Tribunal: TJES
Processo: 0006474-58.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nota Promissória
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO EM APENSO. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO QUE EMBASA A PRETENSÃO DEDUZIDA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR GILBERTO AVANCE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR AVENTADA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
I. DO RECURSO DE APELAÇÃO DE GILBERTO AVANCE

I.I.
Na hipótese, OCTOPUS HOLDING S/A ajuizou EMBARGOS DE TERCEIROS em desfavor de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e GILBERTO AVANCE, visando desconstituir a penhora da unidade autônoma “A-40” do Setor A, situada no loteamento denominado “Condomínio Turístico de Guarapari-ES”, na Aldeia da Praia, Município de Guarapari-ES, levada a efeito nos autos da EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL movida por GILBERTO AVANCE, em desfavor de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO (atualmente representado por seu ESPÓLIO).
I.II.
A Sentença restou produzida no sentido de julgar procedente o pedido exordial, para cancelar a penhora do imóvel litigioso e condenar o Embargado ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO ao pagamento de multa fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, a título de litigância de má-fé, atribuindo-lhe os ônus sucumbenciais.
I.III.
Na espécie, falece superfície aos EMBARGOS DE TERCEIROS, na medida em que a validade do negócio jurídico que alicerçou o pleito da Embargante OCTOPUS HOLDING S/A restou dirimida no julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença proferida nos autos da AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO ajuizada por GILBERTO AVANCE em desfavor de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO.
I.IV.
O julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença proferida na AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO - Processo n° 0017635-15.2012.8.08.0021 -, objeto de julgamento conjunto, culminou no reconhecimento do vício de simulação do negócio jurídico que conferia a propriedade do imóvel objeto dos autos à empresa Recorrida, consoante se infere da prova dos autos traduzida no contexto da instrução processual e respectivo julgamento de mérito do mencionado Processo.
I.V.
Os fundamentos contidos no supracitado julgamento culminam no provimento do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE, para fins de reformar a Sentença e pronunciar a improcedência dos presentes EMBARGOS DE TERCEIROS, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela Autora/Recorrida, situação, aliás, que enseja o restabelecimento da penhora do imóvel, impondo-se tornar sem efeito o cancelamento do Título determinado na Sentença objurgada, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais.
I.V.
Recurso conhecido e provido, para julgar improcedente o pedido exordial, inverter os ônus sucumbenciais e restabelecer a penhora do imóvel litigioso.
II. DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO

II.I. A
Preliminar de Ilegitimidade P
assiva
suscitada no
Recurso
de Apelação Cível interposto pelo Espólio de José Anthero Bragatto não merece acolhida, diante da sua efetiva participação no negócio jurídico declarado simulado, conforme reconhecido no julgamento da AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO (Proc. nº 0017635-15.2012.8.08.0021) e consequente provimento do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE, objeto de julgamento pretérito no bojo dos presentes autos, razão pela qual afigura-se parte legítima para integrar o polo passivo da presente demanda.
II.II.
A caracterização da litigância de má-fé do Recorrente é patente, diante da apresentação de versões contraditórias pelo falecido José Anthero Bragatto, com o propósito de induzir o juízo a erro e dificultar a efetiva prestação jurisdicional, revelando-se adequada a manutenção da multa aplicada.
III.
Recurso de Apelação Cível conhecido, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada. No mérito, Recurso desprovido, com majoração dos honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado a causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006474-58.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPÓLIO DE JOSE ANTHERO BRAGATTO e outros

APELADO: OCTOPUS HOLDING LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO EM APENSO. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO QUE EMBASA A PRETENSÃO DEDUZIDA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR GILBERTO AVANCE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR AVENTADA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
I. DO RECURSO DE APELAÇÃO DE GILBERTO AVANCE

I.I.
Na hipótese, OCTOPUS HOLDING S/A ajuizou EMBARGOS DE TERCEIROS em desfavor de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e GILBERTO AVANCE, visando desconstituir a penhora da unidade autônoma “A-40” do Setor A, situada no loteamento denominado “Condomínio Turístico de Guarapari-ES”, na Aldeia da Praia, Município de Guarapari-ES, levada a efeito nos autos da EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL movida por GILBERTO AVANCE, em desfavor de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO (atualmente representado por seu ESPÓLIO).
I.II.
A Sentença restou produzida no sentido de julgar procedente o pedido exordial, para cancelar a penhora do imóvel litigioso e condenar o Embargado ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO ao pagamento de multa fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, a título de litigância de má-fé, atribuindo-lhe os ônus sucumbenciais.
I.III.
Na espécie, falece superfície aos EMBARGOS DE TERCEIROS, na medida em que a validade do negócio jurídico que alicerçou o pleito da Embargante OCTOPUS HOLDING S/A restou dirimida no julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença proferida nos autos da AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO ajuizada por GILBERTO AVANCE em desfavor de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO.
I.IV.
O julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença proferida na AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO - Processo n° 0017635-15.2012.8.08.0021 -, objeto de julgamento conjunto, culminou no reconhecimento do vício de simulação do negócio jurídico que conferia a propriedade do imóvel objeto dos autos à empresa Recorrida, consoante se infere da prova dos autos traduzida no contexto da instrução processual e respectivo julgamento de mérito do mencionado Processo.
I.V.
Os fundamentos contidos no supracitado julgamento culminam no provimento do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE, para fins de reformar a Sentença e pronunciar a improcedência dos presentes EMBARGOS DE TERCEIROS, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela Autora/Recorrida, situação, aliás, que enseja o restabelecimento da penhora do imóvel, impondo-se tornar sem efeito o cancelamento do Título determinado na Sentença objurgada, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais.
I.V.
Recurso conhecido e provido, para julgar improcedente o pedido exordial, inverter os ônus sucumbenciais e restabelecer a penhora do imóvel litigioso.
II. DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO

II.I. A
Preliminar de Ilegitimidade P
assiva
suscitada no
Recurso
de Apelação Cível interposto pelo Espólio de José Anthero Bragatto não merece acolhida, diante da sua efetiva participação no negócio jurídico declarado simulado, conforme reconhecido no julgamento da AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO (Proc. nº 0017635-15.2012.8.08.0021) e consequente provimento do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE, objeto de julgamento pretérito no bojo dos presentes autos, razão pela qual afigura-se parte legítima para integrar o polo passivo da presente demanda.
II.II.
A caracterização da litigância de má-fé do Recorrente é patente, diante da apresentação de versões contraditórias pelo falecido José Anthero Bragatto, com o propósito de induzir o juízo a erro e dificultar a efetiva prestação jurisdicional, revelando-se adequada a manutenção da multa aplicada.
III.
Recurso de Apelação Cível conhecido, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada. No mérito, Recurso desprovido, com majoração dos honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado a causa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, [digite], nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006474-58.2015.8.08.0035

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
e
GILBERTO AVANCE
interpuseram
RECURSOS DE

APELAÇÃO CÍVEL
(respectivamente às fls. 1.019/1.048 e 1.055/1.075) em face da
SENTENÇA
(fls. 971/982, integralizada à fl. 1.006) proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA-ES
nos autos dos
EMBARGOS DE TERCEIRO
opostos por
OCTOPUS HOLDING LTDA
, - tramitando em apenso aos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL
manejada por
GILBERTO AVANCE
, em face de
ANTHERO BRAGATTO
-, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim consignou:
“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTES OS EMBARGOS DE TERCEIRO ajuizados por OCTOPUS HOLDING LTDA, para DETERMINAR a imediata revogação do ato judicial que promoveu a penhora da UNIDADE AUTÔNOMA A-40 (A-QUARENTA), DO SETOR “A”, INTEGRANTE DO LOTEAMENTO DENOMINADO “CONDOMÍNIO TURÍSTICO DE GUARAPARI”, REGISTRADO NO 2O OFÍCIO DO RGI DE GUARAPARI, LIVRO NO 2, SOB O NO DE MATRÍCULA NO 52452. Via reflexa, RESOLVO O MÉRITO, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso I, do NCPC. DETERMINO ao cartório da 4a Vara Cível de Vila Velha que adote as providências necessárias para cancelamento da penhora efetuada na execução em apenso, nos termos deste ato decisório. CONDENO a parte embargada ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO ao pagamento de multa que fixo em 2% sobre o valor atribuído à causa, o que faço com fulcro no artigo 81, do NCPC. Condeno os requeridos/embargados, solidariamente, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa”.

Em suas razões, o Recorrente
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
suscita,
preliminarmente
, a sua ilegitimidade passiva, sob o argumente de inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Afirma que
“em se tratando de Embargos de Terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como Exequente nos autos do processo em que é procedido o ato constritivo de bens é o legitimado a figurar no polo passivo, uma vez que é ele quem promove, diante de sua atuação perante o juízo competente, a busca de bens capazes de satisfazer o crédito que persegue”
.

No
mérito
, insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, seja porque
“a responsabilidade por litigância de má-fé é de natureza subjetiva, e implica necessariamente no dolo em prejudicar a parte contrária”
, o que não restou demonstrado nos autos, seja porque
“em nenhum momento durante a instrução dos Embargos de Terceiro, o Apelante opôs resistência à desconstituição do ato de constrição judicial sobre o imóvel em tese”
.

Por sua vez, em suas razões recursais, o Recorrente
GILBERTO AVANCE
, sustenta que: (
I
)
“a tese fulcral do Apelante é a ocorrência de simulação, que é circunstância fática que demanda a análise de provas para além da documentação ‘registral’”
; (
II
)
“a OCTOPUS teve inúmeras oportunidades para comprovar o pagamento pelo imóvel, mas fez justamente o oposto, a todo tempo tergiversando e insistindo na tese da regularidade formal do registro, que jamais foi ponto controvertido no presente processo”
; (
III
)
“o Juízo a quo nem sequer entra no mérito quanto à questão da simulação, apenas alega que não há provas de má-fé por falta da OCTOPUS, ao mesmo tempo em que assevera não haver necessidade de dilação probatória”
; (
IV
)
“é incontroverso nos autos, inclusive conforme admitido pela própria OCTOPUS, que o negócio ocorreu de maneira substancialmente diversa do que aquela retratada em escritura pública, de maneira que, em certa medida, a simulação resta até mesmo confessada”
.

Contrarrazões apresentadas pela Recorrida
OCTOPUS HOLDING LTDA
às fls. 1.079/1.096 e às fls. 1.109/1.131.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta, para fins de Julgamento Conjunto com os Processos n° 0017635-15.2012.8.08.0021 e n° 0020855-76.2012.8.08.0035.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor, Vossa Excelência está com a palavra.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO KLIPPEL:-

Boa tarde a todos!

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Senhor Presidente, pela ordem.

Este processo, pautado sob o número 70 (Apelação Cível nº 5001776-19.2022.8.08.0021) e 71 (Apelação Cível nº 0010489-78.2016.8.08.0021), do PJE, bem como os processos pautados sob os números 28 (Apelação Cível nº 0020855-76.2012.8.08.0035), 33 (Apelação Cível nº 0017635-15.2012.8.08.0021) e 34 (Apelação Cível nº 0006474-58.2015.8.08.0035), da pauta física, estão reunidos para serem objeto de julgamento em conjunto.

Sucede, contudo, que uma das partes atravessou uma petição, juntando documentos novos. Eu despachei hoje este processo, entendendo por bem retirar esses feitos da pauta de julgamento para oportunizar, inclusive, o contraditório em relação à parte ex-adversa. Então, estou, respeitosamente, retirando os feitos de pauta de julgamento para manifestação da parte em relação a essa juntada de documentos noticiados como novos.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO ABELHA RODRIGUES:-

Excelência, pela ordem. Quem juntou esses documentos fui eu. Esses documentos são de conhecimento das outras partes, pra eles juntarem em outro processo. Mas, para não atrapalhar, eu peço o desentranhamento desses documentos para que a gente possa prosseguir no julgamento. Por quê? Porque esses processos já chegaram a um tempo em que não há mais condições de se adiar. Há muito tempo esses processos vêm sendo adiados. A dificuldade de encontrar data para que a gente possa estar aqui e estar presente é muito grande. Então, para não atrapalhar o julgamento, eu estou aqui, verbalmente, porque fui eu quem fiz essas petições, estou pedindo o desentranhamento desses documentos.

Obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Bom, retorno a palavra ao douto advogado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência começa pelo pautado sob o número 70 (Apelação Cível nº 5001776-19.2022.8.08.0021)?

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Sim. Pode ser.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor Rodrigo Klippel, Vossa Excelência está com a palavra.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, pela ordem.

Apenas para composição de quórum, eu já averbei suspeição nesses autos, quando do início do julgamento.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO KLIPPEL:-

Boa tarde, Eminentes Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho, Fabio Clem de Oliveira, Fabio Brasil Nery, Raphael Americano Câmara, que, neste caso, não compõe o quórum, Délio José Rocha Sobrinho, e a Procuradoria de Justiça.

Senhores, vou tentar ser o mais breve possível.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor, são cinco processos.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO KLIPPEL:-

Sim.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência participa de todos?

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO KLIPPEL:-

Senhor Presidente, eu participo, sim, na condição de apelante de três, e participamos de todos, defendendo duas pessoas diferentes, Maria Bernadete e Espólio de José Anthero Bragatto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Está bom.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO KLIPPEL:-

Como o próprio Desembargador Fabio Clem observou, são cinco processos, processos esses que têm uma relação entre si, uma relação de conexão. Só que quando a gente observa os autos, e são muitos volumes de autos, a maioria absoluta dos autos versam sobre uma questão incidental que surgiu no processo originário, que é um processo de execução.

Até para que eu possa contribuir com essa sustentação, vou iniciar falando um pouco diferentemente do que seria a ordem natural da quantidade de volume de autos. Eu não vou falar da questão incidental, que tomou o tempo em três processos, quatro processos. Eu vou falar do principal. Então, eu inicio da seguinte maneira: tudo começa num processo de execução.

Esse processo de execução tinha por objeto uma nota promissória, no valor de dois milhões, seiscentos e três mil reais.

E essa nota promissória, o exequente, Gilberto, declara a sua origem, ou seja, embora não precisasse fazê-lo, dada a autonomia do título, ele declara a sua origem. Qual era a sua origem, a origem dessa nota promissória executada?
Um contrato de compra e venda de caminhões, de máquinas pesadas e acessórios. Contrato esse no valor de dois milhões de reais. Então, promissória dois milhões, seiscentos e três mil reais. Contrato, do qual ela se origina, dois milhões de reais. Contrato esse de dois milhões de reais, firmado no dia 10 de março de 2008, para pagamento no dia 30 de julho de 2008.

Quando chega 30 de julho de 2008, poucos meses depois dele firmado, o inadimplemento ocorre. Então, surge, como decorrência desse inadimplemento, uma nota promissória de dois milhões, seiscentos e três mil reais. Ou seja, surge uma promissória que aumenta em 30.15% (trinta, ponto quinze por cento) o valor do débito, em um contrato que não estipulava absolutamente nada sobre juros moratórios.

Essa promissória estende o pagamento desse valor para 30 de abril de 2009, ou seja, mais ou menos oito meses depois de sua lavratura.

Temos um ponto muito, mas muito importante.

O ponto importante é o seguinte:

Ora, se desde 30 de abril de 2009, essa promissória, de valor bem alto, se encontrava sem pagamento, inadimplida, por que razão que o credor espera praticamente três anos para só então ajuizar a execução do título extrajudicial?

A execução se dá em 30 de março de 2012, quase três anos depois, quase no limite da prescrição. Por um motivo muito, mas muito simples, e tudo que eu digo aqui eu retiro dos autos, e eu retiro dos autos dos embargos. Perfeito!

Ao longo desse tempo, de 2009 até 2012, houve o pagamento da maioria absoluta do valor devido. E eu posso provar isso aqui, e eu posso mostrar para os senhores, utilizando exclusivamente o que está nos autos e o que diz o CPC.

Explico.

Na folha 268 dos autos dos embargos à execução existe uma planilha, planilha essa que detalha pagamentos feitos por José Anthero, detalha, inclusive, juros cobrados, sem se destacar de onde esses juros viriam, quais seriam os seus valores. E essa planilha indica o seguinte: daquele valor originário da promissória, deve-se quanto? Setecentos e seis mil, quarenta e sete reais e onze centavos.

Existe, então, depois da juntada desse documento, uma planilha à audiência de instrução e julgamento, folha 305 dos autos. E, nesse momento, o exequente, Gilberto Avance, o que ele diz na audiência de instrução e julgamento? E eu vou repetir as suas palavras, folhas 305 dos autos:

Exibidos os documentos e cópias de cheques anexados às folhas 268, 301, (268 é a planilha que me referi) desses embargos, o Gilberto reconhece ter recebido as quantias neles estampadas, ou seja, ele reconhece que recebeu todo aquele dinheiro que se encontra descrito na planilha. Mas, agora é o ponto importantíssimo, esclarece que os valores não dizem respeito às dívidas do contrato e das promissórias, mas sim a um outro negócio jurídico entabulado entre as partes.

