Tribunal: TJES
Processo: 5029267-26.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. VIGIA EXERCENDO ATIVIDADES TÍPICAS DE TÉCNICO EM ADMINISTRAÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. CASO EM EXAME.

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por Edson do Nascimento em ação ordinária, condenando o ente público ao pagamento da diferença entre a remuneração do cargo de Vigia e o vencimento do cargo de Técnico de Administração, no período de 16-12-2016 a 18-07-2023, com todos os reflexos legais. O autor alegou ter exercido, de forma habitual e formalmente designada, funções administrativas não inerentes ao seu cargo original. O Estado, por sua vez, negou a ocorrência de desvio de função e sustentou que a condenação violaria o princípio do concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) definir se houve desvio de função do servidor ocupante do cargo de Vigia, com exercício de atribuições típicas do cargo de Técnico em Administração; (II) estabelecer se, reconhecido o desvio, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias, sem que isso implique reenquadramento funcional vedado pela Constituição.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O desvio de função caracteriza-se quando o servidor é formalmente designado e passa a exercer, de forma habitual e permanente, atribuições típicas de cargo diverso e mais complexo, sem a correspondente contraprestação remuneratória.

A Constituição Federal, em seu art. 37, II, veda o reenquadramento funcional sem concurso público, mas não afasta o direito à indenização pelas funções efetivamente exercidas, como forma de evitar o enriquecimento ilícito da Administração.

A jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula 378, reconhece que, configurado o desvio de função, o servidor público tem direito às diferenças salariais relativas às funções desempenhadas, independentemente de reenquadramento.

A documentação acostada aos autos (ficha funcional e designações oficiais) comprova que o servidor, embora formalmente Vigia, exerceu de maneira habitual e reiterada atribuições administrativas típicas de Técnico em Administração, como apoio administrativo em hospital, presidência de comissões e fiscalização contratual.

A alegação do Estado de que as funções seriam compatíveis com o cargo originário não se sustenta diante das provas constantes dos autos, que demonstram atribuições alheias à natureza do cargo de Vigia.

A condenação imposta na sentença tem natureza indenizatória e visa reparar o trabalho efetivamente prestado pelo servidor, não representando violação ao princípio do concurso público.

A sentença encontra-se em conformidade com os precedentes do STJ e com a jurisprudência desta Corte Estadual, que reconhecem o direito às diferenças salariais em hipóteses análogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mentida em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

Configurado o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, conforme prevê a Súmula nº 378 do STJ.

A condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função não configura reenquadramento funcional, mas indenização legítima pelo princípio da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 37, II; CPC, art. 496, I; CPC, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 02-10-2023, DJe 05-10-2023; TJES, Apelação Cível n. 5027725-70.2021.8.08.0024, Relª Desª Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, j. 05-05-2025; TJES, Apelação Cível n. 0002541-65.2019.8.08.0026, Rel. Des. Luiz Guilherme Risso, j. 03-04-2025; TJES, Apelação Cível n. 0000044-45.2020.8.08.0058, Relª Desª Janete Vargas Simões, j. 04-03-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029267-26.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EDSON DO NASCIMENTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. VIGIA EXERCENDO ATIVIDADES TÍPICAS DE TÉCNICO EM ADMINISTRAÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. CASO EM EXAME.

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por Edson do Nascimento em ação ordinária, condenando o ente público ao pagamento da diferença entre a remuneração do cargo de Vigia e o vencimento do cargo de Técnico de Administração, no período de 16-12-2016 a 18-07-2023, com todos os reflexos legais. O autor alegou ter exercido, de forma habitual e formalmente designada, funções administrativas não inerentes ao seu cargo original. O Estado, por sua vez, negou a ocorrência de desvio de função e sustentou que a condenação violaria o princípio do concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) definir se houve desvio de função do servidor ocupante do cargo de Vigia, com exercício de atribuições típicas do cargo de Técnico em Administração; (II) estabelecer se, reconhecido o desvio, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias, sem que isso implique reenquadramento funcional vedado pela Constituição.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O desvio de função caracteriza-se quando o servidor é formalmente designado e passa a exercer, de forma habitual e permanente, atribuições típicas de cargo diverso e mais complexo, sem a correspondente contraprestação remuneratória.

