Tribunal: TJES
Processo: 0018853-84.2007.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SÚMULA 17 DO TJES – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência assentada por este Egrégio Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula nº 17, “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018853-84.2007.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SÚMULA 17 DO TJES – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência assentada por este Egrégio Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula nº 17, “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de "ação de consignação em pagamento c/c com declaratória de inexistência de relação jurídica" ajuizada por COSSI MÁRMORES E GRANITOS LTDA ME em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, por meio da qual primeira alega a existência de bitributação sobre as atividades de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, uma vez que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exige o recolhimento de ICMS e o MUNICÍPIO de ISSQN.

Pela sentença de fls. 158/159, o douto magistrado
a quo
acolheu a pretensão autoral e declarou que “sobre a industrialização por encomenda em questão incide o ISSQN, cuja titularidade é do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. Por conseguinte, resta afastada, sobre o fato gerador a tributação do ICMS”.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso de apelação às fls. 186/207 em pugna pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, que, a atividade exercida cuida de operação de industrialização por encomenda, que envolve a circulação de mercadorias destinadas a uma nova fase de industrialização ou comercialização, o que atrai a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

Por seu turno, o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e COSSI MÁRMORES E GRANITOS LTDA ME apresentaram contrarrazões recursais (id 8311786 e 8311682), por meio das quais defendem a incidência do ISSQN na hipótese objeto da controvérsia, à luz do Enunciado nº 17, da Súmula de Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 09 de Outubro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0018853-84.2007.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E OUTRO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de "ação de consignação em pagamento c/c com declaratória de inexistência de relação jurídica" ajuizada por COSSI MÁRMORES E GRANITOS LTDA ME em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, por meio da qual primeira alega a existência de bitributação sobre as atividades de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, uma vez que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exige o recolhimento de ICMS e o MUNICÍPIO de ISSQN.

Pela sentença de fls. 158/159, o douto magistrado
a quo
acolheu a pretensão autoral e declarou que “sobre a industrialização por encomenda em questão incide o ISSQN, cuja titularidade é do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. Por conseguinte, resta afastada, sobre o fato gerador a tributação do ICMS”.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso de apelação às fls. 186/207 em pugna pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, que, a atividade exercida cuida de operação de industrialização por encomenda, que envolve a circulação de mercadorias destinadas a uma nova fase de industrialização ou comercialização, o que atrai a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

Por seu turno, o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e COSSI MÁRMORES E GRANITOS LTDA ME apresentaram contrarrazões recursais (id 8311786 e 8311682), por meio das quais defendem a incidência do ISSQN na hipótese objeto da controvérsia, à luz do Enunciado nº 17, da Súmula de Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Pois bem.

A
quaestio iuris
posta em discussão no recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não é nova perante este Egrégio Tribunal de Justiça.

Trata-se de questão acerca da correta tributação da atividade, por encomenda, de beneficiamento de pedras de mármore e granito: se incidente o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) ou o Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Não se pode olvidar que referida questão restou pendente, durante muitos anos, de uma uniformização jurisprudencial.

Contudo, desde 24.05.2012, o Egrégio Tribunal Pleno julgou o incidente de uniformização de jurisprudência nº 011.050.011.532, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, no qual restou decidido que as atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore consubstanciam prestação de serviço, sujeitas, portanto, à incidência de ISSQN,
in

verbis
:

“(...)

5. Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4º, do Código Tributário Nacional).

6. No casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laborai no sentido de conceder-lhe aprimoramento.

7. Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil). (...)
”

Nesse sentido, inclusive, o teor do Enunciado nº 17, da Súmula de Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no sentido de que

“A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

O referido entendimento tem sido reverberado em julgamento ulteriores deste Egrégio Sodalício, conforme se depreende dos seguintes arestos jurisprudenciais:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. FATO GERADOR DE ISS. SÚMULA Nº 17 DO TJES. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sumular – Súmula nº 17/TJES – de que “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

2. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reverbera o entendimento de que “a chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).

3. Considerando que a atividade principal da empresa apelada é o beneficiamento de rocha de mármore e granito, incidindo o tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, a manutenção da conclusão que declarou a titularidade do ente municipal para receber o imposto (ISSQN) é medida impositiva. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 0013198-87.2014.8.08.0011; Relator: Fabio Brasil Nery; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 12.09.2024)

"APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E DE GRANITO – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – NÃO CABIMENTO DA COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – SÚMULA Nº 17 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. A empresa consignante propôs a presente demanda porque há divergência o Município de Cachoeiro de Itapemirim cobra Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as operações de beneficiamento de mármore e de granito, enquanto que o Estado do Espírito Santo defende a incidência da Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre esse fato gerador.

2. Consoante entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, incide o ISS sobre os serviços sob encomenda de beneficiamento de mármore e de granito, portanto, não merece prosperar a pretensão do ente público estadual apelante. Inteligência da súmula nº 17 deste TJES.

3. Nas ações de consignação em pagamento que envolvem a cobrança de ISS e de ICMS sobre os serviços de industrialização por encomenda de mármore e de granito, os honorários advocatícios deve ter como parâmetro o proveito econômico alcançado pela municipalidade, que corresponde ao montante depositado pela empresa consignante.

4. Recurso do ente público estadual conhecido e improvido. Condenação do ente estadual apelado/apelante ao pagamento de honorários recursais. Recurso da municipalidade conhecido e provido. Sentença reformada em parte. Modificação do parâmetro da verba honorária.

(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 0013582-16.2015.8.08.0011; Relator: Leonardo Alvarenga da Fonseca; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 15.02.2024)

Consigno, por fim, não descuidar que a matéria relativa à possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda realizada em materiais fornecido por terceiros, quando referida etapa configura etapa intermediária do ciclo produtivo encontra-se pendente de apreciação pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral sob o Tema nº. 816, conforme assentado em acórdão proferido no recurso extraordinário nº 882.461, em que ementado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SUBITEM 14.5 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. MULTA FISCAL MORATÓRIA. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÕES RELEVANTES DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA."

(STF - RE 882461 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 11-06-2015 PUBLIC 12-06-2015)

Não obstante, até a presente data não houve enfrentamento da questão de mérito objeto da afetação tampouco ordem de suspensão dos processos com pertinência temática subjacente, sendo certo que, à luz da jurisprudência da própria Excelsa Corte, “
o Pleno desta Corte resolveu questão de ordem, no RE 966.177/RS, no sentido de que
'
a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la
'
” (RE 963997 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 18-12-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

Ante todo o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

A título de honorários recursais, majoro para 12% (doze) por cento do valor da causa os honorários advocatícios de sucumbência estabelecidos na sentença vergastada.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)