Pois bem, Quando a gente observa uma fala como essa, inserida em uma audiência de instrução e julgamento, no momento em que o exequente, sem amarras ou sem proteções jurídicas, e simplesmente entregando algo, ele diz: sim, recebi tudo! Só que diz respeito a um outro negócio.

Nitidamente, nesse caso, a forma como ele se defende qualifica-se ou classifica-se como uma confissão qualificada. Ele confessa certo fato, só que apresenta o quê? Fato novo. Ele apresenta o fato novo - recebi -, mas diz respeito a outra coisa.

Todo e qualquer litigante num processo judicial, na condição de réu, que apresente fato novo, nos termos do artigo 273, inciso II, do CPC, de 2015, regra essa que decorre lá do processo civil alemão, toda e qualquer pessoa que traga fato novo, ele traz para si o ônus da prova. Ele passa a ter o ônus de provar. Afinal de contas, então, se esse valor aqui diz respeito a um outro negócio, prove que negócio é esse.

O Senhor Gilberto teve oportunidade de provar? Teve. Ele foi intimado especificamente a falar de tudo que havia sido anteriormente apresentado. Falar depois mesmo de ter falado na audiência.

Existe alguma prova nos autos de quais são ou de quais seja esse outro negócio jurídico? Zero. Então o que é que nós temos? Nós temos um primeiro ponto importantíssimo, que é a nossa primeira causa de pedir nos embargos, que se encontra também na apelação, a primeira que eu gostaria de referir. Qual seja?
Temos uma prova de que houve um pagamento, somada a uma confissão qualificada, em descumprimento ao ônus da prova do artigo 273, inciso II. Então, nós temos, sim, elementos documentais juntados à confissão, juntados ao artigo 273, inciso II, para demonstrar que há um pagamento parcial. E um pagamento parcial de grande monta, de dois milhões, seiscentos e três mil reais; havia só para pagar setecentos e seis mil reais. Então, É imperativo reconhecer de plano que existe, sim, pagamento.

Logo, diferentemente do que foi feito em primeiro grau, os embargos devem ser julgados providos já por esse primeiro motivo. Mas eu tenho mais a dizer. O que eu tenho mais a dizer?

A partir do momento em que o exequente Gilberto Avance reconhece que aqueles pagamentos foram feitos, aresenta um fato novo que não comprova, qual seria esse outro negócio, nós temos a confirmação de que o conteúdo integral daquela planilha é válido. E aquela planilha, o que ela nos diz? Ela nos traz não só quais seriam os valores que José Anthero pagou, mas também o que teria sido cobrado dele de juros.

Excelências, uma simples mirada, uma simples observação de que a promissória já contava com 30% acima do valor originário, mais os valores muito altos de juros, que aqui englobam nessa planilha, a gente percebe, e óbvio que eu vou chegar no ponto da perícia, mas a gente já percebe de plano que passa muito de 12% (doze) por cento ao ano. E aqui eu digo para os senhores que temos precedente aqui da segunda dizendo que contratos entre particulares, promissórias entre particulares, precedente do Desembargador Bravin, dizendo que num caso como esse deveria se aplicar a lei de usura. Fazendo o que então? Limitando a 12% (doze) por cento.

A gente precisaria que esse processo tivesse, e não teve, vou mostrar que não teve de forma errada, também, instrução processual no que tange a essa segunda alegação. Qual é a segunda alegação? Juros em excesso. Violação à lei de usura. E por que isso?

Quando toda essa documentação foi juntada (esse é um terceiro ponto importantíssimo), quando toda essa documentação foi juntada, o que aconteceu?

O magistrado de primeiro grau, nas folhas, e eu estou dizendo as folhas para tentar ajudar ao máximo, 346 a 348, ele profere uma decisão de conteúdo muito importante. E eu vou ler para os senhores o que é que ele diz.

Portanto, se por um lado não se mostra necessário novo saneamento do processo, por outro, resta evidente que a instrução ainda não se encerrou. Em tese possibilitando que o feito tenha prosseguimento para a produção de mais provas, inclusive destinadas à apuração da causa debendi se necessário. Justamente para se aferir o quê? Os juros extorsivos.

Não há possibilidade, a princípio, de se ouvir novamente o embargado (ele havia sido ouvido em audiência).

Quanto ao interesse na oitiva das testemunhas José Renato Gimenez de Paula e Hélder Ferreira Marques, que eram testemunhas que tinham a dizer o seguinte: sim, ele recebeu, como diz aquela planilha, parte do dinheiro em máquinas para quitar esse contrato que é a origem da promissória.

Fala-se, então, a respeito dos quais ainda não teve ciência, ouça-se a parte contrária sobre a possibilidade de se ouvi-las. Ou seja, o magistrado, nesse momento aqui, que é o momento imediatamente anterior à prolação da sentença, ele diz: a instrução não acabou ainda, não. É relevante isso que foi trazido. Só que aí é que vem a surpresa. Logo depois disso, existe o contraditório; então, sentença.

Uma sentença que, além de não reconhecer tudo o que eu disse para Vossas Excelências, além de não determinar a produção da prova que era essencial, ainda condena o embargante, que é o meu cliente, à litigância de má-fé, como se ele tivesse trazido informações inverídicas.

Excelências, eu acabo de mostrar para os senhores, aqui por “A” mais “B”, que a gente junta uma planilha (eu digo a gente, eu ainda não estava nesse processo, mas é a gente, hoje estou), junta-se uma planilha de folha 268, dizendo: tudo isso aqui foi pago.

Na audiência de instrução, o exequente fala: recebi mesmo, mas foi de outro lugar. Que lugar é esse? Que contrato é esse?

Não temos oportunidade de ultimar a produção de provas, embora a confissão dele fosse até suficiente pela violação ao ônus da prova, e somos condenados por litigância de má-fé por que a gente mentiu no processo? Eu tenho que tomar cuidado com as palavras, porque errar é humano. Mas existem alguns erros que atravessam um pouquinho aquele limite, e esses erros a gente costuma chamar de teratologia. Eles às vezes sustentam cabimento do MS.

Nesse caso, eu vejo uma teratologia muito grande. Eu vejo erros, até onde eu falei, e nesse ponto eu vejo teratologia. Eu vejo erros judiciais, que a gente quer corrigir, até onde eu estava falando. Agora, uma condenação por litigância de má-fé, num caso como esse, é teratológico.

Esses são os principais pontos que eu trago. Pra quê? O que eu vejo aqui de possibilidade? E eu gostaria de dizer isso, de externar. O que eu vejo de possibilidade contra esse processo?

Primeiro, a gente já tem a possibilidade de decidir, de maneira amadurecida, no que tange ao pagamento parcial feito, porque nós temos uma planilha, reconhecida em seus valores, e um descumprimento de ônus da prova em dizer: tá, de onde que seria então o outro contrato de onde origina o débito? Não foi feito isso; ônus da prova descumprido; nós ganhamos. Em tese, pela regra do jogo, seria isso.

Dois, sobre os juros de mora, a gente tem uma dificuldade e um ponto muito claro.

Ictu oculi, a gente percebe que os valores ali são muito superiores a 12% (doze) por cento ao ano. E é um caso entre particulares, aplica-se a lei de usura. É possível, utilizando os poderes do artigo 932, que se produza uma planilha para se chegar a quanto tem ali? É possível. É possível, sim. É possível então que a gente tenha uma suspensão, uma diligência nesses autos específicos. Agora, além disso, a gente tem também um outro ponto, que é o quê? Essa questão das provas testemunhais, essa questão de aprofundar uma instrução sobre um caso em que a gente tem muita evidência, evidência até que sustentaria o julgamento de procedência parcial de que tem coisa errada, de que tem pagamento feito e que não foi considerado.

Nesse sentido, requeiro que nos embargos nós tenhamos provimento ou para anulação dos embargos, para que a gente tenha uma instrução completa, ou que a gente utilize as técnicas de aceleração e de instrumentalização de uma apelação no próprio tribunal, já que as provas seriam documentais, suspenda-se o julgamento dos embargos para a gente ter provas suficientes e seguir em frente.

O que eu não vejo agora é a possibilidade de a gente manter aquela decisão. Então essas seriam as minhas considerações sobre os embargos.

E como eu disse, os embargos tomam a menor parte dos autos como um todo, só que eles são a origem de tudo, porque eles atacam aquele título problemático lá do início. Agora existe um outro ponto, que é o seguinte: são as duas outras ações onde eu sou apelante. Correto? Uma também por José Anthero Bragatto e outra pela Maria Bernadete.

A questão é a seguinte: quando esse processo de execução se inicia, existiu uma situação muito complicada, muito difícil, e hoje nós defendemos herdeiros de um pai falecido, viúva de um marido falecido.

Naquele momento em que se inicia a execução, José Anthero, na condição de executado, ele ouve, e ouve na condição de cliente do seu advogado, José
Carlos Stein, que ele deveria tentar esconder um bem seu, que era sua “joia da coroa”. Às vezes temos muitos bens ou alguns, mas temos o nosso preferido, a nossa “joia da coroa”. Então José Anthero Bragatto ouve de seu advogado, que deveria dar-lhe a melhor das orientações, que ele deveria esconder sua “joia da coroa”, que era uma casa na aldeia. Muitos, vamos assim dizer, pretendida, por muitos querida. E como é que ele esconderia essa sua casa da aldeia, impedindo que ela fosse executada? Fazendo uma compra e venda simulada desta casa para a empresa da esposa de José Carlos Stein, Octopus. E além disso, fazendo também um contrato de locação para justificar por que, que tendo vendido a casa, ele continuava a usá-la.

E nesse ponto, então, dois negócios jurídicos simulados são criados, segundo uma orientação de José Carlos Stein, de que isso faria com que nós tivéssemos esse bem excluído da execução, “excluído”, entre aspas, das garras de Gilberto Avance.

Pois bem, então.

Acontece que, quando assim agia, José Carlos Stein enganava simultaneamente a Gilberto Avance e ao meu cliente, porque meu cliente morre, e logo depois que ele morre, a viúva, os filhos, simplesmente ouvem de José Carlos Stein o seguinte: não, essa casa é minha, da minha esposa, essa casa é de Simone, porque ele me devia e ele pagou com ela. E aí nós temos então duas ações, numa delas nós somos apelantes, para tentar reconhecer a simulação desses dois negócios jurídicos. Negócio jurídico de compra e venda e o negócio jurídico de locação.

O primeiro ponto que eu preciso relatar aqui é uma questão de Jur - Direito, que Vossas Excelências conhecem muito bem, mas eu preciso até para deixar registrado na ata da sustentação oral.

A simulação pode atingir tanto o plano da existência, quando não existia nenhuma vontade de se realizar aquele ato, ou o plano da validade. Nas duas hipóteses, é uma nulidade absoluta, cognoscível a qualquer tempo, inclusive de ofício pelo Poder Judiciário. E até mesmo alegável por quem dela participou no caso dos autos. Perfeito.

Temos duas ações, uma tramita visando o reconhecimento de nulidade por simulação do primeiro contrato e outra do segundo.

Aconteceu um verdadeiro absurdo nesse caso, uma decisão também teratológica quanto à hipótese da ação declaratória de nulidade do contrato de locação. Por quê?

Nos autos houve o reconhecimento da nulidade do contrato de compra e venda, só que quando se foi julgar a ação para reconhecimento da nulidade do contrato de locação, disse o magistrado de primeiro grau: não, é impossível fazê-lo! Por quê? Porque existe uma sentença na ação de despejo, decretando o despejo, então a eficácia preclusiva da coisa julgada impede essa discussão.

Ora, eu fiz questão, questão mesmo, de ler essa sentença muitas, muitas e muitas vezes. Que sentença? A sentença da ação de despejo.

A sentença da ação de despejo diz
ipsis literis
que não se tratará naqueles autos de eventual nulidade do contrato de locação. Por quê? Porque não foi objeto de reconvenção. Foi isso que disse o magistrado de primeiro grau.

Ora, como é que coisa julgada, de alguma maneira, ela pode impedir a discussão da nulidade do contrato de locação se, primeiro, o contrato de despejo não versava sobre esse tema e, dois, não há coisa julgada ainda e, três, é declarado expressamente na sentença de despejo: não se avaliará se é nulo ou não o contrato. Então, eu tive uma sentença na ação de declaração de nulidade da locação, dizendo que uma coisa julgada e uma eficácia preclusiva a ela adjacente, impediria o julgamento, sendo que a sentença de despejo expressa dizendo: não vamos analisar o ponto.

E outra coisa, que coisa julgada é essa que impede o julgamento? Coisa julgada essa que não existiu ainda!

A gente está julgando hoje a apelação do despejo. Então, há uma teoratologia muito grande e uma necessidade de quê? De que a gente homogenize e, utilizando a técnica do julgamento, a técnica do artigo 1.013, § 3º, que a gente já julgue tudo de vez as duas anulações.

E um detalhe importante. Nesses autos da declaratória de nulidade, nós temos uma prova cabal das simulações. E eu, quando despachava com Vossas Excelências, tanto com o Desembargador Namyr, quanto com o Desembargador Fabio Clem, quanto com o Desembargador Fábio Brasil, eu fiz questão de mostrar uma coisinha, que é o seguinte:

Embora a ação declaratória de nulidade da locação tenha sido extinta por indeferimento da inicial, ou seja, no momento em que ainda não havia triangularização da relação processual, o CPC de 2015, adotando uma novidade que veio com o artigo 285-A do CPC de 73, determina hoje a citação daquele que deveria ser réu, para que ele então apresente todo o contraditório possível sobre tudo que se encontra nos autos, justamente para que o tribunal, quando pegue aquele processo, já possa usar causa madura.

Lembro-me, Desembargador Fabio, na época eu era assessor do Desembargador Ronaldo, acho que o Desembargador Namyr tinha acabado de chegar no tribunal, e eu me lembro que eu escrevi, Desembargador Fabio, Desembargador Raphael, Desembargador Délio, ainda, nas suas posições originárias, e eu me lembro que eu escrevi um texto que foi publicado pela Juruá, justamente dizendo: qual era a finalidade do artigo 285-A, na época, ao dizer que o réu deveria ser citado? A finalidade era justamente permitir que ele tivesse amplo contraditório sobre todo o objeto daquele processo, para que quando o tribunal viesse a analisar aquela sentença de indeferimento, ele já pudesse usar a teoria da causa madura. E aqui, olha o que nós temos nesses autos dessa declaratória de nulidade de locação.

A gente tem áudios e a gente tem transcrições de áudios, os senhores têm, reconhecendo as duas simulações. Nós entramos e notificamos sua mãe; temos que fazer um despejo da casa; é tudo combinado.

Vou ler alguns pequenos trechos aqui: por que nós temos que fazer essa ação de despejo? Seu pai sabe disso; porque se não fizer ação de despejo, não é despejar; seu pai vai se defender; isso é pra provar a solidez do negócio, de tudo que tem. Então, o que acontece com seu pai? Ou seja, como eu disse desde o início, foi vendido uma história para José Anthero Bragatto, de que a sua “joia da coroa” tinha que ser protegida. Só que, na verdade, aquela simulação se provou ser extremamente prejudicial a quem? Prejudicial a nós e, obviamente, prejudicial ao credor. Credor esse que cobra muito mais do que deve.

Hoje, aqui, eu defendo duas pessoas, uma família, vamos assim dizer, uma família que deve parte do valor por seu pai, deve sim, só que é uma família que não deve nada próximo daquilo que está colocado nos autos. Duas filhas e uma viúva que não devem nada próximo daquilo que está nos autos e que foram vítimas de uma simulação. Foram vítimas de um advogado que deveria tê-las instruído.

Essas são considerações que eu gostaria de fazer.

Agradeço demais a atenção de Vossas Excelências.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não, Doutor Marcelo, com a palavra, pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO ABELHA RODRIGUES:-

A sequência desenvolvida de julgamento, eu fiquei um pouco perdido. Se puder me orientar. nós estamos julgando que processo inicialmente? O Doutor Rodrigo começou com a apelação nos embargos do devedor, do qual não sou apelado. E em seguida, ele avançou, salvo melhor juízo, para a locação e para o despejo. Essa é a ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Doutor, nós estamos julgando todos os processos em conjunto. Então, pode fazer a sua sustentação oral, naturalmente.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO ABELHA RODRIGUES:-

Mas a minha indagação é a seguinte: vai ser uma sustentação para os quatro processos, dos quais eu sou...?

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Para todos os processos que está vinculado.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO ABELHA RODRIGUES:-

Então, eu vou começar aqui e vou desenvolver o tempo que eu gastaria para os quatro processos?

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Sim.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO ABELHA RODRIGUES:-

Está bom. Era isso que eu queria saber. Obrigado.

Inicialmente, desejo uma boa tarde a todos!

Cumprimento todos os presentes na pessoa do Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Presidente desta Egrégia Câmara, e na pessoa do Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, relator desses processos.

De antemão, peço desculpas por aquele momento em que interrompi o Doutor Rapahel, mas, na hora, foi mais uma preocupação para evitar problemas futuros de ordem do Tribunal.

