Tribunal: TJES
Processo: 0003077-14.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTIGO. ANGIOPLASTIA COM IMPLANTE DE STENTS. NEGATIVA DE COBERTURA FUNDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra Sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por segurado, beneficiário de plano de saúde, objetivando a cobertura de procedimento de angioplastia com colocação de stents e indenização por danos morais. O juízo a quo concedeu tutela provisória de urgência e reconheceu a abusividade da negativa de cobertura, determinando a realização do procedimento, mas indeferiu a indenização por danos morais. Fixou-se a sucumbência recíproca em 80% para a ré e 20% para o autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deveria ter sido extinto por ausência de recolhimento das custas iniciais; (ii) estabelecer se é abusiva a negativa de cobertura de stents farmacológicos em contrato de plano de saúde não adaptado à Lei 9.656/98, sob alegação de exclusão contratual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A extinção do feito não se justifica, pois o juiz de origem legitimamente diferiu o pagamento das custas para o final do processo, com base na relevância do direito à saúde e nos princípios do acesso à justiça, da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme jurisprudência consolidada.

4. A negativa de cobertura pela operadora é abusiva, pois, ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 608 do STJ.

5. A cláusula contratual que exclui cobertura de órteses e próteses deve ser interpretada restritivamente, sendo nula quando impede a realização de procedimento essencial à saúde do consumidor, contrariando a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual.

6. Os stents farmacológicos não constituem mera prótese, mas parte integrante do tratamento prescrito por médico especialista, sendo indispensáveis à eficácia da angioplastia, o que torna a recusa da operadora injustificada.

7. A jurisprudência do STJ e do TJES entende que planos de saúde podem limitar doenças cobertas, mas não os meios terapêuticos indicados por profissional habilitado.

8. A manutenção da tutela de urgência é devida diante da presença da probabilidade do direito e do perigo de dano à saúde do autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. É legítimo o diferimento do pagamento das custas iniciais para o final do processo, quando justificado pela relevância do direito material discutido e pelos princípios da razoabilidade e do acesso à justiça.

2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde anteriores à Lei 9.656/98, salvo os administrados por autogestão.

3. É abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura de material indispensável à eficácia de procedimento médico coberto pelo plano, como os stents utilizados em angioplastia.
4. O plano de saúde não pode negar cobertura ao tratamento prescrito por profissional habilitado, sob pena de violar o direito fundamental à saúde do consumidor.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV e XXXII; CDC, arts. 6º, I e IV, 47 e 51, IV; CPC, arts. 98, § 6º, 99, §§ 2º e 3º, e 300.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 608; STJ, AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 01.06.2020, DJe 15.06.2020; STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 10.04.2012, DJe 20.04.2012; TJES, Apelação Cível 5002512-37.2022.8.08.0021, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 03.03.2023; TJAL, AI 0801661-47.2023.8.02.0000, Rel. Des. Klever Rêgo Loureiro, j. 31.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003077-14.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: SERGIO TADEU GALIMBERTI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTIGO. ANGIOPLASTIA COM IMPLANTE DE STENTS. NEGATIVA DE COBERTURA FUNDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra Sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por segurado, beneficiário de plano de saúde, objetivando a cobertura de procedimento de angioplastia com colocação de stents e indenização por danos morais. O juízo a quo concedeu tutela provisória de urgência e reconheceu a abusividade da negativa de cobertura, determinando a realização do procedimento, mas indeferiu a indenização por danos morais. Fixou-se a sucumbência recíproca em 80% para a ré e 20% para o autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deveria ter sido extinto por ausência de recolhimento das custas iniciais; (ii) estabelecer se é abusiva a negativa de cobertura de stents farmacológicos em contrato de plano de saúde não adaptado à Lei 9.656/98, sob alegação de exclusão contratual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A extinção do feito não se justifica, pois o juiz de origem legitimamente diferiu o pagamento das custas para o final do processo, com base na relevância do direito à saúde e nos princípios do acesso à justiça, da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme jurisprudência consolidada.

4. A negativa de cobertura pela operadora é abusiva, pois, ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 608 do STJ.

5. A cláusula contratual que exclui cobertura de órteses e próteses deve ser interpretada restritivamente, sendo nula quando impede a realização de procedimento essencial à saúde do consumidor, contrariando a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual.

6. Os stents farmacológicos não constituem mera prótese, mas parte integrante do tratamento prescrito por médico especialista, sendo indispensáveis à eficácia da angioplastia, o que torna a recusa da operadora injustificada.

7. A jurisprudência do STJ e do TJES entende que planos de saúde podem limitar doenças cobertas, mas não os meios terapêuticos indicados por profissional habilitado.

