Tribunal: TJES
Processo: 5005244-83.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2025-04-23

Ementa:
A
CÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005244-83.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: EMPRAL – EMPRESA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA. E OUTROS

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO –
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO AGRAVANTE PARA SE MANIFESTAR – VIOLAÇÃO AO ART. 10 DO CPC
.
RECURSO PROVIDO.

1. Segundo o princípio da vedação à decisão surpresa, inscrito nos artigos 9º e 10 do CPC, o magistrado está impedido de decidir com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.

2.
O referido postulado jurídico objetiva evitar prejuízos a qualquer das partes com base em fatos por elas ainda desconhecidos e não debatidos, impondo-se a efetivação do contraditório substancial com a intimação prévia para manifestação sobre o vício identificado pelo magistrado, garantindo-se às partes a possibilidade de influenciar a convicção do julgador.

3. N
a hipótese, verifica-se configurada a ofensa aos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil, maculando de nulidade a decisão recorrida, porquanto o agravante em momento algum foi instado a se manifestar
sobre a questão
.

4.
Assim, configurado o error in procedendo, impõe-se acolher a pretensão do
agravante
e tornar insubsistente a decisão neste ponto, a fim de que se respeite o contraditório substancial, concedendo-se ao recorrente prazo para se manifestar.

5.
Nessa seara, tem-se denominado pela doutrina como a regra do “contraditório prévio”, que objetiva evitar a prolação das chamadas “decisões surpresas”, quais sejam, aquelas decisões proferidas pelo Magistrado sem que se tenha permitido previamente às partes a oportunidade de participar da formação do convencimento para prolação da decisão.

6
.
Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Egrégia
Segunda
Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
À UNANIMIDADE,
D
AR
PROVIMENTO
AO RECURSO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória,
__
_
d
e
___
de

202
5
.

R
ELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005244-83.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: EMPRAL-EMPRESA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA e outros (4)

RELATOR(A):
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
CÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005244-83.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: EMPRAL – EMPRESA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA. E OUTROS

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO –
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO AGRAVANTE PARA SE MANIFESTAR – VIOLAÇÃO AO ART. 10 DO CPC
.
RECURSO PROVIDO.

1. Segundo o princípio da vedação à decisão surpresa, inscrito nos artigos 9º e 10 do CPC, o magistrado está impedido de decidir com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.

2.
O referido postulado jurídico objetiva evitar prejuízos a qualquer das partes com base em fatos por elas ainda desconhecidos e não debatidos, impondo-se a efetivação do contraditório substancial com a intimação prévia para manifestação sobre o vício identificado pelo magistrado, garantindo-se às partes a possibilidade de influenciar a convicção do julgador.

3. N
a hipótese, verifica-se configurada a ofensa aos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil, maculando de nulidade a decisão recorrida, porquanto o agravante em momento algum foi instado a se manifestar
sobre a questão
.

4.
Assim, configurado o error in procedendo, impõe-se acolher a pretensão do
agravante
e tornar insubsistente a decisão neste ponto, a fim de que se respeite o contraditório substancial, concedendo-se ao recorrente prazo para se manifestar.

5.
Nessa seara, tem-se denominado pela doutrina como a regra do “contraditório prévio”, que objetiva evitar a prolação das chamadas “decisões surpresas”, quais sejam, aquelas decisões proferidas pelo Magistrado sem que se tenha permitido previamente às partes a oportunidade de participar da formação do convencimento para prolação da decisão.

6
.
Recurso provido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Egrégia
Segunda
Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
À UNANIMIDADE,
D
AR
PROVIMENTO
AO RECURSO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, 07 de abril

de

202
5
.

R
ELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5
00
5244-83
.202
4
.8.08.00
00

A
GRAV
A
NTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAV
AD
OS
:
EMPRAL – EMPRESA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA. E OUTROS

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.

Infere
-se dos autos que o
Estado do Espírito Santo

ajuizou
ação de execução fiscal nº 0045505-89.2013.8.08.0024,
contra
E
MPRAL
– Empresa Industrial de Alimentos Ltda., e seus sócios
,
lastreada na
s
CDA’
s
nº 01611/2013,
nº
02244/2013,
nº
02246/2013,
nº
02727/2013
e nº
02265/2013,
cujo
valor total é de R$ 737.846,11
(setecentos e trinta e sete mil, oitocentos e quarenta e seis reais e onze centavos).

Citados
por edital
,
os executados
E
MPRAL
– Empresa Industrial de Alimentos Ltda., e seus sócios
,

Jurandir Elias Teixeira, Edson Marcos Abrantes, Sérgio de Souza, Renaldo José Moreira e Luiz Roberto Lopes da Silva
opuseram exceção de pré-executividade.

