Tribunal: TJES
Processo: 5016617-73.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-07-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. TEMA 1099 DO STF. SÚMULA 166 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não constitui fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e os entendimentos firmados no REsp nº 1.125.133/SP (Tema 259 do STJ) e no Tema 1.099 do STF.

2. O STF, no julgamento da ADC nº 49, reafirma a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre essas operações, destacando que a circulação econômica, com transferência de titularidade, é essencial para a configuração do fato gerador.

3. A modulação dos efeitos da ADC nº 49 não autoriza a continuidade da cobrança do ICMS sobre operações futuras, mas busca resguardar a segurança jurídica, evitando a repetição de indébitos tributários e a anulação de créditos fiscais de períodos anteriores.

4. A legislação foi recentemente alterada pela Lei Complementar nº 204/2023, que confirma expressamente a inexistência de fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

5. O interesse de agir da parte está configurado diante da resistência do Estado em reconhecer a não incidência do tributo, mesmo após a pacificação do entendimento jurídico sobre a matéria.

6. Conforme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (I) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (II) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”.

7. Reforma-se a sentença para conceder a segurança pleiteada para que não haja incidência do ICMS referente ao deslocamento físico de máquinas e equipamentos pertencentes à La Pietá Mineração Ltda. entre suas filiais localizadas em Nova Venécia, no Estado do Espírito Santo, para a matriz da empresa, situada em Minas Gerais.

8. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5016617-73.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LA PIETA MINERACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016617-73.2023.8.08.0024

APELANTE: LA PIETÀ MINERAÇÃO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. TEMA 1099 DO STF. SÚMULA 166 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não constitui fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e os entendimentos firmados no REsp nº 1.125.133/SP (Tema 259 do STJ) e no Tema 1.099 do STF.

2. O STF, no julgamento da ADC nº 49, reafirma a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre essas operações, destacando que a circulação econômica, com transferência de titularidade, é essencial para a configuração do fato gerador.

3. A modulação dos efeitos da ADC nº 49 não autoriza a continuidade da cobrança do ICMS sobre operações futuras, mas busca resguardar a segurança jurídica, evitando a repetição de indébitos tributários e a anulação de créditos fiscais de períodos anteriores.

4. A legislação foi recentemente alterada pela Lei Complementar nº 204/2023, que confirma expressamente a inexistência de fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

5. O interesse de agir da parte está configurado diante da resistência do Estado em reconhecer a não incidência do tributo, mesmo após a pacificação do entendimento jurídico sobre a matéria.

6. Conforme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (I) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (II) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”.

7. Reforma-se a sentença para conceder a segurança pleiteada para que não haja incidência do ICMS referente ao deslocamento físico de máquinas e equipamentos pertencentes à La Pietá Mineração Ltda. entre suas filiais localizadas em Nova Venécia, no Estado do Espírito Santo, para a matriz da empresa, situada em Minas Gerais.

8. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
DAR
PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Eminente relator
.

Vitória,
ES,
15
de
JULHO
de 20
2
5
.

DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 01/07/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Cuida-se de apelação cível interposta por La Pietà Mineração Ltda. contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança, revogando a liminar que havia reconhecido o direito da impetrante à não incidência de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade.

Sustenta que: (1) conforme o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 pelo STF, as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configuram fato gerador de ICMS; (2) embora o STF tenha modulado os efeitos dessa decisão, determinando que a eficácia seja apenas a partir de 2024, a modulação não cancelou automaticamente as súmulas do STJ, como a Súmula 166, que trata do mesmo tema; (3) requer a reforma da sentença para conceder a segurança pleiteada para afastar a cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da empresa (4) subsidiariamente, pede que ao menos seja aplicada a partir de 2024, quando a modulação dos efeitos pelo STF entra em vigor, isentando a empresa a partir dessa data.

Requer o provimento do recurso.

Decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id. nº 8115922).

Em contrarrazões (id. nº 8115925) o apelado pugna pelo desprovimento do recurso, ressaltando que “
aqueles contribuintes
que
não possuíam medida judicial ajuizada antes de abril de 2021, estão, em razão da modulação de efeitos, sujeitos à cobrança do imposto e impossibilitados de se beneficiar da repetição do indébito
”.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS POMPERMAYER:-

Boa tarde eminentes Desembargadores; cumprimento a todos na pessoa do eminente Desembargador Relator, Presidente, Desembargador Fabio Clem; estendo meus cumprimentos à ilustre representante do Ministério Público; colegas advogados e servidores.

