Tribunal: TJES
Processo: 5013648-22.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. MULTA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. LIMITAÇÃO DA MULTA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa optante pelo Simples Nacional, autuada por suposta omissão de receitas decorrente de operações mercantis desacobertadas de documento fiscal, com base na divergência entre valores declarados ao fisco e informações obtidas de administradoras de cartão de crédito. A sentença limitou as multas aplicadas a 100% do valor do tributo devido, mantendo os demais efeitos dos autos de infração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a limitação da multa tributária qualificada a 100% do valor do tributo, diante da alegação de caráter não confiscatório da penalidade; (ii) estabelecer se houve aplicação incorreta da alíquota de ICMS de 17% em detrimento da alíquota prevista no Simples Nacional, bem como se houve ofensa ao princípio da não-cumulatividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o Tema 863 da Repercussão Geral, fixou tese vinculante no sentido de que, até a edição de lei complementar federal, a multa tributária qualificada deve ser limitada a 100% do débito tributário, salvo hipótese de reincidência, o que não foi comprovado no caso concreto.

A aplicação da alíquota de 17% sobre operações mercantis desacobertadas de documentação fiscal encontra amparo no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, que exclui tais operações do regime do Simples Nacional, sujeitando-as à tributação pela legislação estadual aplicável ao ICMS.

A jurisprudência consolidada do TJES reconhece a legalidade da aplicação da alíquota de 17% nesses casos, bem como a inexistência de ofensa ao princípio da não-cumulatividade, dada a natureza da operação e a ausência de documentação fiscal.

A distribuição proporcional da sucumbência na sentença se mostra adequada, uma vez que ambas as partes obtiveram parcialmente êxito e deram causa à instauração do processo, não se justificando a redistribuição pretendida por qualquer das partes.

A majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em 5%, nos termos do art. 85, §11, do CPC, é devida em razão da rejeição dos recursos interpostos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

A multa tributária qualificada aplicada em razão de sonegação, fraude ou conluio deve ser limitada a 100% do débito tributário, salvo comprovação de reincidência, nos termos do Tema 863 do STF.

A apuração do ICMS em operações mercantis desacobertadas de nota fiscal, por contribuinte optante pelo Simples Nacional, deve observar a alíquota prevista na legislação estadual, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006.

A ausência de documentação fiscal válida afasta a aplicação do regime do Simples Nacional e não configura ofensa ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, arts. 75 e 76-A; CPC, arts. 85, §11, e 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863 da Repercussão Geral; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024180180721; TJES, Apelação Cível nº 0009780-29.2019.8.08.0024, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 19.09.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5004958-13.2021.8.08.0000, rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 24.11.2021; TJES, Agravo de Instrumento nº 5004957-28.2021.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 06.12.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013648-22.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VB PIRAJA MIL E UMA UTILIDADES E CONSTRUCAO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. MULTA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. LIMITAÇÃO DA MULTA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa optante pelo Simples Nacional, autuada por suposta omissão de receitas decorrente de operações mercantis desacobertadas de documento fiscal, com base na divergência entre valores declarados ao fisco e informações obtidas de administradoras de cartão de crédito. A sentença limitou as multas aplicadas a 100% do valor do tributo devido, mantendo os demais efeitos dos autos de infração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a limitação da multa tributária qualificada a 100% do valor do tributo, diante da alegação de caráter não confiscatório da penalidade; (ii) estabelecer se houve aplicação incorreta da alíquota de ICMS de 17% em detrimento da alíquota prevista no Simples Nacional, bem como se houve ofensa ao princípio da não-cumulatividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o Tema 863 da Repercussão Geral, fixou tese vinculante no sentido de que, até a edição de lei complementar federal, a multa tributária qualificada deve ser limitada a 100% do débito tributário, salvo hipótese de reincidência, o que não foi comprovado no caso concreto.

A aplicação da alíquota de 17% sobre operações mercantis desacobertadas de documentação fiscal encontra amparo no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, que exclui tais operações do regime do Simples Nacional, sujeitando-as à tributação pela legislação estadual aplicável ao ICMS.

A jurisprudência consolidada do TJES reconhece a legalidade da aplicação da alíquota de 17% nesses casos, bem como a inexistência de ofensa ao princípio da não-cumulatividade, dada a natureza da operação e a ausência de documentação fiscal.

A distribuição proporcional da sucumbência na sentença se mostra adequada, uma vez que ambas as partes obtiveram parcialmente êxito e deram causa à instauração do processo, não se justificando a redistribuição pretendida por qualquer das partes.

A majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em 5%, nos termos do art. 85, §11, do CPC, é devida em razão da rejeição dos recursos interpostos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

A multa tributária qualificada aplicada em razão de sonegação, fraude ou conluio deve ser limitada a 100% do débito tributário, salvo comprovação de reincidência, nos termos do Tema 863 do STF.