O MM. Juiz de 1º Grau decidiu nos seguintes termos:

DECISÃO

(...)

Trata-se de execução fiscal promovida pelo
E
stado do Espírito
S
anto em face da empresa EMPRAL EMPRESA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios.

A empresa executada, citada por edital, apresentou, por intermédio da Desensoria Pública Estadual, exceção de pré-executividade no evento 136.1, alegando, em síntese: 1) Pelo cabimento do meio de defesa; 2) Nulidade da citação por edital; 3) Nulidade da Desconsideração da personalidade jurídica
e
Ilegitimidade passiva; 4)
ausência de processo administrativo e 5) inexistência de fato gerador decadência e da prescrição, além da ocorrência de excesso de execução.

(...)

É o relatório. Decido.

Do cabimento da Exceção de Pré-executividade

(...)

Assim. É cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias pugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano.

Da nulidade da citação por edital

(...)

No caso em comento, verifico que o meirinho não logrou êxito na
citação pessoal da empresa executada, conforme certidão de evento 106.1
, de modo que restou satisfeita a exigência contida 256, III, do NCPC, tornando-se válida a citação pela via editalícia.

(...)

Face o exposto, indefiro a alegação de nulidade da citação por edital.

Da decadência.

(...)

Por tais razões, indefiro as alegações de decadência do crédito tributário.

Da prescrição

(...)

Portanto, indefiro a prescrição do crédito tributário.

Da inexistência do fato gerador

(...)

Assim sendo, com fulcro no artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil de 2015 e nos artigos 3º da Lei 6.830/80 e 204 do CTN, indefiro a alegação de inexistência de fato gerador do crédito tributário.

Da suposta ilegitimidade dos sócios por nulidade da desconsideração da personalidade jurídica

(...)

Por tais razões, entendo que os excipientes não se desincumbiram de seu ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC,
motivo pelo qual conheço da exceção apresentada, mas nego provimento
.

Da ilegitimidade passiva
de ofício
dos sócios
executados por ausência de citação válida
no Processo Administrativo Tributário

(...)

Pois bem, do cotejo dos autos, observo que a cópia do processo administrativo anexado aos autos nos eventos 154.1/154.2
deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome dos sócios na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

(...)

Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade aos sócios-gerentes da contribuinte, o ente público deveria intimá-los para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

(...)

Pelos motivos expostos, fa-se necessário o reconhecimento do cerceamento de defesa
de OFÍCIO
dos sócios
JURANDIR ELIAS TEIXEIRA, EDSON MARCOS ABRANTES, SÉRGIO DE SOUZA, RENALDO JOSÉ MOREIRA, LUIZ ROBERTO
LOPES DA SILVA
, no processo administrativo tributário e, via de con
s
equência, a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar
como parte nos autos da presente demanda.

(...)

Conforme alegado pelo agravante,
“
a decisão agravada reconheceu, de ofício, a ilegitimidade passiva dos sócios por ausência de citação válida no processo administrativo, todavia, a referida decisão foi tomada sem antes ouvir o agravante, em clara violação ao art. 10 do CPC
;

(
2
) a
e
xecução
f
iscal busca a satisfação das CDA’s nº 02265/2013, 02244/2013, 02246/2013, 01611/2013, 02727/2013, tendo sido ajuizada em face da pessoa jurídica EMPRAL – E
mpresa
I
ndustrial

de Alimentos
L
tda.
, e não
de
seus sócios”
.

Importante salientar que a alegação de que a ação de execução foi ajuizada somente em face da empresa e não dos sócios, não merece prosperar.

Consoante se denota da cópia da petição inicial (id. 8129954), juntada pelo próprio agravante, foi ajuizada em face da empresa e de seus sócios
:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE VITÓRIA

CDA nº 02265/2013, 02244/2013, 02246/2013, 01611/2013, 02727/2013

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Av. Nossa Senhora da Penha, 1.590, Barro Vermelho – CEP 29057550, Vitória, onde recebe intimações desse nobre e culto Juízo, por seu procurador ao final assinado, ordem de serviço anexa, vem propor a presente – E X E C U Ç Ã O F I S C A L –
em face de Empral Empresa Industrial de Alimentos LTDA, inscrita no CNPJ/CPF: 00.413.225/0001-70, e Insc. Estadual/RG: 081722982, podendo ser localizada no endereço: Rua Nove, 00005, Cocal – CEP 29105000, Vila Velha – ES, e seus sócios e/ou responsáveis listados na Certidão de Dívida Ativa em anexo
, o que faz em razão dos motivos que seguem: O Exequente é credor do(s) Executado(s) na quantia de R$ 737.846,11 (SETECENTOS E TRINTA E SETE MIL E OITOCENTOS E QUARENTA E SEIS REAIS E ONZE CENTAVOS), consubstanciada na Certidão de Dívida Ativa 02265/2013, 02244/2013, 02246/2013, 01611/2013, 02727/2013. A quantia executada deverá ser acrescida de correção monetária, juros, custas judiciais e honorários advocatícios, já que não foi satisfeita pelo Executado no tempo e modo devidos. (destaquei)

