Tribunal: TJES
Processo: 0001668-48.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXCLUSÃO. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao apelante a pena de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006. O réu foi, ainda, condenado ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de danos morais coletivos.
2. A defesa pleiteia a redução da pena-base, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante reconhecida, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena de multa e a isenção das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão: (
i
) a possibilidade de redimensionamento da pena-base em razão da fundamentação inidônea utilizada para majorá-la; (ii) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante reconhecida na segunda fase da dosimetria; (
iii
) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (
iv
) a validade da condenação ao pagamento de danos morais coletivos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser utilizados para justificar a majoração da pena-base, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual os vetores negativados da personalidade do agente e das circunstâncias do crime devem ser afastados.
5. A natureza da droga apreendida (crack) pode justificar a exasperação da pena-base, contudo, a ínfima quantidade apreendida (2,8g) não se revela suficiente para majorá-la. Assim, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.
6. A aplicação de atenuantes na segunda fase da dosimetria não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ.
7. O benefício do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais. No caso, os diversos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas cometidos pelo apelante antes da maioridade evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, inviabilizando a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
8. A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige produção probatória específica para aferição do dano à coletividade, o que não ocorreu nos autos. Diante da ausência de elementos concretos que permitam quantificar os prejuízos, a fixação da indenização deve ser afastada.
9. O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado na fase de execução penal, momento mais adequado para verificar a hipossuficiência financeira do condenado.
IV. DISPOSITIVO
10. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e afastar, de ofício, a condenação ao pagamento de danos morais coletivos.
Dispositivos relevantes citados:
Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, III; Código de Processo Penal, art. 387, IV; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
:
STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJE 18/10/2019; STJ, HC 927.384/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 06/12/2024; STJ, AgRg-HC 864.172/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19/12/2023; STJ, AgRg-HC 822.705/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01/12/2023; TJMG, APCR 0004541-63.2021.8.13.0629, Rel. Des. Enéias Xavier Gomes, DJEMG 04/07/2023; TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima, DJES 21/05/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001668-48.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO ALVES GAMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXCLUSÃO. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao apelante a pena de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006. O réu foi, ainda, condenado ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de danos morais coletivos.
2. A defesa pleiteia a redução da pena-base, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante reconhecida, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena de multa e a isenção das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão: (
i
) a possibilidade de redimensionamento da pena-base em razão da fundamentação inidônea utilizada para majorá-la; (ii) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante reconhecida na segunda fase da dosimetria; (
iii
) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (
iv
) a validade da condenação ao pagamento de danos morais coletivos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser utilizados para justificar a majoração da pena-base, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual os vetores negativados da personalidade do agente e das circunstâncias do crime devem ser afastados.
5. A natureza da droga apreendida (crack) pode justificar a exasperação da pena-base, contudo, a ínfima quantidade apreendida (2,8g) não se revela suficiente para majorá-la. Assim, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.
6. A aplicação de atenuantes na segunda fase da dosimetria não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ.
7. O benefício do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais. No caso, os diversos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas cometidos pelo apelante antes da maioridade evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, inviabilizando a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
8. A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige produção probatória específica para aferição do dano à coletividade, o que não ocorreu nos autos. Diante da ausência de elementos concretos que permitam quantificar os prejuízos, a fixação da indenização deve ser afastada.
9. O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado na fase de execução penal, momento mais adequado para verificar a hipossuficiência financeira do condenado.
IV. DISPOSITIVO
10. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e afastar, de ofício, a condenação ao pagamento de danos morais coletivos.
Dispositivos relevantes citados:
Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, III; Código de Processo Penal, art. 387, IV; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
:
STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJE 18/10/2019; STJ, HC 927.384/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 06/12/2024; STJ, AgRg-HC 864.172/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19/12/2023; STJ, AgRg-HC 822.705/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01/12/2023; TJMG, APCR 0004541-63.2021.8.13.0629, Rel. Des. Enéias Xavier Gomes, DJEMG 04/07/2023; TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima, DJES 21/05/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001668-48.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO ALVES GAMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se
de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Thiago Alves Gama
, inconformado com a
sentença
prolatada pel
o
Magistrado
da
1ª Vara Criminal d
a Comarca de
Linhares (id. 12496213).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...
]

no dia 07 de maio de 2022, por volta das 17h22min, policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo no bairro Santa Cruz, próximo ao campo de futebol, nesta urbe, quando avistaram um indivíduo que ao perceber a presença policial dispensou ao chão um maço de cigarro e dinheiro.