A Constituição Federal, em seu art. 37, II, veda o reenquadramento funcional sem concurso público, mas não afasta o direito à indenização pelas funções efetivamente exercidas, como forma de evitar o enriquecimento ilícito da Administração.

A jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula 378, reconhece que, configurado o desvio de função, o servidor público tem direito às diferenças salariais relativas às funções desempenhadas, independentemente de reenquadramento.

A documentação acostada aos autos (ficha funcional e designações oficiais) comprova que o servidor, embora formalmente Vigia, exerceu de maneira habitual e reiterada atribuições administrativas típicas de Técnico em Administração, como apoio administrativo em hospital, presidência de comissões e fiscalização contratual.

A alegação do Estado de que as funções seriam compatíveis com o cargo originário não se sustenta diante das provas constantes dos autos, que demonstram atribuições alheias à natureza do cargo de Vigia.

A condenação imposta na sentença tem natureza indenizatória e visa reparar o trabalho efetivamente prestado pelo servidor, não representando violação ao princípio do concurso público.

A sentença encontra-se em conformidade com os precedentes do STJ e com a jurisprudência desta Corte Estadual, que reconhecem o direito às diferenças salariais em hipóteses análogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mentida em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

Configurado o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, conforme prevê a Súmula nº 378 do STJ.

A condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função não configura reenquadramento funcional, mas indenização legítima pelo princípio da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 37, II; CPC, art. 496, I; CPC, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 02-10-2023, DJe 05-10-2023; TJES, Apelação Cível n. 5027725-70.2021.8.08.0024, Relª Desª Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, j. 05-05-2025; TJES, Apelação Cível n. 0002541-65.2019.8.08.0026, Rel. Des. Luiz Guilherme Risso, j. 03-04-2025; TJES, Apelação Cível n. 0000044-45.2020.8.08.0058, Relª Desª Janete Vargas Simões, j. 04-03-2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelacao e, em reexame necessario, manter integralmente a respeitavel sentenca, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 5029267-26.2021.8.08.0024.

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADO: EDSON DO NASCIMENTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Cuida-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo Estado
d
o Espírito Santo em face da respeitável sentença (id 7796286) que, nos autos da ação ordinária ajuizada por Edson
d
o Nascimento, julgou procedente o pedido para conden
á-lo
ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, com os consectários legais.

A controvérsia central a ser dirimida por esta instância recursal cinge-se à verificação da ocorrência de desvio de função do servidor apelado, admitido no cargo de Vigia, e, em caso afirmativo, ao seu direito à percepção das diferenças salariais correspondentes ao cargo de Técnico em Administração, cujas atribuições alega ter efetivamente exercido.

O apelante sustentou, em suma, a inexistência do desvio funcional e a impossibilidade jurídica de deferimento da pretensão, por representar violação à regra do concurso público. Contudo, da detida análise do acervo fático-probatório constante dos autos, infere-se que a pretensão recursal não merece prosperar, devendo a respeitável sentença ser mantida em sua integralidade.

O desvio de função configura-se quando o servidor público, investido em determinado cargo, passa a exercer, por imposição da Administração e de forma habitual, atribuições de outro cargo, de maior complexidade e responsabilidade, sem a correspondente contraprestação remuneratória. Embora tal situação não gere direito ao reenquadramento, em estrita observância ao preceito constitucional da exigência de concurso público (art. 37, II, da CF/88), a jurisprudência pátria, notadamente do colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento, por meio da Súmula n. 378, de que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. (Terceira Seção, julgado em 22-4-2009, DJe de 24-5-2013, DJe de 05-05-2009.). Tal posicionamento visa a coibir o enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiaria de força de trabalho mais qualificada pagando remuneração atinente a cargo de atribuições inferiores.