A apuração do ICMS em operações mercantis desacobertadas de nota fiscal, por contribuinte optante pelo Simples Nacional, deve observar a alíquota prevista na legislação estadual, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006.

A ausência de documentação fiscal válida afasta a aplicação do regime do Simples Nacional e não configura ofensa ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, arts. 75 e 76-A; CPC, arts. 85, §11, e 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863 da Repercussão Geral; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024180180721; TJES, Apelação Cível nº 0009780-29.2019.8.08.0024, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 19.09.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5004958-13.2021.8.08.0000, rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 24.11.2021; TJES, Agravo de Instrumento nº 5004957-28.2021.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 06.12.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5013648-22.2022.8.08.0024

APELANTES/APELADOS: VB PIRAJÁ MIL E UMA UTILIDADES E CONSTRUÇÃO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia objeto deste julgamento, peço vênia para citar a ementa do Acórdão relativo ao Agravo de Instrumento anteriormente interposto em face de Decisão interlocutória proferida no presente processo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. MULTA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Desprovimento do recurso apenas em relação à multa aplicada à empresa autuada, eis que superior a 100% (cem por cento) do tributo supostamente devido, circunstância não admitida pelos Tribunais Superiores. 4. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Agravo de Instrumento n.º 5009544-59.2022.8.08.0000, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 26.07.2023).

Na sequência da tramitação do feito na Instância originária, o MM. Juiz
a quo
proferiu a Sentença inserida no id 9648004 (integrada no id 9648016), na qual assim concluiu:

“Em face de todo o exposto, nos termos do artigo 487, inc. I, do CPC/15,
ACOLHO PARCIALMENTE
o pedido autoral, com o fim de manter os efeitos dos Autos de Infrações de nºs 5.090.229-9 (Proc. nº 8.975.637-1, CDA nº 00863.2022) e 5.090.249-9 (Proc. nº 8.975.641-0, CDA nº 00824.2022). No entanto,
DETERMINO
que as multas correlatas correspondam a, no máximo, 100% dos valores dos impostos de ICMS, em relação aos Autos de Infrações de nºs 5.090.229-9 e 5.090.249-9.

(...).

Considerando a sucumbência recíproca,
CONDENO
as partes ao pagamento das custas processuais, na forma
pro rata
. No entanto, como o Estado do Espírito Santo goza de isenção, em relação às taxas deste Poder Judiciário (Art. 20, V, Reg. Custas TJES), fica o mesmo dispensado do pagamento.

CONDENO
ainda as partes ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, porém, como somente será possível aferir o proveito econômico após o recálculo da multa tributária em litígio, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15,
POSTERGO
a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação de sentença, quando esse decisum for abarcado pela coisa julgada.”

A conclusão externada na Sentença deu ensejo à interposição de Apelação Cível tanto pelo Estado do Espírito Santo, no id 9648007, quanto por VB Pirajá Mil e Uma Utilidades e Construção (que possui a natureza jurídica de empresário individual), conforme id 9648019, recursos estes que passo a examinar na ordem em interpostos.

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo

Nas razões do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, o inconformismo reside, como não poderia deixar de ser, na determinação contida na Sentença de limitação das multas aplicadas à ora Apelada no montante equivalente a 100% (cem por cento) do tributo devido.

Alega o Estado Apelante, por exemplo, que a multa aplicada encontra respaldo legal (arts. 75 e 76-A da Lei Estadual n.º 7.000/01) e não possui caráter confiscatório, pois visa à repressão de condutas ilícitas como a omissão de receita e a prática de fraude fiscal, ou seja, sancionam exatamente as condutas perpetradas pela Apelada.

Aduz, ainda, que a redução determinada pelo MM. Juiz
a quo
desconsidera a função extrafiscal da multa tributária (multa fiscal punitiva qualificada), além de contrariar os Temas 863 e 1195 do excelso Supremo Tribunal Federal (STF), que orientam pela análise do caráter confiscatório conforme as circunstâncias do caso concreto.

Defende, por fim, que a distribuição da sucumbência deve ser modificada, uma vez que a Apelada foi sucumbente em quase todos os seus pedidos e foi ela própria quem deu causa ao ajuizamento da ação, porquanto omitiu receitas tributáveis e, com isso, propiciou a lavratura dos autos de infração questionados.

Com a devida vênia do Estado Apelante, o recurso não prospera em relação à limitação da multa imposta na Sentença, uma vez que o STF, no Tema 863 de Repercussão Geral, fixou a seguinte Tese de observância obrigatória:

“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.”

Como não houve prova da reincidência estabelecida pelo STF, não há motivação suficiente a amparar o pedido de reforma da Sentença em relação à mencionada pretensão de manutenção da multa imposta à Apelada.

