Tribunal: TJES
Processo: 0001459-31.2017.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-08-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001459-31.2017.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ANTONIO BASTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ANGELIN MOREIRA DE OLIVEIRA - RS107017, JORDANA MARIA BORGES SELZLER - RS114024

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DEPENDÊNCIA DO DEPOIMENTO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DECISÃO DO JÚRI. SOBERANIA. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. INDENIZAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA CRIMINAL. LEGITIMIDADE.

CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por José Antônio Basto contra sentença proferida nos autos da ação penal nº 0001459-31.2017.8.08.0038, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia/ES, que o condenou à pena de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão pela prática de dois homicídios qualificados (art. 121, §2º, incisos II, IV e VI, e art. 121, §2º, incisos II e IV, ambos do Código Penal). O réu alega nulidade do depoimento da menor Milena Bening Basto, violação ao artigo 206 do Código de Processo Penal, decisão manifestamente contrária à prova dos autos, bis in idem na fixação da pena-base, ausência de fundamentos para manutenção da prisão preventiva após a sentença e ilegalidade na fixação de indenização em favor da menor. Postula a anulação do julgamento, a reanálise da dosimetria da pena, a revogação da prisão preventiva ou sua substituição por prisão domiciliar e o afastamento da condenação à indenização civil.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(i)Validade do depoimento da menor testemunha e possibilidade de reconhecimento de nulidade em razão da ausência do procedimento do depoimento especial previsto na Lei 13.431/2017;

(ii) Violação ao direito de recusa previsto no artigo 206 do Código de Processo Penal;

(iii) Existência de suporte probatório mínimo à autoria e soberania das decisões do Tribunal do Júri;

(iv) Verificação de bis in idem na fixação da pena-base e adequação da dosimetria;
(v) Persistência dos requisitos da prisão preventiva após a condenação pelo Tribunal do Júri;
(vi) Possibilidade de fixação de indenização mínima à vítima diretamente na sentença penal condenatória.

RAZÕES DE DECIDIR

Nulidade do depoimento afastada por ausência de demonstração de prejuízo e ocorrência de preclusão, sendo o depoimento prestado sob contraditório regular. Depoimento da menor corroborado por demais provas testemunhais, apontando para a autoria intelectual do crime pelo réu. Ausência de demonstração de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, diante da existência de suporte probatório mínimo. Dosimetria da pena realizada com fundamentação idônea e sem repetição dos fundamentos das qualificadoras, inexistindo bis in idem. Manutenção da prisão preventiva justificada pela gravidade concreta dos crimes e pela condenação imposta, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal. Fixação de indenização mínima autorizada pelo artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, com respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

DISPOSITIVO

Recurso conhecido e desprovido para manter integralmente a sentença condenatória de José Antônio Basto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001459-31.2017.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ANTONIO BASTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DEPENDÊNCIA DO DEPOIMENTO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DECISÃO DO JÚRI. SOBERANIA. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. INDENIZAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA CRIMINAL. LEGITIMIDADE.

CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por José Antônio Basto contra sentença proferida nos autos da ação penal nº 0001459-31.2017.8.08.0038, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia/ES, que o condenou à pena de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão pela prática de dois homicídios qualificados (art. 121, §2º, incisos II, IV e VI, e art. 121, §2º, incisos II e IV, ambos do Código Penal). O réu alega nulidade do depoimento da menor Milena Bening Basto, violação ao artigo 206 do Código de Processo Penal, decisão manifestamente contrária à prova dos autos, bis in idem na fixação da pena-base, ausência de fundamentos para manutenção da prisão preventiva após a sentença e ilegalidade na fixação de indenização em favor da menor. Postula a anulação do julgamento, a reanálise da dosimetria da pena, a revogação da prisão preventiva ou sua substituição por prisão domiciliar e o afastamento da condenação à indenização civil.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(i)Validade do depoimento da menor testemunha e possibilidade de reconhecimento de nulidade em razão da ausência do procedimento do depoimento especial previsto na Lei 13.431/2017;

(ii) Violação ao direito de recusa previsto no artigo 206 do Código de Processo Penal;

(iii) Existência de suporte probatório mínimo à autoria e soberania das decisões do Tribunal do Júri;

(iv) Verificação de bis in idem na fixação da pena-base e adequação da dosimetria;
(v) Persistência dos requisitos da prisão preventiva após a condenação pelo Tribunal do Júri;
(vi) Possibilidade de fixação de indenização mínima à vítima diretamente na sentença penal condenatória.

RAZÕES DE DECIDIR

Nulidade do depoimento afastada por ausência de demonstração de prejuízo e ocorrência de preclusão, sendo o depoimento prestado sob contraditório regular. Depoimento da menor corroborado por demais provas testemunhais, apontando para a autoria intelectual do crime pelo réu. Ausência de demonstração de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, diante da existência de suporte probatório mínimo. Dosimetria da pena realizada com fundamentação idônea e sem repetição dos fundamentos das qualificadoras, inexistindo bis in idem. Manutenção da prisão preventiva justificada pela gravidade concreta dos crimes e pela condenação imposta, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal. Fixação de indenização mínima autorizada pelo artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, com respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

DISPOSITIVO

Recurso conhecido e desprovido para manter integralmente a sentença condenatória de José Antônio Basto.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por José Antônio Basto, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia, que, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu à pena de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 121, §2º, incisos II, IV e VI, do Código Penal, em relação à vítima Nauva Bening, e no artigo 121, §2º, incisos II e IV, do mesmo diploma legal, quanto à vítima Vitor Bening Reetz, ambos com a incidência da Lei nº 8.072/90.

Nas razões recursais, o apelante, alega nulidade do depoimento da menor Milena Bening Basto, sua filha, testemunha ocular dos fatos, por entender que não foram observadas as formalidades previstas na Lei nº 13.431/2017, especialmente, no que se refere ao procedimento de depoimento especial.

Sustenta, também, violação ao disposto no artigo 206 do Código de Processo Penal, por não ter sido assegurado à menor o direito de recusar-se a depor contra o pai.

