Tribunal: TJES
Processo: 0000852-80.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000852-80.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JHONATA ARAUJO DE JESUS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA DA MAJORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da 7ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 642 dias-multa. A defesa busca: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; e (iii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a natureza do entorpecente, isoladamente, pode justificar a exasperação da pena-base; (ii) estabelecer se a causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 exige o efetivo funcionamento do estabelecimento de ensino; (iii) determinar se o apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que autoriza a valoração da natureza da droga como fundamento autônomo, sendo as substâncias apreendidas de alto poder viciante e nociva à saúde pública.

A jurisprudência consolidada do STF e STJ admite a exasperação da pena-base acima do mínimo legal com base na natureza e quantidade da droga apreendida, ainda que de forma isolada.

A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 possui natureza objetiva, bastando que o crime ocorra nas imediações de estabelecimento de ensino, independentemente de seu funcionamento no momento do delito.

O tráfico de drogas, sendo crime permanente, permite a incidência da majorante mesmo que o fato se dê em dia ou horário sem atividade escolar.

O benefício do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. No caso, a variedade e quantidade de drogas apreendidas, somadas a registros criminais anteriores, evidenciam dedicação do réu à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza do crack constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 incide de forma objetiva quando o tráfico ocorre nas imediações de estabelecimento de ensino, ainda que em período de inatividade escolar.

O tráfico privilegiado não se aplica quando os elementos probatórios revelam dedicação do réu à atividade criminosa, ainda que seja tecnicamente primário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, 40, III, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 1.014.354/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 02.09.2025, DJEN 10.09.2025; STJ, AgRg no HC 956.294/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 18.06.2025, DJEN 26.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000852-80.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONATA ARAUJO DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000852-80.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JHONATA ARAUJO DE JESUS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA DA MAJORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da 7ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 642 dias-multa. A defesa busca: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; e (iii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a natureza do entorpecente, isoladamente, pode justificar a exasperação da pena-base; (ii) estabelecer se a causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 exige o efetivo funcionamento do estabelecimento de ensino; (iii) determinar se o apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que autoriza a valoração da natureza da droga como fundamento autônomo, sendo as substâncias apreendidas de alto poder viciante e nociva à saúde pública.

A jurisprudência consolidada do STF e STJ admite a exasperação da pena-base acima do mínimo legal com base na natureza e quantidade da droga apreendida, ainda que de forma isolada.

A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 possui natureza objetiva, bastando que o crime ocorra nas imediações de estabelecimento de ensino, independentemente de seu funcionamento no momento do delito.

O tráfico de drogas, sendo crime permanente, permite a incidência da majorante mesmo que o fato se dê em dia ou horário sem atividade escolar.

O benefício do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. No caso, a variedade e quantidade de drogas apreendidas, somadas a registros criminais anteriores, evidenciam dedicação do réu à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza do crack constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 incide de forma objetiva quando o tráfico ocorre nas imediações de estabelecimento de ensino, ainda que em período de inatividade escolar.

O tráfico privilegiado não se aplica quando os elementos probatórios revelam dedicação do réu à atividade criminosa, ainda que seja tecnicamente primário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, 40, III, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 1.014.354/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 02.09.2025, DJEN 10.09.2025; STJ, AgRg no HC 956.294/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 18.06.2025, DJEN 26.06.2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000852-80.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JHONATA ARAUJO DE JESUS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

JHONATA ARAÚJO DE JESUS
, em face da sentença proferida pela 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, com a causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 642 dias-multa.

No recurso, a defesa busca a fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que a natureza da droga não poderia, isoladamente, ser usada para aumentar a pena, mas sim em conjunto com a quantidade. Requer também o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, alegando que o crime ocorreu em um sábado, quando a escola estaria fechada. Por fim, pleiteia a aplicação do tráfico privilegiado, sustentando que o réu é primário, tem bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas.

O Ministério Público, em suas contrarrazões, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer elaborado pelo Eminente Procurador Benedito Leonardo Senatore, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo integralmente a sentença condenatória.