O meu pedido de desentranhamento foi mais para poder resolver esse caso, porque, quando eu protocolei ontem, eu não tinha nenhuma intenção de postergar além do que já está demorando demais esses processos.

Conforme o Doutor Rodrigo Klippel mencionou, estamos aqui no entorno de cinco apelações. Mas há, ainda, um processo raiz, que está na Quinta Cível, que é a execução de Gilberto Avance contra José Anthero. Então, dessa execução, brotaram cinco processos diferentes: um deles, os Embargos do Devedor (que foi, agorinha, objeto da primeira parte da sustentação oral); os Embargos de Terceiro; em seguida, uma Ação Anulatória; posteriormente, uma Ação Declaratória de Nulidade e uma Ação de Despejo. Então todos esses processos se reúnem em torno desse conflito mãe decorrente dessa execução, conforme ele bem lembrou.

A primeira coisa que tenho a dizer é que, sem querer desdizer o Doutor Rodrigo Klippel, o Doutor Stein não tem nenhum... Serei bem incisivo, desafio a encontrar procuração nos autos de José Anthero para o Doutor Stein, não há; não há nos autos, em nenhum desses autos. José Anthero (hoje falecido) era amigo de Doutor Stein? Sim, era amigo do Doutor Stein. O Doutor Stein advogou para Refrigerantes Coroa. Então essa afirmação feita aqui, categoricamente, está equivocada.

Muito bem. Comecemos pela origem, Embargos de Terceiro.

Iniciada a execução contra José Anthero, Gilberto Avance usa da prerrogativa da averbação premonitória e registra a margem de um imóvel situado no Condomínio Aldeia da propositura da Ação de Execução. Quando faz isso, ele tem pleno conhecimento de que esse imóvel não está registrado em nome de José Anthero, que era o executado.

Nada obstante, ele insiste na penhora, dizendo que, na verdade, ele era o proprietário; é quando nascem os Embargos de Terceiro por parte da Octopus, que é em nome de quem está registrada a propriedade, registrada seis meses antes dessa execução inicial. Então, os Embargos de Terceiro são processados e julgados procedentes, porque o esbulho judicial foi cometido contra um patrimônio que está na propriedade de Octopus, propriedade adquirida seis meses antes da propositura dessa execução, devidamente registrada. É uma situação absolutamente simples, na medida em que o próprio Gilberto Avance, percebendo a situação de que penhorou um bem de terceiro, ele mesmo ajuíza uma Ação Pauliana.

Ora, por que ajuizou a Ação Pauliana? Porque sabe que o bem pertence a terceiro. Então, em relação aos Embargos de Terceiro, é muito simples, a própria propositura da Ação Pauliana ratifica o reconhecimento de que a propriedade está em nome de terceiro e a Ação Pauliana quer justamente retirar, anular, tornar sem efeito essa transferência.

Lembro o seguinte: "ah, mas foi procedente a Pauliana!". Então os Embargos de Terceiro agora podem mudar? Não. Quem é o proprietário hoje? Octopus. E a Octopus será proprietária até quando? É possível execução provisória ou efeitos provisórios de decisão constitutiva que transfere a propriedade ou que retira a propriedade? Não.

Artigo 520, § 4º, do Código de Processo Civil: enquanto não transitado em julgado, só há um proprietário. Quem é esse proprietário? Octopus. Qual é a solução que tem que ser dada nos Embargos de Terceiro e na Apelação? Manter a sentença. Por quê? Porque o proprietário continua sendo o mesmo. "Ah, mas não teve a sentença que foi favorável!". "Ah, mas o Tribunal pode manter a sentença favorável na anulação!". Enquanto não transitar em julgado, o artigo 520, § 4º, é categórico, não produz efeitos a extinção da propriedade, a expropriação de bem imóvel. É claro, outra solução não se pode dar, portanto, aos Embargos de Terceiro.

Em relação à sustentação da Ação Anulatória, iniciarei pelas razões de anulação da sentença.

Primeira razão de anulação da sentença da Ação Pauliana: a sentença cortou o procedimento. Como assim a sentença cortou o procedimento? É isso mesmo. Folhas 1.727 a 1.738, proferido o despacho saneador suplementar, apontando os pontos controvertidos suplementares do processo. Nesse despacho saneador, foi determinado cinco dias para pedir os esclarecimentos. Tínhamos acabado de entrar no processo; em cinco dias, fizemos os pedidos de esclarecimento, com dez pedidos de esclarecimentos sobre o direito à prova referente a esse despacho suplementar. Mas não fomos só nós que ficamos insatisfeitos e pedimos esclarecimentos, não. Gilberto Avance, autor, entrou com Embargos de Declaração. Aí aconteceu o corte procedimental. O que aconteceu? Procedimento em curso, procedimento na prateleira de prazo, brota uma sentença. Como assim? Brota uma sentença, surge uma sentença no meio do procedimento. A coisa é tão estapafúrdia que essa sentença julga os Embargos de Declaração dentro da sentença. Eu, como professor de Processo, nunca vi isso, a sentença começa julgando Embargos de Declaração dentro da sentença, a sentença corta o procedimento como um raio sem explicação, ou melhor, com uma explicação inominável. Enquanto todo mundo esperava: "como é que o senhor vai decidir o meu pedido de esclarecimento? Como é que a senhora vai decidir os Embargos de Declaração? Como é que eu vou trazer as provas pra complementar esse saneador que foi feito? Nada disso acontece. Cai uma sentença nos autos. Qual foi a justificativa para essa sentença nos autos?

A justificativa foi: "justifico a lavratura do presente ato sentencial na presente fase procedimental, por vislumbrar exaurimento da instrução probatória, seja em virtude do mais amplo manejo pelas partes das provas delimitadas no decurso, desses quase sete anos de trâmite processual, seja pela preclusão temporal em virtude da inércia nesse mister. Isso foi tão grosseiro (porque ela justificou o tamanho dos autos para sentenciar) que, nos Embargos de Declaração, eu queria entender, até como o processualista que sou, como pôde fazer uma coisa dessa? E vem a resposta:

"Tocantemente ao conteúdo do parágrafo numerado como 29, de folhas 2.917, devo pontuar que a previdência de apreciação dos presentes autos consistiu exatamente no grande acervo em gabinete por mim encontrado quando assumi esta Vara, e, diante da falta de espaço para alocar todos os processos, ao me deparar com esses autos, que sequer faz parte da minha Vara, em que sou titular, mas enseja a minha atuação opor conta da substituição da Magistrada que o presidia, por logística de questão da unidade, tratando de prioridade meta 2, ocupando o volume inteiro da prateleira, o julgamento presto é uma medida que se impunha."

O processo não era na hora de julgar, o processo não estava para julgar. Ela poderia até estar convencida, mas as pessoas, as partes, os advogados que trabalham estavam com os pedidos em curso, determinados pelo próprio Juiz que antecedeu. Ninguém pode fazer isso. E, detalhe, não era a Juíza da Vara. Assumiu a Vara dela no dia 06 e julgou, vinte e dois dias depois, um processo da outra Vara, porque o da outra Vara, o Juiz, então, tinha aposentado. Esse que havia dado o despacho saneador tinha aposentado. Violou as regras de prioridade de tramitação. Eu puxei uma certidão. Com muita dificuldade, conseguimos uma certidão, porque essa afirmação de que violou a prioridade de tramitação foi colocada na petição. Eis que a certidão da Segunda Cível disse:

"Certifico que, nesta data, foram feitas pesquisas e foi possível levantar os dados que seguem: processos conclusos em 31/05, data da sentença. Para despacho, 1.195; para decisão 65; para julgamento, 75; total, 1.335. Processo em trâmite com prioridade nesta data: idoso, 175; liminar, pendente e já apreciada na data, 117; doenças graves, 2; necessidades especiais, 1; cautelar antecedente, 11; antecipada antecedente, 10; Ação Civil Pública, 6" .

Todas essas prioridades foram desfeitas, porque precisava diminuir o tamanho da prateleira do processo que estava em outra Vara. Então deveria cortar o procedimento no meio e fazer isso. Mas não só isso: por que a sentença também é nula? Porque viola a paridade das partes.

O nosso pedido de esclarecimento não foi mencionado na sentença. Os Embargos de Declaração de Gilberto Avance não só foram mencionados como foram providos na sentença. Viola o artigo 7º. Então, viola o artigo 7º, viola o artigo 10, viola tudo o que pode imaginar. Essa sentença é, já que o Doutor Rodrigo falou em teratologia, é de uma teratologia processual absurda. Não há como se manter de pé uma sentença como essa! Não. No desenvolvimento do Processo Civil hoje, não há como, é inaceitável! Por que essa sentença nos traz prejuízo processual? Porque alguém poderia falar: "ah, mas nós podemos, então, já que já teve instrução, depoimentos, testemunhas antes do segundo despacho saneador, então podemos só o julgamento da causa, porque já tem muito tempo! E as provas dos dez itens deferidos no despacho saneador, sobre os quais tenho o direito de exercer a prova? Como vou exercer a prova agora, se passássemos ao julgamento da causa? Enfim!

De qualquer forma, por eventualidade, tenho que trazer as razões de reforma.

As razões de reforma envolvem, primeiro, a inexistência de simulação e de fraude. Em nenhum momento (frise-se, em nenhum momento), essa afirmação de que Stein advogava para José Anthero procede. José Anthero e Stein eram amigos? Eram amigos. Alguém escondia isso? Não. A mulher de Stein, todo mundo sabe, é uma das empresárias mais reconhecidas aqui do Estado do Espírito Santo, é o orgulho do Espírito Santo, Simone Chieppe, integra um grupo bastante famoso aqui no Estado, é esposa do Doutor Stein, ambos tinham uma relação realmente de carinho muito grande por José Anthero, por Maria Bernadete, sua esposa, e pelas filhas, inclusive uma das filhas de José Anthero trabalhou no escritório de Stein. Então ninguém disse que não eram próximos. Eram próximos, tão próximos que José Anthero devia a Stein. Isso está onde? Está no depoimento de Simone.

O depoimento de Simone Chieppe, representante da Octopus, está expresso. Por que vocês resolveram comprar a casa? Porque já existia um débito enorme de José Anthero. Assim como ele fez débito com Gilberto Avance, fez débito com Stein, pegava dinheiro emprestado. Qual era a solução para resolver o problema de José Anthero não pagar? Não é que José Anthero não tinha dinheiro, José Anthero é milionário, o espólio é milionário, mas está todo imobilizado, estava todo imobilizado naquele momento. Então o que ele faz? "Vocês querem comprar um apartamento que a gente tem aqui na Moacir Avidos?" "Pode ser."

O apartamento estava com restrição a um banco. Então você compra a casa na aldeia e volta uma grana. Esse foi o combinado. Stein não está preocupado com casa, porque ele queria ter casa, ele tem casa lá. Sinceramente, é possível imaginar que uma mulher como Simone Chieppe, uma das pessoas mais abastadas aqui do Estado do Espírito Santo, vai se prestar a um papel ridículo de fazer uma simulação, de comprar simuladamente alguma coisa para ela e para o filho dela, que é um dos donos da Octopus? Ninguém está querendo casa de ninguém, ninguém queria a casa de ninguém, queria era receber o que se devia. Está provado nos autos. Qual foi a solução? Como vou receber de você? Existe ainda (o que não está nesse áudio a que farei menção, que foi mencionado aqui), expressamente dito, o quê? Tinha um compromisso de cavalheiro de vender a casa no futuro para ele mesmo. Por quê? Eu não estou preocupado com casa, eu queria receber o meu dinheiro.

Segundo Gilberto Avance, a escritura pública é toda errada. Não tem nada errado na escritura pública. José Anthero era dono da casa, não passou para o nome dele, coisa que acontece e todo mundo sabe, a pessoa compra o imóvel e não passa para o nome dela. Eu mesmo estou com um problema de restrição na prefeitura porque o cara não passa para o nome dele um imóvel que comprou de mim há vinte e cinco anos.

José Anthero não passou para o nome dele, mas ninguém discutiu que não era dono, tanto que declarou no Imposto de Renda que era dono. Quem era dono no papel? Daise, que era quem? A antiga proprietária de quem José Anthero comprou. O que a escritura fez? Ao invés de fazer uma escritura Daise x José Anthero, José Anthero x Octopus, faz-se uma escritura de Daise para Octopus, com anuência de José Anthero. Isso é a coisa mais comum. É errado o que José Anthero fez de não passar para o nome dele? É, paciência! Mas isso todo mundo faz, não é incomum. O que está escondido aqui? Não tem nada escondido. Qual era a intenção disso? Enganar Gilberto Avance? O próprio Doutor Klippel falou aqui que essa dívida de Gilberto Avance é de 2009. Quem vai querer enganar alguém mais de dois anos depois de essa dívida ter sido constituída e de que poderia ter sido executada? Seis meses antes de acontecer?

Nenhum protesto desse título foi feito, nenhuma mensagem, nada, nenhuma restrição existente. Todos os impostos foram recolhidos: Laudêmio, ITBI, até uma escritura de rerratificação. E o que se diz? "Não, essa compra não aconteceu porque não tem a prova do DOC ou da transferência bancária, como se a afirmação em uma escritura pública dizendo que recebeu em dinheiro não serve.

A gente pensa hoje que é fácil fazer DOC e fazer TED. Vamos pensar em quatorze anos atrás; era muito comum a utilização de dinheiro, a utilização de moeda americana, a utilização de moeda nacional, não era nada incomum. Além disso, já existia uma série de dívidas tomadas por José Anthero junto a Stein. Não há nada de errado. Ninguém queria ficar com aquilo, ninguém estava preocupado em enganar Gilberto Avance.

Vale citar algo interessante trazido pelo Doutor Rodrigo, que é o seguinte: em uma dessas ações, na Ação Declaratória que ele menciona, foi juntado uma gravação clandestina, que, é óbvio, dentro do escritório do Dr. Stein, as duas filhas da Maria Bernadete, valendo-se da condição de amizade que possuíam, esconderam um gravador e começaram a conversar com o Doutor Stein enquanto o pai ainda estava no leito de morte. Vale a pena ouvir essa gravação. Conquanto formalmente seja ilícita, a ilicitude, com todo o respeito, deveria ter sido decretada de início, porque agora todos já tiveram acesso a essa prova, então que se valha para todos. Ilícito por quê? Porque foi terceiro, gravando conversa de terceiro, que não é parte do processo. Mas vamos lá, já que foi citado aqui, vamos citar. Sugiro ouvir especificamente o item 3.5 e 8.5. A conversa é sensacional. Diz, a Senhora Laís:

"A gente queria levantar os bens dele e tem uma questão da casa.". Tudo isso ela fazendo para tentar tirar dele uma confissão de simulação, ele sem saber que está sendo gravado.

"A gente sabe que a situação mais ou menos e queria que você explicasse. Eu sei que ele tinha uma dívida e, para não pegarem a casa na execução - do Gilberto Avance -, passou para o nome da Octopus. Aí eu não sei como é que foi acertada a questão do registro, se vocês chegaram a fazer um contrato de promessa." Aí entra o Stein:

"Deixa eu te falar, Laís, isso aí não procede, não."

Laís disse:

"Ahn! É que eu não sei mesmo, ele não fala, entendeu?"

Stein:

"Eu só estou te falando a realidade. O que procede é o seguinte: seu pai tinha uma dívida comigo, uma dívida grande, que veio se avolumando durante anos. Então, dentro dessa dívida, o seu pai pegou mais dinheiro comigo e fez uma venda da casa, para eu vender para ele de volta em cinco anos. Ele obteria pelo mesmo valor de mercado, me pagaria isso, e eu daria a ele por credibilidade a ele. É uma coisa apalavrada, isso nunca aconteceu."

Essa conversa, essa gravação clandestina depõe contra a existência de simulação. Quando tentaram dizer que havia simulação, quando tentaram tirar dele que havia simulação, ele diz exatamente o contrário. E diz mais: "eu não tô preocupado com a casa, eu quero mais é que seu pai fique lá. Eu fiz o contrato de despejo, para que não fiquem cobrando as coisas de mim, porque, se seu pai não pagar, vão cobrar de mim. Eu não tô preocupado com a casa, eu não quero é ficar no prejuízo". Isso tudo está gravado, gravado pelo hoje espólio que trouxe no processo. É claro que há um monte de de tagarelices que são faladas nessas gravações, porque quem está sendo gravado não sabe o que está sendo gravado. Mas no que importa, vão lá, guardem, minuto 3.5, minuto 8.5. Essa juntada foi um tiro no próprio pé. Por quê? Porque prova exatamente o contrário. Prova exatamente que não tem simulação. Prova exatamente que ninguém fez isso de artimanha.

E vejam, não é simulação. Se me perguntassem, se chegassem para mim, me consultassem, talvez eu dissesse: olha, o instrumento que você tem que fazer para poder ter o seu dinheiro de volta, talvez fosse uma dação em pagamento com torna! Talvez esse fosse o instrumento adequado. Mas isso não quer dizer que usar o outro instrumento é simulação. Simulação tem que ter a intenção de praticar um ato simulado. Isso jamais existiu. Isso jamais aconteceu.