Aduz que o depoimento estaria contaminado pela influência de terceiros, em especial de seu tio e do companheiro da vítima, motivo pelo qual requer o reconhecimento da nulidade da prova e, como consequência, a anulação do julgamento, com submissão do réu a novo Tribunal do Júri.

Sustenta ainda que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos, pois inexistem elementos suficientes para a condenação. Afirma que não há nos autos comprovação segura, da autoria intelectual dos homicídios imputados e que o réu, à época dos fatos, não mantinha relacionamento próximo com as vítimas. Pleiteia, assim, a anulação da decisão do júri, com a realização de novo julgamento, com fundamento no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal.

Ainda, o recorrente insurge-se contra a dosimetria da pena aplicada, alegando excesso na fixação da pena-base e ocorrência de
bis in idem
, por considerar que circunstâncias próprias das qualificadoras teriam sido utilizadas para majorar a pena base, em afronta ao princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato. Pugna, assim, pela readequação da pena fixada.

O apelante requer, também, a concessão da liberdade provisória ou, subsidiariamente, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, afirmando não mais estarem presentes os requisitos da prisão cautelar.

Por fim, insurge-se contra a condenação à indenização fixada em favor da menor Milena, sustentando que o juízo criminal não seria competente para estabelecer reparação civil e que a matéria deveria ser objeto de demanda própria na esfera cível, requerendo o afastamento da condenação nesse particular.

O Ministério Público, em suas contrarrazões, refuta todas as alegações da defesa, pleiteando o desprovimento do apelo.

Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, foi exarado parecer pelo 8º Procurador de Justiça Criminal, Drª. Izabel Cristina Salvador Salomão, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001459-31.2017.8.08.0038

DATA DA SESSÃO: 23/07/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por José Antônio Basto, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia, que, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu à pena de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 121, §2º, incisos II, IV e VI, do Código Penal, em relação à vítima Nauva Bening, e no artigo 121, §2º, incisos II e IV, do mesmo diploma legal, quanto à vítima Vitor Bening Reetz, ambos com a incidência da Lei nº 8.072/90.

Nas razões recursais, o apelante, alega nulidade do depoimento da menor Milena Bening Basto, sua filha, testemunha ocular dos fatos, por entender que não foram observadas as formalidades previstas na Lei nº 13.431/2017, especialmente, no que se refere ao procedimento de depoimento especial.

Sustenta, também, violação ao disposto no artigo 206 do Código de Processo Penal, por não ter sido assegurado à menor o direito de recusar-se a depor contra o pai.

Aduz que o depoimento estaria contaminado pela influência de terceiros, em especial de seu tio e do companheiro da vítima, motivo pelo qual requer o reconhecimento da nulidade da prova e, como consequência, a anulação do julgamento, com submissão do réu a novo Tribunal do Júri.

Sustenta ainda que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos, pois inexistem elementos suficientes para a condenação. Afirma que não há nos autos comprovação segura, da autoria intelectual dos homicídios imputados e que o réu, à época dos fatos, não mantinha relacionamento próximo com as vítimas. Pleiteia, assim, a anulação da decisão do júri, com a realização de novo julgamento, com fundamento no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal.

Ainda, o recorrente insurge-se contra a dosimetria da pena aplicada, alegando excesso na fixação da pena-base e ocorrência de
bis in idem
, por considerar que circunstâncias próprias das qualificadoras teriam sido utilizadas para majorar a pena base, em afronta ao princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato. Pugna, assim, pela readequação da pena fixada.

O apelante requer, também, a concessão da liberdade provisória ou, subsidiariamente, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, afirmando não mais estarem presentes os requisitos da prisão cautelar.

Por fim, insurge-se contra a condenação à indenização fixada em favor da menor Milena, sustentando que o juízo criminal não seria competente para estabelecer reparação civil e que a matéria deveria ser objeto de demanda própria na esfera cível, requerendo o afastamento da condenação nesse particular.

O Ministério Público, em suas contrarrazões, refuta todas as alegações da defesa, pleiteando o desprovimento do apelo.

Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, foi exarado parecer pelo 8º Procurador de Justiça Criminal, Drª Izabel Cristina Salvador Salomão, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO ANGELIN MOREIRA DE OLIVEIRA:-

Cumprimento o Presidente Desembargador Relator Pedro Valls Feu Rosa, Desembargador Fernando Zardini, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, os demais membros desta sessão, a senhora Procuradora de Justiça, os demais colegas, serventuários.

Início a minha sustentação oral trazendo um caso, dentro dos outros temas já julgados nesta tarde, um pouco complexo, até agradeço a oportunidade da realização dessa sessão de forma virtual, pois falo de outro estado, já tive a oportunidade de estar despachando presencialmente com o eminente Relator, com os demais membros da Câmara.

Excelências, o caso em apreço é um recurso de apelação onde o réu José Antônio Basto foi acusado de mandar executar sua ex-companheira e seu enteado no ano de 2016.

Na época dos fatos, a polícia civil de Nova Venécia apontou ele como sendo o mandante e um funcionário dele como sendo o executor.

Durante a fase de pronúncia, acabei pegando o processo já na audiência de instrução e julgamento, conseguimos provar que o suposto executor nunca esteve no Estado do Espírito Santo, para poder cometer o crime.

E o processo seguiu nessa toada com base apenas na figura do mandante diante dos possíveis indícios de provas para posterior pronúncia. O executor foi impronunciado e a ação seguiu diretamente em face do réu José Antônio.

No entanto, excelências, o caso em apreço tem algumas particularidades em relação ao próprio mando em si, pois da análise da defesa, até peço desculpa pelo recurso de apelação que ficou bem extenso em razão das provas que foram realizadas no plenário do júri, mas não há nada nos autos que indique que o réu tenha mandado uma terceira pessoa, tampouco ele mesmo tenha executado o crime sobre perseguição penal.

