delimitando a atuação do apelante. Vejamos:

“
(...);
que tivemos alguns eventos que foram uma dupla tentativa, depois uma troca de tiros e, por fim, um homicídio; que isso nos alertou e passamos então a intensificar as informações de colaboradores e também com a Polícia Militar; que até que a PM fez a prisão do Maurício, que foi o “ponta-pé” inicial
; (...)
que ouvimos o Maurício, conseguimos uma ordem judicial para analisar o celular dele e aí fomos identificando como que aquela organização havia entrado no município e passamos ao final a realizar as prisões após interrogar algumas pessoas, alguns presos foram sendo interrogados e análises dos celulares apreendidos todos mediante autorização prévia do Juízo; que nós identificamos, primeiramente, que o investigado Mateus Soares era o principal elo entre o grupo de Vitória e os traficantes, os “crias” que se chamavam os traficantes de João Neiva
; (...) que, a cada bairro ele tinha um gerente, um líder, para administrar quem vendia em cada bairro aqui em João Neiva; que ele é o responsável por trazer os armamentos, sendo o elo de conexão com Vitória
e quando eles decidem tomar todas as bocas de João Neiva, eles trouxeram três indivíduos para João Neiva, que é o Maurício, que foi preso em flagrante, réu confesso, também trouxeram o Yuri e o “Filé”, que é o Fabrício; que o Fabrício já era conhecido por nós aqui da região, porque ele já passou um período em Jacupemba, na época ali também, como eu disse, era controlado pelo Bairro Jaburu; que em Jacupemba ele era “vapor”; já era conhecido, na época, era menor de idade e aí, quando ele vem pra João Neiva, ele vem com uma posição um pouco maior: ele já vem com arma de fogo e ele junto com o parceiro dele que era o Yuri
, que não é réu (já morreu), foram os dois principais que vieram de Vitória, junto com Maurício para impor o terror por medo; que a maneira de conquistar as bocas de fumo é chegando no Bairro atirando, matando, impondo medo, para depois, num segundo momento, tentar conquistar a comunidade; esses dois vieram com extrema violência, foram responsáveis diretos pelas tentativas, pela morte e também pela troca de tiros no Bairro Crubixá, a função dos dois era trazer armamento, incitar aqui a violência e também realizar o comércio junto com Maurício; (...) porém, eles tinham uma residência sim, um ponto de
apoio no bairro Crubixá, que era na pessoa da Janete, então, qual foi a função da Janete nesse grupo? A Janete, ela deu a casa dela para esses três indivíduos virem de Vitória e se instalarem; eles dormiam lá, ficavam por um período lá, quando dava ataques, alguma coisa assim, eles iam para o meio da mata; (...)”

A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que, nos delitos de tráfico de drogas, a prova testemunhal dos agentes de segurança possui especial relevância quando corroborada por outros elementos probatórios, como ocorreu no caso em exame.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

A defesa argumenta que não há comprovação da continuidade e habitualidade na prática do crime de associação para o tráfico de drogas, razão pela qual requer a absolvição do réu.

No que se refere ao delito previsto no art. 2 da Lei nº 12.850/13, a defesa também sustenta a prova de provas concretas que demonstrem a participação do apelante na organização criminosa.

No entanto, apesar das alegações apresentadas, tais argumentos não devem ser acolhidos.

Em depoimentos em sede policial, Stéfany Firmino Neves e Janete Firmino José apontam o apelante como integrante da organização criminosa. Vejamos:

“
(...)
Que Janete autorizou e os meninos vieram; que vieram os traficantes conhecidos como MOTOBOY, FILÉ, C4 E OUTRO QUE NÃO SABE O NOME
; Que C4 é na realidade MAURICIO;
Que mostrada a fotografia de FABRICIO NASCIMENTO DE QUEIROZ, reconheceu como sendo FILÉ
; (...)
Que FILÉ, FABRICIO NASCIMENTO DE QUEIROZ, participava do grupo
; (...);
Que se reuniram KAIO RECLA e do outro lado FABRICIO NASCIMENTO DE QUEIROZ, e motoboy; que KAIO concordou em vender drogas no bairro, mas comprar de FABRICIO E MOTOBOY
;(...)”
(Depoimento de Stéfany Firmino Neves, em sede policial às fls. 11/13)

“
(...) Que no dia 21/05/2022, a declarante conheceu FILÉ, através de BRYAN FIRMINO DAMAZIO
; (...)
Que apresentada a foto de FABRICIO NASCIMENTO DE QUEIROZ, a declarante reconheceu como sendo FILÉ;
(...)
Que FILÉ e MOTOBOY falavam que BRYAN também estava ameaçando eles
;
(...)

que FILÉ falou que já tinha uma pessoa traficando na COHAB, que era do próprio grupo deles mas que essa pessoa não tinha conseguido alugar casa, e teve que dormir na rua; Que desde o dia 22/05/2022 FILÉ e MOTOBOY começaram a vender droga no Crubixá; Que FILÉ e MOTOBOY ficavam na casa da declarante e na casa do filho da declarante; (...)
”
(Depoimento de Janete Firmino José, em sede policial às fls. 14/16)

Os depoimentos citados vão de encontro ao que foi demonstrado no tópico anterior, deixando evidente que Fabrício era membro da organização criminosa, oriundo do Bairro Jaburu, Vitória/ES, tendo sido responsável pela implementação da nova lideranças criminosa na cidade de João Neiva/ES, agindo na realização de ataques a rivais, bem como na venda de drogas.