E mais. Vamos lá. Qual é o interesse jurídico de Gilberto Avance em obter um reconhecimento de simulação?

Artigo 168 do Código Civil Brasileiro, partindo da premissa de que tenha havido simulação.

As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, pelo Ministério Público, quando couber-lhe intervir.

Vejam, o que significa qualquer interessado? Quem deduziu a ação anulatória foi Gilberto Avance. Gilberto Avance tem... Ele que ajuizou a ação anulatória. Para quê? Para restaurar a casa ou o patrimônio de José Anthero. Por que ele fez isso? Não é preciso muito esforço. Ele foi penhorar essa casa, não conseguiu penhorar por conta dos embargos de terceiro e foi ajuizar a ação de nulidade. Não vou nem chamar de pauliana, revocatória, nem... Foi ajuizar a ação para restaurar o patrimônio, fundamentando na fraude, por meio de simulação. Para ser preciso do ponto de vista técnico.

A pergunta que eu faço é: qual o interesse jurídico de Gilberto Avance? O que ele ganha com isso? Gilberto Avance não tem outro patrimônio pra pegar? José Anthero não tem patrimônio?

Existe um direito material de Gilberto Avance de penhorar a casa? Ele tem um crédito de dinheiro. Tendo um crédito de dinheiro, ele tem o direito de buscar qualquer bem do patrimônio. E qualquer bem do patrimônio que sirva. Não sou eu quem estou falando.

Toda doutrina de direito civil interpreta o artigo 168, quando se fala de terceiro interessado, que é o caso, Gilberto Avance não participou da avença, ele tem que demonstrar lesão ao direito dele. Qual é a lesão que ele teve? Nenhuma. E por que eu digo que ele não tem nenhuma lesão? Porque a execução está em curso.

Pasmem os senhores! A execução está em curso e eu vou fazer minhas as palavras do magistrado da execução que está em curso:

Gilberto Avance tem um comportamento desidioso na execução.

Como assim? Foi deferida a penhora de um vasto patrimônio e ele sequer levou a registro, a ponto de o juiz da Quinta suspeitar de simulação processual. Ele diz o seguinte, o juiz:

Ocorre, no entanto, que a despeito da execução ser um instrumento à satisfação do crédito devido ao credor, constata-se, no caso em exame, a presença de um incomum desinteresse do exequente, em promover ou requerer a prática de atos necessários à execução dos bens do devedor.

Conforme dito, a presente demanda foi distribuída nos idos de 2012 e tramita até os dias atuais, arrastando-se, portanto, por 11 (onze) anos. Porém, não se trata de situação sub examine de mais um feito executivo onde não há mínimas notícias de existência de patrimônio de titularidade do executado passível de expropriação.

A despeito do transcurso de mais de sete anos da referida decisão, o exequente manteve-se inerte e não assumiu nenhuma providência relativa à perfectibilização da penhora e expropriação das cotas já penhoradas, quedando-se inclusive de promover o registro da decisão no órgão de registro, qual seja, Junta Comercial.

O patrimônio de José Anthero era e é quase bilionário.

Sabe essa petição que eu pedi para desentranhar? Você sabe de quem que é essa petição? Essa petição é do espólio, nos autos que tramitam na Quarta Cível, aonde os réus dessa Quarta Cível (isso é sensacional), os réus da Quarta Cível são irmãos de José Anthero. A ação movida na Quarta Cível é pela irmã de José Anthero. A família fez um arranjo patrimonial, ela se sentiu lesada e entrou contra os irmãos. E contou todo o arranjo que foi feito para ocultar o patrimônio. Isso tudo joguei lá na execução. Para quê? Para mostrar onde está o patrimônio.

E nessa ação, essa petição que eu pedi para desentranhar, que está aqui, foi assinada pelo espólio de José Anthero, e pelos mesmos advogados de Gilberto Avance, que advogam para os irmãos de José Anthero, naquele processo. Ou seja, os advogados de Gilberto Avance, os quais receberam a procuração, procuração dada, Gilberto Avance deu procuração para o escritório do Doutor Stein, Doutor Alcure. Há uma série de advogados ali. Esse mesmo escritório recebeu procuração dos irmãos de José Anthero na ação da Quarta Cível. E na ação da Quarta Cível, fizeram a juntada de uma petição dizendo o seguinte: olha, espólio e os demais irmãos!

Ao invés de penhorar esse bem, que acabou sendo leiloado, por sessenta milhões de reais, penhore a minha fazenda lá do Pará, que vale cento e quarenta milhões, conforme laudo que eu estou juntando, dos quais dessa sociedade, não é desse patrimônio da sociedade, a sociedade tem mais patrimônio, mas desse bem da sociedade, só desse bem específico da sociedade, José Anthero tem direito a 13% (treze) por cento, que dá dezoito milhões.

Ora, como é que Gilberto Avance não sabe que tem isso, se ele mesmo pediu e não foi adiante? Como é que a irmã de José Anthero iniciou uma execução muito depois e levou a leilão um bem, ano passado? É disso que nós estamos falando aqui hoje. E aí, venho e volto. Pode pensar em... É possível imaginar o credor, pelo só fato de ser credor, que não tem lesão! A execução pode avançar sobre qualquer patrimônio. Ele tem interesse jurídico. Qual é o interesse jurídico dele? Se tivesse havido redução do patrimônio que não permitisse receber o seu crédito. Esse é o interesse jurídico. Isso não sou eu que estou dizendo, é o STJ que diz.

O Superior Tribunal de Justiça é uníssono nisso. E há um caso que cai como uma luva, exatamente como esse. Isso não sou eu que estou dizendo: Ministra Fátima Nancy Andrighi, Ministro Marco Busi, Raul Araújo. RESP 1424617, Rio de Janeiro:

As nulidades decorrentes de simulação podem ser suscitadas por qualquer interessado, assim entendido como aquele que mantenha frente ao responsável pelo ato nulo uma relação jurídica ou uma situação jurídica que venha a sofrer uma lesão ou ameaça de lesão em virtude do ato questionado. Não tem... Isso não sou eu quem estou dizendo, isso é todos, todos os doutrinadores.

O que que justifica Gilberto Avance? Justifica Gilberto Avance, avançar e pedir a decretação de nulidade de um negócio jurídico e restaurar o patrimônio, se não tivesse patrimônio para receber o seu crédito na execução! Mas tá farto! Está farto! Está tão farto que ele não faz nada, a ponto de o juiz falar: se você não movimentar, eu vou extinguir! Por que que você não foi adiante com relação ao restante? E aí vem essa petição, que foi juntada e eu pedi o desentranhamento, que é uma petição de acordo firmado entre o Espólio e os mesmos advogados de Gilberto Avance, que defendem os irmãos de José Anthero. E vão dizer que simulação é o que está acontecendo? É o que aconteceu? Toda cadeia dominial foi explicada. Isso está no depoimento de Simone Chieppe. Não há ilícito. Não há prejuízo a Gilberto Avance. Gilberto Avance não tem direito. Ah, eu quero penhorar a casa! Não é uma execução hipotecária. É uma execução de crédito pecuniário. E só. Patrimônio tem aos montes. Qual é o interesse jurídico dele? Nenhum. Não se preenche os requisitos para decretar simulação e muito menos fraude contra credores. E mesmo a simulação teria que demonstrar o interesse jurídico de quem demandou. Quem demandou? Gilberto Avance.

E para finalizar, a ação declaratória de nulidade, também narrada aqui pelo Doutor Klippel, segundo ele, um absurdo na declaratória de nulidade e na ação de despejo.

Como que a magistrada que decretou a simulação não reconheceu a simulação na ação de despejo? Simples. A relação locatícia é com base, é feita pelo proprietário. Quem é o proprietário? Octopus. Hoje o proprietário é Octopus? É. Se perder todas as demandas desse tribunal, quem é o proprietário? É Octopus. E vai ser proprietário até quando? Transitar em julgado. A lide tem que ser julgada com os fatos e o direito do momento em que ela está. Só se elimina a propriedade por decisão judicial com o trânsito em julgado, artigo 520, § 4º, que não aceita cumprimento provisório.

A ação declaratória de nulidade com base nisso é natimorta, porque é com base numa decisão precária. Precária em que sentido? Sujeita a recurso. Têm que ser mantida as decisões.

Peço a Vossas Excelências mil desculpas pelo tom da minha fala, mas realmente esses autos, especialmente em razão da sentença prolatada, isso me deixou extremamente sensível, porque, primeiro por conta de acreditar realmente na minha cliente, que é a Simone Chieppe, na Octopus, por achar o que aconteceu nesse processo, na sentença, o que aconteceu nesse processo, que foi uma guinada comportamental, enquanto o sujeito estava vivo em legitimidade ordinária, tomou-se uma posição judicial. Quando ele morre, em legitimidade extraordinária, passa-se a confessar o que não se poderia confessar. Por uma razão muito simples! A partir dessa tentativa do espólio, o que ele faz? Ele troca duas dívidas por uma. É simples.

Peço que seja provida a nossa apelação na ação anulatória, que sejam mantidas as sentenças proferidas na ação de despejo, na ação declaratória e na ação dos embargos de terceiro, desde já agradecendo e pedindo desculpas pelo tempo que eu acabei utilizando, não sei nem se foi a mais daquele que me era facultado.

Obrigado.
*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor Fábio, Vossa Excelência está com a palavra pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO FÁBIO NEFFA ALCURE:-

Excelentíssimo Desembargador Presidente, é com sincera deferência que me dirijo a Vossa Excelência na pessoa de quem cumprimento os digníssimos desembargadores que compõem este respeitável colegiado, douto representante do Ministério Público, servidores da Justiça, colegas advogados demais presentes uma boa tarde a todos!

Eminentes Desembargadores, represento Gilberto Avance.

Coube a mim falar por último, então Vossas Excelências já ouviram bastante sobre esse caso, mas acho importante recapitular, voltar um pouquinho e contar como todo esse imbróglio começou.

De fato José Anthero adquiriu uma série de maquinários de Gilberto Avance, e é bom que se diga, que eu faça esse registro, até em observação ao que foi dito aqui na Tribuna anteriormente.

Todos aqueles que conhecem Gilberto Avance sabe que ele é um empresário da construção civil, ele não é agiota, ele não empresta dinheiro a juros, e ninguém nega que essa dívida teve origem na venda de um maquinário. Então está descartado aqui qualquer suposição de que isso pudesse ser algo diferente de uma transação comercial, então aqui já não cabe falar em nenhum tipo de empréstimo.

De fato, José Anthero não pagou. E por isso meses após, e aqui faço outro registro, José Anthero, Excelências, era amigo pessoal de Gilberto Avance.

Esse negócio que inicialmente foi feito com data para ser pago e não foi pago, foi concedido uma tolerância e, obviamente, incluído juros, que foram ajustados verbalmente, mas que não tem nada de usurários nesse aspecto, e foi feita realmente essa nota promissória em um valor, que inicialmente, de dois milhões passou a dois e seiscentos. Se há algum excesso, tem que se fazer contas, mas era justamente em razão do inadimplemento que, embora não constasse do contrato original, foi pactuado livremente entre as partes para pagamento posterior em dois e seiscentos.

E aí o Doutor Klippel anteriormente aqui falou que não entende porque se esperou chegar tão próximo da prescrição para ajuizar a execução, mas é justamente, Excelências, pelo relacionamento pessoal que havia. O Gilberto Avance frequentava a casa de José Anthero, não queria mover uma ação de execução até a última chance que houvesse de possibilidade de pagamento voluntário.

E quando o Doutor Klippel diz que errar é humano, eu acredito que ele tenha errado também, porque é humano errar, e ele disse que o Senhor Gilberto reconheceu uma planilha que estava nos autos da ação de execução e que nessa planilha estaria ali que em vez de 2.600, José Anthero Bragatto devia apenas 700 mil reais, isso não é verdade.

O que Gilberto reconheceu é que alguns cheques que foram apresentados a eles, efetivamente foram depositados na conta de Gilberto, e o que o Gilberto disse é: que em razão da relação que havia entre os dois volta e meia José Anthero Bragatto vinha e pedia, me ajuda aqui a pagar essa conta. E seria em razão disso essa transação, não um pagamento com valor compatível com essa obrigação de 2 milhões e 600 mil reais.

Porém esses cheques são valores mínimos em relação ao real objeto da execução, e ainda que considerados, não se pode, só porque ele reconheceu dois, três, quatro cheques de 2, 3 mil reais, dizer que ele reconheceu o pagamento da dívida, isso não corresponde à realidade. Então, na execução, Excelência, o que há é algum cheque que efetivamente José Anthero entregou a Gilberto Avance, que não fazem nenhuma prova de pagamento substancial dessa dívida, e várias ilações, depoimentos pessoais dizendo que foi pago. Então, em relação a esses depoimentos pessoais, não há como conferir a força de prova de pagamento.

E quando o Doutor Klippel assevera que houve uma negativa de defesa, de ouvir testemunhas, eu estava presente nessa audiência, Excelência. Aliás, dos que sustentam hoje aqui, eu sou o único que esteve da petição inicial e até hoje defendendo a mesma tese e o mesmo cliente. Então, eu conheço esse processo como poucos. O Doutor Klippel não estava nessa audiência, eu estava. E a audiência, já se havia esgotado a instrução probatória e, diante de um documento que eles trouxeram de última

hora, eles queriam ouvir mais testemunhas para corroborar aquele documento que não era novidade nenhuma. Totalmente extemporâneo. E eu não concordei porque desde sempre esse processo foi marcado por uma insistência em evitar o julgamento final, o julgamento de mérito.

Basta que Vossas Excelências se debrucem sobre os autos para ver a saga ao longo desses vários anos de instrução processual para que esse processo caminhasse para um julgamento de mérito. Então nada indica nessa execução que há excesso, mas se houver não pode ser algo que seja compatível, nem perto disso, aliás isso até o Doutor Klippel reconhece com algo que se aproxime a prova de quitação desse débito.

O débito existe e ele foi executado no momento oportuno e processualmente adequado. Nada de estranho a respeito disso. Porém, Gilberto Avance já conhecia a situação da família Bragatto, porque ele não era só amigo de José Anthero, ele era amigo de toda a família, ele sabe, e como é de conhecimento geral para todos que convivem, que os Bragatto realmente foram muitos ricos, mas também é cediço e notório que hoje eles estão numa situação quase falimentar. Então é uma ilação desprovida de fundamento essa de que José Anthero é quase bilionário, isso é, perdão da palavra, quase que um delírio.

Na verdade, José Anthero era um devedor contumaz que não sabia administrar os seus gastos e escondia patrimônio dos seus credores.

Mas ele ostentava com muito orgulho, e nas palavras do Doutor Klippel a “joia da coroa” dele, que era a casa da aldeia de Guarapari, onde ele frequentava, onde ele figurava em colunas sociais. E com o perdão da metáfora, até as pedras daquele condomínio sabiam que a casa sempre pertenceu a José Anthero Bragatto. E o meu cliente disse: Fábio, mas se não temos nada para penhorar, como, e essa casa? Bem, vamos investigar. E a casa estava. A execução foi ajuizada em 2012, meses antes a casa havia sido registrada em nome de Octopus Holding. E eu aqui não quero entrar na pessoalidade de quem são os sócios da Octopus Holding, não se trata disso, se trata de investigar. Que transação foi essa? Qual o objetivo?

E essa transação era uma transação de Daise Barbosa, diretamente para Octopus, dizendo que o imóvel havia sido adquirido por 1 milhão e 400 mil reais.

Pois bem. Vamos então procurar Dona Daise, uma senhora de uma transparência, de uma honestidade irretocável. E ela com toda boa vontade nos entregou a promessa de compra e venda e disse: tá aqui, oh! Eu vendi esse imóvel há anos para José Anthero e ele fica me enrolando. Ele não quer registrar esse imóvel em nome dele, porque ele tem problemas.

Bem, a conclusão que se tem, é óbvio, que ele registrou em nome dessa empresa Octopus para que não fosse possível alcançar e nós levamos isso à execução e o juiz deferiu a penhora porque José Anthero continuava mesmo muito tempo depois dessa transferência morando, utilizando e sua família, da mesma forma, este imóvel.

Contudo sabíamos que essa penhora poderia ser controvertida, então, por um excesso zelo, porque seria possível esse reconhecimento do ato jurídico simulado, somente pelo fato de que, se nós temos a promessa de compra e venda de que Daise vendeu a José Anthero Bragatto e não a Octopus, resta claro que aquele registro já é uma simulação. A única dúvida que restou era o que se dissimulou porque Daise não vendeu para Octopus. Então, entramos com uma ação anulatória de negócio jurídico simulado. E afirmamos exatamente isso:

Ora, como pode haver um negócio entre Daise, se nós temos um contrato, e Daisse afirma que jamais vendeu a Octopus? E o que nós esperávamos na contestação, caso Octopus e caso José Anthero Bragatto tivessem razão e aquilo não fosse uma simulação, é que eles explicassem.

Ora, na verdade, como o Doutor Abelha colocou aqui, é até normal, pulamos aqui, evitar imposto, mas não. Vejam na contestação que, inclusive, são praticamente reproduções simultâneas.