O que temos, na verdade, são testemunhas que acusam ele de ser o mandante ou de ter encomendado a morte em razão de ouvir dizer de uma terceira pessoa, que na época era o companheiro da vítima. Até ponderei isso no recurso de apelação.

Ele é um policial civil do Estado do Espírito Santo, e ele acaba ligando isso durante a escuta telefônica na data do fato. A polícia civil fez aquela escuta telefônica dele, como sendo o atual companheiro da vítima na época, e ele liga para as testemunhas dizendo que...como se estivesse combinando para saber se ela já sabia que ela ia prestar um depoimento em juízo, se ela já teve uma delegacia.

Outro ponto que nos causa bastante espanto é o fato deles terem combinado a testemunha Fabrício, que na época, na fase de instrução da pronúncia, não foi ouvido, mas foi ouvido em juízo no plenário do júri, ele ligar para a testemunha de acusação Nadine, combinando a questão dos depoimentos que seriam prestados e induzindo as falas como sendo o José Antônio o mandante do crime.

Até um dos trechos que transcrevi no recurso era que ele liga para a Nadine e até para a Luzia, que também foi testemunha de acusação, afirmando que já tinham pego o José Antônio, que ele era o mandante, e que ele estava atrás do executor.

E na época, a polícia civil, então, expediu um mandado, representou pela busca e apreensão na residência do José Antônio, que morava lá na Bahia, na época, ele residia lá, estava trabalhando lá, assim como o seu funcionário, que teria sido apontado como executor. E nada foi encontrado, não existe nenhuma prova do crime do mando. Não existe nada no processo, não existe quem é o mandante, embora a gente saiba que a jurisprudência entenda que o fato de não existir o executor não exime a responsabilidade do mandante.

Porém, no caso, não há nem indícios do mando. O que se tem são testemunhas que acusam ele de ouvir dizer, e elas são categóricas em afirmar isso, que elas ouviram dizer que José Antônio teria sido o mandante. Então, se criou essa tese, esse fato, na cidade pequena de Vila Pavão e isso se sustentou durante o plenário.

Então, o nosso entendimento da defesa é que, considerando que não há provas em relação ao crime de mando, e dentro dos autos constam diversos depoimentos, as escutas telefônicas, a quebra do sigilo telefônico do próprio Fabrício, que na época era o companheiro da vítima, afirmou, fez um depoimento preliminar na delegacia na qual ele atuava em Linhares e depois em juízo afirmou outro depoimento dizendo que a vítima nunca tinha relatado nada em relação a José Antônio, como supostas ameaças ou qualquer tipo de temor sobre o réu, a defesa entende que a condenação, ela é manifestamente contrária à prova dos autos.

E por essa razão o pedido da defesa é que seja, ou com base nos elementos que existem dentro do processo, a absorvição de forma sumária do acusado ou caso vossas excelências, entendam pela pela considerando o veredito do tribunal do júri a soberania dos vereditos que se faça então um novo plenário para fins de melhor detalhar as provas para os jurados que não tem essa contaminação em razão dessa indução que a defesa entende que ocorreu em relação ao réu.

Como preliminares também a gente entende que o próprio Fabrício na época dos fatos, ele liga para a filha do José Antônio que era menor de idade e durante o depoimento na delegacia não foram observados o rito do depoimento especial, tão pouco no juízo em 2017 já com o advento da legislação.

Então a defesa entende que o depoimento também da Milena, que é filha do José Antônio, acabou pesando no tribunal do júri em desfavor do réu e de forma maculada por indução de terceiros, porque ela em todos os momentos, ela foi acompanhada com essa narrativa que o pai dela teria sido o executor e não teve essa observância, esse cuidado de uma psicóloga ou como normalmente é através do rito para se absorver se realmente de fato aconteceu, se existia uma indução ou não em relação ao depoimento da menor.

Desta forma, excelências, entendemos que não há prova suficiente para a condenação do réu, e por isso a defesa entende que a condenação é manifestamente contrária à prova dos autos e caso vossas excelências entendam que ainda assim há elementos para a condenação, a defesa requer que seja, então apreciadas e deferidas a matéria de mérito alegada na apelação, principalmente relação da pena, a questão da indenização que foi fixada.

É o que se requer, a vossas excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor.

Como sempre procedo em havendo sustentação, peço retorno dos autos em homenagem à argumentação produzida a partir da tribuna.

Trarei a julgamento na próxima sessão.

*

rpm*

DATA DA SESSÃO: 20/08/25

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Na sessão pretérita, pedi vista dos autos após sustentação oral realizada pelo Dr. Angelin Moreira de Oliveira.

Após análise detida das teses ventiladas, encontro-me apto a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de apelação criminal interposta por José Antônio Basto, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia, que, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença, condenou o apelante à pena de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 121, § 2º, incisos II, IV e VI, do Código Penal, em relação à vítima Nauva Bening, e artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do mesmo diploma legal, em relação à vítima Vitor Bening Reetz, ambos com a incidência da Lei n. 8.072/90.

Extraio o contexto fático da denúncia:

“Emerge dos autos que, na data de 08 de agosto de 2016, por volta das 19h, o segundo denunciado, mediante paga e utilizando-se de recurso que impossibilitou a defesa das vítimas, matou Nauva Bening e Vitor Bening Reetz, a mando do primeiro denunciado que, por motivo fútil, encomendou as respectivas mortes.

Consta nos autos que a vítima Nauva foi casada com o primeiro denunciado e sofria agressões físicas, o que Ievou ao término da união. Dessume-se, ainda, que Vitor era filho de Nauva e enteado do primeiro denunciado. Vitor era o único que defendia sua mãe das agressões de José Antônio e, por isso, este nutria profundo ódio por seu enteado.

Mesmo após separados, a vítima Nauva sofria constantes ameaças de morte por parte de José Antônio que, mesmo estando casado com outra pessoa, não aceitava que Nauva se relacionasse com outros homens. Ademais, José Antônio havia jurado Vitor de morte. Em urna de suas vítimas discussões com a vitima, José Antônio disse que matarias as vítimas e sua própria filha Milena, para que esta não virasse "vagabunda como a mãe".