8. A manutenção da tutela de urgência é devida diante da presença da probabilidade do direito e do perigo de dano à saúde do autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. É legítimo o diferimento do pagamento das custas iniciais para o final do processo, quando justificado pela relevância do direito material discutido e pelos princípios da razoabilidade e do acesso à justiça.

2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde anteriores à Lei 9.656/98, salvo os administrados por autogestão.

3. É abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura de material indispensável à eficácia de procedimento médico coberto pelo plano, como os stents utilizados em angioplastia.
4. O plano de saúde não pode negar cobertura ao tratamento prescrito por profissional habilitado, sob pena de violar o direito fundamental à saúde do consumidor.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV e XXXII; CDC, arts. 6º, I e IV, 47 e 51, IV; CPC, arts. 98, § 6º, 99, §§ 2º e 3º, e 300.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 608; STJ, AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 01.06.2020, DJe 15.06.2020; STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 10.04.2012, DJe 20.04.2012; TJES, Apelação Cível 5002512-37.2022.8.08.0021, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 03.03.2023; TJAL, AI 0801661-47.2023.8.02.0000, Rel. Des. Klever Rêgo Loureiro, j. 31.05.2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a Sentença que julgou parcialmente procedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por
SÉRGIO TADEU GALIMBERTI
, beneficiário de plano de saúde da apelante.

A Sentença impugnada reconheceu a abusividade da negativa de cobertura de procedimento de angioplastia com colocação de stents farmacológicos, confirmou a tutela de urgência que determinara a realização do tratamento, e julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais, sob o fundamento de que o procedimento foi realizado tempestivamente após a concessão da medida liminar.

Condenou as partes, reciprocamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa, na proporção de de 80% (oitenta por cento) em favor do patrono da autora e 20% (vinte por cento) em favor dos patronos da demandada.

Sem contrarrazões do apelado, apesar da devida intimação (ID 11471869).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a Sentença que julgou parcialmente procedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por
SÉRGIO TADEU GALIMBERTI
, beneficiário de plano de saúde da apelante.

Na origem, a ação foi proposta por Sérgio Tadeu Galimberti em face da Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, visando à obtenção de tutela provisória de urgência para a realização de procedimento médico e a indenização por danos morais. O autor alegou ser beneficiário de plano de saúde da ré (Uniplan – Módulo Básico – Pessoa Física) e relatou que, após sentir cansaço excessivo ao praticar remo, foi diagnosticado com isquemia do miocárdio. Diante disso, houve indicação médica para realização de exames e, posteriormente, para a colocação de dois stents, procedimento que a ré se recusa a autorizar.

O autor sustentou que tal negativa é abusiva, pois fere os princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, além de comprometer sua saúde. Defendeu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, inclusive a inversão do ônus da prova. Argumentou que a cláusula contratual que exclui a cobertura de stents é nula, sobretudo quando esses são essenciais à eficácia do procedimento de angioplastia, conforme já reconhecido pela jurisprudência.

Com base no art. 300 do CPC, pleiteou tutela de urgência para que a ré fosse compelida a realizar o procedimento no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária. Argumentou que estariam presentes os requisitos da medida: a probabilidade do direito, o perigo de dano à saúde e a reversibilidade da tutela. Requereu ainda indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00, sob o argumento de que a negativa de cobertura causou sofrimento psíquico relevante, afrontando sua dignidade.

Ao final, requereu: (i) a citação da ré; (ii) o deferimento da tutela provisória de urgência; (iii) a condenação ao pagamento de R$ 15.000,00 a título de danos morais; e (iv) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Deu-se à causa o valor de R$ 15.000,00.

Inicialmente, o juízo concedeu tutela provisória de urgência para determinar a realização do procedimento, o que foi cumprido. Em sua contestação, a ré alegou ausência de cobertura contratual e pediu extinção do feito por falta de pagamento das custas iniciais. O autor, por sua vez, requereu a concessão da gratuidade de justiça, mas não comprovou sua hipossuficiência nos autos.

Apesar da ausência de pagamento das custas, o juiz entendeu, com base nos princípios do acesso à justiça, da razoabilidade e da importância do direito à saúde, ser cabível o diferimento do pagamento das custas processuais para o final do processo, não acolhendo o pedido de extinção da ação.

No mérito, reconheceu-se que a negativa de cobertura foi abusiva, aplicando-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor. A Sentença confirmou a tutela de urgência anteriormente deferida, condenando a ré na obrigação de fazer consistente em fornecer o material necessário à realização do procedimento.