Em relação à alegada incorreção na distribuição da sucumbência, não vislumbro motivos,
data venia
, para conceber a hipótese de sucumbência exclusiva da Apelada ou de decaimento mínimo do pedido; ora, houve redução substancial da multa imposta pelo Apelante.

Ademais, a legítima defesa de direito exercida pela Apelada, ainda que improcedente parte de seus pedidos, não a torna responsável, pelo princípio da causalidade, pelo pagamento exclusivo das verbas de sucumbência, as quais decorrem, em primeiro lugar, da sucumbência constatada no final da tramitação do processo; não prospera, pois, o apelo interposto pelo Estado.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, determino a majoração dos honorários devidos pelo Estado do Espírito Santo, os quais serão apurados em Liquidação de Sentença, em 5% (cinco por cento).

É como voto.

Apelação Cível interposta por VB Pirajá Mil e Uma Utilidades e Construção

No apelo interposto pela VB Pirajá Mil e Uma Utilidades e Construção, doravante apenas Apelante, a alegação que sustenta o pedido de reforma da Sentença é o de que houve aplicação equivocada da alíquota do ICMS.

Alega, ainda, que não foi formalizado ato administrativo de exclusão do Simples Nacional, que há afronta ao princípio da não-cumulatividade do ICMS e, ainda, que a multa aplicada possui caráter confiscatório, por superar 200% do valor do imposto e, por isso, deve ser reduzida com base na alíquota do ICMS de 3,95% (três vírgula noventa e cinco por cento).

Em relação à alegação de equívoco na aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), na forma de apuração do “ICMS normal”, convém salientar que a Apelante foi autuada em razão de omissões de receita constatadas pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito e o valor informado ao Fisco Estadual.

Nessa hipótese, conforme constante na Sentença, a própria Lei Complementar n.º 123/06 (Lei do Simples Nacional), precisamente no art. 13, §1º, XIII, “f”, dispõe que a tributação do ICMS será feita em separado do Simples Nacional, aplicando-se as regras da Legislação Estadual incidente.

Assim, não se há falar em aplicação da alíquota de 3,95% prevista para as empresas optantes pelo Simples Nacional, mas sim da alíquota de 17% prevista na legislação estadual para as operações não acobertadas por documento fiscal.

No mesmo sentido, aliás, os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL. REJEITADA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. ARTIGO 13, §1º, INCISO XIII, ALÍNEA “F”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AFASTADA SISTEMÁTICA SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA E FORMA DE ATUALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 7.000/2001. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LIMITE. VALOR DO TRIBUTO APURADO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO AUTORAL ACOLHIDO EM PARTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. (...). Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional). 6. Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual. 7. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos. Assim, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal. (...).
A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade
. 11. A multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. (...). (Apelação Cível n.º 0009780-29.2019.8.08.0024, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado pela Terceira Câmara Cível em 19.09.2024). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - OMISSÃO DE RECEITA DECORRENTE DE VENDAS RECEBIDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA VINCULADA AO SIMPLES NACIONAL – HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO NÃO DESCARACTERIZADA – PROBABILIDADE DO DIREITO (ART. 300 DO CPC) NÃO DEMONSTRADA - RECURSO PROVIDO. Neste caso concreto, o auto de infração veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 10/2017 a 01/2018, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte.
Se a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa (informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito), não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida, mas sim o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. A regra imposta pelo art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 não é legalmente excetuada nem quando é afastado o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional em razão de operações mercantis não lastreadas em documento fiscal (como ocorreu in casu) e, ademais, a aplicação do disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 não implique violação ao princípio da não-cumulatividade, como já definiu o Supremo Tribunal Federal
. Afasta-se a alegação de que a incongruência das informações apresentadas pelo contribuinte em relação às apresentadas pelas operadoras de cartão de crédito decorre da utilização de diferentes regimes contábeis (de competência e de caixa, respectivamente) porque tal alegação deveria, no mínimo, vir acompanhada de prova de que, efetivamente, as receitas constantes das informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito foram, efetivamente, contabilizadas e declaradas pelo contribuinte de acordo com o regime contábil por ele escolhido e não pelo regime utilizado pelas referidas operadoras. (...). (Agravo de Instrumento n.º 5004958-13.2021.8.08.0000, Relator: Des. Carlos Simões Fonseca, julgado pela Segunda Câmara Cível em 24.11.2021). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...).
A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5004957-28.2021.8.08.0000, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 06.12.2021). (Sem grifo no original).

Como se vê, a pretensão da Apelante, inclusive quanto à alegada ofensa ao princípio da não-cumulatividade, não se sustenta e, ademais, é frontalmente contrária ao entendimento deste TJES; impõe-se, pois, o não provimento do presente recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, também majoro os honorários devidos pela ora Apelante em 5% (cinco por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.