Tribunal: TJES
Processo: 5010859-50.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: BIOIDEAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA.

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de não recolher ICMS-Difal durante o exercício de 2022 e o direito à restituição de eventuais créditos tributários do mesmo período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal durante o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, com observância do princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) Avaliar a viabilidade de restituição ou compensação tributária em sede de mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, concluiu que a cobrança do ICMS-Difal exige lei complementar federal regulando normas gerais, sendo inválida a aplicação de normas estaduais antes da publicação da LC nº 190/2022.

4. A LC nº 190/2022 não criou tributo, mas regulamentou a repartição de receitas, de modo que a cobrança do ICMS-Difal só é válida após 90 dias da publicação da lei, conforme art. 3º da LC nº 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal.

5. A cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo só pode ocorrer a partir de 05/04/2022, observados os 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, o que exclui a incidência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

6. A compensação tributária em mandado de segurança é incabível por inexistência de lei estadual autorizativa para compensação, nos termos do art. 170 do CTN.

7. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros possuem uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos com relação aos momentos que antecedem à impetração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para conceder parcialmente a segurança, assegurando à impetrante o direito de não recolher ICMS-Difal durante o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Indeferido o pedido de restituição ou compensação tributária.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-Difal após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo inviável a exigência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

2. A compensação tributária exige lei autorizativa.

3. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros têm limite temporal, qual seja, a data da impetração.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b”; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; STF, ADIs 7066, 7078 e 7070; STJ, Súmulas nº 213, 269 e 271.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010859-50.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BIOIDEAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAUDE LTDA

RELATOR(A):

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EMENTA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: BIOIDEAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA.

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de não recolher ICMS-Difal durante o exercício de 2022 e o direito à restituição de eventuais créditos tributários do mesmo período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal durante o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, com observância do princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) Avaliar a viabilidade de restituição ou compensação tributária em sede de mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, concluiu que a cobrança do ICMS-Difal exige lei complementar federal regulando normas gerais, sendo inválida a aplicação de normas estaduais antes da publicação da LC nº 190/2022.

4. A LC nº 190/2022 não criou tributo, mas regulamentou a repartição de receitas, de modo que a cobrança do ICMS-Difal só é válida após 90 dias da publicação da lei, conforme art. 3º da LC nº 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal.

5. A cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo só pode ocorrer a partir de 05/04/2022, observados os 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, o que exclui a incidência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

6. A compensação tributária em mandado de segurança é incabível por inexistência de lei estadual autorizativa para compensação, nos termos do art. 170 do CTN.

7. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros possuem uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos com relação aos momentos que antecedem à impetração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para conceder parcialmente a segurança, assegurando à impetrante o direito de não recolher ICMS-Difal durante o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Indeferido o pedido de restituição ou compensação tributária.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-Difal após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo inviável a exigência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

2. A compensação tributária exige lei autorizativa.

3. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros têm limite temporal, qual seja, a data da impetração.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b”; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; STF, ADIs 7066, 7078 e 7070; STJ, Súmulas nº 213, 269 e 271.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, assim como conhecer da remessa necessária e reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 10115533) proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, a qual concedeu a segurança pleiteada por
BIOIDEAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA.
no
writ
em epígrafe, para
“para, em relação à Impetrante, reconhecer o direito de não recolher, ao Fisco Estadual, ICMS-DIFAL atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo”
, além de ter reconhecido o direito da parte autora de obter administrativamente a restituição tributária com relação a eventuais créditos tributários do ano de 2022.

Em suas razões recursais (ID 10115535), o Apelante, em resumo, defende que: (i) o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão (tema n. 1.093 da repercussão geral), ressalvou a validade das leis locais editadas em momento anterior à publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, a qual estabelece normas gerais acerca da cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, de maneira que a legislação estadual passaria a produzir efeito a partir da vigência da lei complementar federal, no que fosse com ela compatível; (ii) devem ser observadas as balizas da modulação de efeitos determinada no RE n. 1.287.019; (iii) o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz determina sua produção de efeitos desde 01/01/2022, momento a partir do qual é possível a cobrança do ICMS-Difal; (iv) foi concedida a suspensão de segurança (autos n. 0001127-08.2022.8.08.0000), com a extensão dos efeitos para outros processos de matéria idêntica, como é o caso dos autos; (v) a pretensão de repetição do indébito não poderia ser deduzida em sede de mandado de segurança, via que não comporta dilação probatória; (vi) não é possível a compensação tributária por inexistência de lei estadual.

