Tribunal: TJES
Processo: 5014306-16.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2025-12-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5014306-16.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: THIAGO VIEIRA DE ANDRADE

Advogado do(a) AGRAVANTE: JOCIMARA HONORATO DA SILVA - ES40718

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DEFINIÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ROUBO MAJORADO PRATICADO ANTES DA LEI Nº 13.964/2019. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. TEMA REPETITIVO Nº 1084/STJ. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40%. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução Penal interposto por
Thiago Vieira de Andrade
contra decisão da 2ª Vara Criminal de São Mateus/ES
a qual
indeferiu pedido de retificação da fração de cumprimento de pena para progressão de regime. O agravante cumpre pena unificada de 21 anos de reclusão, decorrente de condenações por
roubo majorado
(art. 157, §2º, I e II, do CP),
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.343/06) e
tráfico de drogas
(art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da mesma lei). A defesa sustenta a aplicação da fração de
40% (quarenta por cento)
, nos termos do art. 112, V, da LEP, sob o argumento de inexistir reincidência específica em crime hediondo ou equiparado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) definir se o delito de
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.343/06) é crime hediondo ou equiparado;

(ii) estabelecer se o
roubo majorado
praticado antes da vigência da Lei nº 13.964/2019 pode ser considerado hediondo; e
(iii) determinar qual fração de cumprimento de pena deve ser aplicada a condenado
reincidente genérico
, à luz do art. 112 da LEP e do
Tema Repetitivo nº 1084/STJ
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de
associação para o tráfico
não integra o rol taxativo de crimes hediondos ou equiparados da Lei nº 8.072/1990, pois a hediondez só pode ser reconhecida quando expressamente prevista em lei, sendo vedada interpretação extensiva ou analógica em prejuízo do apenado.

O
roubo majorado
praticado em 2014 não pode ser considerado hediondo, uma vez que apenas com o advento da
Lei nº 13.964/2019
(“Pacote Anticrime”) o delito foi incluído no rol da Lei nº 8.072/1990. A retroatividade da lei penal mais gravosa viola o art. 5º, XL, da CF e o art. 1º do CP.

A
reincidência genérica
não autoriza aplicação de fração mais rigorosa, pois o art. 112 da LEP omite o percentual aplicável nesse caso. A lacuna deve ser resolvida por
analogia in bonam partem
, aplicando-se o percentual de
40%
previsto no inciso V, conforme o entendimento firmado pelo
STJ no Tema Repetitivo nº 1084
.

A adoção de fração mais severa com base na combinação de normas anteriores e posteriores ao “Pacote Anticrime” configuraria indevida
retroatividade maléfica
, afrontando os princípios da
legalidade
,
irretroatividade da lei penal mais gravosa
e
segurança jurídica
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) não é hediondo nem equiparado.

O roubo majorado praticado antes da Lei nº 13.964/2019 conserva natureza de crime comum, não podendo retroagir a classificação de hediondo.

Na ausência de reincidência específica, aplica-se ao reincidente genérico o percentual de
40% (quarenta por cento)
de cumprimento de pena para fins de progressão de regime, conforme o art. 112, V, da LEP e o Tema Repetitivo nº 1084/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CP, art. 1º; LEP, art. 112, incisos V e VII; Lei nº 8.072/1990, art. 1º, II; Lei nº 11.343/2006, art. 35; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ,
Tema Repetitivo nº 1084
;
HC 324.691/SP
, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 30.06.2015, DJe 03.08.2015;
HC 617.922/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.02.2021, DJe 11.02.2021;
REsp 2.026.837/SC
, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.11.2023, DJe 13.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014306-16.2025.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: THIAGO VIEIRA DE ANDRADE

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5014306-16.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: THIAGO VIEIRA DE ANDRADE

Advogado do(a) AGRAVANTE: JOCIMARA HONORATO DA SILVA - ES40718

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DEFINIÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ROUBO MAJORADO PRATICADO ANTES DA LEI Nº 13.964/2019. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. TEMA REPETITIVO Nº 1084/STJ. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40%. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução Penal interposto por
Thiago Vieira de Andrade
contra decisão da 2ª Vara Criminal de São Mateus/ES
a qual
indeferiu pedido de retificação da fração de cumprimento de pena para progressão de regime. O agravante cumpre pena unificada de 21 anos de reclusão, decorrente de condenações por
roubo majorado
(art. 157, §2º, I e II, do CP),
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.343/06) e
tráfico de drogas
(art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da mesma lei). A defesa sustenta a aplicação da fração de
40% (quarenta por cento)
, nos termos do art. 112, V, da LEP, sob o argumento de inexistir reincidência específica em crime hediondo ou equiparado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) definir se o delito de
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.343/06) é crime hediondo ou equiparado;

(ii) estabelecer se o
roubo majorado
praticado antes da vigência da Lei nº 13.964/2019 pode ser considerado hediondo; e
(iii) determinar qual fração de cumprimento de pena deve ser aplicada a condenado
reincidente genérico
, à luz do art. 112 da LEP e do
Tema Repetitivo nº 1084/STJ
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de
associação para o tráfico
não integra o rol taxativo de crimes hediondos ou equiparados da Lei nº 8.072/1990, pois a hediondez só pode ser reconhecida quando expressamente prevista em lei, sendo vedada interpretação extensiva ou analógica em prejuízo do apenado.