Outrossim,
as certidões constantes da
ação
de execução fiscal

nº 0045505-89.2013.8.08.0024,
(id. 44511520) link

https://drive.google.com/drive/folders/1zJiM3EQlkPXgvxLZ-SNguerYhjJ5SblT
, demonstram que as CDA’s
apontam como devedores a EMPRAL – Empresa Industrial de Alimentos Ltda., e seus sócio
s, vejamos
:

1.

CDA 01611/2013
– Sócio responsável – Sérgio de Souza;
2.
CDA 02244/2013
– Sócio responsável – Jurandir Elias Teixeira;
3.
CDA 02246/2013
– Sócio responsável – Jurandir Elias Teixeira;
4.
CDA 02727/2013
– Sócio responsável – Sérgio de Souza, Luiz Roberto Lopes da Silva, Edson marcos Abrantes, Renaldo José Moreira;
5.
CDA 02265/2013
– Sócio responsável – Jurandir Elias Teixeira;

Assim, não há falar
que a

ação de execução foi ajuizada somente em face da empresa e não dos sócios.

No tocante ao reconhecimento
, de ofício,
da
ilegitimidade passiva dos sócios, sem antes ouvir o agravante,
verifico haver
violação ao art. 10 do CPC.

Segundo o princípio da vedação à decisão surpresa, inscrito nos artigos 9º e 10 do CPC, o
m
agistrado está impedido de decidir com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.

O referido postulado jurídico objetiva evitar prejuízos a qualquer das partes com base em fatos por elas ainda desconhecidos e não debatidos, impondo-se a efetivação do contraditório substancial com a intimação prévia para manifestação sobre o vício identificado pelo
m
agistrado, garantindo-se às partes a possibilidade de influenciar a convicção do
julgador.

Na hipótese
,
verifica-se
configurada a ofensa aos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil, maculando de nulidade a
decisão
recorrida, porquanto
o agravante
em momento algum fo
i
instad
o
a se manifestar a respeito de eventual
ilegitimidade passiva dos sócios.

Assim, configurado o error in procedendo, impõe-se acolher
a pretensão do agravante
e tornar insubsistente a
decisão neste ponto
, a fim de que se respeite o contraditório substancial, concedendo-se
ao recorrente
prazo para se manifestar.

Nessa seara, tem-se denominado pela doutrina como a regra do “contraditório prévio”, que objetiva evitar a prolação das chamadas “decisões surpresas”, qua
is
seja
m
, aquelas decisões proferidas pelo Magistrado sem que se tenha permitido previamente às partes a oportunidade de participar da formação do convencimento para prolação da decisão.

Sobre o tema, seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores, vem se manifestando este Egrégio Tribunal de Justiça, no
seguinte
sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. ERROR IN PROCEDENDO E IN JUDICANDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Há error in procedendo quando o juiz decide o feito com escopo em matéria sobre a qual não fora oportunizada às partes se manifestar, ex vi dos arts. 9º e 10 do CPC. Já o error in judicando se vislumbra quando o direito é aplicado de maneira errônea. II - O Tribunal da Cidadania, em sede de IAC (Incidente de Assunção de Competência), firmou tese no sentido de que, nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, deve o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. III - Não há que se falar em prescrição intercorrente quando a morosidade é atribuível à máquina judiciária, sem que haja desídia do exequente. IV – Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação 0018846-30.1997.8.08.0048, Rel. Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Quarta Câmara Cível, Dje: 22/02/2024).

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 10 E 317 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. - Dispõe o artigo 10 do CPC que O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 2. - Prevê ainda o artigo 317 do CPC que Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. 3. - A violação aos dispositivos acima epigrafados enseja a nulidade da sentença recorrida. 4. - Recurso provido. (TJ-ES - AC: 00280524320168080035, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 19/11/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2019)

Tra
ta-se,
portanto,
de inovação legislativa que privilegia o princípio do contraditório e o da ampla defesa.

Como afirmou a Segunda Turma do STJ no julgamento do REsp nº 1676027/PR,
“somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial”.

Eis a ementa do acórdão a que me refiro:

“
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE.

1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.

2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao indispensável diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente ‘sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício’ (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).

9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como também de democratização do processo e de legitimação decisória.