Diante disso, requer
“seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, reformando-se a r. sentença objurgada, e denegada a segurança”
.

Pois bem. Passo ao exame conjunto da remessa necessária e do apelo voluntário, dada sua prejudicialidade.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à aplicação dos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Depreende-se da peça exordial que a Impetrante/Apelada, com base no tema n. 1.093 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, requereu o reconhecimento de seu direito de não recolher o ICMS-Difal pelo exercício de 2022, com aplicação dos princípios constitucionais supracitados.

Em breve escorço histórico, rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o referido tema da repercussão geral, sedimentou que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua
eficácia suspensa
até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja,
desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal
, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim,
fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal propriamente dita, mérito deste recurso, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Ainda naquela ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que
“a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos o acórdão disponibilizado no sítio eletrônico do STF:

“os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro ROBERTO BARROSO, por maioria, julgaram improcedentes as ações diretas,
reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se podem observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (TJES. AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES. AC 5006309-12.2022.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/03/24)

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Logo,
de rigor a reforma da sentença objurgada, a fim de que seja acolhido o pedido alternativo formulado pela Impetrante, reconhecendo o direito da Impetrante/Apelada de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022)
.

Finalmente, com relação à repetição do indébito/compensação tributária, verifico que a sentença guerreada, em sua fundamentação, declarou o direito à compensação, porém, no dispositivo, limitou-se a reconhecer o direito à restituição tributária pela via administrativa.

Nesse contexto, sem delongas, há de ser afastada a possibilidade de compensação, uma vez que a aplicação de tal instituto exige a existência de lei complementar autorizativa no âmbito estadual,
ex vi
do art. 170 do CTN, o que não se observa na legislação do Estado do Espírito Santo, como já reconhecido pelo TJES:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A repetição de indébito do ICMS-DIFAL recolhido sem respaldo na Lei Complementar nº 190/2022 encontra amparo na decisão do STF no Tema 1093, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS antes de regulamentação complementar. 2. O art. 166 do CTN exige que o contribuinte comprove não ter repassado o encargo financeiro ao consumidor final para pleitear a restituição de tributos indiretos, ou que demonstre autorização expressa para esse pedido; entretanto, tal comprovação poderá ser analisada na fase de liquidação de sentença, sem violar o contraditório e a ampla defesa.
3. A compensação de tributos, segundo o art. 170 do CTN, depende de legislação específica estadual autorizadora, inexistente no caso do Espírito Santo, o que impossibilita a compensação do ICMS-DIFAL no presente caso, mesmo com o reconhecimento do indébito.
4. A Súmula 461 do STJ, que faculta ao contribuinte optar pela restituição mediante precatório ou compensação, não se aplica quando ausente a legislação local que regule a compensação, garantindo segurança jurídica e previsibilidade nas relações tributárias. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. 5011209-04.2023.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. DATA 11/12/2024)

[...]
A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ)
. [...] (TJES. 5024522-66.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 03/10/2024)

Com relação à repetição do indébito administrativa, referente a valores
eventualmente
pagos a título de ICMS-Difal durante o período em que o tributo não poderia ser exigido, também deve ser adequada a sentença.

Como já me manifestei anteriormente, ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração.

