Tribunal: TJES
Processo: 5004316-51.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COVEIRO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE GRAU MÉDIO (20%) PARA MÁXIMO (40%). IMPOSSIBILIDADE. NR-15 (ANEXO 14). PREVISÃO DE GRAU MÉDIO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VANTAGEM PROPTER LABOREM. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por servidor público municipal aposentado, que atuava como coveiro, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de majoração do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), integralização do adicional nos proventos de aposentadoria e indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) definir se a dispensa de prova pericial para comprovar fatos pretéritos (exposição insalubre) configura cerceamento de defesa; (ii) determinar se corre a prescrição do fundo de direito quando ausente prova da ciência inequívoca do indeferimento administrativo; (iii) estabelecer se o servidor (coveiro) tem direito à majoração do adicional de insalubridade do grau médio (20%) para o máximo (40%); (iv) analisar a possibilidade de incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria; e (v) verificar a ocorrência de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A dispensa da prova pericial para aferir fatos pretéritos (exposição insalubre de servidor aposentado) não configura cerceamento de defesa (art. 370 do Código de Processo Civil), pois a prova se mostra inócua para aferir as circunstâncias fáticas específicas do trabalho à época.

2. O pagamento do adicional de insalubridade condiciona-se ao laudo que comprova as condições de labor, vedada a retroação dos efeitos do laudo para reconhecer insalubridade em período anterior à perícia, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (PUIL 413/RS).

3. O Estatuto dos Servidores Municipais de Aracruz (art. 118, §1º, da Lei Municipal nº 2.898/2006) remete à legislação federal (NR-15 da Portaria nº 3.214/1978) a definição das atividades insalubres.

4. O Anexo 14 da NR-15 classifica as atividades em cemitérios, especificamente a "exumação de corpos", como insalubres em grau médio (20%), percentual já concedido pela Administração.

5. O Apelante não demonstrou (art. 373, I, do Código de Processo Civil) que as atividades exercidas extrapolavam as de coveiro, de modo a justificar o enquadramento em grau máximo (40%).

6. O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem (transitória), sendo devido apenas enquanto o servidor permanece exposto às condições nocivas que o justificam.

7. O art. 118, §2º, da Lei Municipal nº 2.898/2006 veda expressamente a incorporação do adicional de insalubridade ao vencimento do servidor, cessando o direito com a aposentadoria, quando cessa a exposição.

8. A ausência de ato ilícito por parte dos Apelados - seja na fixação do percentual (20%), seja na negativa de incorporação- afasta o dever de indenizar (arts. 186 e 927 do Código Civil).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A prova pericial destinada a comprovar exposição a agentes insalubres em período pretérito, por servidor já aposentado, é inócua, e a dispensa não configura cerceamento de defesa, dada a impossibilidade de retroação dos efeitos do laudo (STJ, PUIL 413/RS).

2. O servidor municipal (coveiro) cujas atividades (exumação de corpos) se enquadram no Anexo 14 da NR-15 (grau médio - 20%) não tem direito à majoração do adicional de insalubridade para o grau máximo (40%).

3. O adicional de insalubridade, vantagem
propter laborem
, não se incorpora aos proventos de aposentadoria por cessar a exposição ao risco com a inatividade e por expressa vedação legal (art. 118, §2º, da Lei Municipal nº 2.898/2006).

Dispositivos relevantes citados: Decreto nº 20.910/1932, art. 4º. Código de Processo Civil, arts. 85, §11, 98, §3º, 370, e 373, I. Lei Municipal nº 2.898/2006 (Aracruz/ES), art. 118, §1º e §2º. Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho (NR-15, Anexo 14). Código Civil, arts. 186 e 927.