10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de inquirir as partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, § 4º, da LEF e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

12. In casu, o Acórdão recorrido decidiu o recurso de Apelação da autora mediante fundamento original não cogitado, explícita ou implicitamente, pelas partes. Resolveu o Tribunal de origem contrariar a sentença monocrática e julgar extinto o processo sem resolução de mérito por insuficiência de prova, sem que as partes tenham tido a oportunidade de exercitar sua influência na formação da convicção do julgador. Por tratar-se de resultado que não está previsto objetivamente no ordenamento jurídico nacional e que refoge ao desdobramento natural da controvérsia, considera-se insuscetível de pronunciamento com desatenção à regra da proibição da decisão surpresa, visto não terem as partes obrigação de prevê-lo ou advinhá-lo. Deve o julgado ser anulado, com retorno dos autos à instância anterior para intimação das partes a se manifestarem sobre a possibilidade aventada pelo juízo no prazo de 5 (cinco) dias.

13. Corrobora a pertinência da solução ora dada ao caso o fato de a resistência de mérito posta no Recurso Especial ser relevante e guardar potencial capacidade de alterar o julgamento prolatado. A despeito da analogia realizada no julgado recorrido com precedente da Corte Especial do STJ proferido sob o rito de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.352.721/SP, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 28/4/2016), a extensão e o alcance da decisão utilizada como paradigma para além das circunstâncias ali analisadas e para "todas as hipóteses em que se rejeita a pretensão a benefício previdenciário em decorrência de ausência ou insuficiência de lastro probatório" recomenda cautela. A identidade e aplicabilidade automática do referido julgado a situações outras que não aquelas diretamente enfrentadas no caso apreciado, como ocorre com a controvérsia em liça, merece debate oportuno e circunstanciado como exigência da cooperação processual e da confiança legítima em um julgamento sem surpresas.

14. A ampliação demasiada das hipóteses de retirada da autoridade da coisa julgada fora dos casos expressamente previstos pelo legislador pode acarretar insegurança jurídica e risco de decisões contraditórias. O sistema processual pátrio prevê a chamada coisa julgada secundum eventum probationis apenas para situações bastante específicas e em processos de natureza coletiva. Cuida-se de técnica adotada com parcimônia pelo legislador em Ação Popular (art. 18 da Lei 4.717/1965) e em Ação Civil Pública (art. 16 da Lei 7.347/1985 e art. 103, I, CDC). Mesmo nesses casos com expressa previsão normativa, não se está a tratar de extinção do processo sem julgamento do mérito, mas de pedido julgado "improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova" (art. 16, ACP).

15. A diferença é significativa, pois, quando a Ação Coletiva tiver sido julgada improcedente por deficiência de prova, a própria lei que relativiza a eficácia da coisa julgada torna imutável e indiscutível a sentença no limite das provas produzidas nos autos.

Não impede que outros legitimados intentem nova ação com idêntico fundamento, mas exige prova nova para admissibilidade initio litis da demanda coletiva.

16. Não é o que se passa nas demandas individuais que são decididas sem resolução da lide e, por isso, não estão acobertadas, em nenhuma extensão, pela eficácia imutável da autoridade da coisa julgada material. Extinguir o processo opera coisa julgada meramente formal e torna inalterável o decisum sob a ótica estritamente endoprocessual. Não obsta que o autor intente nova ação com as mesmas partes, o mesmo pedido e igual causa de pedir, inclusive com o mesmo conjunto probatório, e ainda assim receba decisão díspar da prolatada no processo anterior. A jurisdição passa a ser loteria em favor de uma das partes em detrimento da outra, sem mecanismos legais de controle eficiente. Por isso, a solução objeto do julgamento proferido pela Corte Especial do STJ no REsp 1.352.721/SP recomenda interpretação comedida, de forma a não ampliar em demasia as causas sujeitas à instabilidade extraprocessual da preclusão máxima.

17. Por derradeiro, o retorno dos autos à origem para adequação do procedimento à legislação federal tida por violada, sem ingresso no mérito pelo STJ com supressão ou sobreposição de instância, é medida que se impõe não apenas por tecnicismo procedimental, mas também pelo efeito pedagógico da observância fiel do devido processo legal, de modo a conformar o direito do recorrente e o dever do julgador às novas e boas práticas estabelecidas no Digesto Processual de 2015.

18. Recurso Especial provido.”

(REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017)

Com essa medida, impõe-se que o processo judicial se desenvolva em uma permanente interação e cooperação entre os sujeitos processuais, para a formação da prestação jurisdicional.

Diante de tais
razões
, dou provimento ao agravo de instrumento
e
anul
o
a decisão recorrida, tão somente quanto ao reconhecimento, de ofício,
da
ilegitimidade passiva dos sócios.

É como voto.

Des. Subst
. Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)