Ato contínuo, os militares realizaram a abordagem do denunciado e lograram êxito em encontrar dentro do maço dispensado por ele 14 (quatorze) pedras de substância análoga ao crack e 04 (quatro) buchas de substância análoga a maconha, embaladas prontas para a comercialização, e o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais em espécie), tudo isso sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Cumpre registrar, a localidade que se deu os fatos é conhecida pelo intenso tráfico de drogas, e que apesar do denunciado ter implementado a maioridade a pouco tempo é conhecido da guarnição pelo seu envolvimento na comercialização de entorpecentes, possuindo registro criminal em seu desfavor, tramitando perante a 2ª Vara da Infância e Juventude, onde se apura a prática de ato infracional análogo ao crime tipificado no artigo 33, e artigo 35 da Lei 11.343/06
.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
de primeiro grau condenou o apelante
nas sanções do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
740 (setecentos e quarenta) dias-multa
,

valorados à razão de
1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Ao final, o réu foi condenado ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de danos morais coletivos.

Ao apresentar
razões recursais
no id.
12496233
, a defesa
postula a redução da pena-base fixada, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante reconhecida e a concessão da benesse do tráfico privilegiado. Requer, também, a redução da pena de multa e a isenção das custas processuais.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente
, ressalto que a autoria e
a
materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente
ao
exame da dosimetria, haja vista o pleito defensivo de redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

No caso, ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art
igo
59, do C
ódigo Penal
,
o

magis
trad
o
sentenciante

fixou
a pena-base
do apelante
em
08 (oito) anos de reclusão, ao negativar os vetores da personalidade, circunstâncias do crime e natureza das drogas apreendidas
, mediante a seguinte fundamentação:

Culpabilidade
:
o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
do acusado.
Quanto à
personalidade
, valoro-a negativamente, uma vez que as consultas ao EJUD (ID 45275290) demonstram que, durante a adolescência, o réu respondeu a
08 (OITO) PROCEDIMENTOS
perante o Juízo da Infância e Juventude (nº 0000675-39.2021.8.08.0030, nº 0002041-16.2021.8.08.0030, nº 0015665-88.2019.8.08.0035, nº 0001365-68.2021.8.08.0030, nº 0003436-09.2022.8.08.0030, nº 0006922-70.2020.8.08.0030, nº 0001212-35.2021.8.08.0030 e nº 0002378-05.2021.8.08.0030),
todos envolvendo atos infracionais análogos a crimes descritos na Lei 11.343/06
, tendo voltado a delinquir
exatamente no crime de tráfico de drogas após ter completado a maioridade
, indicando, tudo isto, um desvio de comportamento, uma inclinação e personalidade voltada à prática de fatos típicos
.

[...]

O
motivo
do crime
não foge à normalidade do tipo.
As
circunstâncias
do crime merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo praticado por volta das 17h22min, ou seja, em plena luz do dia, e em via pública, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente
.

[...]

As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima

resta prejudicado, por se tratar de crime vago.
A
natureza
da droga é desfavorável, haja vista que uma das substâncias se tratava de crack, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante
. A
quantidade
de drogas não foge à normalidade do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão
.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verific
o que
os vetores atinentes à personalidade do réu e às circunstâncias do crime foram negativados por meio de fundamentação inidônea e com elementos inerentes ao tipo penal.

Nesse ponto, saliento que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Assim,
conforme o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, os atos infracionais anteriormente praticados,
por si só,
não podem ser usados para recrudescer a pena-base. A propósito, vejamos:

[....].

4. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022). 5. No caso dos autos, a pena-base foi aumentada com fundamento em "inúmeros registros na Vara da Infância e Juventude", o que contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Assim, é necessário redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal.

[...]
.
I
V. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.
(STJ
; HC 927.384; Proc. 2024/0246575-9; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 27/11/2024; DJE 06/12/2024).

Ademais, considerando que os crimes de tráfico de drogas ocorrem, geralmente,
em bairros e ruas
já

conhecid
o
s pela intensa comercialização de drogas
, entendo que o fundamento utilizado não poderá servir para
majorar a pena-base.

Quanto
à
valoração negativa da natureza das drogas, não obstante tenha sido apreendida a substância vulgarmente conhecida como crack, que possui lesiva natureza e alto poder viciante, entendo que a
ínfima quantidade
– 14 (quatorze) pedras, perfazendo 2,8g (dois gramas e oito decigramas) – não se revela apta a recrudescer a pena-base.

Assim, diante do afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,
tenho por necessário redimensionar a pena-base de
Thiago Alves Gama
ao patamar mínimo legal,
fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
da dosimetria,
a defesa postula a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante aplicada.