Contudo, foi negado o pedido de indenização por danos morais, sob o fundamento de que o procedimento foi prontamente autorizado por decisão liminar e realizado sem causar sofrimento adicional significativo ao autor, não havendo, portanto, comprovação de dano moral indenizável.

Por fim, o juízo fixou a sucumbência recíproca, determinando que as partes arcassem com as custas e honorários advocatícios na proporção de 80% para a ré e 20% para o autor, sobre o valor da causa (R$ 15.000,00), nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Na Apelação interposta, a Unimed Vitória, sustenta, em síntese,
(i)
preliminarmente, que o processo deveria ter sido extinto sem resolução do mérito, com base no art. 290 do CPC, uma vez que o autor não efetuou o recolhimento das custas iniciais nem comprovou hipossuficiência para obter gratuidade de justiça, mesmo após intimação específica nesse sentido;
(ii)
no mérito, a legalidade da negativa de cobertura, pois o contrato do autor é anterior à vigência da Lei 9.656/98 e não foi adaptado ao novo regime legal; os planos antigos não estão sujeitos às novas regras de cobertura previstas pela ANS e o autor optou voluntariamente por não adaptar seu contrato, recusando inclusive proposta formal de migração;
(iii)
o material solicitado (stent farmacológico) é classificado como órtese, cuja exclusão está expressamente prevista em cláusula contratual.

A operadora requer também a revogação da tutela de urgência com base na ausência de probabilidade do direito, sustentando que sua conduta foi legítima e pautada em critérios objetivos e legais. Alega que não houve violação de direito fundamental e que a concessão da tutela antecipada não se justificava à luz do art. 300 do CPC.

Pois bem.

Quanto à preliminar de extinção do feito, entendo que a insurgência da apelante não merece acolhida.

Com efeito, o juízo de origem deferiu o diferimento do pagamento das custas para o final da demanda, fundamentando sua decisão na relevância do bem jurídico discutido – o direito à saúde – e nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tal solução encontra amparo na jurisprudência pátria, conforme se vê do seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. SOLICITAÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AO FINAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE.
Não há óbice para que as aludidas custas sejam recolhidas ao final do processo, em atenção ao princípio constitucional do acesso à justiça, da proporcionalidade e da razoabilidade.
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 98, § 6º e 99, § 2º e 3º, DO CPC E 5º, XXXIV, DA CF. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJ-AL - AI: 08016614720238020000, Rel. Des. Klever Rêgo Loureiro, j. 31/05/2023).

Ademais, no caso concreto, a relação processual já estava plenamente constituída, tendo a ré sido citada, apresentado contestação e participado do contraditório. Nessas condições, não há falar em cancelamento da distribuição, sendo legítima a postergação do pagamento das custas iniciais para o final do processo, como forma de garantir a efetividade da jurisdição.

Superada essa questão, passo ao exame do mérito.

A controvérsia gira em torno da legalidade da negativa de cobertura, pela operadora do plano de saúde, ao fornecimento de stents farmacológicos prescritos por cardiologista para realização de angioplastia, diante de diagnóstico de isquemia do miocárdio em paciente com histórico clínico comprovado.

A operadora alega que o contrato firmado é anterior à vigência da Lei 9.656/98, não tendo sido adaptado, e que, por isso, a cobertura deve se restringir às cláusulas contratuais expressamente previstas. Aponta cláusula excludente de órteses e próteses e sustenta que o material solicitado se enquadra nessa categoria.

Ocorre que, embora se trate de contrato antigo, é assente o entendimento jurisprudencial de que, ainda nesses casos, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, conforme estabelece a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”
.

Dessa forma, cláusulas limitativas de direitos devem ser interpretadas restritivamente (CDC, art. 47), sendo vedadas aquelas que contrariem a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual.

Veja-se julgado das Câmaras Cíveis Reunidas desta Corte, diante de caso comparável ao presente:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CIRURGIA COM UTILIZAÇÃO DE STENT – PROCEDIMENTO REALIZADO POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR – RECUSA SOB O FUNDAMENTO DE QUE O PLANO É ANTERIOR A LEI Nº 9.656/98 E DE QUE O STENT É PRÓTESE, ESTANDO EXCLUÍDO DA COBERTURA CONTRATUAL – OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A relação havida entre o autor e a ré é nitidamente de consumo, uma vez que ambas se amoldam nas classificações contidas nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. 2. Mesmo que não se reconheça a aplicação da Lei nº 9.656/98 aos contratos celebrados antes de sua vigência, o colendo Superior Tribunal de Justiça, orienta que a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito”.
(Ag Rg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).
3. In casu, em relação a negativa de cobertura dos “stents”, a jurisprudência pátria tem entendido que esse não é prótese e sim aparelho utilizado como forma de viabilizar o fluxo sanguíneo e, desta forma, trata-se de elemento indispensável ao sucesso do tratamento, no caso, da cirurgia realizada no autor.
4.
Verifica-se que o fornecimento do stent era determinante para o sucesso do procedimento cirúrgico, sendo que as cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada são incompatíveis com a boa-fé que deve reger as relações consumeristas, a teor do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor
. 5. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça indica que a cláusula que exclui determinado material ou meio necessário para o melhor desempenho do tratamento clínico ou cirúrgico coberto pelo plano de assistência médica e hospitalar é nitidamente abusiva. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES, APELAÇÃO CÍVEL 5002512-37.2022.8.08.0021, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Data: 03/Mar/2023)