Excelências represento a apelante, La Pietà, que na origem impetrou um mandato de segurança com a pretensão principal de declarar a inexigibilidade do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, matriz e filial.

O contexto normativo da época exigia que se ajuizasse uma ação porque o regulamento do ICMS continha a previsão de que existia fato gerador de ICMS mesmo que houvesse deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. No mesmo sentido era a legislação complementar do ICMS.

Apesar de que, já naquela época, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça tinham jurisprudência pacificada de que não há fato gerador de ICMS nessas hipóteses, uma vez que não há circulação de mercadoria, porque iria de um estabelecimento para outro que são do mesmo titular.

Deduzimos pedido de tutela provisória que foi deferido pelo eminente Juiz de Primeiro Grau.

Na sentença o magistrado revogou a tutela de urgência e denegou a segurança. Qual é o argumento do magistrado? Acredito que seja de conhecimento de boa parte dos Desembargadores, no sentido de que o STF julgou uma ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, que trata dessa matéria. E nessa ADC, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão modulando os efeitos da tese que foi firmada.

Ficaram ressalvadas as ações e os processos administrativos pendentes de julgamento até abril de 2021. Nosso ICMS foi impetrado em 2023. Pela interpretação literal da modulação dos efeitos, estamos fora da modulação, portanto, em tese, deveríamos recolher o ICMS.

O que defendemos na apelação e é uma tese que vai de encontro ao entendimento de todas as Câmaras deste Tribunal de Justiça 1ª, 2ª, 3ª e 4ª, é que não se pode adotar uma interpretação literal da decisão moduladora do Supremo. Na verdade, o que a gente propõe é que se interprete a decisão moduladora em consonância com os precedentes vinculantes que já existiam. O próprio Supremo tem um Tema de repercussão geral, Tema de repercussão nº 1099, que fixava a tese de que não há fato gerador de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Superior Tribunal de Justiça tem a Súmula nº 166, também anterior à decisão do Supremo, estabelecendo que não há fato de gerador de ICMS no deslocamento de mercadorias entre o mesmo titular.

Na ADC 49 o Supremo não alterou esse entendimento. Na ADC 49 o Supremo reafirmou mais uma vez, que não há fato gerador de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. E, portanto, defendemos que a modulação dos efeitos não pode ser aplicada de forma automática para as ações que foram ajuizadas depois desse marco. Fazemos isso com base no próprio acórdão do Supremo. Tratarei desse ponto.

Antes gostaria de destacar que esta colenda Câmara já decidiu sobre essa matéria em sede de efeito suspensivo à apelação, em sede de agravo interno, inclusive. Integrou o quórum o Desembargador Fábio Brasil, o Desembargador Fábio Clem e na época o Desembargador Relator, Fernando Bravin, que proferiu o voto condutor. E foi proferido acórdão em sede de agravo interno à unanimidade.

Portanto, foi concedido efeito suspensivo ao nosso recurso de apelação e agora estamos julgando o mérito.

Continuando sobre o argumento em relação à interpretação da modulação dos efeitos, no voto do eminente ministro Edson Fachin, consta, inclusive, que a finalidade da modulação dos efeitos foi: número 1) preservar as situações jurídicas que foram consolidadas. Número 2) evitar a ocorrência de macrolitigância fiscal.

O Supremo quis evitar que depois do julgamento da ADC os contribuintes propusessem diversas ações de repetição de indébito tributário, requerendo a restituição dos valores ICMS que foram recolhidos. Então, o ministro Edson Fachin consta expressamente em seu voto que queria evitar esse cenário de macrolitigância.

Só que nossa ação é meramente declaratória. O MS foi impetrado simplesmente para declarar que não há o fato gerador de ICMS. E qual que é a relevância de se reformar a sentença e dar provimento ao nosso recurso de apelação?

É que caso se entenda que há fato gerador de ICMS, o estado do Espírito Santo, naturalmente, lavrará auto de infração e cobrará milhões de impostos que não foram recolhidos nesse período anterior. É isso que se busca evitar.

O STF quando julgou a ADC 49 e modulou os efeitos da decisão, com a devida vênia, inclusive em entendimento em sentido contrário, não deu salvo conduto para a cobrança do imposto de forma retroativa que, sabidamente é inconstitucional, que sabidamente não tem incidência.