Ultrapassada esta questão,
requer a
aplicação da pena-base no mínimo legal; a aplicação do tráfico privilegiado; a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos
e
a aplicação de regime inicial diverso do fechado.

Q
UANTO AO CRIME DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

A reprimenda base foi estabelecida em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, por considerar como desfavorável a circunstância relativa às
consequências do crime
, uma vez que a ação criminosa gera sentimento de insegurança, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e famílias dos usuários, sendo também motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores. Além de vários ataques realizados contra grupos rivais, inclusive com homicídio consumado, em virtude da disputa pelo pode no crime.

Nesse sentido, vejo que, na primeira, fase a pena foi exasperada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa de uma circunstância, tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante,
não se apresentando de forma desproporcional.

Na segunda fase da dosimetria, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, a aplicação dessas atenuantes levaria a uma redução de 1/3 (um terço) da pena, ou seja, 1/6 (um sexto) para cada atenuante, o que resultaria em uma pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses.

Entretanto, é importante destacar a vedação prevista na Súmula 231 do STJ, que estabelece que nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal estabelecido para o crime. Nesse sentido, a pena não pode ser reduzida para um valor inferior, o que torna impossível a diminuição de 1/6 da pena, conforme seria o caso considerando as atenuantes.

Portanto, em observância à referida súmula, atenuo a pena no mínimo legal, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes agravantes.

Na terceira fase, requer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Analisando as circunstâncias do fato, não é possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, posto que o réu se dedica a organização criminosa, tanto que foi condenado pelo crime de associação para o tráfico.

Não há causas de aumento de pena.

Por isso,
fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

QUANTO AO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS.

A reprimenda base foi estabelecida em
04 (quatro) anos de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa
, por considerar como desfavorável a circunstância relativa às consequências do crime, uma vez que a ação criminosa gera sentimento de insegurança, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e famílias dos usuários, sendo também motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores. Além de vários ataques realizados contra grupos rivais, inclusive com homicídio consumado, em virtude da disputa pelo pode no crime.

Nesse sentido, vejo que, na primeira, fase a pena foi exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa de uma circunstância, tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante,
não se apresentando de forma desproporcional.

Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da menoridade relativa. Portanto, em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, atenuo a pena em 1/6,
devendo ser fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Ausentes agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena.

Por isso,
fixo a pena definitiva em 03 anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

QUANTO AO ART. 2º DA LEI Nº 12.850/13.

A reprimenda base foi estabelecida em
04 (quatro) anos de reclusão e
130 (cento e trinta)
dias-multa
, por considerar como desfavorável a circunstância relativa às consequências do crime,
haja vista a gravidade dos crimes e a amplitude da organização, sendo que ocorreram diversos ataques na cidade, inclusive com homicídio consumado, em virtude da disputa pelo poder no crime.

Dessa forma, vejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de uma circunstância e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

Assim, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante.

Ademais, é firma na jurisprudência que
“existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados. (...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014)
.

Ressalto, ainda, que o Magistrado de primeiro grau aumentou a pena-base em patamar inferior ao que permite a jurisprudência, qual seja 1/6 a 1/8. Cito entendimento:

“1 - O e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, adotar as frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea e concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador.” (Acórdão 1625973, 07071203120218070007, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 17/10/2022).

Assim, caso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência, teria sido estabelecida em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias. No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em
reformatio in pejus
, considerando que está em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da menoridade relativa. Portanto, em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, atenuo a pena em 1/6,
devendo ser fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
100 (cem)
dias-multa.

Ausentes agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena.

Por isso,
fixo a pena definitiva em 03 anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
100 (cem)
dias-multa.

Conforme disposto pelo art. 69,
caput
, do Código Penal,
fica o réu definitivamente condenado a pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1230 (mil duzentos e trinta) dias-multa.

Impossível a aplicação de regime menos gravoso em razão do quantum da pena aplicada, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal. Por isso, mantido o regime inicial fechado.

O réu foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos, por isso, face a vedação prevista no art. 44, inc. I
1
do Código Penal,
incabível o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
provimento.

É como voto.

8

1

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(...) I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)