A contestação de José Anthero Bragatto e da Octopus vão na mesma linha e não tecem uma linha sobre essa história toda que o Doutor Abelha acabou de contar aqui, omitem tudo. Sabe qual é a linha de defesa? Não, o negócio jurídico não é simulado porque está registrado; se está registrado, não é simulado; se diz que eu comprei, então eu comprei; se diz que eu paguei, então está pago.

Essa é a defesa essa contestação. Claramente com o intuito de fugir do ponto, que era o ponto efetivamente substancial, que era o questionamento da realidade desse registro dessa transferência.

Ora se o que está se questionando é a transferência registral, a sua existência, não pode ser ela própria o critério de defesa.

Pois bem, enumeramos e juntamos diversas provas nos autos, testemunhas que alegaram que jamais esse imóvel foi colocado à venda. Enfim, todo esse tempo todas essas manifestações e nenhum momento veio essa história de empréstimo de locação, ficou anos omitido nos autos, e nós insistindo que aquilo era uma simulação todos sabiam que a casa continuava sendo de José Anthero Bragatto, até que, intimada a prestar depoimento a representante legal da Octopos, Senhora Simone Chieppe, que ninguém aqui duvida da sua idoneidade, mas ela não é por só isso que merece ser considerada verdades suas falas. Ela é mera representante legal da Octopus, e é nessa condição que ela foi depor. E só aí, é que apareceu essa história de empréstimo. Porque se perguntou:

Ora, se você não comprou de Daise Barbosa, o que aconteceu aqui? E ela vem e diz o seguinte: que realmente emprestou dinheiro a José Anthero, que ele não pagou, e que usou parte desse crédito, e mais, e esse crédito seria de algo de em torno de 500 mil reais, e o restante ela pagou e vai provar. Foi o que ela disse, que iria provar juntar os comprovantes nos autos.

Pois bem, então que se prove. Pediu prazo. O juiz conferiu o prazo para que ela juntasse, ela não juntou; pediu a prorrogação do prazo; o juiz prorrogou o prazo; ela pediu nova prorrogação, a Octopus, depois da nova prorrogação ela simplesmente desistiu de juntar.

Em que pese o argumento de que era uma empresária que não se prestaria a esse papel de participar de uma simulação, como explicar primeiro um empréstimo de soma significativa de mais de 500 mil reais em relação ao qual ela não pegou nada nenhuma nota promissória, nem um cheque, nem um documento, não tem nada, palavras. É isso que se diz, 500 mil reais, emprestei assim de boca e depois diz que vai juntar nos autos as provas dos pagamentos que ela comprou mesmo o imóvel e não junta.

Em vez disso, e peço Vossas Excelências que olhem atentamente os autos, arrolam inúmeras, inúmeras testemunhas, nós fizemos audiência desse processo até em São Paulo, no Rio de Janeiro. Rodamos o Brasil inteiro fazendo audiência desse processo. Testemunhas, todas elas irrelevantes, porque em 12 anos de processo não é possível que alguém que comprou um imóvel, não tenha um DOC, um recibo que seja.

Discordando um pouco do Doutor Abelha, aqui, na época, só não existia o PIX, mas que dissesse então não levei uma mala de dinheiro, isso não está falado no processo e só aparece no depoimento pessoal da Simone que foi extraído pela parte autora. Ou seja, quem está com a verdade, quem está com a coerência, não tem um real comprovado de nenhuma forma e nem se diz, e nem se digna a esclarecer, se não foi feito através TED, foi feito como? Que dia? Que forma? Nada. Não tem uma linha.

E com base nisso, é que a juíza de primeira instância, e eu acho que aqui é uma inversão de valores, um processo com quase oito anos de tramitação na primeira instância, uma juíza que, responsável pela vara do colega que se aposentou, sentencia um processo pronto para a sentença e é censurada por decidir, óbvio, não atendeu aos interesses de quem, durante quase uma década, procrastinou o andamento processual. Talvez não tenha satisfeito o seu intuito de tramitar por mais 10 anos aquele processo, mas a sentença dela foi muito bem-lançada.

E ela diz o seguinte: “absoluta ausência de documentação e registro idôneo financeiros necessários para se patentear a concretização do negócio bem como desencontros de informação entre a empresa adquirente e a viúva dos ocultos vendedores comprometedores da probidade da relação que estabeleceu entre os requeridos, Octupus e Anthero, denotam a conclusão de que maculou-se toda a negociação das partes desde a sua gênese”. Então a juíza de primeira instância foi muito feliz em sua decisão uma decisão muito bem fundamentada.

E o que resta para enfrentar a questão central deste processo? A questão central desse processo é uma só, doutos julgadores, não vamos nos deixar levar por uma série de questões aqui que vieram a tumultuar esse processo, como se esse processo fosse um processo confuso. Só há uma pergunta a ser respondida: Octopos comprou ou não comprou esse imóvel? E ela já foi respondida pelo Doutor Abelha aqui minutos antes, ele acabou de dizer, ela não comprou. Isso é um acerto de contas que não está em lugar nenhum dos autos, só vem no depoimento pessoal extraído à força da depoente, representante legal.

Não há nada que justifique que uma compra e venda que foi o que foi levado a registro. Então essa premissa está superada, não foi compra e venda, desse o nome do que for, mas isso era um acerto de contas entre Octopus e José Anthero Bragatto, que serviu talvez a dois propósitos. Um a pôr a salvo, como eles bem enumeraram de credores, e outro, talvez como garantia de dívida. Eu não posso entrar nesse mérito, mas o que ficou comprovado é que a compra e venda não ocorreu. E se ela não ocorreu, este bem integra até a presente data o patrimônio de José Anthero Bragatto. E é o único bem da pessoa física.

Como, Gilberto Avance, que hoje tem uma execução que era de 2.600 hoje passa de 10 milhões de reais, não tem interesse em ver essa simulação anulada, uma simulação que já foi confessada por todas as partes aqui. Como não reconheceu o seu interessse, só o esclarecimento, eu não vou entrar nessa discussão de que advogado do nosso escritório advogou para irmão de Bragatto. A família é muito grande os negócios são, enfim, eu realmente não tenho conhecimento dessa situação, mas essa confusão que está se gerando em torno desse suposto patrimônio dos Bragatto deixa eu explicar eu preciso explicar. Ele não tem patrimônio, o que ele tem devido a um arranjo muito complexo da família Bragatto são pequenos percentuais em várias empresas da família e essas empresas, a maioria delas estão completamente endividadas, então a alternativa que ele quer, que nós caminhemos, seja ignorar que essa casa pertence a José Anthero e pertence; até hoje eles usam. E a Octopus nunca botou o pé lá dentro, e ir atrás de uma fração de 0,89 por cento de uma empresa que explora a madeira no Pará, que tem uma área que vale supostamente, não sei quantos mil e que tem pelo menos umas cinco hipotecas de título de crédito agrário. É esse o caminho, pugnar pela dissolução dessa empresa para tentar lá na frente receber alguma coisa.

Esse patrimônio pertence a José Anthero, e essa é a pergunta que tem que ser respondida, pertence ou não pertence? Octopus comprou ou não comprou? E não comprou. Não se confunda isso aqui, tem doze anos, me encaminhando para o fim, eu acho importante ressaltar isso aqui, tem doze anos, que a defesa da Octopus tenta confundir o juízo, alegando que isso seria uma ação pauliana, que isso seria uma fraude contra credores. Não é, porque para haver os critérios de julgamento da ação pauliana e da fraude contra credores, o negócio tem que ter existido. O negócio não existiu. Esse bem nunca saiu da esfera patrimonial de José Anthero Bragatto. Se não formalmente, através de uma simulação de um documento que não representa a realidade.

E é por isso, doutos julgadores, eu tenho muita tranquilidade, talvez eu não tenha eloquência e habilidade dos que me precederam aqui na Tribuna, mas eu estou muito tranquilo, porque tem 12 anos que nós trabalhamos nesse processo e começamos contando as histórias dos fatos desse processo e é a mesma história que nós terminamos contando hoje perante Vossas Excelências, enquanto a parte ex-adversa já mudou de versões inúmeras vezes como quem troca de advogado.

E é por isso, Excelências, em homenagem à verdade dos fatos, eu confio que será convertido em verdade do processo, que peço a Vossa Excelência que se mantenha a sentença que reconheceu a nulidade dos negócios jurídicos simulado em primeira instância. Mantenha-se a sentença que descartou os embargos de execução e, via de consequência, pelo reconhecimento da nulidade desse negócio jurídico simulado, reforma-se a decisão dos embargos de terceiro para que seja possível que Gilberto Avance finalmente possa ver o seu crédito em parte pago.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO(RELATOR):-

Senhor Presidente, eminentes pares, doutra Procuradora de Justiça, inicialmente, cumprimento os doutos advogados pelas sustentações orais eloquentes e combativas empreendidas na Tribuna.

Em razão de particularidades que foram mencionadas, peço o retorno dos autos.

*

gvg/ggt/vfc
*

DATA DA SESSÃO: 08/07/2025

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO(RELATOR):-

Conforme relatado,
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
e
GILBERTO AVANCE
interpuseram
RECURSOS DE

APELAÇÃO CÍVEL
(respectivamente às fls. 1.019/1.048 e 1.055/1.075) em face da
SENTENÇA
(fls. 971/982, integralizada à fl. 1.006) proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA-ES
nos autos dos
EMBARGOS DE TERCEIRO
ajuizados por
OCTOPUS HOLDING LTDA
, - tramitando em apenso aos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL manejada por GILBERTO AVANCE, em face de ANTHERO BRAGATTO -, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim consignou:
“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTES OS EMBARGOS DE TERCEIRO ajuizados por OCTOPUS HOLDING LTDA, para DETERMINAR a imediata revogação do ato judicial que promoveu a penhora da UNIDADE AUTÔNOMA A-40 (A-QUARENTA), DO SETOR “A”, INTEGRANTE DO LOTEAMENTO DENOMINADO “CONDOMÍNIO TURÍSTICO DE GUARAPARI”, REGISTRADO NO 2O OFÍCIO DO RGI DE GUARAPARI, LIVRO NO 2, SOB O NO DE MATRÍCULA NO 52452. Via reflexa, RESOLVO O MÉRITO, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso I, do NCPC. DETERMINO ao cartório da 4a Vara Cível de Vila Velha que adote as providências necessárias para cancelamento da penhora efetuada na execução em apenso, nos termos deste ato decisório. CONDENO a parte embargada ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO ao pagamento de multa que fixo em 2% sobre o valor atribuído à causa, o que faço com fulcro no artigo 81, do NCPC. Condeno os requeridos/embargados, solidariamente, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa”.

Em suas razões, o Recorrente
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
suscita, inicialmente, a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Afirma que
“em se tratando de Embargos de Terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como Exequente nos autos do processo em que é procedido o ato constritivo de bens é o legitimado a figurar no polo passivo, uma vez que é ele quem promove, diante de sua atuação perante o juízo competente, a busca de bens capazes de satisfazer o crédito que persegue”
.

No mérito, insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, alegando que
“a responsabilidade por litigância de má-fé é de natureza subjetiva, e implica necessariamente no dolo em prejudicar a parte contrária”
, o que não restou demonstrado nos autos, bem como que
“em nenhum momento durante a instrução dos Embargos de Terceiro, o Apelante opôs resistência à desconstituição do ato de constrição judicial sobre o imóvel em tese”
.

Por sua vez, o Recorrente
GILBERTO AVANCE
, sustenta que: (
I
)
“a tese fulcral do Apelante é a ocorrência de simulação, que é circunstância fática que demanda a análise de provas para além da documentação ‘registral’”
; (
II
)
“a OCTOPUS teve inúmeras oportunidades para comprovar o pagamento pelo imóvel, mas fez justamente o oposto, a todo tempo tergiversando e insistindo na tese da regularidade formal do registro, que jamais foi ponto controvertido no presente processo”
; (
III
)
“o Juízo a quo nem sequer entra no mérito quanto à questão da simulação, apenas alega que não há provas de má-fé por falta da OCTOPUS, ao mesmo tempo em que assevera não haver necessidade de dilação probatória”
; (
IV
)
“é incontroverso nos autos, inclusive conforme admitido pela própria OCTOPUS, que o negócio ocorreu de maneira substancialmente diversa do que aquela retratada em escritura pública, de maneira que, em certa medida, a simulação resta até mesmo confessada”
.

Destaca-se, a princípio, estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço dos recursos de Apelação Cível interpostos nos presentes autos.

No intuito de contextualizar os diversos aspectos da controvérsia, importa mencionar que existem, atualmente, 06 (seis) demandas que, de alguma forma, envolvem discussões relacionadas ao negócio jurídico objeto de perquirição nos presentes autos, com reflexos na propriedade do imóvel que figura como objeto dos litígios estabelecidos entre as Partes litigantes, os quais integram os seguintes processos conexos, a saber:

1)

Ação Anulatória de Negócio Jurídico
-
Processo n° 0017635-15.2012.8.08.0021

Autor: Gilberto Avance

Réus: Espólio de José Anthero Bragatto, Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A

1.1) Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Octopus Holding S/A

Recorridos: Gilberto Avance

2)

Execução de Título Extrajudicial
-
Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035

Autor: Gilberto Avance

Réu: Espólio de José Anthero Bragatto

3)

Embargos à Execução
-
Processo n° 0020855-76.2012.8.08.0035

Autor: Espólio de José Anthero Bragatto

Réus: Gilberto Avance

3.1) Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Espólio de José Anthero Bragatto

Recorrido: Gilberto Avance

4
)
Embargos de Terceiro
-
Processo n° 0006474-58.2015.8.08.0035

Autor: Octopus Holding Ltda

Réus: Gilberto Avance e Espólio de José Anthero Bragatto

4.1)

Recurso de Apelação Cível

Recorrente/Recorrido: Espólio de José Anthero Bragatto

Recorrido/Recorrente: Gilberto Avance

Recorrida: Octopus Holding Ltda

5)

Ação de Despejo - PJe -

Processo n° 0010489-78.2016.8.08.0021

Autor: Octopus Holding Ltda

Réu: Maria Bernardete Lemos Bragatto

5.1)

Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Recorrido: Octopus Holding Ltda

6)

Ação Anulatória de Contrato de Locação - PJe - Processo n° 5001776-19.2022.8.08.0021

Autor: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Réu: Octopus Holding Ltda

6.1) Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Recorrido: Octopus Holding Ltda

Cumpre registrar, por oportuno e relevante, que, à exceção da EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL, as demais ações encontram-se, atualmente, em grau recursal, todas conexas e distribuídas por prevenção a este Subscritor, de maneira que as Apelações Cíveis alhures indicadas, em razão da relação de conexão, serão objeto de julgamento simultâneo, a fim de evitar decisões conflitantes.

I - DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR GILBERTO AVANCE

Estabelecido o referido panorama dos processos, impõe-se, inicialmente, apreciar o Recurso de Apelação Cível interposta pelo Recorrente GILBERTO AVANCE, no contexto do qual restou aventado que o Juízo sentenciante não analisou a simulação, limitando-se a fundamentar a ausência de má-fé da Recorrida e desnecessidade de mais provas. Contudo, afirma estar claro nos autos — inclusive por admissão da própria OCTOPUS HOLDING S/A — que o negócio ocorreu de forma diferente da descrita na Escritura Pública de Compra e Venda, configurando simulação.

Com efeito, a matéria trazida à lume pelo Recorrente GILBERTO AVANCE figurou como objeto de amplo debate por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto nos autos da Ação Anulatória de Negócio Jurídico - Processo n° 0017635-15.2012.8.08.0021 -, sendo reconhecido o vício de simulação do negócio jurídico que convalidou a propriedade do imóvel à empresa Recorrida, OCTOPUS HOLDING S/A, senão vejamos do teor da Ementa do referido julgamento:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DA SENTENÇA POR DECISÃO CONTRADITÓRIA.PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA. SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS PARA 12% (DOZE POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA.

PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

I.I.
Na hipótese, em Decisão de fls. 389/392, prolatada em 17/04/2013, o Magistrado de Primeiro Grau, apreciou a tutela de urgência requerida na exordial, fixando como pontos controvertidos:
“1) a existência de conluio entre os requeridos; 2) a ausência de coincidência entre a vontade real e a vontade declarada; 3) a lesão causada ao autor em decorrência do ato simulado; 4) a posse dos primeiro e segundo requeridos sobre o imóvel; e 5) a transferência do imóvel feita pelo primeiro requerido ao quarto requerido”.

I.II.
A regular instrução processual transcorreu por aproximadamente 05 (cinco) anos, com a realização de diversas audiências para oitiva de testemunhas e juntada de documentos, sendo o feito conduzido pela Magistrada TEREZINHA DE JESUS LORDELLO LÉ até o mês de março/2018, oportunidade em que de forma superveniente, averbou suspeição para prosseguir conduzindo a instrução processual.