No voto do ministro Nunes Marques, inclusive, pontua exatamente isso que estou mencionando: “eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou cobrar tributo de quem não recolheu, por observância da jurisprudência dos Tribunais Superiores.” Em suma, se não houve autuação até o instante do julgamento do mérito, é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará. Então, se não houve até aquele momento, com base inclusive nos precedentes vinculantes que existiam, não será agora, com a devida vênia novamente a eventual entendimento em sentido contrário, que vai se tornar legítima a incidência do imposto.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara, a 4ª Câmara Civil também já decidiu sobre essa matéria. Cito, para constar o Processo nº 5019682-13.2022, de Relatoria da eminente Desembargadora Eliana Junqueira. Sua Excelência traz exatamente essas razões.

Inclusive, nesse julgado da 4ª Câmara Cível, foi interposto um recurso extraordinário do Estado, porque a 4ª Câmara Cível tinha proferido um entendimento nesse sentido, e o Desembargador Namyr, Vice-Presidente, determinou o retorno dos autos para que, eventualmente, fosse exercido o juízo de retratação, já que, em tese, haveria ou poderia haver uma contradição com o entendimento do Supremo na ADC 49. E a 4ª Câmara Cível disse que não. Exerceu, portanto, juízo negativo de retratação e reafirmou seu posicionamento. Porque não há uma desobediência à jurisprudência do Supremo. Na verdade, o que se está fazendo é uma interpretação do próprio precedente com base em outros precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido também já decidiu a 1ª Câmara Cível. Cito novamente para constar, é o processo nº 5000425-02.2022, de Relatoria do eminente Desembargador Júlio César. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Tribunal de Justiça de São Paulo e, portanto, me parece que do ponto de vista jurisprudencial, inclusive deste Tribunal, acredito que temos bons argumentos.

Finalizo minha manifestação. Nosso pedido, portanto, é para que seja dado provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e conceder integralmente a segurança, inclusive mantendo a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo à apelação, portanto, confirmando a decisão da 4ª Câmara Cível. Agradeço.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Senhor Presidente.
N
o julgamento do REsp. n
º
1.125.133/SP, pelo rito do
s recursos repetitivos
,
T
ema 259,
o
Superior Tribunal de Justiça,
firmou
o entendimento de que
o deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa
não se amolda à hipótese de incidência d
o
ICMS,
que pressupõe
a circulação jurídica da mercadoria,
com a
transferência d
a
propriedade
.

Eis a ementa do acórdão a que me refiro:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6.
In casu
, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto
ubi eadem ratio
,
ibi eadem legis dispositio
.

(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(
STJ,
REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Tal entendimento
consolidou-
se
com a edição da
Súmula nº
166
do STJ
,
segundo
a
qual
“
N
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

A mesma conclusão foi alcançada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, Tema 1.099, oportunidade em que se fixou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADC n° 49, declarando inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 que preveem a incidência de ICMS em caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido tributo.

O acórdão foi ementado nos seguintes termos:

“Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.

(ADC nº 49, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021 e publicado em 04/05/2021)

E no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do referido acórdão, o STF decidiu modular os seus efeitos nos seguintes termos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

(ED na ADC n° 49, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023 e publicado em 15/08/2023)

Extrai-se dos fundamentos do voto condutor, proferido pelo Ministro Edson Fachin, que a modulação dos efeitos temporais com eficácia pró-futuro se relaciona com “as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”.

Oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, em que traz breve síntese do objeto da modulação proposta:

“8. Como se sabe, a modulação dos efeitos de decisão que declara a inconstitucionalidade de um dispositivo legal se funda na prevalência do princípio da segurança jurídica em relação à norma constitucional violada pela regra reputada incompatível com a Constituição, em uma ponderação de interesses orientada pela proporcionalidade.

9. No caso em comento, este Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem, de longa data, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Não por outra razão, o STJ editou a Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Essa conclusão também foi endossada no julgamento do REsp 1.125.133 (representativo de controvérsia, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 25.08.2010) 1. Esta Suprema Corte de igual modo, enfrentou em inúmeras oportunidades idêntica controvérsia, tendo ratificado o seu entendimento sobre o assunto por ocasião do ARE 1.255.885 (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.08.2020)

10. Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a decisão de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade em nada inova na jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores. Ratifica-se um entendimento já consolidado por ambas as Cortes. Nessas circunstâncias, a modulação dos efeitos da decisão só pode se dar em caráter excepcional, exigindo um forte ônus argumentativo.