Registro não olvidar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, caso haja a cobrança de valores pela via de ação de cobrança ordinária, relativos a direitos declarados em sede de mandado de segurança, o termo inicial da mora deve corresponder à data de notificação da autoridade coatora no mandado de segurança (Tema 1.133, STJ). Contudo, tal peculiaridade não permite que seja afastada a incidência da súmula n. 271 do STF, possibilitando que seja reconhecido,
no bojo do
writ
,
o direito de recebimento de valores referentes ao período anterior ao ajuizamento do
mandamus.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS ? DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SÚMULA 78 DO TJGO E TEMA 517 DO STF. INAPLICABILIDADE. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. I ? Afigura-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas de sociedades empresárias optantes do Simples Nacional nas operações de aquisição interestadual de mercadorias, regulamentada pelo Decreto Estadual n. 9.104/2017, por violação ao princípio da legalidade. II ? Não se admite que decreto venha a instituir a cobrança antecipada de ICMS devido pelo próprio contribuinte, nas hipóteses em que a mercadoria tenha origem em outro Estado e seja destinada a comercialização futura. Nesse contexto, a antecipação do fato gerador exige a edição de lei em sentido estrito, como ressalvado na parte final da Súmula no 78 desta Egrégia Corte, ao assentar que ?não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria?. III ? O STF, ao julgar o RE 598.677/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 456), firmou a seguinte tese: ?A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal?. IV ? Demonstrada a devida distinção do caso em julgamento daquele em que foi fixada a tese em repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 970821 (Tema 517), afasta-se a aplicação da Súmula 78 desta Corte, que reconheceu a regularidade do Decreto 9.104/2017 e afigura-se imprescindível a aplicação do Tema 456 do STF quando a cobrança do ICMS-DIFAL (Simples Nacional) for antecipada. V
? Diante do reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, merece ser reconhecido o direito da impetrante de restituição/compensação, que ficará restrito aos valores recolhidos, indevidamente a título de ICMS-DIFAL, a partir da impetração do presente writ, porquanto a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. VI ? Todavia, o pleito de restituição/compensação de valores específicos deve ser formulado na esfera administrativa ou em ação judicial própria, mediante a comprovação cabal do pagamento indevido, porquanto o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269 do STF).
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. (TJ-GO 51671394320198090051, Relator: JOSE CARLOS DUARTE, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/07/2023)

Mandado de segurança – Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) –
Aplicação da tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e do quanto decidido na ADI nº 5469/DF, que afastam a cobrança do DIFAL – Segurança concedida nesse ponto
– Descabimento do pedido de compensação ou restituição dos valores pagos no quinquênio anterior à impetração –
Mandamus que não abrange efeitos pretéritos, a teor das Súmulas nº 269 e 271 do STF – Recurso da impetrante parcialmente provido.
(TJ-SP - AC: 10506411520208260053 SP 1050641-15.2020.8.26.0053, Relator: Luciana Bresciani, Data de Julgamento: 20/04/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/04/2021)

De igual sorte, tem-se a posição desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO PERÍODO ENTRE A IMPETRAÇÃO DO WRIT E A EDIÇÃO DA LEI – RESTITUIÇÃO INDEVIDA – AUSÊNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS COM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Agiu em desacerto o juízo de origem em determinar a restituição de valores, eis que, no caso em espécie, não se trata de ressarcimento em virtude de ato que decorre de ilegalidade do Poder Público, tal como fixado na ratio decidendi oriunda da Súmula 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. A pretensão veiculada de restituição do ICMS possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração do mandado de segurança. 3. O Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, na análise do pedido cautelar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, se manifestado no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.
4. A parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do mandamus até a vigência da LC nº 190/2022.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES. AC0017854-38.2020.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 16/03/2023)

No caso em comento, o
mandamus
foi impetrado em 06/04/2022, contudo, considerando o início da vigência da lei estadual em 05/04/2022, haja vista o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022, evidente que não há efeito financeiro a ser reconhecido nesta ocasião.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja concedida em parte a segurança.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para, reformando parcialmente a sentença, conceder em parte a segurança pleiteada, apenas para assegurar à impetrante o direito de não serem obrigadas a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

Outrossim,
conheço da remessa necessária para reformar em parte a sentença
, nos termos do apelo.

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC à espécie, uma vez que, em se tratando de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios a ser majorada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/01/2025 às 19:39:17, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55122021012025
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, bem como conhecer da remessa e reformar em parte a sentença, nos termos do voto proferido.