I.III.
A subsequente nova Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738), exarada pelo Magistrado ANTÔNIO CORTÊS DA PAIXÃO, no mês de de novembro/2018, entendeu que:
“nem todos os pontos identificados na Decisão de fl. 388/391 como controvertidos, realmente são. Relativamente à simulação, o ponto controvertido é o pagamento do preço. No que pertine à fraude contra credores, são os seus elementos constitutivos: a redução do alienante à insolvência, ainda que parcial; e a ciência do adquirente de que o negócio levaria o alienante a esse estado”.

I.IV.
O
decisum
, traduzido na apontada Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738) mereceu a oposição do Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, o qual foi conhecido e parcialmente provido, sendo apreciado, inclusive, no contexto da Sentença exarada em maio/2019, ocasião em que a Magistrada MARCIA PEREIRA RANGEL tornou sem efeito aludica fixação de novos pontos controvertidos relacionados à fraude contra credores, sob o fundamento de que a despeito de saneamentos proferidos à exaustão em todo o processado, tratando-se a demanda de AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO, os limites da lide restaram circunscritos à causa de pedir, relacionada à figura da SIMULAÇÃO, razão pela qual os noticiados fatores que a circundam, concernentes à fraude contra credores ou à insolvência do Requerido JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, tratam de questões a serem devidamente sopesadas pelo Juízo no qual tramita a AÇÃO DE EXECUÇÃO, não cabendo ao Juízo da referida AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO imiscuir na deliberação acerca da condição patrimonial do devedor daquela Ação Executiva, culminando, assim, a Sentença, no tocante ao mérito, por julgar procedente o pedido exordial, declarando a nulidade do negócio jurídico de compra e venda entabulado entre DEISI OTTONI BARBOSA e OCTOPUS HOLDING S/A.

I.V.
Embora a fraude contra credores tenha sido mencionada na Petição Inicial, não se pode olvidar que tal questão não constituiu o ponto central da causa de pedir afeta à demanda, dizendo respeito à (in)existência de simulação do negócio jurídico, matéria de ordem pública, inclusive, passível de ensejar reconhecimento
Ex Officio
.

I.VI
.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, no sentido de que
“O destinatário das provas é o magistrado, razão pela qual, atento à instrução processual, compete-lhe decidir pela necessidade de sua produção, não havendo falar em cerceamento de defesa quando, motivadamente, indeferi-la, por ser inútil ou protelatória. Nessa linha, indeferida a produção de provas, mas sendo suficientes aquelas já constantes dos autos à formação da convicção do órgão julgador, não há óbice ao julgamento antecipado da lide. Precedentes”
(
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp 1945983/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022).

I.VII.
Na espécie, não merece subsistir a preliminar de cerceamento de defesa, pautada na alegação recursal de ausência de ampliação da produção probatória determinada na sobredita Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738), no que se refere à objetivada investigação sobre a possível existência de fraude contra credores, no que tange, especificamente, à presente AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO, repisa-se, diante da causa de pedir indicativa de simulação, na esteira dos fundamentos delineados na SENTENÇA, impondo registrar que embora o sobredito
decisum
tenha reunido em seu contexto Decisão de natureza interlocutória, atrelada, em seu bojo, à conclusão definitiva da lide, embora a providência adotada não seja corriqueira, certo é que a referida circunstância, por si só, não enseja nulidade da Sentença, na medida em que suficientemente fundamentado o julgamento do Recurso de Embargos de Declaração, juntamente com as razões que ensejaram tornar sem efeito a Decisão proferida pelo Magistrado que anteriormente atuava na 3ª Vara Cível de Guarapari/ES, ensejando o subsequente julgamento de mérito pela procedência da postulação exordial, com base nas provas carreadas ao bojo dos autos, suficientes para a formação da convicção firmada pela Magistrada de 1º Grau.

I.VIII.
A Magistrada sentenciante justificou a pertinente lavratura da Sentença em detrimento da pretensão de ampliação da fase de instrução processual, concluindo pelo exaurimento da instrução probatória, cuja fundamentação levou em consideração o amplo exercício do direito das Partes de apresentar provas ao longo dos quase 07 (sete) anos de tramitação do processo, bem como a preclusão temporal decorrente da inércia das Partes Litigantes quanto à essa questão (fls. 2.894-v/2.895). A Sentença destacou, ainda, que a produção de provas é um instrumento destinado ao convencimento do Juiz, sendo as petições apresentadas pelas Partes meramente indiciárias e não vinculativas.

I.IX.
Inexiste cerceamento de defesa na hipótese, eis que o processo se arrastou por longo período, com ampla produção de provas, não sendo identificado prejuízo às Partes, sendo a Sentença devidamente fundamentada na suficiência das provas existentes no contexto dos autos a ensejar o correspondente julgamento da lide.

I.X. Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. DECISÃO JUDICIAL. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.

II.I.
A preliminar de nulidade da Sentença suscitada pela Recorrente, apontando comportamento tido por contraditório, não merece prosperar, posto que a principal alegação da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO diz respeito ao vício de simulação do negócio jurídico, enfoque principal da lide, contrapondo-se à alegação de fraude contra credores.

II.II.
A Magistrada de Primeiro Grau, ao proferir a Sentença recorrida, enfatizou que o feito se encontrava maduro para julgamento, sinalizando que, "
tratando-se de uma demanda anulatória, cuja causa de pedir envolve a figura da SIMULAÇÃO, apontada por terceiro interessado, devo me ater estritamente aos elementos que caracterizam tal vício. Assim, questões relacionadas à fraude contra credores ou à insolvência do requerido Anthero devem ser apreciadas no juízo onde tramita a execução, não sendo cabível a este juízo se imiscuir na deliberação sobre a condição patrimonial do devedor naquela ação executiva
".

II.III.
A rigor, não há razão para afastar a apreciação meritória, relacionada à nulidade do negócio jurídico, à luz da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, notadamente, em razão da gravidade que encerra o denominado vício de simulação, estabelecendo a norma legal aplicável à espécie que a partir da constatação de sua existência, o Magistrado deve reconhecê-la, inclusive de ofício, independentemente do ajuizamento de Ação Judicial própria.

II.IV.

Preliminar rejeitada.

III. PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO.

III.I.
A Sentença objurgada não ensejou violação ao princípio alusivo ao contraditório ao não possibilitar a manifestação das Partes sobre a nulidade do negócio jurídico, especialmente porque em sua Contestação (fls. 332/346), a empresa Recorrente apresentou Defesa contundente quanto à alegação de simulação do negócio jurídico, dedicando um tópico específico em relação à matéria em comento.

III.II.
O argumento da Recorrente, segundo o qual não teria sido oportunizada a prévia manifestação sobre o vício de simulação, bem como que a causa de pedir apresentada na Petição Inicial estaria fundamentada, exclusivamente, na pretensão de reconhecimento de fraude contra credores, não subsiste, conforme salientado, no que pertine à correspondente apreciação da alegada nulidade do negócio jurídico. Conforme enfatizado, inobstante a fraude contra credores tenha sido mencionada na Petição Inicial, examinando todo o contexto da exordial, não se pode olvidar que tal questão não constituiu o ponto central da causa de pedir afeta à demanda, dizendo respeito precipuamente à existência de simulação do negócio jurídico, matéria de ordem pública, inclusive, passível de ensejar reconhecimento
Ex Officio
.

III.III.
A prolação da Sentença sem a ampliação da dilação probatória não configurou violação aos artigos 7º e 10, do Código de Processo Civil, eis que conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "
não há que se falar em violação à vedação de decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerar mais adequado para a causa
" (STJ; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 26/4/2021).

III.IV. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.

IV.I.
A AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021)
sub examem
- com exceção da demanda EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (Processo nº 0007356-25.2012.8.08.0035) -, tramita concomitantemente a Processos Judiciais conexos, sendo objeto de julgamento simultâneo, visando evitar Decisões Judiciais manifestamente conflitantes, estando relacionados às Ações Judiciais, EMBARGOS À EXECUÇÃO (Processo nº 0020855-76.2012.8.08.0035), bem como, EMBARGOS DE TERCEIRO (Processo nº 0006474-58.2015.8.08.0035), AÇÃO DE DESPEJO - trâmite no Sistema Pje - (Processo nº 0010489-78.2016.8.08.0021) e AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO - trâmite no Sistema Pje - (Processo nº5001776-19.2022.8.08.0021), envolvendo de maneira direta ou indireta, discussões sobre o negócio jurídico que está sendo analisado no bojo dos presentes autos, com reflexos e consequente repercussão sobre a propriedade do imóvel e ato jurídico objeto dos litígios mantidos entre as Partes envolvidas.

IV.II.
O objeto central da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021), reside na suposta celebração de negócio simulado, portanto, viciado na origem, de sorte que a alegação recursal alusiva à ausência de comprovação de fraude contra credores, objeto do Recurso de Apelação Cível, reiterada em sede de Memorial e sustentação oral, não merece guarida, devendo ser rechaçada de plano, porquanto a causa de pedir e pedido exordial revela, primitivamente, o vício de simulação, acolhido pela Sentença recorrida. A propósito, conforme enfatizado quando do julgamento da preliminar arguida pela Recorrente, a apreciação da alegação de nulidade do negócio jurídico não perpassa pela prévia análise acerca da existência, ou não, de fraude contra credores eventualmente praticada pelo falecido JOSÉ ANTHERO BRAGATTOou mesmo a existência de patrimônio suficiente para saldar a dívida, cujas matérias devem ser objeto de apreciação, se pertinentes, no contexto de julgamento da Ação de Execução de Título Extrajudicial - Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035, podendo compreender os Embargos à Execução - Processo nº 0020855-76.2012.8.08.0035.

IV.III.
Afigura-se despropositado incursionar em questões que, precipuamente, digam respeito aos debates travados pelas Partes integrantes da demanda executiva, ou seja, Exequente e Executado, portanto, não envolvendo a pessoa jurídica Recorrente, sobretudo quando a discussão afeta à existência de bens é aventada, exclusivamente, por esta última, bem é de ver, constituída por Parte que sequer integra a apontada relação jurídica que ensejou o título extrajudicial, resultante de Ação de Execução e ulterior Embargos à Execução, tampouco, possui legitimidade para questionar matérias que tangenciam o princípio da menor onerosidade do devedor, ou mesmo o apontamento de quais dos eventuais bens pertencentes ao patrimônio do Espólio devem responder pela dívida contraida.

IV.IV.
Os presentes autos evidenciam que o fato de a Recorrente, OCTOPUS HOLDING S/A, figurar em alguns dos Processos Judiciais conexos, registrada como sociedade limitada (OCTOPUS HOLDING LTDA), por si só, não enseja o reconhecimento de vício de representação ou legitimidade
ad causam
, porquanto a aludida discrepância se deve ao fato de a sociedade OCTOPUS HOLDING S/A, constituída em 20/08/2007, haver sido transformada, em 22/10/2008, em uma sociedade limitada, passando a partir de então a se chamar OCTOPUS HOLDING LTDA, sendo de notar que, posteriormente, em 30/09/2014, subsistiu nova Alteração Contratual, que resultou no aumento do capital social, não constando no aludido instrumento contratual a presença do então sócio, Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, sem qualquer menção formal à sua retirada, embora tenha sido mantida a sua indicação como representante legal e, inclusive, Advogado da Empresa, impondo-se registrar, ainda, que, em 16/07/2020, a sociedade passou por nova transformação, retornando à mencionada denominação OCTOPUS HOLDING S/A, com alteração no quadro societário. Essas mudanças explicam as variações nas denominações da Recorrente em suas petições, sendo importante frisar, no entanto, que, em todos os momentos, o CNPJ da Empresa permaneceu inalterado.

IV.V.
A prova carreada ao bojo dos autos, produzida no transcorrer da instrução processual revela, historicamente, que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA tornou-se proprietária exclusiva da Unidade Autônoma “A-40” do Setor A, situada no loteamento denominado “Condomínio Turístico de Guarapari-ES”, na Aldeia da Praia, Município de Guarapari-ES, compreendendo a referida unidade e a casa residencial nela edificada, por força de Sentença, proferida nos autos da AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL (Processo nº 126.906), resultante em ulterior averbação no Registro Geral de Imóveis, fato ocorrido em março de 2007 (fls. 355/358).

IV.VI
.
Infere-se dos autos que no dia 04 de dezembro de 2007, a Sra. DEISE BARBOSA VIANNA e o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO celebraram COMPROMISSO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE DIREITO DE OCUPAÇÃO estabelecendo a transferência de propriedade do imóvel, mediante o pagamento do valor correspondente a R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), sendo registrado que o sinal de aquisição, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), teria sido adimplido no ato da lavratura do referido negócio jurídico, ao passo que o saldo remanescente deveria ser quitado em 05 (cinco) prestações mensais e consecutivas, no montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), mensais, com o primeiro vencimento acordado para o dia 17 de janeiro de 2008.

IV.VII.
As provas materiais e contemporâneas juntadas aos autos pelo Autor/Recorrido GILBERTO AVANCE corroboram tanto a realização da negociação imobiliária em comento, notadamente quanto à permanente ocupação do imóvel pelo Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, consequentemente, a sua esposa, consoante se pode inferir da “AUTORIZAÇÃO” de fl. 433, emitida em 08/12/2007 pela Promitente Vendedora, Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, direcionada ao Sr. FÁBIO O. SOUZA PARAÍSO, Síndico do “Condomínio Turístico de Guarapari”, informando-o sobre a efetiva venda da Unidade Autônoma A-40, sendo de notar que idêntica compreensão também se pode extrair do e-mail datado de 19/12/2007, emitido pela Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, esposa do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, direcionado ao aludido Síndico do “Condomínio Turístico de Guarapari”, com o propósito de identificar os respectivos familiares do novo adquirente do imóvel e que passariam a frequentar o local (fl. 432). A partir da supracitada transação do imóvel, o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, juntamente com a sua esposa, a Sra. MARIA BERNARDETE LEMOS BRAGATTO, fixaram residência no imóvel litigioso, ostentando a condição de promitentes proprietários, possuidores e condôminos da apontada unidade imobiliária.

IV.VIII.
O universo das despesas do Condomínio Turístico de Guarapari, a partir da aquisição do imóvel em 2007, foram arcadas pelo Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual sempre fora reconhecido pelo Síndico e Condôminos como sendo o proprietário do imóvel litigioso (fls. 427/428), inclusive, o Sr. MARLOS ANTONIO BROCCO, residente há 19 (dezenove) anos no Condomínio Turístico de Guarapari, testemunhou que o imóvel em questão pertencia originalmente à Sra. DEISI OTTONI BARBOSA e que por esta foi posteriormente vendido ao Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO.

IV.IX.
A aquisição e posse do imóvel, assim como a presença do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e seus familiares no Condomínio onde o bem encontra-se situado também pode ser conferida ao verificar que, em 20/12/2010, referido Comprador foi notificado pelo Condomínio Turístico de Guarapari devido ao início de uma obra na Unidade Autônoma A-40, realizada sem a devida autorização e aprovação prévia da Comissão de Obras e pela Administração do Condomínio, o que levou a sua esposa, a Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, a promover, em 29/04/2011, a contratação de uma Arquiteta, objetivando a aprovação da obra embargada pela Comissão de Obras e da Administração do Condomínio, o que efetivamente logrou conseguir, em 20/06/2011.

IV.X.
Os elementos de prova evidenciam que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, em data de 05 de dezembro de 2011, outorgou Procuração à Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATO, esposa do comprador, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, para a finalidade de serem efetivados os indispensáveis atos registrais para a transferência do prefalado imóvel que lhe fora vendido, cuja providência inocorreu, conforme depoimento prestado em juízo pela primitiva proprietária do bem imóvel, tendo a Procuradora, na realidade, utilizado da Procuração outorgada pela proprietária registral para, em momento futuro, no dia 27 de janeiro de 2012, perpetrar lavratura de Escritura Pública de Compra e Venda diretamente à Empresa OCTOPUS HOLDING S/A, representada pela sócia, Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA.

IV.XI.
O Tribunal da Cidadania tem consolidado o entendimento de que "
o art. 167 do CC/02 elevou a simulação a um fundamento de nulidade do negócio jurídico. Assim, o negócio jurídico simulado é nulo e, consequentemente, ineficaz, ressalvado o que nele se dissimulou (art. 167, segunda parte, do CC/02). Não se exige a propositura de ação específica para declarar a nulidade do negócio jurídico simulado
" (STJ; REsp 1927496/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 05/05/2021).

IV.XII.
O conjunto probatório revela inexistir relação jurídica firmada entre a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA e a empresa Recorrente OCTOPUS HOLDING S/A, atinente à compra e venda do imóvel em litígio, concretizada em 27 de janeiro de 2012, posto que, em nenhum momento, houve a efetiva comprovação das tratativas de compra e venda entre as referidas Partes, envolvendo o imóvel constituído pela “Unidade Autônoma A-40, do Setor A, integrante do Loteamento denominado ‘Condomínio Turístico de Guarapari’", bem como, não restou comprovado nos autos, a existência de lastro financeiro de pagamento, realizado pela referida pessoa jurídica, ou mesmo o recebimento de qualquer pagamento ou transferência de valores, a esse título, conferido à Sra. DEISI OTTONI BARBOSA.