11. De acordo com a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e os
amici curiae
que representam interesses dos contribuintes, os Estados, em manifesta contrariedade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, mantiveram a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Diante disso, muitos contribuintes efetuaram o pagamento, sobretudo para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos, sem o risco de virem a ser anulados os relativos às operações anteriores, com base no art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988. Outros contribuintes, diversamente, iniciaram demandas administrativas e judiciais, pretendendo afastar a referida cobrança. Esse cenário se protraiu no tempo e atingiu um estágio em que os Estados e alguns contribuintes buscam a modulação dos efeitos da decisão de mérito, com a atribuição de eficácia prospectiva. Procura-se, desse modo, conferir prazo aos Estados para adaptar a legislação ao entendimento consolidado nesta ação, sem prejuízo das deliberações no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especialmente para viabilizar a aludida transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular.

12. Além disso, o abalo à segurança jurídica e o excepcional interesse social, que justificariam a modulação, estariam evidenciados pelo seguinte: (a) haveria uma “profunda modificação da sistemática de apuração do ICMS”, de modo a elevar a carga tributária devida pelos contribuintes – o que é incompatível com o princípio da não surpresa e da anterioridade tributária – e a reduzir a arrecadação de alguns Estados; (b) os Estados concederam inúmeros benefícios fiscais relativos às saídas para estabelecimentos de mesmo titular; e (c) os Estados precisam “discutir e uniformizar a interpretação, para fins de aplicação da legislação pertinente a outros fundamentos [...]: a anulação do crédito do imposto relativo às operações anteriores [...]; a eventual possibilidade de apropriação do crédito da origem pelo destino e os casos de diferimento do imposto nas operações internas anteriores às transferências interestaduais”. A não modulação, na visão da embargante, implicaria a natureza indevida dos pagamentos, o cabimento da repetição do indébito tributário e o estorno dos créditos respectivos.”

Concluiu Sua Excelência, acompanhando o entendimento do Relator, por “(a) modular os efeitos do acórdão de mérito proferido nesta ação para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2024, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; e (b) esclarecer pontualmente o acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

Nas palavras do Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”, não tendo o STF, em nenhum momento, anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância da manutenção das situações já constituídas até o momento.

Conforme bem exposto pela Eminente Desembargada Eliana Junqueira Munhos Ferreira em voto proferido no julgamento do AI nº 5003358-83.2023.8.08.0000, “a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (I) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (II) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”.

Com o mesmo entendimento cito precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Inocorrência de insurgência contra lei em tese, mas contra seus efeitos concretos – Via processual adequada – MÉRITO – Mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos titularizados pela mesma pessoa jurídica que não configura fato gerador do ICMS – Inteligência da Súmula 166 do STJ –
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ
– Precedentes desta Corte – Julgamento da causa madura por este e. Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, CPC - Sentença mantida – Recurso provido.”

(TJSP – AP nº 1029874-20.2023.8.26.0224, Relator Des. Percival Nogueira, Data de Julgamento: 17/01/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2024) – destaquei.

Por outro lado, foi aprovada, em 28/12/2023, a Lei Complementar n° 204/2023, que modificou o artigo 12 da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que passou a vigorar com as seguintes alterações:

“Art.12.

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

(...)

§4° - Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do §2° do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

§ 5º (VETADO).” (NR)

Colhe-se, portanto, que a legislação foi modificada para explicitar que “Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade”.

Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

A sentença recorrida concluiu que “o presente writ não se enquadra na exceção da modulação relacionada aos processos pendentes de conclusão, uma vez que a ata da decisão de mérito da ADC foi publicada em 19/04/2021 e o mandado de segurança foi impetrado posteriormente, em 29/05/2023”.

No entanto, conforme apontado anteriormente, a
modulação dos efeitos da ADC nº 49 não autoriza a continuidade da cobrança do ICMS sobre operações futuras, mas busca resguardar a segurança jurídica, evitando a repetição de indébitos tributários e a anulação de créditos fiscais de períodos anteriores.

Averbe-se, por fim, que a
decisão
que
impede

a cobrança de ICMS so
b
re
o

deslocamento
de bens e mercadorias entre estabelecimentos
d
o mesmo contribuinte

não
impõe obstáculo à
fiscalização
d
essas
operações pelo Fisco Estadual, impedindo apenas

a
sua
tributação
por não
constituírem
fato gerador do
tributo
.