Jurisprudência relevante citada: STJ, PUIL 413/RS; STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR; STF, RE 593.068 (Tema 163).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004316-51.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE LUIZ SANTANA

APELADO: IPASMA - INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COVEIRO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE GRAU MÉDIO (20%) PARA MÁXIMO (40%). IMPOSSIBILIDADE. NR-15 (ANEXO 14). PREVISÃO DE GRAU MÉDIO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VANTAGEM PROPTER LABOREM. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por servidor público municipal aposentado, que atuava como coveiro, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de majoração do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), integralização do adicional nos proventos de aposentadoria e indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) definir se a dispensa de prova pericial para comprovar fatos pretéritos (exposição insalubre) configura cerceamento de defesa; (ii) determinar se corre a prescrição do fundo de direito quando ausente prova da ciência inequívoca do indeferimento administrativo; (iii) estabelecer se o servidor (coveiro) tem direito à majoração do adicional de insalubridade do grau médio (20%) para o máximo (40%); (iv) analisar a possibilidade de incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria; e (v) verificar a ocorrência de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A dispensa da prova pericial para aferir fatos pretéritos (exposição insalubre de servidor aposentado) não configura cerceamento de defesa (art. 370 do Código de Processo Civil), pois a prova se mostra inócua para aferir as circunstâncias fáticas específicas do trabalho à época.

2. O pagamento do adicional de insalubridade condiciona-se ao laudo que comprova as condições de labor, vedada a retroação dos efeitos do laudo para reconhecer insalubridade em período anterior à perícia, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (PUIL 413/RS).

3. O Estatuto dos Servidores Municipais de Aracruz (art. 118, §1º, da Lei Municipal nº 2.898/2006) remete à legislação federal (NR-15 da Portaria nº 3.214/1978) a definição das atividades insalubres.

4. O Anexo 14 da NR-15 classifica as atividades em cemitérios, especificamente a "exumação de corpos", como insalubres em grau médio (20%), percentual já concedido pela Administração.

5. O Apelante não demonstrou (art. 373, I, do Código de Processo Civil) que as atividades exercidas extrapolavam as de coveiro, de modo a justificar o enquadramento em grau máximo (40%).

6. O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem (transitória), sendo devido apenas enquanto o servidor permanece exposto às condições nocivas que o justificam.

7. O art. 118, §2º, da Lei Municipal nº 2.898/2006 veda expressamente a incorporação do adicional de insalubridade ao vencimento do servidor, cessando o direito com a aposentadoria, quando cessa a exposição.

8. A ausência de ato ilícito por parte dos Apelados - seja na fixação do percentual (20%), seja na negativa de incorporação- afasta o dever de indenizar (arts. 186 e 927 do Código Civil).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A prova pericial destinada a comprovar exposição a agentes insalubres em período pretérito, por servidor já aposentado, é inócua, e a dispensa não configura cerceamento de defesa, dada a impossibilidade de retroação dos efeitos do laudo (STJ, PUIL 413/RS).

2. O servidor municipal (coveiro) cujas atividades (exumação de corpos) se enquadram no Anexo 14 da NR-15 (grau médio - 20%) não tem direito à majoração do adicional de insalubridade para o grau máximo (40%).

3. O adicional de insalubridade, vantagem
propter laborem
, não se incorpora aos proventos de aposentadoria por cessar a exposição ao risco com a inatividade e por expressa vedação legal (art. 118, §2º, da Lei Municipal nº 2.898/2006).

Dispositivos relevantes citados: Decreto nº 20.910/1932, art. 4º. Código de Processo Civil, arts. 85, §11, 98, §3º, 370, e 373, I. Lei Municipal nº 2.898/2006 (Aracruz/ES), art. 118, §1º e §2º. Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho (NR-15, Anexo 14). Código Civil, arts. 186 e 927.

Jurisprudência relevante citada: STJ, PUIL 413/RS; STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR; STF, RE 593.068 (Tema 163).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por JOSE LUIZ SANTANA (id 16093552) pugnando pela reforma da sentença (id 16093550) por meio da qual o Juízo a quo, na “Ação de Cobrança de Diferenças de Adicional de Insalubridade c/c Integralização do Adicional na Aposentadoria e Danos Morais e Materiais”, julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais (id 16093552), o Apelante sustenta, em síntese: (i) preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o indeferimento da prova pericial; (ii) no mérito, que exercia a função de coveiro em condições de insalubridade de grau máximo (40%) , fazendo jus à diferença do adicional de 20% (vinte por cento) que recebia ; (iii) alternativamente, o direito ao adicional de risco de 40% (quarenta por cento) previsto na Lei nº 4.860/65; (iv) o direito à integralização do adicional em seus proventos de aposentadoria; e (v) a condenação dos Apelados ao pagamento de indenização por danos morais.
Contrarrazões pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ (id 16093554) e pelo IPASMA (id 16093556), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 07 de novembro de 2025.