IV.XIII.
As assertivas reunidas no bojo da Contestação da Empresa OCTOPUS HOLDING S/A, apontam que a mesma teria adquirido o imóvel da Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, notadamente, destacando:
"Inicialmente, cumpre pontuar que nao há qualquer divórcio entre a verdade real e a verdade declarada e, consequentemente, conluio da empresa contestante com a Sra. Deise Barbosa Vianna" (sic) (fl. 338); "O fato da empresa contestante ter adquirido o imóvel, nao impede que o réu José Anthero Bragatto exerça a posse direta do imóvel, afinal, a contestante (adquirente) celebrou com a esposa do réu José Anthero Bragatto, a Sra. Maria Bernadete Lemos Bragatto, contrato de locação do imóvel em destaque" (fl. 338); ... “que a alienante já recebeu a contraprestação e inclusive já transferiu o imóvel” (fl. 339).

IV.XIV.
A rigor, os argumentos firmados pela Empresa OCTOPUS HOLDING S/A não se sustentam, pois, em depoimento, a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, repisa-se, então proprietária registral originária do imóvel, afirmou
"... que a depoente foi proprietária do imóvel objeto da demanda por 50 anos e vendeu esse imóvel, há mais ou menos cinco ou seis anos para o Sr. Bragatto; que recebeu valor combinado do Sr. Bragatto; que tem conhecimento que o requerido Bragatto reside e usa a casa como casa de praia; que o Sr. Bragatto fez recentemente uma reforma no imóvel; que a depoente não recebeu nenhum valor da empresa chamada Octopus; que a depoente não conhece a empresa requerida; que a depoente vendeu a propriedade recebeu o valor e o requerido nunca fazia a escritura; que um certo dia a depoente recebeu um telefonema do Sr. Bragatto solicitando uma procuração para passar o imóvel em nome da esposa do Sr. Bragatto, Sra. Bernadete; que em momento algum o Sr. Bragatto disse à depoente que essa procuração seria para passar a casa para outra pessoa; que a depoente sempre durante esse período ficava preocupada com a transferência do imóvel receando que tivesse dívidas sobre o imóvel em seu nome; ... que a procuração que foi passada foi para com o intuito de passar a casa para o nome da Sra. Bernadete;”.

IV.XV.
A situação fática consignada no depoimento da Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, então proprietária registral do imóvel, revela-se ainda mais contundente, a partir da narrativa dos fatos empreendida pela sócia administradora da OCTOPUS HOLDING S/A, Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, afirmando “
que a depoente pode afirmar que a Octopus comprou a unidade A-40 do condomínio Aldeia; que a casa foi comprada da Sra. Bernardete, do casal Bragatto; que a compra foi paga no valor de 1.400 (sic); "que esclarece que anteriormente a compra houve um empréstimo ao Sr. José Anthero de 500 mil reais; que como o Sr. Bragatto queria vender inicialmente o apartamento de Vitoria, o que não se efetivou por problema documental; que entao o Sr. Bragatto veio com a proposta da venda da casa da Aldeia; ... que o empréstimo de quinhentos mil foi parte do pagamento, outra parte do preço foi depositado na conta da Lais filha do Sr. Anthero",
denotando que o imóvel surgiu no contexto de uma negociação frustrada, originada da cobrança de um crédito da pessoa jurídica representada pela Depoente, sendo devedor o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO. Contudo, em outra oportunidade, aduz, diferentemente, que "
na época quem respondia pela empresa era José Carlos Stein e numa roda de amigos ficou sabendo do interesse de venda pelo Sr. José Anthero
".

IV.XVI.
O depoimento da Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA consignou, no tocante ao suposto pagamento do imóvel, que
"a depoente não ficou com cópia da nota promissória; que esses valores saíram da empresa Octopus devidamente lançado no imposto de renda",
sendo de notar que, posteriormente, manifestou-se de forma diversa, alegando que "
a depoente não sabe informar se os valores saíram da conta corrente da empresa; que na época quem respondia pela empresa era José Carlos Stein
", apresentando contrariedade em relação à forma de aquisição e pagamento do imóvel.

IV.XVII.
A Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO não representou a real vontade da proprietária registral, Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, que lhe concedeu a Procuração na expectativa de transferência do imóvel para o seu real proprietário, observando, assim, a cadeia sucessória imobiliária, inclusive, tendo afirmado que desconhecia o negócio jurídico firmado com a Procuração, sendo de notar, por outro lado, que a Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, além de firmar o Contrato de Compra e Venda em nome da sociedade OCTOPUS HOLDING S/A, deixa nítido em seu depoimento que a negociata fora objeto de tratativas entre amigos de longa data, quais sejam, o Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, então representante legal da empresa e o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual figura como o real proprietário do imóvel litigioso.

IV.XVIII.
A Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, em sentido diametralmente oposto ao sustentado pela empresa Recorrente, declara saber que o imóvel negociado pertencia ao Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, bem como, declara conhecer os motivos pelos quais este último, deliberadamente, não transferiu o imóvel para o seu nome, eis que possuía diversos credores e vivenciava problemas tributários, causando espécie que tenha desconsiderado os riscos da aquisição do imóvel em questão, avaliado em R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), sobretudo ao admitir que o bem fosse transferido diretamente para a empresa Recorrente, ferindo a cadeia sucessória imobiliária, o que apenas faz sentido em se tratando de um negócio simulado, porquanto, incapaz de gerar qualquer prejuízo financeiro para empresa que não utilizou qualquer importância para custear a aquisição do bem imóvel em comento, ausente prova documental inconteste a esse respeito.

IV.XIX.
No interregno de 2008 a 2012, a referida pessoa jurídica não declarou qualquer movimentação financeira, eis que em todos os campos destinados para tal desiderato em suas DIPJ's, encontram-se o valor “0,00” (zero vírgula zero zero), evidenciando que não possuía lastro financeiro para aquisição do imóvel, não tendo, ademais, listado o imóvel na DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA correspondente aos anos de 2009 a 2014, sendo de notar que o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, por sua vez, continuou mantendo o imóvel como sendo de sua propriedade, inclusive, listando-o na sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, entregue à Receita Federal em 2013, sem qualquer registro de alienação do imóvel no ano de 2012.

IV.XX.
O Juízo
a quo
concedeu prazo à OCTOPUS HOLDING S/A para comprovar os pagamentos realizados quando da aquisição do imóvel, circunstância ocorrida em várias oportunidades, no decorrer da instrução probatória, entretanto, nada restou demonstrado nos autos, neste particular. No caso em tela, cumpre reiterar que o Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, além de Advogado da OCTOPUS HOLDING S/A, figurava como sócio majoritário e representante legal da pessoa jurídica quando da negociação em análise, então constituída como sociedade limitada (OCTOPUS HOLDING LTDA), bem como, era amigo íntimo do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO. No entanto, manteve-se inerte, deixando transcorrer
in albis
todos os prazos assinalados na origem para comprovar o lastro financeiro da negociação em tela.

IV.XXI.
Após alienado, o imóvel continuou em poder do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, pois dele dispunha como sendo o proprietário, inclusive, promovendo grandes reformas, como se denota do projeto de execução de uma área de lazer, sendo oportuno considerar, ainda, que a despeito de a empresa OCTOPUS HOLDING S/A sustentar que havia locado o imóvel para o então proprietário, assim como autorizara a reforma no mesmo, pois haveria de ser suportada exclusivamente pelos seus ocupantes, certo é que os rendimentos oriundos da alegada locação não se encontram descritos na sua DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (DIPJ), concernente ao ano de 2012.

IV.XXII.
Destaca-se que o imóvel litigioso permaneceu registrado como propriedade do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, nas suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF's) dos exercícios de 2010/2013, a teor da documentação juntada aos autos, constando no campo “
DECLARAÇÃO DE BENS E DIREITOS
”, como “
CASA RESIDENCIAL NA ALDEIA GUARAPARI, GUARAPARI-ES
”.

IV.XXIII.
A prova dos autos aponta que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, embora registralmente fosse a proprietária do imóvel até 2012, não incluiu o supracitado bem em suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF's) que foram acostadas aos autos, referentes aos exercícios de 2010 a 2013 (fls. 460/469). Isso evidencia, definitivamente, que a propriedade do imóvel encontrava-se, de fato, sob a titularidade do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual permaneceu habitando o imóvel, inclusive, reformando-o, ao longo do ano de 2013 e início de 2014, assim como em 2016, a teor da obras realizadas após suposta alienação para a empresa OCTOPUS HOLDING S/A, em razão da execução do "
PROJETO PERSONALIZADO
" da "
ÁREA DE DE LAZER DA RESIDÊNCIA SRA. JOSÉ ANTHERO E BERNADETE BRAGATTO
".

IV.XXIV.
A argumentação da empresa OCTOPUS HOLDING, no sentido de que o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e a sua família estariam no imóvel por força de Contrato de Locação firmado após a aquisição do imóvel, não merece prosperar, inclusive, causa espécie que que a empresa tenha, em 27 de setembro de 2016, ajuizado a "AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS VENCIDOS E VINCENDOS" (Processo nº 0010489-78.2016.8.08.0021), afirmando que a locatária do imóvel litigioso, Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, teria cessado os pagamentos das contraprestações mensais, devidas a título de aluguel, a partir de 05 de novembro de 2015, inclusive, estando em mora com as despesas ordinárias do Condomínio. Isto porque, o Contador da "OCTOPUS HOLDING LTDA", bem como, a sócia administradora da referida pessoa jurídica, emitiram "DECLARAÇÃO", em 20 de julho de 2017, atestando que "
os valores referentes aos impostos dos anos anteriores foram referentes à receita de aluguel de imóvel Unidade A-40 ... integrante do 'Condomínio Turistico de Guarapari' - Aldeia a Praia" - Guarapari/ES) à locatária Maria Bernadete Lemos Bragatto ... e encontram-se devidamente contabilizados em títulos próprios
", cuja documentação veio acompanhada dos "Comprovantes de Arrecadação" de tributos, levados a efeito mês a mês, sem exceção, de agosto de 2013 e até outubro de 2016, evidenciando que houve até mesmo o recolhimento de tributos correspondentes à receitas não ingressadas nos cofres da pessoa jurídica, tratando-se de ato simulado, visando confirmar outro ato simulado.

IV.XXV.
Ao contrário do que sustentado pela Recorrente, não se trata aqui de questão comum, única e exclusivamente, destinada a evitar ou reduzir o pagamento de impostos, com consequências restritas ao campo do Direito Tributário, posto que, ao contrário, a supressão de anterior registro do imóvel em nome dos reais compradores, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, teve por finalidade, justamente, blindar, à época respectiva, o correspondente patrimônio imóvel do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO em razão das dívidas já contraídas pelo falecido, o que era de conhecimento do amigo, Advogado e representante legal da empresa OCTOPUS, Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, hipótese que caracteriza simulação mediante venda direta do imóvel pela anterior proprietária, Sra. DEISI BARBOSA VIANNA à empresa OCTOPUS HOLDING S/A, falecendo superfície a argumentação empreendida pela Recorrente sobre a “
lisura da escritura pública de compra e venda, contando com prova claríssima do pagamento do preço do imóvel”
.

IV.XXVI.
As gravações ambientais que alicerçaram a AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO (Processo nº 5001776-19.2022.8.08.0021) ajuizada pela Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, inclusive, mencionadas nos debates orais, revelam a captura de uma conversa entre as filhas do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, com o Advogado Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, a teor dos excertos transcritos dos áudios, contidos no Id. 12880740, Id. 12880744 e Id. 12880751, enfatizando alegação de ausência de regularidade da transação do imóvel para a empresa OCTOPUS HOLDING S/A, indicando tratar-se de ato simulado, tendo por objetivo esvaziar o patrimônio do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, na mesma oportunidade, saldar uma suposta dívida junto ao próprio Advogado, malgrado não exista sequer indícios de que o mesmo possuía tal crédito, bem como, o desvio de finalidade do Contrato de Locação, entretanto, referidos áudios não foram submetidos ao contraditório e à ampla defesa perante o Magistrado de Primeiro Grau, ou seja, a citação do fato pela Parte ex adverso ocorreu somente após a interposição do pertinente Recurso de Apelação Cível. Por essa razão, as gravações devem permanecer registradas apenas em caracter
obiter dictum
, ou seja, sem influência nas razões de decidir.

IV.XXVII.
Afigura-se impositiva a manutenção da Sentença, ao reconhecer a simulação levada a efeito no negócio jurídico consubstanciado no bojo dos presentes autos, consoante norma preconizada no artigo 167, §1°, inciso II, do Código de Processo Civil, mediante decreto de anulação do negócio jurídico, resultante no ato jurídico objeto da Escritura Pública de Compra e Venda firmada entre DEISE BARBOSA VIANNA, então proprietária, através de Procuração outorgada à Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, sendo adquirente OCTOPUS HOLDING S/A.

IV.XXVIII.
Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido, com majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil."

Nesse passo, uma vez mantida integralmente a Sentença proferida na AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO, reconhecendo o vício de simulação do negócio jurídico que convalidou a propriedade do imóvel à empresa Recorrida, o provimento do Recurso de Apelação Cível interposto pelo Recorrente GILBERTO AVANCE, mediante a reforma da Sentença e subsequente julgamento de improcedência dos presentes EMBARGOS DE TERCEIRO é medida impositiva, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela Autora/Recorrida, situação, aliás, que enseja o restabelecimento da penhora do imóvel, impondo-se tornar sem efeito o cancelamento do Título determinado na Sentença objurgada.

Portanto, não prevalece a argumentação levada a efeito pela empresa Recorrida, OCTOPUS HOLDING S/A, na condição de proprietária do imóvel, com fulcro nas disposições contidas no artigo 520, § 4°, do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, em decorrência da procedência do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE, impõe-se inverter os ônus sucumbenciais.

Isto posto, conheço do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE e confiro-lhe provimento, para fins de reformar a Sentença e julgar improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes EMBARGOS DE TERCEIRO, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela Autora/Recorrida. Consequentemente, restabeleço a penhora do imóvel, tornando sem efeito o cancelamento do Título determinado na Sentença objurgada e inverto os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto
.

II - DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO

ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO

II.I - DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM

O Recorrente
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
suscita,
preliminarmente
, a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de inexistência de Litisconsórcio Passivo Necessário. Afirma que
“em se tratando de Embargos de Terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como Exequente nos autos do processo em que é procedido o ato constritivo de bens é o legitimado a figurar no polo passivo, uma vez que é ele quem promove, diante de sua atuação perante o juízo competente, a busca de bens capazes de satisfazer o crédito que persegue”
.

A preliminar de ilegitimidade passiva do ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO não merece acolhida, diante da sua efetiva participação no negócio jurídico declarado simulado, conforme reconhecido no julgamento da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021) e consequente provimento do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE, objeto de julgametno pretérito no bojo dos presentes autos, razão pela qual afigura-se parte legítima para integrar o polo passivo da presente relação processual.

II.II - DO MÉRITO

No mérito, insurge-se o ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO contra a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, alegando que
“a responsabilidade por litigância de má-fé é de natureza subjetiva, e implica necessariamente no dolo em prejudicar a parte contrária”
, o que não restou demonstrado nos autos e que
“em nenhum momento durante a instrução dos Embargos de Terceiro, o Apelante opôs resistência à desconstituição do ato de constrição judicial sobre o imóvel em tese”
.

Na espécie, conforme registrado na Sentença objurgada, restou caracterizada a litigância de má-fé, diante da apresentação de versões contraditórias pelo falecido JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, com o propósito de induzir o juízo a erro e dificultar a efetiva prestação jurisdicional, revelando-se adequada a manutenção da multa aplicada e da condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios de sucumbência, inclusive, majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em razão do desprovimento recursal.

Isto posto, conheço do Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, rejeito a preliminar de ilegimitidade passiva de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, no mérito, nego-lhe provimento, majorando a sua condenação em honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado do causa, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBRIO BRASIL NERY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 14/10/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se de apelações cíveis interpostas por Gilberto Avance e pelo Espólio de José Anthero Bragatto em razão da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados nos embargos de terceiro opostos por Octopus Holding S.A.

Sem delongas, uma vez mantida integralmente a Sentença proferida na ação de anulação nº 0017635-15.2012.8.08.0021, reconhecendo o vício de simulação do negócio jurídico que convalidou a propriedade do imóvel à empresa recorrida, o provimento do recurso de apelação interposto por Gilberto Avance, mediante a reforma da sentença e subsequente julgamento de improcedência dos presentes embargos de terceiro é medida impositiva.

Lado outro, não se sustenta a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo espólio recorrente.

Afinal, a efetiva participação do falecido no negócio jurídico declarado simulado, conforme reconhecido no julgamento da já citada ação anulatória, o torna parte legítima para integrar o polo passivo da presente relação.

Mantida, ainda, a penalidade processual, pois, conforme registrado na sentença objurgada, restou caracterizada a litigância de má-fé, diante da apresentação de versões contraditórias por José Anthero Bragatto, com o propósito de induzir o juízo a erro e dificultar a efetiva prestação jurisdicional.