No caso, o conjunto probatório é robusto e inequívoco em demonstrar que o apelado, embora formalmente ocupante do cargo de Vigia, foi sistematicamente incumbido de exercer atividades de natureza eminentemente administrativa, estranhas às suas atribuições originais. A ficha funcional do servidor (id 7796238) é documento oficial de clareza solar, ao registrar, dentre outras, as seguintes designações: “
O servidor é responsável pelo Apoio Administrativo do Hospital Pedro Fontes
”, Presidente da “
COMISSÃO PARA INVENTARIOS FISICOS E FINANCEIROS DE BENS MOVEIS E IMOVEIS
”, e membro de comissões para levantamento da dívida flutuante e para o encerramento financeiro de exercícios.

Corroborando a prova documental, os atos de designação juntados aos autos demonstram que o apelado foi nomeado Fiscal Titular do Contrato n. 080/2016 (id 7796241), cujas responsabilidades incluíam, entre outras, “
Analisar, conferir e atestar as notas fiscais
” e “
Encaminhar a documentação à unidade correspondente para pagamento
”. Tais misteres, que envolvem gestão, fiscalização e controle administrativo-financeiro, extrapolam manifestamente as atribuições de um Vigia, cuja função precípua é a de guarda patrimonial. A alegação do apelante de que tais atividades seriam eventuais e compatíveis com o cargo de origem não se sustenta, pois os documentos oficiais demonstram a formalidade e a habitualidade com que o servidor foi desviado para suprir necessidades do setor administrativo do nosocômio.

Destarte, a situação fática apresentada amolda-se perfeitamente à hipótese de desvio de função. A prova dos autos não deixa margem a dúvidas de que a Administração Pública exigiu do servidor o desempenho de funções de maior complexidade e responsabilidade, inerentes ao cargo de Técnico em Administração, sem, contudo, oferecer a devida contrapartida remuneratória. Assim, a condenação ao pagamento das diferenças salariais não representa, como alegou o apelante, um reenquadramento funcional vedado, mas sim uma justa indenização pelo trabalho efetivamente prestado, medida que encontra amparo no princípio da isonomia e na vedação ao locupletamento ilícito do Estado.

A súmula 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

A
jurisprudência do
colendo S
TJ
“
há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma,
data do julgamento:
2-10-2023,
data da publicação/fonte:
DJe de 5-10-2023).

A propósito, em situação similar à versada no processo, este colendo Tribunal de Justiça assentou o seguinte entendimento:

[...] Tese de julgamento: 1. Configurado o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, conforme previsto na Súmula nº 378 do STJ. [...] (Apelação cível n. 5027725-70.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Relª Desª Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, Publ. 05-05-2025)

[...] 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula nº 378 do STJ. (Apelação cível n. 0002541-65.2019.8.08.0026, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Guilherme Risso, Publ. 03-04-2025)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA PREJUDICADA. 1. Nos termos da Súmula nº 378, do STJ, Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. No caso dos autos, uma vez incontroverso que o autor trabalhou como Motorista em desvio de função, correta a procedência do pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, com os devidos reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública. 3. Sentença parcialmente reformada de ofício apenas para determinar que os honorários advocatícios sejam arbitrados nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. 4. Apelação desprovida. Prejudicada a remessa necessária. Vitória, 27 de fevereiro de 2024. RELATORA (Apelação cível n. 0000044-45.2020.8.08.0058, Primeira Câmara Cível, Relª Desª Janete Vargas Simões, Publ. 04-03-2024)

Por conseguinte, a manutenção da respeitável sentença, que reconheceu o desvio de função e condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais e seus reflexos, é medida que se impõe, por estar em perfeita consonância com as provas dos autos e com a jurisprudência consolidada sobre a matéria.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação
e, em reexame necessário,
MANTENHO INTEGRALMENTE
a respeitável sentença proferida.

Considerando a iliquidez da sentença e o disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais, inclusive os recursais, deverá ocorrer quando da liquidação do julgado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.