Saliente-se, também, que o denunciado manifestava o desejo de assumir a guarda da filha Milena, o que não era aceito pela vitima.

Nesse contexto, o primeiro denunciado contratou o segundo denunciado, pelo valor aproximado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), para que matasse as vítimas.

Assim, no dia dos fatos, a criança Milena viu o assassino de sua mãe, segundo denunciado, adentrando o imóvel da família. Ele chegou a olhar para a criança, mas se dirigiu a vitima Nauva que estava na cozinha e, repentinamente, atirou contra Nauva. Ato contínuo, dirigiu-se ate o banheiro, onde estava a vítima Vitor e também efetuou disparos de arma fogo em sua direção. Ao sair, o Gilcélio novamente olhou para a menina e se retirou do imóvel.

Os disparos efetuados contra as vítimas causaram lesões que, por sua natureza e sede, levaram mãe e filho a óbito.”

Inicialmente, o apelante alega nulidade do depoimento da testemunha Milena Bening Basto, sua filha, sob o argumento de que não foi observada a técnica do depoimento especial prevista na Lei nº 13.431/2017. Aduz também que teria havido violação ao disposto no artigo 206 do Código de Processo Penal, por não ter sido assegurado à menor o direito de recusar-se a depor contra o pai. Insiste, ainda, que o depoimento estaria contaminado por influência de terceiros, em especial de seu tio e do companheiro da vítima Nauva Bening.

A alegação de nulidade não merece acolhimento.

A análise dos autos revela que o depoimento da menor foi colhido regularmente em audiência de instrução, com a presença das partes e de seus patronos, sem qualquer impugnação no momento oportuno.

A preclusão consumativa, prevista no artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, impede que a defesa suscite, em grau recursal, nulidade que não foi arguida no momento da prática do ato.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a não realização do denominado “depoimento especial” não configura, por si só, nulidade absoluta, sendo imprescindível a demonstração do prejuízo, conforme o princípio
pas de nullité sans grief
.

No caso concreto, não há prova de que a menor tenha sofrido coação, direcionamento, ou qualquer forma de induzimento durante a sua oitiva. Pelo contrário, o depoimento prestado revelou-se claro, objetivo e firme, com descrições coerentes dos fatos, compatíveis com os demais elementos probatórios.

No que tange à alegação de violação do artigo 206 do Código de Processo Penal, é sabido que o direito de recusa a depor contra parente próximo é pessoal e intransmissível, devendo ser exercido expressamente pela testemunha.

A menor, à época, demonstrou condições de compreensão dos fatos e respondeu às indagações sem qualquer resistência.

Ademais, mesmo em casos que envolvem crianças e adolescentes, o Superior Tribunal de Justiça entende que a ausência de advertência quanto ao direito de recusa não acarreta nulidade, salvo demonstração de prejuízo, o que não se observa na hipótese em análise.

Assim, refuto as teses ventiladas.

O recorrente ainda sustenta que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, pleiteando a anulação do julgamento e a realização de novo júri.

A insurgência também não merece prosperar.

O Tribunal do Júri é o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, cuja soberania é assegurada constitucionalmente, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

A revisão da decisão do júri só é admissível, quando esta se mostrar flagrantemente divorciada da prova dos autos, o que não se constata no presente caso.

Registra-se que a autoria e a materialidade delitiva restaram cabalmente demonstradas, pelo Boletim Unificado de fls. 08/13, Boletim de Ocorrência Policial de fls. 14/15, Certidão de Óbito de fls. 18 e 21, Relatório de Investigação de fls. 115/116, Laudo de Exame Cadavérico de fls. 134 e 135, Laudo de Exame de Local de Homicídio de fls. 167/189, dos autos, bem como pelo Relatório de Interceptação Telefônica de fls. 114/129 do Inquérito Policial 052/2016 em apenso, bem como os depoimentos prestados em sede policial e em juiz.

A autoria foi suficientemente demonstrada por meio de um conjunto probatório coeso.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

Que os fatos ocorreram no período da noite, sendo que já estava escuro; que a declarante acordou, tomou café, um tempo depois almoçou, e então foi para a escola; que estudou e voltou para casa; que a declarante deitou na cama e começou a assistir televisão; que, então, o bandido entrou; que a declarante pensou que fosse bombinha; que a declarante se desesperou; que enquanto o bandido se dirigia até o banheiro, a declarante foi tentar socorrer sua mãe; que o bandido matou o irmão da declarante, voltou correndo e subiu as escadas; que a declarante tentou socorrer; que então a declarante correu até a casa do vizinho dizendo que sua casa havia sido assaltada; que a declarante explicou para os vizinhos o que tinha acontecido e eles ligaram para a polícia; que o bandido tinha a altura do irmão da declarante, era magro, estava vestindo roupa na cor preto, sendo que o tênis e a mochila também eram dessa cor; que a mochila tinha uns detalhes em branco; que o bandido não disse nada; que o bandido viu a declarante; que a vítima Vitor era irmão da declarante apenas por parte de mãe, sendo o pai pessoa diferente do réu; [...] que o acusado, pai da declarante, e a vítima, sua mãe, eram separados; que os pais da declarante brigavam muito, sendo que a declarante já presenciou tal situação; que o acusado batia na vítima e no irmão da declarante também; que não se recorda quantas vezes o acusado agrediu a vítima e o irmão da declarante, mas acredita que foram duas ou três vezes; que a declarante entende que sejam poucas vezes, mas que eram brigas com agressões; que eram brigas com arranhões, batidas, socos; que o acusado não batia na declarante, mas já disse que iria bater; que confirma as declarações prestadas na esfera policial; que o irmão da declarante tinha o costume de levar o celular para o banheiro e escutar música e por isso acredita que ele não tenha ouvido o bandido chegar; que o irmão da vítima não estava esperando o bandido chegar; que o bandido já chegou dando tiro; que não houve nenhum acordo antes dos tiros; que a declarante não se recorda do nome da pessoa para quem pediu socorro, mas afirma que tal pessoa é seu vizinho; que a polícia chegou logo depois; que a declarante está indo ao psicólogo; [...] que no dia anterior ao crime a declarante estava com o acusado, tendo chegado em casa apenas a noite; [...] que não gosta muito de seu pai; [...]. (MILENA, FILHA DA VÍTIMA E DO RÉU, EM JUÍZO, FLS. 438, MÍDIA ÀS FLS. 450)