DES. ALEXANDRE PUPPIM

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5004316-51.2023.8.08.0006

APELANTE: JOSE LUIZ SANTANA

APELADOS: MUNICÍPIO DE ARACRUZ e IPASMA-INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Como relatado, a controvérsia ora posta sob julgamento cinge-se a verificar, a alegada nulidade do feito por cerceamento de defesa, bem como o acerto da sentença que julgou improcedentes os pedidos de majoração do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), integralização do referido adicional nos proventos de aposentadoria e indenização por danos morais.

Pois bem.

No que pertine a alegada nulidade do processo por cerceamento de defesa, importa destacar que a pretensão foi corretamente rechaçada pelo Juízo de origem na decisão saneadora (id 16093540) e na sentença (id 16093550).

O Apelante, servidor público aposentado, pleiteia a comprovação de fatos pretéritos – a exposição habitual a agentes insalubres em grau máximo durante seu vínculo funcional.

Em que pese a irresignação manifestada no presente recurso, é de se destacar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial que demonstre as condições insalubres de labor,
vedando a retroação dos efeitos do laudo
, isto é, o reconhecimento da existência de insalubridade em período anterior à produção do laudo pericial.

Neste sentido, confira-se,

in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
[...]

II –
A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual,

“o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
”
(STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018). [...]”

(
STJ
, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
, DJe de
16/3/2023
). (Grifei)

Coadunando-se com a orientação firmada pelo Tribunal da Cidadania, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento de casos análogos ao que ora se examina:

“APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA

–
INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL
– EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA –
TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA
– LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

[...]

2.
Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada.
Isto porque, o laudo pericial conclui que

‘
as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15
’.

[...]

4.
O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos
,
por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas.

[...]

6. Recurso
conhecido e desprovido
.

(TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 0004502-72.2019.8.08.0048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – Des. Subst. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
24.
0
3.
2023
)

Portanto, a realização de perícia no local de trabalho (cemitério), anos após a cessação das atividades pelo Apelante, mostrar-se-ia inócua para aferir as circunstâncias fáticas específicas do trabalho à época, como a habitualidade da exposição e o real fornecimento e fiscalização de Equipamentos de Proteção Individual.

Deste modo, sendo a prova pericial incapaz de elucidar os pontos controvertidos pretéritos, sua dispensa pelo magistrado, destinatário final da prova (art. 370 do Código de Processo Civil), não configura cerceamento de defesa.

Rejeito, pois, a preliminar.

Superada, pois, a preliminar, o Apelado reitera em contrarrazões a tese de prescrição do fundo de direito, ao argumento de que o processo administrativo que indeferiu o pleito (PA nº 4514/2013) foi arquivado em 2013, e a ação ajuizada somente em 2023.

Contudo, como acertadamente fundamentado na decisão saneadora (id 16093540), o Município não logrou comprovar ter dado ciência inequívoca ao servidor acerca da decisão final proferida no referido processo administrativo.

Nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/1932, "não corre a prescrição durante a demora que [...] tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la".

Sem a comunicação formal da negativa administrativa, que consubstancia a violação ao direito e deflagra o início do prazo prescricional (princípio da
actio nata
), não há que se falar em prescrição.

Superadas as questões prévias, adentro ao mérito recursal.

A controvérsia central cinge-se em definir se o Apelante, no exercício da função de coveiro, fazia jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, fixado em 40% (quarenta por cento), em detrimento do grau médio, 20% (vinte por cento), que já lhe era concedido pela Administração.

O Estatuto dos Servidores Municipais de Aracruz (Lei Municipal nº 2.898/2006) prevê o pagamento do adicional e determina, em seu art. 118, §1º, que serão aplicadas "
as regras definidas na Consolidação das Leis do Trabalho e a legislação federal correlata para definir as atividades insalubres [...] e os percentuais
".

Tem-se, outrossim, que a norma federal de regência é a Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, que aprovou a Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15).

O Anexo 14 da referida norma classifica as atividades que envolvem agentes biológicos, estabelecendo o grau médio (20%) para trabalhos em cemitérios, especificamente na "exumação de corpos".

