Tribunal: TJES
Processo: 5000454-57.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5000454-57.2023.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: MEANI MINERACAO LTDA E OUTRA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49 PELO STF. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ATÉ O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ajuizada por MEANI Mineração Ltda e outra, reconheceu a inexigibilidade do ICMS e do diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas operações de transferência de mercadorias, bens e insumos entre estabelecimentos de mesma titularidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal impede a aplicação da decisão de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal às ações ajuizadas após 29/04/2021; e (ii) estabelecer se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reafirmando a necessidade de circulação jurídica e transferência de titularidade para configuração do fato gerador do imposto.

4. A modulação dos efeitos da ADC 49, fixada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração, estabeleceu que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte produziria efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

5. A ação declaratória foi ajuizada em 19/01/2023, após a data de publicação da decisão de mérito da ADC 49 (29/04/2021), não se enquadrando na ressalva da modulação de efeitos, razão pela qual o tributo permanece exigível até o exercício financeiro de 2024.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 259 e Súmula 166) e do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.099) consolidou o entendimento de que o mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não caracteriza circulação econômica, afastando a incidência do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reconhecida pelo STF na ADC 49, produz efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

2. O mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não caracteriza circulação jurídica nem transferência de titularidade, não constituindo fato gerador do ICMS.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, §2º; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º; CPC, art. 927, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2021; STF, ARE 1255885 (Tema 1.099), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 04.08.2020; STJ, REsp 1.125.133/SP (Tema 259), Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.12.2009; STJ, Súmula 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000454-57.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MEANI MINERACAO LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5000454-57.2023.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: MEANI MINERACAO LTDA E OUTRA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49 PELO STF. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ATÉ O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ajuizada por MEANI Mineração Ltda e outra, reconheceu a inexigibilidade do ICMS e do diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas operações de transferência de mercadorias, bens e insumos entre estabelecimentos de mesma titularidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal impede a aplicação da decisão de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal às ações ajuizadas após 29/04/2021; e (ii) estabelecer se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reafirmando a necessidade de circulação jurídica e transferência de titularidade para configuração do fato gerador do imposto.

4. A modulação dos efeitos da ADC 49, fixada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração, estabeleceu que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte produziria efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

5. A ação declaratória foi ajuizada em 19/01/2023, após a data de publicação da decisão de mérito da ADC 49 (29/04/2021), não se enquadrando na ressalva da modulação de efeitos, razão pela qual o tributo permanece exigível até o exercício financeiro de 2024.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 259 e Súmula 166) e do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.099) consolidou o entendimento de que o mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não caracteriza circulação econômica, afastando a incidência do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reconhecida pelo STF na ADC 49, produz efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

2. O mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não caracteriza circulação jurídica nem transferência de titularidade, não constituindo fato gerador do ICMS.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, §2º; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º; CPC, art. 927, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2021; STF, ARE 1255885 (Tema 1.099), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 04.08.2020; STJ, REsp 1.125.133/SP (Tema 259), Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.12.2009; STJ, Súmula 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 11420220 e integrada no ID 11420228) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da
“ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária”
ajuizada por
MEANI MINERACAO LTDA E OUTRA,
julgou o pedido autoral para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a parte autora e o Estado do Espírito Santo, no que diz respeito à exigência de ICMS e do diferencial de alíquotas sobre as operações de transferência de mercadorias, bens e insumos efetuadas a outros estabelecimentos de mesma titularidade.

Por fim, o comando sentencial condenou o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC, bem como isentou o apelante das custas processuais, por força do artigo 20, inciso V, da Lei 9.974/2013.

Em seu recurso (ID 11420229), o apelante, em suma, sustenta que: i) a Corte Suprema na modulação dos efeitos da ADC 49, ressalvou os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29/04/2021, de modo que não seria aplicável ao caso vertente, já que a parte recorrida teria protocolizada a sua peça inicial em 19/01/2023; e ii) a apelada é proprietária de estabelecimentos distintos, com inscrições estaduais diversas, e a transferência de mercadorias/bens entre eles, por si só, não se qualifica como mera circulação física ou ausência de circulação jurídica.