Narra, em síntese, a denúncia, que no dia 6 de abril de 2024, por volta das 16h, na Avenida Presidente Kennedy, próximo à creche Sarah Victalino e em frente à escola Umef Dijayro Gonçalves Lima, no bairro Barramares, Vila Velha, o apelante trazia consigo drogas ilícitas para fins de traficância.

Pois bem.

No tocante à dosimetria da pena, a r. sentença, em sua primeira fase, exasperou a pena-base, considerando a natureza da droga apreendida.

A defesa requer a revisão, sustentando que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas de forma conjunta.

No entanto, a exasperação da pena-base, fundamentada na natureza do entorpecente, encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/06. O magistrado sentenciante agiu de forma correta ao valorar a natureza do crack, uma substância com alto poder viciante e deletério, o que causa graves prejuízos à saúde e à ordem pública.

A jurisprudência pátria, se posiciona nesse sentido, considerando a natureza e a quantidade da droga fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base. Sobre o tema, vejamos:

“
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental no habeas corpus interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com pena de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal na abordagem e prisão do agravante foi legal, e se a dosimetria da pena foi adequada, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.

III. Razões de decidir

3. A atuação da guarda municipal foi considerada legal, pois houve fundada suspeita decorrente de denúncia anônima e comportamento de fuga do agravante, justificando a abordagem e prisão.

4. A dosimetria da pena foi fundamentada na natureza e quantidade das drogas apreendidas, justificando a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

5. A decisão afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a habitualidade delitiva do agravante e a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes.

IV. Dispositivo e tese

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. A atuação da guarda municipal em situações de fundada suspeita é legal, desde que observados os limites legais.

2.
A quantidade e natureza das drogas apreendidas podem justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal
.

3. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada quando demonstrada a habitualidade delitiva do acusado.

Dispositivos relevantes citados:

CPP, art. 301; CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 13.022/2014.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 808125 SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21.05.2024.

(AgRg no HC n. 1.014.354/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025.)”

Grifo nosso.

Dessa forma, a pena-base, fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, se mostra devidamente fundamentada e justa, não merecendo qualquer reparo.

O magistrado de primeiro grau exerceu a discricionariedade juridicamente vinculada, motivando de forma clara a necessidade de fixar a pena acima do mínimo legal, em observância aos princípios da individualização da pena e do livre convencimento motivado.

Em relação ao afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o argumento de que a escola estaria fechada por ser um sábado não merece acolhimento.

A referida majorante possui natureza objetiva, ou seja, independe do efetivo funcionamento do estabelecimento de ensino ou da presença de alunos. Basta que o crime tenha sido cometido nas imediações do local, conforme comprovado pelos depoimentos dos policiais.

A finalidade da norma é proteger o entorno de locais de especial vulnerabilidade. Além disso, a alegação de que a escola estaria fechada não foi comprovada, e não é incomum que escolas funcionem aos sábados para atividades extracurriculares ou eventos.

Por ser o tráfico de drogas um crime permanente, sua consumação se prolonga no tempo, o que por si só, já configura a majorante.

Por fim, no que se refere ao pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), não há como ser concedido.

Para a aplicação desse benefício, é necessário que o agente preencha todos os requisitos cumulativos, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organizações criminosas.

No caso em tela, as provas dos autos demonstram que o réu não preenche os requisitos.

No caso, há outros registros criminais em nome do apelante, inclusive por tráfico de drogas, somadas as circunstâncias da prisão, com a apreensão de grande quantidade e diversidade de drogas (19 pedras de crack, 10 pinos de cocaína, 13 buchas de maconha, 2 bolas de haxixe e 2 papelotes de cocaína) e R$ 132 em espécie, indicam sua dedicação à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante, conforme jurisprudência consolidada:

“
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO.

1.(...). 4. Devidamente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em razão de outras circunstâncias do caso concreto além da quantidade e da variedade de drogas apreendidas, a evidenciar a dedicação do recorrente à atividade criminosa.

5.
(...).
8. Agravo regimental improvido. (
STJ.
AgRg no HC n. 956.294/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)”
.

Assim, correta a não aplicação da referida causa de diminuição.

Diante de todo o exposto e em consonância com a d. Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO INTERPOSTO
E
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.