Nesse mesmo sentido, vem entendo a jurisprudência pátria:

“AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. REVISÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OFICIAL DE MANUTENÇÃO E SERVIÇOS (COVEIRO). MUNICÍPIO DE AVARÉ. Autor que recebe adicional de insalubridade em grau médio (20%) e pretende à sua majoração para o grau máximo (40%). R. sentença de improcedência. Apelo do autor. PRELIMINAR. Alegação de nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, em virtude da ausência de retorno dos autos ao perito judicial para complementação do laudo. Não acolhimento de tal argumentação. Laudo pericial suficiente para o deslinde da controvérsia. Desnecessidade de novas diligências. MÉRITO. Autor que, ao realizar as atividades de coveiro, está exposto de forma habitual e permanente a agente biológico, enquadrando-se nas atividades relacionadas ao grau médio de insalubridade, conforme Anexo 14 da NR-15. Autor que já recebe adicional de insalubridade em grau médio.”

(Apelação cível n. 1005742-66.2020.8.26.0073, Órgão Julgador: 13ª Câmara De Direito Público, Órgão: TJ-SP. Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva. Julgado em Julgado em 11/01/2022, Publicado em Publicado em 11/01/2022)

“AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO DE COVEIRO. PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL E NA NR-15. RECURSO DESPROVIDO I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Município de Maracanã contra decisão monocrática em remessa necessária, que manteve sentença de 1º grau, a qual julgou procedente o pedido de NELSON RAIOL DA CONCEIÇÃO para o pagamento dos retroativos do adicional de insalubridade no período de junho de 2009 a novembro de 2013. O Município argumenta que, de acordo com a legislação municipal vigente à época dos fatos, o cargo de coveiro não está contemplado para receber o adicional de insalubridade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o cargo de coveiro, à luz da legislação municipal e da NR-15 do Ministério do Trabalho, faz jus ao adicional de insalubridade e se o uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) adequados afasta o direito ao pagamento do referido adicional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão monocrática manteve a sentença de 1º grau com base na jurisprudência consolidada do tribunal, reconhecendo que as atividades realizadas em contato permanente com cemitérios ou envolvendo a exumação de corpos são consideradas insalubres, independentemente de laudo técnico, conforme NR-15 do Ministério do Trabalho. 4. A Emenda Constitucional nº 19/1998 não suprimiu o direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos, permitindo a regulamentação por legislação local, em respeito ao princípio da legalidade. 5. O adicional de insalubridade de 20% foi reconhecido conforme a classificação qualitativa de grau médio pela NR-15, aplicável às funções de coveiro. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo interno conhecido e desprovido. "Tese de julgamento: 1. O cargo de coveiro, quando realizado em condições que envolvam contato permanente com cemitérios ou exumação de corpos, é classificado como insalubre em grau médio, dando direito ao adicional de 20%, conforme a NR-15 do Ministério do Trabalho." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; CLT, art. 190; NR-15 do Ministério do Trabalho. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 543198 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012; TJPA, APELAÇÃO CÍVEL nº 0001822-95.2016.8.14.0002, Rel. Des. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgamento em 06/12/2022.”