Que o acusado não tinha uma relação muito boa com a vítima porque ele queria a guarda da filha; que a vítima não queria dar a guarda porque tinha medo de não ter a filha por perto; que o acusado é muito ignorante e entre ele e a vítima não havia diálogo; que em determinado ano, que agora não se recorda, a depoente estava na casa da vítima no momento em que os dois brigaram porque o acusado queria levar Milena para poder passar uns dias na casa dele; que a criança tem problema de saúde desde pequena e toma remédios; que a criança tem intolerância a lactose e sempre que ia para a casa do pai ela voltava passando mal; [...] que nesse dia Milena não queria ir e começou a chorar, então Nauva tentou conversar com o acusado para que ele levasse Milena outro dia; que o acusado não aceitou e agrediu a vítima; que no momento estava presente a depoente, Nauva, Vitor, Antônio, Milena e Márcio; que nesse dia o acusado ameaçou Nauva dizendo que aquilo não iria ficar assim; que desde então ocorreram muitas brigas entre o acusado e a vítima; que as brigas eram por parte do acusado; que em determinado dia a vítima decidiu que deixaria Milena ficar um ano com ele e depois um ano com a vítima, mas o acusado começou a agredir a vítima dizendo que ela iria atrás de homem e não queria ficar com a filha; [...] que no dia anterior aos fatos (domingo) o acusado pegou Milena de manhã cedo, sem avisar; que a depoente estava na casa da vítima, pois havia dormido lá na noite anterior; que o acusado ligou dizendo que era para a vítima arrumar Milena porque ele iria buscá-la; que a vítima disse ao acusado que Milena estava dormindo e pediu para ele deixar Milena dormir mais um pouco; que o acusado não aceitou e subiu a escadaria e começou a gritar por ela; que Nauva arrumou Milena e a deixou ir com o acusado; que o acusado tinha horário para devolver Milena, mas ele não cumpriu; [...] que o acusado devolveu Milena após o horário; que Nauva ligou para o acusado dizendo que ele deveria ter devolvido Milena no horário certo, mas o acusado disse que não ia porque não tinha como entregar Milena; que Nauva brigou com o acusado dizendo que a Milena deveria voltar no horário estipulado; que no outro dia Nauva foi morta; que no dia dos fatos a depoente não estava presente; [...] que Milena reclamou que o acusado tinha perguntado a ela de quem era uma moto azul que estava na casa; que Milena disse que a moto era do tio Almir; que o acusado perguntou para Milena se o atual namorado da vítima, Fabrício, estava no local; que Milena disse que não; que o acusado perguntou Milena sobre quem entrava e saia da casa; que já presenciou agressão entre a vítima e o acusado; que já viu o acusado dar um soco no rosto da vítima; que a vítima tinha muito medo do acusado; que o acusado e o filho da vítima não se falavam por telefone até depois da briga acima referida; que o acuso e Vitor não tinha uma convivência muito boa; que quando a vítima e o acusado se juntaram Vitor já tinha 9 anos, mas já apanhava do acusado; que Vitor foi crescendo com revolta e então não conversava mais com o acusado; que só falou com o acusado no dia dessa briga porque ele foi defender a mãe; que o acusado já bateu em Vitor quando ele era pequeno, enquanto o acusado ainda era casado com a vítima, e depois da separação, bateu em Vitor no dia dessa briga porque ele foi defender a vítima que tinha levado um soco do acusado; que Márcio separou a briga entre o acusado e Vitor; que nesse episódio ocorreram ameaças; que o acusado ameaçou eles de morte; que viu as marcas das agressões sofridas por Vitor e pela vítima; que confirma as declarações prestadas na esfera policial [...]. (NAINE DE SOUZA, EM JUÍZO, FLS. 440, MÍDIA ÀS FLS. 450)

Conforme se verifica, a testemunha Milena Bening Basto, filha do réu e da vítima Nauva, relatou que o acusado foi o responsável por planejar o crime e ordenar os disparos que vitimaram sua mãe e seu irmão.

O depoimento da menor foi corroborado por testemunhos de outras pessoas, que relataram histórico de ameaças do apelante contra Nauva Bening, envolvendo inclusive questões relativas à guarda da filha.

Luzia Nascimento Rossim e Maria da Penha Rodrigues Braida mencionaram episódios de violência doméstica e desentendimentos entre o réu e a vítima, reforçando o cenário de animosidade e motivação passional dos crimes.

Além disso, o recurso que dificultou a defesa das vítimas, consistente na surpresa, foi evidenciado pela dinâmica dos fatos, na medida em que os disparos foram realizados de forma repentina, sem qualquer chance de reação.

Assim, diante do robusto contexto probatório, verifica-se que o Conselho de Sentença se pautou nas provas existentes nos autos, não sendo possível aquiescer com o pleito de novo julgamento.

Em relação à dosimetria da pena, a defesa alegou a existência de violação ao princípio do
non bis in idem
, afirmando que os mesmos fundamentos utilizados para a qualificadora foram empregados na exasperação da pena-base.

A análise da sentença revela que a fixação da pena-base considerou circunstâncias diversas das qualificadoras, especialmente a culpabilidade acentuada do réu, evidenciada pela premeditação, frieza e determinação na execução do plano criminoso.

O apelante afirma que o magistrado
a quo
considerou o motivo fútil e o fato ter sido cometido mediante recurso, que impossibilitou a defesa da vítima para valorar a pena na primeira fase dosimétrica, tendo também utilizado estas como qualificadoras e agravantes do crime.