Embora intimada, a parte recorrida deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões.

Pois bem.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à incidência do ICMS-Difal nas operações que envolvam remessa de mercadorias e bens entre os estabelecimentos comerciais da parte autora.

D
estaco que a questão ora discutida se amolda perfeitamente à situação que se refere ao tema repetitivo n. 259 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”
, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao entendimento

sumular, de igual teor, de n. 166 da referida Corte da Cidadania.

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do leading case ARE 1255885 (tema n. 1.099), assentou que “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Se não bastasse, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento ADC nº 49, em 19 de abril de 2021, assim se manifestou sobre a matéria ora em voga:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária
. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

É válido ainda frisar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da embargos de declaração da ADC nº 49, em 19 de abril de 2023, procedeu a modulação dos efeitos no seguinte sentido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

Restou, inclusive, assim ementado o referido recurso:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL
. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49, Rel. Des. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2023 - destaquei).

No caso em comento, a presente ação foi ajuizada em 19 de janeiro de 2023, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49 e da publicação ocorrida em 29/04/2021, de forma que os efeitos do julgado apenas incidem a partir do exercício financeiro de 2024. Nesse sentido, já se manifestou este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021.
Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.
3. Portanto,
considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (
TJES
, ACI 5031436-49.2022.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 31.03.2023, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACI 5010207-96.2023.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 26.10.2023 - destaquei).

Constou expressamente do dispositivo deste último julgado, inclusive, o provimento parcial do recurso para, reformando a sentença, “
impedir a cobrança da exação do ICMS pelo Estado do Espírito Santo, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais,
a partir do exercício financeiro de 2024, uma vez que a presente demanda não encontra-se inserida na exceção quanto a modulação dos efeitos da ED no ADC/RN nº 49
”.

No mesmo caminhar, também já se manifestaram outros Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024.
- Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024
. - Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

Aplicando o entendimento supra delineado à presente ação declaratória, revela-se acertada a sentença apenas no que concerne à declaração de inexigibilidade do ICMS-Difal nas operações de remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, devendo, entretanto, incidir os seus efeitos apenas
a partir do exercício financeiro de 2024.

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a inexigibilidade do tributo apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

A esse respeito, cito a jurisprudência:

ICMS. Ação declaratória de inexistência de fato jurídico tributário. Transferências de bens entre estabelecimentos da mesma empresa. Operações que não configuram ato de mercancia. Entendimento pacificado pelo STJ (Súmula 166) e pelo STF (Tema nº 1.099 e ADC nº 49).
Ação ajuizada após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito proferida na ADC nº 49 e, por isso, não inserida na ressalva à modulação fixada pelo STF. ICMS exigível em tais operações até o exercício financeiro de 2024.
Sentença de procedência. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso voluntário do Estado de São Paulo providos para julgar a ação improcedente, invertidos os ônus sucumbenciais. (TJ-SP - Apelação Cível: 1072562-93.2021.8.26.0053 São Paulo, Relator: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 15/02/2024, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/02/2024)

[...]
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.
[...]
O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.
[...] (TJES. AC 5028401-81.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 27/03/2024)

Por fim, destaco que não obstante
a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS
, conforme reiterada jurisprudência Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).
3. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro ( SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.
5. Ordem concedida. 6. Agravo interno prejudicado (TJES, Mandado de Segurança Cível n.º 100220000473, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 08/02/2023, DJ 14/02/2023).

APELAÇÃO CÍVEL [...] INOCORRÊNCIA ICMS TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166)
. 4. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 5. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
6. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de bens destinados ao ativo fixo e de uso e consumo entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.
7. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 024110272028, Relator Substituto: Luiz Guilherme Risso, Terceira Câmara Cível, J 22/03/2022, DJ 08/04/2022).

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para, reformando parcialmente a sentença, acolher em parte a pretensão autoral, tão somente para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-Difal sobre as remessas de mercadorias e bens entre os estabelecimentos comerciais da parte autora, a partir do exercício financeiro de 2024.

Mantenho os honorários fixados na origem diante da ausência de alteração da feição sucumbencial.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 24/02/2025 às 17:20:48, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55689424022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.