Pelos fundamentos apresentados, considerando ilegítima a incidência do ICMS decorrente da
s
imples transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, impõe-se a
reforma
da sentença
para conceder a
segurança pleiteada para que não haja incidência do ICMS
referente ao
deslocamento físico de máquinas e equipamentos pertencentes à La Pietá Mineração Ltda. entre suas filiais localizadas em Nova Venécia, no Estado do Espírito Santo, para a matriz da empresa, situada em Minas Gerais.

Por estas razões, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e conceder a segurança
para
determinar que o Estado
reconhe
ça

o direito da impetrante à não incidência de ICMS sobre
futuras
operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 15/07/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator e parabenizo o douto advogado, Matheus Pompermayer, pela sustentação oral que foi decisiva para meu convencimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI FIGUEIREDO CÔRTES:-

Voto no mesmo sentido.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016617-73.2023.8.08.0024

APELANTE: LA PIETÀ MINERAÇÃO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V
OTO

Senhor Presidente.
N
o julgamento do REsp. n
º
1.125.133/SP, pelo rito do
s recursos repetitivos
,
T
ema 259,
o
Superior Tribunal de Justiça,
firmou
o entendimento de que
o deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa
não se amolda à hipótese de incidência d
o
ICMS,
que pressupõe
a circulação jurídica da mercadoria,
com a
transferência d
a
propriedade
.

Eis a ementa do acórdão a que me refiro:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6.
In casu
, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto
ubi eadem ratio
,
ibi eadem legis dispositio
.

(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(
STJ,
REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Tal entendimento
consolidou-
se
com a edição da
Súmula nº
166
do STJ
,
segundo
a
qual
“
N
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

A mesma
conclusão foi
alcançada
pel
o Supremo Tribunal Federal
no julgamen
to do
ARE nº 1.255.885/MS
,
submetido à sistemática da
repercussão geral,
T
ema 1.099
,
oportunidade em que
se fixou a tese de que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Posteriormente,
o Supremo Tribunal Federal
julgou a ADC n° 49,
declar
ando
inconstitucionais os dispositivos da L
ei Complementar
nº 87/
19
96 que preveem a incidência de ICMS em caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido
tributo.

O
acórdão foi ementado nos seguintes termos:

“
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRI
E
DADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.

(ADC nº 49, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021 e publicado em 04/05/2021)

E no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do referido acórdão, o STF decidiu modular os seus efeitos nos seguintes termos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo
sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

(ED na ADC n° 49, Relator
Min.
EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023
e publicado em 15/08/2023
)

Extrai-se do
s fundamentos do
voto condutor, proferido pelo
Ministro

Edson Fachin,
que
a
modulação dos efeitos temporais
com eficácia
pró-futuro se relaciona com
“
as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”
.

O
portuno transcrever
excerto do voto proferido
pelo
Ministro Luís Roberto Barroso,
em que traz breve síntese do objeto da modulação proposta
:

“8. Como se sabe, a modulação dos efeitos de decisão que declara a inconstitucionalidade de um dispositivo legal se funda na prevalência do princípio da segurança jurídica em relação à norma constitucional violada pela regra reputada incompatível com a Constituição, em uma ponderação de interesses orientada pela proporcionalidade.

9. No caso em comento, este Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem, de longa data, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Não por outra razão, o STJ editou a Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Essa conclusão também foi endossada no julgamento do REsp 1.125.133 (representativo de controvérsia, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 25.08.2010) 1. Esta Suprema Corte de igual modo, enfrentou em inúmeras oportunidades idêntica controvérsia, tendo ratificado o seu entendimento sobre o assunto por ocasião do ARE 1.255.885 (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.08.2020)

10. Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a decisão de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade em nada inova na jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores. Ratifica-se um entendimento já consolidado por ambas as Cortes. Nessas circunstâncias, a modulação dos efeitos da decisão só pode se dar em caráter excepcional, exigindo um forte ônus argumentativo.

11. De acordo com a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e os
amici curiae
que representam interesses dos contribuintes, os Estados, em manifesta contrariedade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, mantiveram a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Diante disso, muitos contribuintes efetuaram o pagamento, sobretudo para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos, sem o risco de virem a ser anulados os relativos às operações anteriores, com base no art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988. Outros contribuintes, diversamente, iniciaram demandas administrativas e judiciais, pretendendo afastar a referida cobrança. Esse cenário se protraiu no tempo e atingiu um estágio em que os Estados e alguns contribuintes buscam a modulação dos efeitos da decisão de mérito, com a atribuição de eficácia prospectiva. Procura-se, desse modo, conferir prazo aos Estados para adaptar a legislação ao entendimento consolidado nesta ação, sem prejuízo das deliberações no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especialmente para viabilizar a aludida transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular.