Entretanto, resta evidente que os fatores acima expostos nunca foram utilizados para sopesar a pena na primeira fase da dosimetria, justamente, para não incorrer em
bis in idem
, bem como apenas um dos fatores foi utilizado como qualificadora, deixando o outro para reconhecer como agravante na segunda fase de dosagem da pena.

No caso da vítima Nauva, o homicídio foi qualificado pelo feminicídio - cometido em contexto doméstico, agredindo e ofendendo a vítima, com o intuito de reforçar a “superioridade” masculina - e agravado pelo motivo fútil e recurso que impossibilitou sua defesa.

Já no caso da vítima Vitor, o crime foi qualificado pelo recurso que impossibilito a defesa do ofendido e agravado pelo motivo fútil.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a utilização de elementos não coincidentes, com as qualificadoras na primeira fase da dosimetria afasta a alegação de
bis in idem
, sendo legítima a majoração da pena-base, quando devidamente fundamentada, como ocorreu nos presentes autos.

Desta forma, também afasto as alegações ventiladas pela defesa.

Quanto ao pedido de liberdade provisória, ou substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, não há como ser acolhido.

A manutenção da prisão preventiva encontra-se amparada não apenas nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, mas também na nova realidade jurídica decorrente da sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri, que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, confere título judicial suficiente à manutenção da custódia, independentemente de nova decisão fundamentada.

Não houve demonstração de alteração no estado de fato ou de direito, que justificasse a substituição da prisão por medida menos gravosa.

Ademais, não há elementos que demonstrem que ao apelante deve ser concedida prisão domiciliar.

Por fim, quanto ao pedido de afastamento da indenização fixada em favor da menor Milena, a sentença encontra amparo no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz criminal a fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal, independentemente de provocação da vítima.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite tal fixação, como medida de efetivação dos princípios da economia e celeridade processuais, sem prejuízo do prosseguimento da reparação integral na esfera cível, se assim for de interesse da vítima, ou de seu representante legal.

Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença condenatória, proferida em desfavor de José Antônio Basto.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

mpf/

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001459-31.2017.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ANTONIO BASTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ANGELIN MOREIRA DE OLIVEIRA - RS107017, JORDANA MARIA BORGES SELZLER - RS114024

VOTO

Eminentes Pares,

Na sessão pretérita, pedi vista dos autos após sustentação oral realizada pelo Dr. Angelin Moreira de Oliveira.

Após análise detida das teses ventiladas, encontro-me apto a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de apelação criminal interposta por José Antônio Basto, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia, que, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença, condenou o apelante à pena de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 121, § 2º, incisos II, IV e VI, do Código Penal, em relação à vítima Nauva Bening, e artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do mesmo diploma legal, em relação à vítima Vitor Bening Reetz, ambos com a incidência da Lei n. 8.072/90.

Extraio o contexto fático da denúncia:

“
Emerge dos autos que, na data de 08 de agosto de 2016, por volta das 19h, o segundo denunciado, mediante paga e utilizando-se de recurso que impossibilitou a defesa das vítimas, matou Nauva Bening e Vitor Bening Reetz, a mando do primeiro denunciado que, por motivo fútil, encomendou as respectivas mortes.

Consta nos autos que a vítima Nauva foi casada com o primeiro denunciado e sofria agressões físicas, o que Ievou ao término da união. Dessume-se, ainda, que Vitor era filho de Nauva e enteado do primeiro denunciado. Vitor era o único que defendia sua mãe das agressões de José Antônio e, por isso, este nutria profundo ódio por seu enteado.

Mesmo após separados, a vítima Nauva sofria constantes ameaças de morte por parte de José Antônio que, mesmo estando casado com outra pessoa, não aceitava que Nauva se relacionasse com outros homens. Ademais, José Antônio havia jurado Vitor de morte. Em urna de suas vítimas discussões com a vitima, José Antônio disse que matarias as vítimas e sua própria filha Milena, para que esta não virasse "vagabunda como a mãe".

Saliente-se, também, que o denunciado manifestava o desejo de assumir a guarda da filha Milena, o que não era aceito pela vitima.

Nesse contexto, o primeiro denunciado contratou o segundo denunciado, pelo valor aproximado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), para que matasse as vítimas.

Assim, no dia dos fatos, a criança Milena viu o assassino de sua mãe, segundo denunciado, adentrando o imóvel da família. Ele chegou a olhar para a criança, mas se dirigiu a vitima Nauva que estava na cozinha e, repentinamente, atirou contra Nauva. Ato contínuo, dirigiu-se ate o banheiro, onde estava a vítima Vitor e também efetuou disparos de arma fogo em sua direção. Ao sair, o Gilcélio novamente olhou para a menina e se retirou do imóvel.

Os disparos efetuados contra as vítimas causaram lesões que, por sua natureza e sede, levaram mãe e filho a óbito.”

Inicialmente, o apelante alega nulidade do depoimento da testemunha Milena Bening Basto, sua filha, sob o argumento de que não foi observada a técnica do depoimento especial prevista na Lei nº 13.431/2017. Aduz também que teria havido violação ao disposto no artigo 206 do Código de Processo Penal, por não ter sido assegurado à menor o direito de recusar-se a depor contra o pai. Insiste, ainda, que o depoimento estaria contaminado por influência de terceiros, em especial de seu tio e do companheiro da vítima Nauva Bening.

A alegação de nulidade não merece acolhimento.

A análise dos autos revela que o depoimento da menor foi colhido regularmente em audiência de instrução, com a presença das partes e de seus patronos, sem qualquer impugnação no momento oportuno.

A preclusão consumativa, prevista no artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, impede que a defesa suscite, em grau recursal, nulidade que não foi arguida no momento da prática do ato.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a não realização do denominado “depoimento especial” não configura, por si só, nulidade absoluta, sendo imprescindível a demonstração do prejuízo, conforme o princípio
pas de nullité sans grief
.