O
roubo majorado
praticado em 2014 não pode ser considerado hediondo, uma vez que apenas com o advento da
Lei nº 13.964/2019
(“Pacote Anticrime”) o delito foi incluído no rol da Lei nº 8.072/1990. A retroatividade da lei penal mais gravosa viola o art. 5º, XL, da CF e o art. 1º do CP.

A
reincidência genérica
não autoriza aplicação de fração mais rigorosa, pois o art. 112 da LEP omite o percentual aplicável nesse caso. A lacuna deve ser resolvida por
analogia in bonam partem
, aplicando-se o percentual de
40%
previsto no inciso V, conforme o entendimento firmado pelo
STJ no Tema Repetitivo nº 1084
.

A adoção de fração mais severa com base na combinação de normas anteriores e posteriores ao “Pacote Anticrime” configuraria indevida
retroatividade maléfica
, afrontando os princípios da
legalidade
,
irretroatividade da lei penal mais gravosa
e
segurança jurídica
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) não é hediondo nem equiparado.

O roubo majorado praticado antes da Lei nº 13.964/2019 conserva natureza de crime comum, não podendo retroagir a classificação de hediondo.

Na ausência de reincidência específica, aplica-se ao reincidente genérico o percentual de
40% (quarenta por cento)
de cumprimento de pena para fins de progressão de regime, conforme o art. 112, V, da LEP e o Tema Repetitivo nº 1084/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CP, art. 1º; LEP, art. 112, incisos V e VII; Lei nº 8.072/1990, art. 1º, II; Lei nº 11.343/2006, art. 35; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ,
Tema Repetitivo nº 1084
;
HC 324.691/SP
, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 30.06.2015, DJe 03.08.2015;
HC 617.922/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.02.2021, DJe 11.02.2021;
REsp 2.026.837/SC
, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.11.2023, DJe 13.11.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5014306-16.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: THIAGO VIEIRA DE ANDRADE

Advogado do(a) AGRAVANTE: JOCIMARA HONORATO DA SILVA - ES40718

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
recurso de
Agravo em Execução Penal
interposto
p
or
THIAGO VIEIRA DE ANDRADE
em face da r. Decisão
(
ID
15684879
,
p. 48
)
proferida pelo Juízo
d
a
2
ª Vara Criminal de
São Mateus
/
ES
, nos autos do processo de execução tombado sob nº
0006907-89.2016.8.08.0047
, por meio da qual f
oi indeferida
a retificação da fração para fins de progressão
de regime
.

Nas razões recursais
(
I
D

15684879
,
pp.
50/59
)
,
a d. Defesa
reiterou
a tese de que o delito de associação para o tráfico não é hediondo, razão pela qual deve ser aplicada a fração de 40%, nos termos do art. 112, V, da LEP, conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1084.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Discute-se a fração de cumprimento de pena exigida para a progressão de regime prisional, em execução que envolve condenações pelos crimes de roubo majorado (art. 157, § 2º, I e II, do CP), associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) e tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei).

A defesa sustenta a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento), nos termos do art. 112, inciso V, da LEP, sob o argumento de que o delito do art. 35, da Lei de Drogas não é hediondo nem equiparado, e que o crime de roubo majorado, praticado em 2014, não pode ser considerado hediondo, pois somente passou a integrar o rol da Lei 8.072/90 com o advento da Lei nº 13.964/2019.

Inicialmente, consta dos autos que o agravante cumpre pena total unificada de 21 (vinte e um) anos de reclusão, resultante das seguintes condenações:

Ação Penal

nº
0001123-48.2014.8.08.0065
— Roubo majorado (art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal), com trânsito em julgado em 26/3/2019;

Ação Penal

nº
0003529-96.2014.8.08.0047
— Associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), com trânsito em julgado em 24/5/2016;

Ação Penal

nº
0000954-54.2023.8.08.0030
— Tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), ainda sem trânsito em julgado.