No ponto,
muito embora
reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea
(art. 65, II
I
, ‘d’, do CP)
e da menoridade relativa (art. 65, I, do CP),
deixo de aplicá-la
s
em
atenção ao disposto no verbete da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça,
permanecendo a pena intermediária em 0
5
(
cinco
) anos de reclusão e pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Na
terceira fase
do processo dosimétrico, a defesa almeja o reconhecimento

da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, em que pese a primariedade do apelante, a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não foi reconhecida em razão das diversas passagens pela Vara de Infância e Juventude quando adolescente, o que evidencia que ele se dedica a atividades criminosas.

Nesse ponto, merece ressalva que não se desconhece o entendimento de que atos infracionais só possuem o condão de afastar a aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em situações excepcionais, de forma fundamentada, devendo os atos infracionais manterem correlação contextual e temporal com o crime em apuração.

Vejamos julgados nesse sentido, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Na hipótese,
a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de sete atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração

(ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes. [...]. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 864.172; Proc. 2023/0387659-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. II – O parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III – Consoante orientação exarada no bojo do ERESP n. 1.916.596,
para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade
.
I
V - No presente caso, houve fundamentação idônea para a negativa à incidência da redutora referente ao tráfico privilegiado, visto que o paciente possui dois registros de atos infracionais graves, análogos aos crimes de homicídio e de roubo majorado, em datas próximas de sua prisão, não fazendo, portanto, jus à referida redutora, consoante jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 822.705; Proc. 2023/0156711-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 01/12/2023).

No caso, conforme pontuado na sentença, o apelante, que contava com apenas 1
8
(dez
oito
) anos ao tempo do crime, respondeu a 08 (oito) procedimentos de apuração de ato infracional,
todos
por atos infracionais análogos ao
s

crimes descritos na Lei de Drogas
,
o que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu benefício
.

Ainda, considerando que o crime foi praticado próximo
à
sede de entidade esportiva – campo de futebol – foi reconhecida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, mantenho a fração de 1/6 (um sexto) utilizada pelo magistrado de primeiro grau e
estabeleço como definitiva para cumprimento de
Thiago Alves Gama
a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Estabeleço o regime
semiaberto
para o início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Incabível
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Quanto ao pleito de redução da pena de multa fixada, em razão do abrandamento da pena corpórea, reduzindo também a pena pecuniária, carece a defesa de interesse recursal nesse ponto.

Outrossim, ainda que não tenha sido objeto de irresignação por parte da defesa, observo que
a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos deve ser afastada
.

Nessa senda, ressalto que o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória,
“[...
]
fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
”
.

Sobre o tema, não se desconhece a possibilidade da condenação do réu ao pagamento de valor devido a título de danos materiais e danos morais causados pela prática do crime, inclusive nos casos de danos morais coletivos, quando a vítima da conduta delitiva é toda a sociedade, consoante prevê o ordenamento jurídico nos casos, por exemplo, de crimes contra o meio ambiente.

Ocorre que, para que haja fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais coletivos causados pela infração, diferente de quando as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica.

Analisando os autos, observo que não houve uma discussão aprofundada sobre o dano moral coletivo
causado pelo crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado
, bem como sobre o
quantum
de reparação.

Assim, entendo que deve ser procedido o afastamento da condenação do ora apelante ao
pagamento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de dano moral coletivo
, uma vez que a análise dos danos morais sofridos pela coletividade, na hipótese, é matéria de alta complexidade, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos morais efetivamente sofridos pela sociedade, haja vista a impossibilidade de, no âmbito criminal, mensurar-se o dano causado, e estabelecer um
quantum
proporcional aos prejuízos decorrentes do crime praticado, em especial diante da ausência de produção probatória específica para tanto.

A propósito, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINARES. MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 2º, §2º E §4º, INCISO I, DA LEI Nº 12.850/13. INADEQUABILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. DESCABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. EFEITO DA CONDENAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. [...].
10.
Mesmo havendo pedido expresso, inviável a fixação de valor mínimo de indenização a título de dano moral coletivo pela prática do tráfico de drogas, eis que não houve instrução específica, não havendo comprovação da extensão do dano, não se tratando de hipótese de dano moral presumido.
(TJMG; APCR 0004541-63.2021.8.13.0629; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Enéias Xavier Gomes; Julg. 04/07/2023; DJEMG 04/07/2023).

Por fim, entendo ser incabível a procedência do pleito acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perd
urar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
E DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto
,
a fim de
reduzir a pena-base ao mínimo legal,
redimensionar a pena definitiva do apelante para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além do
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
e afastar, DE OFÍCIO, a indenização por danos morais coletivos fixada
,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada.

É como voto.

Vitória, 2 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)