No caso concreto, não há prova de que a menor tenha sofrido coação, direcionamento, ou qualquer forma de induzimento durante a sua oitiva. Pelo contrário, o depoimento prestado revelou-se claro, objetivo e firme, com descrições coerentes dos fatos, compatíveis com os demais elementos probatórios.

No que tange à alegação de violação do artigo 206 do Código de Processo Penal, é sabido que o direito de recusa a depor contra parente próximo é pessoal e intransmissível, devendo ser exercido expressamente pela testemunha.

A menor, à época, demonstrou condições de compreensão dos fatos e respondeu às indagações sem qualquer resistência.

Ademais, mesmo em casos que envolvem crianças e adolescentes, o Superior Tribunal de Justiça entende que a ausência de advertência quanto ao direito de recusa não acarreta nulidade, salvo demonstração de prejuízo, o que não se observa na hipótese em análise.

Assim, refuto as teses ventiladas.

O recorrente ainda sustenta que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, pleiteando a anulação do julgamento e a realização de novo júri.

A insurgência também não merece prosperar.

O Tribunal do Júri é o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, cuja soberania é assegurada constitucionalmente, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

A revisão da decisão do júri só é admissível, quando esta se mostrar flagrantemente divorciada da prova dos autos, o que não se constata no presente caso.

Registra-se que a autoria e a materialidade delitiva restaram cabalmente demonstradas, pelo Boletim Unificado de fls. 08/13, Boletim de Ocorrência Policial de fls. 14/15, Certidão de Óbito de fls. 18 e 21, Relatório de Investigação de fls. 115/116, Laudo de Exame Cadavérico de fls. 134 e 135, Laudo de Exame de Local de Homicídio de fls. 167/189, dos autos, bem como pelo Relatório de Interceptação Telefônica de fls. 114/129 do Inquérito Policial 052/2016 em apenso, bem como os depoimentos prestados em sede policial e em juiz.

A autoria foi suficientemente demonstrada por meio de um conjunto probatório coeso.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

Que os fatos ocorreram no período da noite, sendo que já estava escuro; que a declarante acordou, tomou café, um tempo depois almoçou, e então foi para a escola; que estudou e voltou para casa; que a declarante deitou na cama e começou a assistir televisão; que, então, o bandido entrou; que a declarante pensou que fosse bombinha; que a declarante se desesperou; que enquanto o bandido se dirigia até o banheiro, a declarante foi tentar socorrer sua mãe; que o bandido matou o irmão da declarante, voltou correndo e subiu as escadas; que a declarante tentou socorrer; que então a declarante correu até a casa do vizinho dizendo que sua casa havia sido assaltada; que a declarante explicou para os vizinhos o que tinha acontecido e eles ligaram para a polícia; que o bandido tinha a altura do irmão da declarante, era magro, estava vestindo roupa na cor preto, sendo que o tênis e a mochila também eram dessa cor; que a mochila tinha uns detalhes em branco; que o bandido não disse nada; que o bandido viu a declarante; que a vítima Vitor era irmão da declarante apenas por parte de mãe, sendo o pai pessoa diferente do réu; [...] que o acusado, pai da declarante, e a vítima, sua mãe, eram separados; que os pais da declarante brigavam muito, sendo que a declarante já presenciou tal situação; que o acusado batia na vítima e no irmão da declarante também; que não se recorda quantas vezes o acusado agrediu a vítima e o irmão da declarante, mas acredita que foram duas ou três vezes; que a declarante entende que sejam poucas vezes, mas que eram brigas com agressões; que eram brigas com arranhões, batidas, socos; que o acusado não batia na declarante, mas já disse que iria bater; que confirma as declarações prestadas na esfera policial; que o irmão da declarante tinha o costume de levar o celular para o banheiro e escutar música e por isso acredita que ele não tenha ouvido o bandido chegar; que o irmão da vítima não estava esperando o bandido chegar; que o bandido já chegou dando tiro; que não houve nenhum acordo antes dos tiros; que a declarante não se recorda do nome da pessoa para quem pediu socorro, mas afirma que tal pessoa é seu vizinho; que a polícia chegou logo depois; que a declarante está indo ao psicólogo; [...] que no dia anterior ao crime a declarante estava com o acusado, tendo chegado em casa apenas a noite; [...] que não gosta muito de seu pai; [...]. (MILENA, FILHA DA VÍTIMA E DO RÉU, EM JUÍZO, FLS. 438, MÍDIA ÀS FLS. 450)