No caso em exame, está demonstrado nos autos que o autor possuía quadro clínico grave e necessitava com urgência da realização de angioplastia com implante de stents, conforme relatório médico subscrito por profissional habilitado. A recusa da operadora, ancorada exclusivamente em cláusula contratual genérica, revela-se abusiva, pois importa em inviabilizar a própria realização do procedimento, ainda que este esteja abrangido pela cobertura assistencial.

A jurisprudência é firme no sentido de que “[...]
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.
[...]” (STJ, AgInt no REsp n. 1.453.763/ES, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 15/6/2020.)

Correta, portanto, a Sentença ao reconhecer a ilicitude da negativa e confirmar a tutela provisória concedida.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
U
NIMED
V
ITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a Sentença recorrida.

Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados na origem para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, apenas contra a apelante, observando-se a sucumbência parcial já reconhecida pelo juízo a quo (80% em desfavor da apelante).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

VOTO DE VISTA
DIVERGENTE

DESEMBARGADOR
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Após analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado pela apelação (evento 11471863) manejada pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, alcancei conclusão diversa à culta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Nesta hipótese, entendo que foi legítima a negativa da operadora de plano de saúde (fl. 23) à realização de tratamento hemodinâmico consistente no implante de 2 (dois) Stents coronarianos (fl. 22), material que consta na lista de órteses e próteses implantáveis da Agência Nacional de Saúde (ANS).

Percebe-se que o contrato Uniplan módulo básico pessoa física (fls. 16-21), firmado entre o apelado Sérgio Tadeu Galimberti e a cooperativa apelante em 23 de setembro de 1994, não é regido pela Lei nº 9.656/98, sendo que cuida expressamente de modo destacado que cuida de plano não regulamentado.

Impende destacar que o contrato em questão prevê claramente que está excluída da cobertura o fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza (cláusula VII, item 7.1, alínea “n”, fl. 130), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da ANS.

A permanência em plano não regulamentado foi opção do próprio consumidor, que adimple com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita tal como deferida pela preclara relatora e pelo magistrado de primeiro grau, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, viola flagrantemente o equilíbrio contratual.

A cooperativa apelante comprovou que ofertou a adaptação do plano em abril de 2014, tendo inclusive indicado expressamente quais seriam as vantagens ao consumidor (fls. 135-138), em especial “
a ampliação das coberturas assistenciais, que passam a contemplar as garantias instituídas pela Lei nº 9656/98, sem exigir dos beneficiários vinculados ao plano o cumprimento de novos prazos de carência, mesmo para os procedimentos que passarão a ser cobrados
” (fl. 136).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, tanto em sede de controle concentrado de constitucionalidade quanto no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (tema 123), reconheceu a irretroatividade da Lei nº 9.656/98, vide:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ATACADA – ALTERAÇÃO – PREJUÍZO. A superveniente modificação da norma impugnada, sem aditamento à inicial, implica o prejuízo do controle concentrado de constitucionalidade. PLANOS DE SAÚDE – REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA.
Os planos de saúde submetem-se aos ditantes constitucionais, à legislação da época em que contratados e às clausulas deles constantes – considerações.
(ADI 1931, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 07-06-2018 PUBLIC 08-06-2018)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 123 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PLANOS DE SAÚDE. LEI 9.656/1998. DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. I - A blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos. II - Os efeitos decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis, admitida pela doutrina e jurisprudência em casos particulares. III - Dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, a gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo. IV - A expansão da assistência privada à saúde, paralelamente à sua universalização, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional. V - Como em qualquer contrato de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à época de sua celebração. VI - Sob a perspectiva das partes, é preciso determinar, previamente, quais as regras legais que as vinculam e que servirão para a interpretação das cláusulas contratuais, observado, ainda, o vetusto princípio pacta sunt servanda. VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes. VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam. IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF. X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade. XI - Nos termos do art. 35 da Lei 9.656/1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4° do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora.
XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.
XIII - Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 948634, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274 DIVULG 17-11-2020 PUBLIC 18-11-2020)

O que pretende o apelado, na prática, é que lhe sejam garantidos todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde
1
, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

Pondero que os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos.