12. Além disso, o abalo à segurança jurídica e o excepcional interesse social, que justificariam a modulação, estariam evidenciados pelo seguinte: (a) haveria uma “profunda modificação da sistemática de apuração do ICMS”, de modo a elevar a carga tributária devida pelos contribuintes – o que é incompatível com o princípio da não surpresa e da anterioridade tributária – e a reduzir a arrecadação de alguns Estados; (b) os Estados concederam inúmeros benefícios fiscais relativos às saídas para estabelecimentos de mesmo titular; e (c) os Estados precisam “discutir e uniformizar a interpretação, para fins de aplicação da legislação pertinente a outros fundamentos [...]: a anulação do crédito do imposto relativo às operações anteriores [...]; a eventual possibilidade de apropriação do crédito da origem pelo destino e os casos de diferimento do imposto nas operações internas anteriores às transferências interestaduais”. A não modulação, na visão da embargante, implicaria a natureza indevida dos pagamentos, o cabimento da repetição do indébito tributário e o estorno dos créditos respectivos.”

Concluiu Sua Excelência, acompanhando o entendimento do Relator, por
“(a) modular os efeitos do acórdão de mérito proferido nesta ação para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2024, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; e (b) esclarecer pontualmente o ac
ó
rdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

N
as palavras do Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o
“risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”
, não tendo
o STF,
em nenhum momento, anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância d
a
manutenção das situações já constituídas até
o
momento.

C
onforme bem exposto pela Eminente Desembargada Eliana
Junqueira Munhos Ferreira
em voto proferido no
julgamento do
AI nº
5003358-83.2023.8.08.0000
,
“a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (
I
) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (
II
) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”.

Com o mesmo entendimento
cito
precedente do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Inocorrência de insurgência contra lei em tese, mas contra seus efeitos concretos – Via processual adequada – MÉRITO – Mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos titularizados pela mesma pessoa jurídica que não configura fato gerador do ICMS – Inteligência da Súmula 166 do STJ –
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ
– Precedentes desta Corte – Julgamento da causa madura por este e. Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, CPC - Sentença mantida – Recurso provido.”

(TJSP – AP nº 1029874-20.2023.8.26.0224, Relator Des. Percival Nogueira, Data de Julgamento: 17/01/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2024) – destaquei.

Por outro lado, foi aprovada, em 28/12/2023, a Lei Complementar n° 204/2023, que modificou o artigo 12 da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que passou a vigorar com as seguintes alterações:

“
Art.12.

I -
da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

(...)

§4° -
Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito,
limitados
aos percentuais estabelecidos nos termos do
inciso IV do §2° do art. 155 da Constituição Federal
,
aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

§ 5º (VETADO).” (NR)

Colhe-se, portanto, que a legislação foi modificada para explicitar que
“
Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade”
.

Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

A sentença recorrida concluiu que “o presente writ não se enquadra na exceção da modulação relacionada aos processos pendentes de conclusão, uma vez que a ata da decisão de mérito da ADC foi publicada em 19/04/2021 e o mandado de segurança foi impetrado posteriormente, em 29/05/2023”.

No entanto, conforme apontado anteriormente, a
modulação dos efeitos da ADC nº 49 não autoriza a continuidade da cobrança do ICMS sobre operações futuras, mas busca resguardar a segurança jurídica, evitando a repetição de indébitos tributários e a anulação de créditos fiscais de períodos anteriores.

Averbe-se, por fim, que a
decisão
que
impede

a cobrança de ICMS so
b
re
o

deslocamento
de bens e mercadorias entre estabelecimentos
d
o mesmo contribuinte

não
impõe obstáculo à
fiscalização
d
essas
operações pelo Fisco Estadual, impedindo apenas

a
sua
tributação
por não
constituírem
fato gerador do
tributo
.

Pelos fundamentos apresentados, considerando ilegítima a incidência do ICMS decorrente da
s
imples transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, impõe-se a
reforma
da sentença
para conceder a
segurança pleiteada para que não haja incidência do ICMS
referente ao
deslocamento físico de máquinas e equipamentos pertencentes à La Pietá Mineração Ltda. entre suas filiais localizadas em Nova Venécia, no Estado do Espírito Santo, para a matriz da empresa, situada em Minas Gerais.

Por estas razões, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e conceder a segurança
para
determinar que o Estado
reconhe
ça

o direito da impetrante à não incidência de ICMS sobre
futuras
operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)