Que o acusado não tinha uma relação muito boa com a vítima porque ele queria a guarda da filha; que a vítima não queria dar a guarda porque tinha medo de não ter a filha por perto; que o acusado é muito ignorante e entre ele e a vítima não havia diálogo; que em determinado ano, que agora não se recorda, a depoente estava na casa da vítima no momento em que os dois brigaram porque o acusado queria levar Milena para poder passar uns dias na casa dele; que a criança tem problema de saúde desde pequena e toma remédios; que a criança tem intolerância a lactose e sempre que ia para a casa do pai ela voltava passando mal; [...] que nesse dia Milena não queria ir e começou a chorar, então Nauva tentou conversar com o acusado para que ele levasse Milena outro dia; que o acusado não aceitou e agrediu a vítima; que no momento estava presente a depoente, Nauva, Vitor, Antônio, Milena e Márcio; que nesse dia o acusado ameaçou Nauva dizendo que aquilo não iria ficar assim; que desde então ocorreram muitas brigas entre o acusado e a vítima; que as brigas eram por parte do acusado; que em determinado dia a vítima decidiu que deixaria Milena ficar um ano com ele e depois um ano com a vítima, mas o acusado começou a agredir a vítima dizendo que ela iria atrás de homem e não queria ficar com a filha; [...] que no dia anterior aos fatos (domingo) o acusado pegou Milena de manhã cedo, sem avisar; que a depoente estava na casa da vítima, pois havia dormido lá na noite anterior; que o acusado ligou dizendo que era para a vítima arrumar Milena porque ele iria buscá-la; que a vítima disse ao acusado que Milena estava dormindo e pediu para ele deixar Milena dormir mais um pouco; que o acusado não aceitou e subiu a escadaria e começou a gritar por ela; que Nauva arrumou Milena e a deixou ir com o acusado; que o acusado tinha horário para devolver Milena, mas ele não cumpriu; [...] que o acusado devolveu Milena após o horário; que Nauva ligou para o acusado dizendo que ele deveria ter devolvido Milena no horário certo, mas o acusado disse que não ia porque não tinha como entregar Milena; que Nauva brigou com o acusado dizendo que a Milena deveria voltar no horário estipulado; que no outro dia Nauva foi morta; que no dia dos fatos a depoente não estava presente; [...] que Milena reclamou que o acusado tinha perguntado a ela de quem era uma moto azul que estava na casa; que Milena disse que a moto era do tio Almir; que o acusado perguntou para Milena se o atual namorado da vítima, Fabrício, estava no local; que Milena disse que não; que o acusado perguntou Milena sobre quem entrava e saia da casa; que já presenciou agressão entre a vítima e o acusado; que já viu o acusado dar um soco no rosto da vítima; que a vítima tinha muito medo do acusado; que o acusado e o filho da vítima não se falavam por telefone até depois da briga acima referida; que o acuso e Vitor não tinha uma convivência muito boa; que quando a vítima e o acusado se juntaram Vitor já tinha 9 anos, mas já apanhava do acusado; que Vitor foi crescendo com revolta e então não conversava mais com o acusado; que só falou com o acusado no dia dessa briga porque ele foi defender a mãe; que o acusado já bateu em Vitor quando ele era pequeno, enquanto o acusado ainda era casado com a vítima, e depois da separação, bateu em Vitor no dia dessa briga porque ele foi defender a vítima que tinha levado um soco do acusado; que Márcio separou a briga entre o acusado e Vitor; que nesse episódio ocorreram ameaças; que o acusado ameaçou eles de morte; que viu as marcas das agressões sofridas por Vitor e pela vítima; que confirma as declarações prestadas na esfera policial [...]. (NAINE DE SOUZA, EM JUÍZO, FLS. 440, MÍDIA ÀS FLS. 450)

Conforme se verifica, a testemunha Milena Bening Basto, filha do réu e da vítima Nauva, relatou que o acusado foi o responsável por planejar o crime e ordenar os disparos que vitimaram sua mãe e seu irmão.

O depoimento da menor foi corroborado por testemunhos de outras pessoas, que relataram histórico de ameaças do apelante contra Nauva Bening, envolvendo inclusive questões relativas à guarda da filha.

Luzia Nascimento Rossim e Maria da Penha Rodrigues Braida mencionaram episódios de violência doméstica e desentendimentos entre o réu e a vítima, reforçando o cenário de animosidade e motivação passional dos crimes.

Além disso, o recurso que dificultou a defesa das vítimas, consistente na surpresa, foi evidenciado pela dinâmica dos fatos, na medida em que os disparos foram realizados de forma repentina, sem qualquer chance de reação.

Assim, diante do robusto contexto probatório, verifica-se que o Conselho de Sentença se pautou nas provas existentes nos autos, não sendo possível aquiescer com o pleito de novo julgamento.

Em relação à dosimetria da pena, a defesa alegou a existência de violação ao princípio do
non bis in idem
, afirmando que os mesmos fundamentos utilizados para a qualificadora foram empregados na exasperação da pena-base.

A análise da sentença revela que a fixação da pena-base considerou circunstâncias diversas das qualificadoras, especialmente a culpabilidade acentuada do réu, evidenciada pela premeditação, frieza e determinação na execução do plano criminoso.

O apelante afirma que o magistrado
a quo
considerou o motivo fútil e o fato ter sido cometido mediante recurso, que impossibilitou a defesa da vítima para valorar a pena na primeira fase dosimétrica, tendo também utilizado estas como qualificadoras e agravantes do crime.

Entretanto, resta evidente que os fatores acima expostos nunca foram utilizados para sopesar a pena na primeira fase da dosimetria, justamente, para não incorrer em
bis in idem
, bem como apenas um dos fatores foi utilizado como qualificadora, deixando o outro para reconhecer como agravante na segunda fase de dosagem da pena.

No caso da vítima Nauva, o homicídio foi qualificado pelo feminicídio - cometido em contexto doméstico, agredindo e ofendendo a vítima, com o intuito de reforçar a “superioridade” masculina - e agravado pelo motivo fútil e recurso que impossibilitou sua defesa.

Já no caso da vítima Vitor, o crime foi qualificado pelo recurso que impossibilito a defesa do ofendido e agravado pelo motivo fútil.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a utilização de elementos não coincidentes, com as qualificadoras na primeira fase da dosimetria afasta a alegação de
bis in idem
, sendo legítima a majoração da pena-base, quando devidamente fundamentada, como ocorreu nos presentes autos.

Desta forma, também afasto as alegações ventiladas pela defesa.

Quanto ao pedido de liberdade provisória, ou substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, não há como ser acolhido.

A manutenção da prisão preventiva encontra-se amparada não apenas nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, mas também na nova realidade jurídica decorrente da sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri, que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, confere título judicial suficiente à manutenção da custódia, independentemente de nova decisão fundamentada.

Não houve demonstração de alteração no estado de fato ou de direito, que justificasse a substituição da prisão por medida menos gravosa.

Ademais, não há elementos que demonstrem que ao apelante deve ser concedida prisão domiciliar.

Por fim, quanto ao pedido de afastamento da indenização fixada em favor da menor Milena, a sentença encontra amparo no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz criminal a fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal, independentemente de provocação da vítima.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite tal fixação, como medida de efetivação dos princípios da economia e celeridade processuais, sem prejuízo do prosseguimento da reparação integral na esfera cível, se assim for de interesse da vítima, ou de seu representante legal.

Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença condenatória, proferida em desfavor de José Antônio Basto.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)