Mister ressaltar que a incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a cooperativa agravante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

Por fim, oportuno citar que encontra respaldo na jurisprudência pátria o entendimento de que é legítima a exclusão do fornecimento de próteses/órteses nos planos anteriores à Lei nº 9.656/98, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Plano de saúde. Cirurgia de ortopedia e traumatologia. Solicitação de parafusos necessários para o procedimento. Negativa da operadora. Materiais custeados pela autora. Sentença de procedência. Irresignação da requerida. Alegação de inaplicabilidade da Lei nº 9.656/98 em razão do contrato ter sido firmado em data anterior à sua vigência.
Comprovada a oferta de migração do plano para um contrato regulamentado, bem como a inércia da autora ante à migração. Ausência expressa de cobertura contratual dos materiais. Acolhimento. Verificada ausência de migração para plano adaptado à Lei nº 9.656/98. Cláusula contratual com exclusão de cobertura de prótese e órtese que não se caracteriza como abusiva, porquanto expressa e de fácil compreensão.
Danos morais afastados, na medida em que não houve ato ilícito da operadora, tampouco risco à saúde ou lesão decorrente da negativa. Inversão dos ônus sucumbenciais. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido. (TJSC; AC 0316619-40.2015.8.24.0008; Blumenau; Sétima Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Álvaro Luiz Pereira de Andrade; DJSC 24/08/2020; Pag. 140)

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO CONDENATÓRIA. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRELIMINAR REJEITADA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE NA COLUNA. NEGATIVA DE COBERTURA.
Plano de saúde não regulamentado pela Lei nº 9.656/98. Expressa exclusão de próteses. Ausência de ilícito contratual.
Dano moral não caracterizado. Apelo não provido. (TJRS; AC 0240087-48.2016.8.21.7000; Santa Maria; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Ney Wiedemann Neto; Julg. 23/11/2017; DJERS 04/12/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Relação de consumo. Negativa de cobertura de prótese.
Contrato anterior à Lei n. 9.656/98. Adequação do plano à nova legislação. Prova da notificação da consumidora oportunizando a adequação do seu plano à nova legislação, mediante proposta elaborada em conformidade com a resolução normativa n. 64/03, da ANS e do artigo 35, da Lei nº 9.656/98. Inércia da segurada. Existência de cláusula de exclusão. Legalidade da negativa. Cobertura indevida.
Fornecimento pelo custo operacional. Danos morais não configurados. Adequação da sucumbência. Recurso de apelação prejudicado. Recurso adesivo conhecido ao qual se dá provimento. (TJPR; ApCiv 1636247-9; Londrina; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior; Julg. 29/06/2017; DJPR 04/08/2017; Pág. 138)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAIS. ÓRTESE E PRÓTESE. POSSIBILIDADE. CIRURGIA PARA REPARAR LESÃO SOFRIDA NO “MANGUITO ROTADOR DO OMBRO DIREITO”. COBERTURA EXPRESSAMENTE AFASTADA NO CONTRATO. RECURSO PROVIDO. A jurisprudência pátria já firmou entendimento segundo o qual os contratos não regulamentados não gozam das garantias estabelecidas pela Lei nº 9.656/98, a menos que venham ser regulamentados depois. Se as cláusulas excludentes de cobertura foram redigidas de forma a permitir que o consumidor tenha fácil compreensão do alcance da limitação estipulada, de se reconhecer como inteiramente válidas.
Havendo cláusula contratual expressa que afasta o fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza, legítima a recusa de cobertura pelo plano destes materiais, ainda que necessários à cirurgia para reparar lesão sofrida no “manguito rotador do ombro direito”.
(TJMT; APL 92180/2016; Pontes e Lacerda; Relª Desª Marilsen Andrade Addário; Julg. 21/09/2016; DJMT 26/09/2016; Pág. 50)

Pelo exposto, rogando vênia à eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, inauguro divergência para
CONHECER
do agravo de instrumento e, no mérito,
D
AR-LHE

PROVIMENTO
para
REFORMAR
a sentença do evento 11471862, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial e condeno o apelado/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC e da súmula nº 14 do STJ.

Por fim, deixo de arbitrar honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), uma vez que tal verba somente é devida nos casos de desprovimento e de inamissibilidade do apelo, consoante pacificou o STJ no julgamento do tema repetitivo nº 1.059 (art. 927, inciso III, do CPC).

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...].

023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar