Tribunal: TJES
Processo: 0001374-96.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001374-96.2023.8.08.0050

APELANTE: LEANDRO DE SOUZA BIER

Advogados do(a) APELANTE: GUSTAVO BARCELLOS DA SILVA - ES18832, PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217, RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR FATO DIVERSO SEM ADITAMENTO DA DENÚNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
LEANDRO DE SOUZA BIER
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES (id. 10321579), por meio da qual
foi
condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.
A defesa pleiteou a absolvição por ausência de materialidade ou insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão consistem em: (i) definir se a identificação, no laudo pericial, de substâncias utilizadas para o preparo de drogas configura ausência de materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06); (ii) verificar se há provas suficientes para a condenação; (iii) identificar se a dosimetria respeitou aos parâmetros legais e jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O exame pericial identificou que as substâncias apreendidas eram cafeína e lidocaína, utilizadas na fabricação de entorpecentes, mas não configuram drogas ilícitas por si só. Assim, não há comprovação da materialidade do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A imputação feita na denúncia descreve conduta relacionada à guarda de drogas ilícitas. A circunstância identificada no exame pericial, que indicaria possível infração ao art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/06, constitui fato diverso que não foi objeto de aditamento à denúncia, caracterizando mutatio libelli.

Nos termos do art. 384 do CPP, o aditamento da denúncia é indispensável para alterar a definição jurídica dos fatos, e a ausência de tal providência impede a condenação por elemento não descrito na acusação, em respeito ao princípio da correlação.

Conforme entendimento consolidado na Súmula 453 do STF, não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido. Sentença anulada. Réu absolvido com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Tese de julgamento
:

A ausência de materialidade delitiva impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A condenação com base em circunstância não descrita na denúncia sem o devido aditamento configura violação ao princípio da correlação e enseja a anulação da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Penal, art. 384; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e § 1º, I; Código de Processo Penal, art. 386, II.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Súmula 453.

STJ, AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/08/2019, DJe 28/08/2019.

STJ, AgRg no AREsp 2.324.920/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05/09/2023, DJe 12/09/2023.

STJ, AgRg no HC 559.214/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 10/05/2022, DJe 13/05/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001374-96.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DE SOUZA BIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001374-96.2023.8.08.0050

APELANTE: LEANDRO DE SOUZA BIER

Advogados do(a) APELANTE: GUSTAVO BARCELLOS DA SILVA - ES18832, PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217, RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR FATO DIVERSO SEM ADITAMENTO DA DENÚNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
LEANDRO DE SOUZA BIER
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES (id. 10321579), por meio da qual
foi
condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.
A defesa pleiteou a absolvição por ausência de materialidade ou insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão consistem em: (i) definir se a identificação, no laudo pericial, de substâncias utilizadas para o preparo de drogas configura ausência de materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06); (ii) verificar se há provas suficientes para a condenação; (iii) identificar se a dosimetria respeitou aos parâmetros legais e jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O exame pericial identificou que as substâncias apreendidas eram cafeína e lidocaína, utilizadas na fabricação de entorpecentes, mas não configuram drogas ilícitas por si só. Assim, não há comprovação da materialidade do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A imputação feita na denúncia descreve conduta relacionada à guarda de drogas ilícitas. A circunstância identificada no exame pericial, que indicaria possível infração ao art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/06, constitui fato diverso que não foi objeto de aditamento à denúncia, caracterizando mutatio libelli.

Nos termos do art. 384 do CPP, o aditamento da denúncia é indispensável para alterar a definição jurídica dos fatos, e a ausência de tal providência impede a condenação por elemento não descrito na acusação, em respeito ao princípio da correlação.

Conforme entendimento consolidado na Súmula 453 do STF, não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido. Sentença anulada. Réu absolvido com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Tese de julgamento
:

A ausência de materialidade delitiva impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A condenação com base em circunstância não descrita na denúncia sem o devido aditamento configura violação ao princípio da correlação e enseja a anulação da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Penal, art. 384; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e § 1º, I; Código de Processo Penal, art. 386, II.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Súmula 453.

STJ, AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/08/2019, DJe 28/08/2019.

STJ, AgRg no AREsp 2.324.920/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05/09/2023, DJe 12/09/2023.

STJ, AgRg no HC 559.214/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 10/05/2022, DJe 13/05/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001374-96.2023.8.08.0050

APELANTE: LEANDRO DE SOUZA BIER

Advogados do(a) APELANTE: GUSTAVO BARCELLOS DA SILVA - ES18832, PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217, RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LEANDRO DE SOUZA BIER
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES (id. 10321579), por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Em razões recursais, id. 10454307, a defesa requer a absolvição com base na ausência de materialidade delitiva ou na insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Emerge da Denúncia que, no dia 03/10/2023, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, o réu guardava consigo três pacotes de substância similar à cocaína, pesando aproximadamente 1.700g, uma sacola contendo diversas embalagens de plástico utilizadas para o embalo de drogas, uma sacola contendo diversos microtubos utilizados para embalar entorpecentes, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, a partir de uma denúncia anônima informando que um indivíduo estava vendendo entorpecentes tendo caminhoneiros como público-alvo principal, a Polícia Civil iniciou investigação.

Os agentes de polícia verificaram que o réu comercializava drogas por meio do aplicativo de mensagens Whatsapp e, acertada a transação, se deslocava em um veículo modelo Tracker às margens da BR 262, na altura da entrada do Bairro Marcílio de Noronha, para entregar a mercadoria ilícita.

Nesse prisma, os policiais civis observaram que o réu fazia a entrega dos entorpecentes por meio de envelopes de depósito bancário aos usuários. Visando confirmar a autoria do delito, os policiais abordaram um caminhoneiro que adquiriu um envelope do denunciado, onde este estava no painel do caminhão e dentro continha substância análoga a “cocaína”.

Houve requerimento de mandado de busca e apreensão, que foi deferido e durante o cumprimento, em um dos endereços do denunciado, foram encontrados os materiais acima descritos.

E
sclarecido o contexto do caso,
conheço do recurso e passo
à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Primeiramente, a defesa do réu pleiteia a absolvição porque não teria restado configurada a
materialidade
do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei de Entorpecentes), haja vista que o apelante foi acusado de tráfico de drogas com base na descrição contida na denúncia de que teriam sido apreendidas três pacotes de substância similar à cocaína. Contudo, a partir do exame pericial (laudo químico) foram identificadas as substâncias cafeína e lidocaína, que, embora possam ser usadas na preparação de entorpecentes, não são drogas ilícitas em si.

Desse modo, considerando que a denúncia não abrange a circunstância evidenciada no exame pericial, a defesa técnica entende que não há provas que sustentem a imputação criminal inicial.

Pois bem.

De fato, é descrita na peça acusatória a imputação de conduta consistente em
guardar
três pacotes de substância análoga à cocaína, além de materiais comumente empregados para embalar entorpecentes.

Na cadeia de custódia, consta o registro do Boletim Unificado (id. 10320675, pp. 07/09), do Auto de Apreensão e do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (id. 10320675, pp. 18/20).

Por sua vez, o exame pericial realizado nas substâncias apreendidas identificou a presença de cafeína e de lidocaína, esta que consta na Lista III (Fármacos adulterantes e diluentes capazes de serem empregados na preparação de drogas, sujeitos a controle e fiscalização a partir de 1 grama ou 1 mililitro, em qualquer concentração), da Portaria MJ 240/2019 (id. 10321546).

Verifica-se, portando, que não houve a apreensão de drogas ilícitas em si, mas de substâncias utilizadas na sua fabricação.

Embora essa circunstância configure, em tese, o crime previsto no artigo 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06
1
, trata-se de circunstância factual diversa daquela descrita na denúncia.

Em outras palavras, trata-se de modificação da definição jurídica em razão de elemento ou circunstância da infração
não descrita
na inicial acusatória (
mutattio libelli
).

Com efeito, nos termos do artigo 384, do Código de Processo Penal, encerrada a instrução processual, se restar evidenciada a existência de elemento ou circunstância de crime diverso da narrativa contida na peça acusatória, o Ministério Público poderá aditar a denúncia.

Tal procedimento, no entanto, não foi observado, e o juízo, com base na narrativa descrita na denúncia e nas provas produzidas, condenou o réu às amarras do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Embora constatada a existência de circunstância diversa daquela contida na exordial acusatória, é preciso observar o entendimento fixado na Súmula 453, do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”.

Desse modo, o aditamento da denúncia é indispensável para alterar a definição jurídica dos fatos, e a ausência de tal providência impede a condenação por elemento não descrito na acusação, em respeito ao princípio da correlação.

Diante do exposto, impõe-se a anulação da sentença, com a consequente absolvição do apelante. Com efeito, esta é a solução jurídica para o caso, conforme jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO LASTREADA EM FATOS NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA.
HIPÓTESE DE MUTATIO LIBELLI. ANULAÇÃO DA SENTENÇA
PARA QUE SE OBSERVE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA O RITO DO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Tendo sido reconhecido, em recurso exclusivo da defesa, que a sentença condenou o réu por fatos que não estavam descritos na denúncia, cabe ao Tribunal somente anular a sentença e absolver o réu, mas não determinar o retorno dos autos ao primeiro grau. Precedentes.
2. "No julgamento de apelação interposta pela defesa, constatada a ofensa ao princípio da correlação, não cabe reconhecer a nulidade da sentença e devolver o processo ao primeiro grau para que então se observe o art. 384 do CPP, uma vez que implicaria prejuízo para o réu e violaria o princípio da non reformatio in pejus" (AgRg no HC n. 559.214/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.324.920/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023.)

Arrimado nas considerações ora tecidas,
ANULO a sentença e, via de consequência, ABSOLVO o réu, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Caso esta eg. Câmara assim entenda, EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura,
salvo
se por outro motivo o réu estiver preso.

É como voto.

1
Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, constatado, no laudo definitivo, a presença de lidocaína, substância utilizada na preparação de drogas, fica caracterizado o delito previsto no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em atipicidade. (STJ, AgRg no HC n. 826.095/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)