A princípio,
cumpre destacar que o delito de associação para o tráfico previsto no art. 35, da Lei de Drogas, não se enquadra no rol taxativo de crimes hediondos ou equiparados constante da Lei nº 8.072/1990. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a hediondez ou equiparação somente pode ser reconhecida nas hipóteses expressamente previstas em lei, sendo vedada a interpretação extensiva ou analógica em prejuízo do condenado. Nesse contexto, a associação para o tráfico é crime autônomo, de natureza comum, e não pode ser equiparada ao tráfico de drogas para fins de aplicação de regimes mais severos na execução penal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça expressamente consignou que “o crime de associação para o tráfico não integra o rol de crimes hediondos ou equiparados, previstos na Lei n.º 8.072/90”, razão pela qual “a progressão de regime, em condenações pelo delito do art. 35, da Lei n.º 11.343/06, sujeita-se ao lapso de 1/6 previsto no art. 112, da LEP” (HC n. 324.691/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 30/6/2015, DJe de 3/8/2015.). Tal orientação, de caráter reiterado, evidencia que o delito do art. 35 não pode servir de base para caracterizar reincidência específica em crime hediondo.

Superada essa questão, passa-se à análise da condenação anterior por roubo majorado, praticado em 2014. Importa observar que o roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo somente foi incluído no rol dos crimes hediondos com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que alterou o art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. Logo, à época do fato, o delito possuía natureza de crime comum, inexistindo qualquer equiparação a crime hediondo.

A jurisprudência consolidada do STJ, em harmonia com o princípio constitucional da anterioridade e da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, da CF), tem afirmado de modo categórico que não é possível atribuir caráter hediondo a crime de roubo praticado antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019.

O precedente paradigmático
decidiu que “Muito embora a Lei 13.964/19 tenha alterado a redação do inciso II do art. 1º da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) para nele incluir o roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, tal modificação não pode retroagir para atingir o condenado por crime cometido antes da entrada em vigor da
novatio legis
, em respeito ao princípio da anterioridade (art. 5º, XL, CF e art. 1º, do CP)” (HC n. 617.922/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.).

Dessa forma, o reconhecimento da reincidência específica em crime hediondo, com base em condenação por roubo praticado antes da vigência da nova legislação, implicaria manifesta violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, além de ofensa ao princípio da legalidade, que exige taxatividade na definição de infrações penais e na determinação de consequências jurídicas mais severas.

Nesse ponto, é necessário destacar que o art. 112, da Lei de Execução Penal, em sua redação atual, introduzida pela Lei nº 13.964/2019, estabeleceu percentuais distintos de cumprimento de pena para fins de progressão de regime, variando conforme a natureza do crime e a reincidência do condenado.

Contudo, o legislador não previu expressamente qual percentual deve ser aplicado aos casos de reincidência genérica, isto é, quando o apenado é reincidente em crime comum, mas não em crime hediondo ou equiparado. Essa lacuna normativa deve ser resolvida à luz dos princípios constitucionais da individualização da pena, da isonomia e, sobretudo, da analogia
in bonam partem
, conforme reconhecido reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, diante dessa omissão legislativa e considerando que o agravante é reincidente apenas em crime comum, deve-se adotar o percentual mais favorável previsto no art. 112, inciso V, da LEP, correspondente a 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão de regime. Essa interpretação se harmoniza com a orientação jurisprudencial firmada no Tema Repetitivo nº 1084/STJ, que fixou a fração de 40% para os reincidentes não específicos em crimes hediondos ou equiparados.

Ademais, a jurisprudência do STJ, em casos análogos, tem reconhecido a impossibilidade de aplicação de percentuais mais rigorosos quando a lei nova implica retroatividade prejudicial.
No REsp n. 2.026.837/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023, restou assentado que a retroatividade do “Pacote Anticrime” deve ocorrer apenas quando benéfica, sendo ilícita a aplicação de dispositivos que agravem a situação do apenado em violação ao princípio da irretroatividade da lei penal maléfica.

Nesse contexto, diante da lacuna jurídica sobre a temática e em analogia
in bonam partem
, conclui-se que, tendo o agravante praticado crime antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, não é possível aplicar percentual mais gravoso, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

A aplicação da fração de 60% ao agravante, nessas condições, representaria indevida combinação de leis em prejuízo do condenado, misturando elementos da legislação anterior e da reforma trazida pelo Pacote Anticrime, em contrariedade ao princípio da segurança jurídica e à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à vedação de retroatividade maléfica.

Portanto, diante da natureza não hedionda do crime de associação para o tráfico, da impossibilidade de retroação da hediondez do roubo majorado praticado antes de 2019 e da ausência de reincidência específica em crime hediondo, impõe-se a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao agravo em execução penal, para reformar a decisão recorrida e
determinar a retificação do cálculo de penas, fixando o percentual de 40%
(quarenta por cento) da pena como requisito objetivo para a progressão de regime.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)