(Apelação cível n. 0002630-87.2014.8.14.0029, 2ª Turma De Direito Público, Órgão: TJ-PA. Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO. Julgado em Julgado em 11/11/2024, Publicado em Publicado em 19/11/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. MUNICÍPIO DE PORCIÚNCULA. SERVIDOR PÚBLICO QUE DESEMPENHA A FUNÇÃO DE COVEIRO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CORRESPONDENTE AO GRAU MÁXIMO (40%). DESCABIMENTO. ATIVIDADE ENQUADRADA COMO GRAU MÉDIO (20%). DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Cuida-se de ação de preceito cominatório proposta em face do Município de Porciúncula pretendendo a majoração do adicional de insalubridade no percentual de 20% (grau médio) para 40% (grau máximo), bem como o pagamento de indenização por dano moral, ao argumento de que desempenha a função de faxineiro e coveiro, estando exposto a grandes riscos à sua saúde. 2. A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados pelo autor, com fundamento na Norma Regulamentadora nº 15, Anexo nº 14, da Portaria 3.214 de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. 3. O conceito legal de insalubridade é dado pelo art.189, da CLT, que prescreve que "serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos". 4. A Constituição da Republica prevê em seu art. 7º, inciso XXIII, a remuneração especial às atividades insalubres, na forma da lei, e, apesar de não haver previsão específica aos servidores públicos, não veda a sua instituição pela legislação infraconstitucional. 5. A Lei Complementar nº 70/2010, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Porciúncula, revogou a Lei Municipal n° 1.247/94, concedendo aos servidores que laboram em locais insalubres ou em contato com substâncias nocivas, a gratificação por insalubridade caso esta condição seja reconhecida por laudo técnico elaborado por profissionais especializados. 6. Autor que foi nomeado por concurso público em 03.10.2002, sob o regime estatutário, para o cargo de coveiro, percebendo gratificação de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento), desde a sua nomeação. 7. O laudo emitido por Técnico em Segurança do Trabalho e Declaração do Médico do Trabalho, considerou como atividade insalubre de grau médio (20%) - limpeza de valas, varrição de ruas e cemitérios e exumação de corpos. 8. O referido percentual, por sua vez, foi confirmado no laudo técnico elaborado a fls.69/70, pela FIRJAN, apontando que coveiros têm direito ao adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) em virtude da exumação de corpos, com base na Norma Regulamentadora nº 15, Anexo nº 14, da Portaria 3.214 de 1978 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. 9. Hipótese em que o servidor público não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), tendo em vista que a função desempenhada pelo autor se insere no percentual percebido de 20% (vinte por cento), consoante a legislação vigente e laudo técnico da FIRJAN. 10. Bem de ver que a acumulação das funções exercidas pelo recorrente (coveiro e faxineiro) devem ser reconhecidas por intermédio de ação própria, extravasando os limites objetivos da demanda proposta. 11. Apelante que não foi diligente em comprovar o fato constitutivo de seu direito, na forma preconizada pelo art.333, I, do CPC (art.373, I, NCPC), razão pela qual deve ser afastado o pedido de majoração do percentual de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade. 12. Da mesma forma deve ser refutada a pretensão de compensação por dano moral, eis que não evidenciado nos autos qualquer ato ilícito que possa ser imputado à ré, razão pela qual não há que se falar em obrigação de indenizar, diante da inexistência do fato gerador da responsabilidade civil. 13. Recurso desprovido.

(Apelação cível 0003017-48.2016.8.19.0044, Oitava Câmara Cível, Órgão: TJ-RJ Acórdãos. Relator: Des(a). MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO. Julgado em Julgado em 01/08/2017, Publicado em Publicado em 03/08/2017)

O Apelante não logrou êxito em demonstrar (ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil) que suas atividades extrapolavam a exumação de corpos e o contato com o ambiente do cemitério, equiparando-se, por exemplo, à coleta de lixo urbano (grau máximo).

Destarte, inexiste direito à diferença pleiteada.

No que tange à pretensão de integralização do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, direcionada ao IPASMA, o recurso também não merece acolhida.

O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de caráter transitório, classificada como propter laborem, sendo devida apenas enquanto o servidor está efetivamente exposto às condições nocivas que a justificam.

A legislação municipal é expressa ao vedar a incorporação. O art. 118, §2º, da Lei Municipal nº 2.898/2006 (Estatuto dos Servidores) estabelece que "O direito ao adicional de insalubridade [...] cessa com a eliminação das condições ou riscos que deram causa à sua concessão, e não se incorpora ao vencimento do servidor".

Tal vedação alinha-se à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, que veda a incorporação de vantagens de caráter temporário. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068 (Tema 163), fixou a tese de que "
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como [...] adicional de insalubridade
", confirmando, por via transversa, a natureza não incorporável da parcela.

Com a aposentadoria, cessou a exposição ao agente insalubre e, por consequência, o direito à percepção da vantagem, sendo juridicamente impossível sua incorporação aos proventos.

Por fim, não tendo sido reconhecido qualquer ato ilícito praticado pelos Apelados – seja na fixação do percentual de 20% (vinte por cento), seja na negativa de incorporação – inexiste o dever de indenizar, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

A eventual ausência de resposta formal ao processo administrativo de 2013, por si só, não é capaz de gerar abalo psíquico ou violação a direito da personalidade que justifique a reparação por dano moral.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, mantida a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do mesmo diploma, por ser beneficiário da gratuidade de justiça.

É como voto.