De conseguinte, acompanho integralmente o voto de relatoria para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de Gilberto Avance e
NEGAR PROVIMENTO
ao do espólio de José Anthero Bragatto.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 18/11/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de recursos de apelações interpostos por ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e GILBERTO AVANCE, respectivamente às fls. 1.019/1.048 e 1.055/1.075, contra a sentença (fls. 971/982, integralizada por decisão à fl. 1.006) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos dos EMBARGOS DE TERCEIRO opostos por OCTOPUS HOLDING LTDA. (tramitando em apenso aos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL ajuizada por GILBERTO AVANCE em face de ANTHERO BRAGATTO), julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial para (I) determinar a imediata revogação do ato judicial que promoveu a penhora da UNIDADE AUTÔNOMA A-40 (A-QUARENTA), DO SETOR “A”, integrante do Loteamento denominado “CONDOMÍNIO TURÍSTICO DE GUARAPARI”, registrado no 2º Ofício do Registro de Imóveis de Guarapari, Livro nº 2, sob a Matrícula nº 52452; (II) Determinar que o Cartório da 4ª Vara Cível de Vila Velha adotasse as providências necessárias para o cancelamento da penhora efetuada na execução em apenso, nos termos deste ato decisório; e (III) condenar ao embargado ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO ao pagamento de multa por litigância de má-fé, fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor atribuído à causa, com fundamento no artigo 81, do CPC/2015; (IV) condenar os embargados, solidariamente, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

O ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO suscita, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para a causa, sob o argumento de inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Sustenta que, em se tratando de Embargos de Terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como exequente nos autos do processo em que é procedido o ato constritivo de bens é o legitimado a figurar no polo passivo, uma vez que é ele quem promove, diante de sua atuação perante o juízo competente, a busca de bens capazes de satisfazer o crédito que persegue. No mérito, insurge-se contra sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, seja porque “a responsabilidade por litigância de má-fé é de natureza subjetiva, e implica necessariamente no dolo em prejudicar a parte contrária”, o que não restou demonstrado nos autos, seja porque “em nenhum momento durante a instrução dos Embargos de Terceiro, o apelante opôs resistência à desconstituição do ato de constrição judicial sobre o imóvel em tese”.

GILBERTO AVANCE, sustenta que: (I) “a tese fulcral do apelante é a ocorrência de simulação, que é circunstância fática que demanda a análise de provas para além da documentação ‘registral’”; (II) “a OCTOPUS teve inúmeras oportunidades para comprovar o pagamento pelo imóvel, mas fez justamente o oposto, a todo tempo tergiversando e insistindo na tese da regularidade formal do registro, que jamais foi ponto controvertido no presente processo”; (III) “o Juízo a quo nem sequer entra no mérito quanto à questão da simulação, apenas alega que não há provas de má-fé por falta da OCTOPUS, ao mesmo tempo em que assevera não haver necessidade de dilação probatória”; (IV) “é incontroverso nos autos, inclusive conforme admitido pela própria OCTOPUS, que o negócio ocorreu de maneira substancialmente diversa do que aquela retratada em escritura pública, de maneira que, em certa medida, a simulação resta até mesmo confessada”.

Contrarrazões apresentadas pela apelada OCTOPUS HOLDING LTDA. (fls. 1.079/1.096 e fls. 1.109/1.131), requerendo o desprovimento de ambos os recursos.

O Eminente Relator deu provimento ao recurso de apelação interposto por
GILBERTO AVANCE e
reformou a sentença, julgando
improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes EMBARGOS DE TERCEIRO, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela
apelada OCTPUS HOLDING LTDA.
.
E, por consequência,
restabele
ceu
a penhora do imóvel, tornando sem efeito o cancelamento do Título determinado na
s
entença,
invertendo
os ônus sucumbenciais.

Por outro lado, rejeitou a preliminar de ilegitimidade suscitada
pelo Espólio de
José Anthero Bragatto, negou provimento ao recurso de apelação
por este interposto e
major
ou

os
honorários advocatícios
para
12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

O Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery deu provimento ao recurso de apelação interposto por
GILBERTO AVANCE.
E também rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Espólio de
José Anthero Bragatto
e negou provimento ao recurso de apelação
por ele interposto
.

Pedi vista dos autos e hoje apresento meu voto para continuação do julgamento, com a seguinte fundamentação.

O presente processo encontra-se apensado a outros 5 (cinco) processos: (1)
Ação Anulatória de Negócio Jurídico n° 0017635-15.2012.8.08.0021 –
Requerente:
Gilberto Avance e Requeridos: Espólio de José Anthero Bragatto, Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A. (
1.1) Recurso de Apelação Cíve
l

Recorrente: Octopus Holding S/A e Recorridos: Gilberto Avance;

(2)
Execução de Título Extrajudicial n° 0007356-25.2012.8.08.0035-
Exequente:
Gilberto Avance e Executado: Espólio de José Anthero Bragatto; (3)
Embargos à Execução n° 0020855-76.2012.8.08.0035 –
Embargante:
Espólio de José Anthero Bragatto e Embargado - (
3.1) Recurso de Apelação Cível –
Recorrente: Espólio de José Anthero Bragatto e Recorrido: Gilberto Avance;
(4)
Embargos de Terceiro n° 0006474-58.2015.8.08.0035,
Embargante:
Octopus Holding Ltda.
e Embargados:
Gilberto Avance e Espólio de José Anthero Bragatto –
(
4.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente/Recorrido: Espólio de José Anthero Bragatto;
(4.2)
Recorrido/Recorrente: Gilberto Avance
e
Recorrida: Octopus Holding Ltda.;
(5)
Ação de Despejo n° 0010489-78.2016.8.08.0021,
Requerente:
Octopus Holding Ltda. e Requerida: Maria Bernardete Lemos Bragatto – (
5.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto e Recorrida: Octopus Holding Ltda. e (6)
Ação Anulatória de Contrato de Locação n° 5001776-19.2022.8.08.0021 –
Requerente:
Maria Bernardete Lemos Bragatto e Recorrida: Octopus Holding Ltda. - (
6.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto e Recorrida: Octopus Holding Ltda.

(1) Recu
–
Requerente:
Gilberto Avance e Requeridos: Espólio de José Anthero Bragatto,
rso de Apelação de Gilberto Avance

Gilberto Avance ajuizou a (1)
Ação Anulatória de Negócio Jurídico n° 0017635-15.2012.8.08.0021
Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A. (
1.1) Recurso de Apelação Cíve
l

Recorrente: Octopus Holding S/A e Recorridos: Gilberto Avance que o juízo de origem julgou procedente o pedido deduzidona inicial e declarou a nulidade do negócio jurídico de compra e venda celebrado entre DEISI OTTONI BARBOSA e OCTOPUS HOLDING LTDA., concernente à compra e venda da unidade autônoma ‘A-40’ do Setor A, integrante do loteamento denominado ‘Condomínio Turístico de Guarapari-ES, situado na Aldeia da Praia, no Município de Guarapari-ES e a casa residencial nele edificada. E em atenção ao princípio da causalidade, condenou os requeridos ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, MARIA BERNARDETE LEMOS BRAGATTO e OCTOPUS HOLDING LTDA. ao pagamento, nas mesmas proporções, das custas e honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

A sentença proferida em tal processo foi desafiada por recurso de apelação interposto por OCTOPUS HOLDING LTDA., desprovido pelo Eminente Relator e pelo Desembargador Fábio Brasil Nery.

Extrai-se do processo autuado sob o nº
n° 0017635-15.2012.8.08.0021
(
Ação Anulatória de Negócio Jurídico
)
que Gilberto Avance era credor do falecido José Anthero Bragatto, o qual simulou uma compra e venda transferindo o imóvel diretamente da proprietária anterior de quem o adquirira, Deise Barbosa Viana, para a Octopus Holding Ltda., mediante escritura pública lavrada em 27/01/2012, razão porque solicitou que a antiga proprietária outorgasse uma procuração em favor de sua esposa Maria Bernardete Bragatto Lemos para a lavratura da respectiva escritura, com o objetivo de frustrar a penhora do imóvel nos autos da ação de execução de título extrajudicial nº 0007356-25.20212.8.08.08.0035 contra si ajuizada pelo apelante Gilberto Avance em 30/03/2012, buscando receber suposto crédito representado por uma Nota Promissória no valor de R$ 2.603.000,00 (dois milhões, seiscentos e três mil reais), com vencimento no dia 30/09/2009.

Subseguiu a sentença que julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial dos embargos de terceiro, na qual foi determinada a baixa da penhora efetivada nos autos da execução de título extrajudicial nº 0007356-25.20212.8.08.08.0035, tudo indica que à vista da sentença proferida na ação anulatória pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari, enquanto que a execução extrajudicial e os embargos de terceiro tramitaram e foram sentenciados pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES.

As sentenças são contraditórias. É que se houve o reconhecimento de simulação da compra e venda, restou inviável o acolhimento dos embargos de terceiro para determinar a baixa na penhora do imóvel realizado no processo de execução, cujo credor é o apelante Gilberto Avance.

Ensina Daniela Bermudes Lino na obra Conexão e Afinidade: “No caso de duas demandas, pleiteando diferentes obrigações de um mesmo contrato, a afirmação da decisão da primeira demanda em que o contrato é nulo é incompatível com a premissa da decisão da segunda que, considerando a existência e validade do contrato, determina a condenação ao cumprimento de obrigação. Ainda que diretamente, não haja contradição entre a proposição ‘o contrato Y em face de A e B é nulo’ e ‘A deve cumprir obrigação do contrato Y em face de B’, pode-se dizer que, ao menos indiretamente, ocorre ai uma incompatibilidade, que na hipótese, incide sobre o juízo acerca de uma questão de mérito, que envolve decisão sobre parcela da causa de pedir remota dessas duas demandas. Da mesma forma, haverá contradição lógica sobre questão de mérito, quando decisões adotarem premissas inconciliáveis acerca de um mesmo fundamento jurídico presente em duas demandas. No exemplo de ações que alegam a obrigatoriedade do plano de saúde fornecerem medicamentos importados não registrado na ANVISA, há incompatibilidade lógica entre decisões que entendam pela existência de obrigação de fornecimento de medicamentos importados e outras que concluam que as operadoras de saúde não estão obrigadas a fornecerem o referido medicamento. Desses exemplo, se infere que a contradição lógica entre decisões, é um fenômeno abrangente que se insere em qualquer hipótese de proposições inconciliáveis presentes entre duas ou mais decisões.” (In Conexão e Afinidade – Critérios para aplicação dos artigos 55, §3º e 69, §2/, inciso II e VI, do CPC/2015, Editora JusPODIVM, 2022, p. 223/224).

Tal entendimento aplica-se ao presente caso, tendo em vista que a escritura de compra e venda de imóvel, que era o fundamento para a oposição dos presentes embargos de terceiro, foi anulada.

Impõe-se, portanto, o provimento do recurso de apelação de Gilberto Avance para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos de terceiro opostos por Octopus Holding Ltda. contra o próprio apelante e contra o Espólio de José Anthero Bragatto, do que decorre a condenação OCTUPUS HOLDING LTDA. ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

2) Apelação do Espólio de José Anthero Bragatto

2.1) Preliminar de Ilegitimidade Passiva

O
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
suscita, em preliminar, a sua
ilegitimidade passiva
para a causa
, sob o argumento de inexistência de litisconsórcio passivo necessário, pois “em se tratando de embargos de terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como exequente no processo em que foi praticado o ato constritivo é legitimada a integrar o polo passivo, por ser quem promove a busca de bens destinados à satisfação do crédito exequendo”, conforme a orientação jurisprudencial do C. STJ que proclama que é detentor de legitimidade para figurar no polo passivo de embargos de terceiro não o executado, mas a parte que deu causa à constrição judicial do bem em discussão.

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO APONTADO COMO COATOR. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU PEDIDO DE ANULAÇÃO DO FEITO POR FALTA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REMÉDIO HEROICO INCABÍVEL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A iterativa jurisprudência desta eg. Corte firmou-se pela impossibilidade de utilização de mandado de segurança contra ato judicial, exceto em hipóteses excepcionais.

2. Na espécie, não há teratologia ou manifesta ilegalidade no ato judicial impugnado, estando a decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que é detentor de legitimidade para figurar no polo passivo de embargos de terceiro não o executado, mas a parte que deu causa à constrição judicial do bem em discussão.

3. Inexistindo, nos embargos de terceiro, litisconsórcio passivo necessário entre credor e devedor, na hipótese somente deveria integrar o polo passivo da ação aquele que deu causa à constrição, indicando o bem imóvel à penhora objeto da lide, ou seja, o banco exequente. Correto o v. acórdão estadual, que denegou a segurança, em razão da ausência de direito líquido e certo a ser amparado mediante o presente remédio constitucional, porquanto não caracterizado cerceamento de defesa ou nulidade do feito.

4. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no RMS n. 55.241/SP, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª REGIÃO), Quarta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018.)

Todavia, no caso,
a preliminar não merece acolhimento
.

O
Espólio de José Anthero Bragatto
foi expressamente reconhecido como
parte integrante do negócio jurídico declarado simulado
, conforme a decisão proferida nos autos da
Ação Anulatória de Negócio Jurídico nº 0017635-15.2012.8.08.0021
, cuja apelação interposta por
Gilberto Avance
restou
julgad
a
procedente
, declarando a nulidade da transação e reconhecendo a simulação da alienação.

Afigura-se, portanto, inegável a pertinência subjetiva do espólio recorrente na presente lide,
uma vez que a constrição de bens e a controvérsia que originaram os embargos decorrem diretamente de ato jurídico do qual foi parte
.

Assim, o espólio detém
legitimidade passiva
para figurar na relação processual estabelecida neste processo, restando inaplicável, na hipótese, a regra geral relativa aos embargos de terceiro, que se destina às situações em que o embargante é totalmente estranho à relação processual.

No caso concreto, ficou comprovada a
efetiva participação do Espólio de José Anthero Bragatto
no
negócio jurídico declarado simulado
em demanda pretérita, cujos efeitos refletem diretamente sobre o bem objeto da constrição impugnada.

Assim, ainda que o espólio não figure como exequente na ação originária, é parte que possui
interesse jurídico direto no resultado dos presentes embargos
, porquanto a controvérsia decorre de ato negocial do qual participou.

Nesse contexto, o Espólio não é terceiro estranho à relação e, sim,
sujeito que integrou o negócio jurídico reconhecido judicialmente como simulado
, razão pela qual
possui legitimidade passiva plena
para figurar no feito.

Por estas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Espólio de José Anthero Bragatto.

2.2) Mérito da Apelação do Espólio de José Anthero Bragatto

Insurge-se o
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
contra a sua condenação ao pagamento de
multa por litigância de má-fé
, bem como das
custas processuais e
de
honorários advocatícios de sucumbência
, sob o argumento de que a responsabilidade por litigância de má-fé seria de natureza subjetiva, exigindo a demonstração inequívoca de dolo, o que não teria ocorrido no caso concreto.

Sustenta, ainda, que, durante a instrução dos
Embargos de Terceiro
, não teria oposto resistência injustificada à desconstituição do ato constritivo incidente sobre o imóvel objeto da lide.

Ocorre que, nos termos do
art. 79 do Código de Processo Civil
, responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé, sendo considerado litigante de má-fé aquele que, conforme o
art. 80, incisos II, V e VII, do CPC
, alterar a verdade dos fatos, proceder de modo temerário ou interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

E como bem delineado na
sentença
, restou
configurada a litigância de má-fé
, uma vez que o falecido
JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
apresentou
versões contraditórias acerca da natureza e validade do negócio jurídico subjacente
, com o claro propósito de
induzir o juízo a erro
e
dificultar a efetiva prestação jurisdicional
, condutas que se amoldam ao conceito legal de má-fé processual.

Por outro lado, "Em Embargos de Terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios." (Súmula 303/STJ.

“EMENTA: APELAÇÃO - FALÊNCIA - EMBARGOS DE TERCEIRO - VALOR DA CAUSA - VALOR DO BEM OBJETO DE CONSTRIÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. - O valor da causa nos embargos de terceiro deve corresponder ao valor do bem objeto da constrição questionada pela parte embargante - Nos embargos de terceiro, a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais deve ser aferida com base no princípio da causalidade, cabendo à parte que deu causa à constrição indevida e, portanto, aos embargos pagar as custas processuais e os honorários advocatícios (STJ, Súmula 303 e tema repetitivo 872).”

(TJ-MG - Apelação Cível: 51912765720228130024, Relator.: Des.(a) Ramom Tácio, Data de Julgamento: 04/09/2024, Câmaras Especializadas Cíveis / 16ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 09/09/2024)

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - EMBARGOS DE TERCEIRO - VALOR DA CAUSA - VALOR DO BEM OBJETO DE CONSTRIÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. - O valor da causa nos embargos de terceiro deve corresponder ao valor do bem objeto da constrição questionada pela parte embargante - Nos embargos de terceiro, a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais deve ser aferida com base no princípio da causalidade, cabendo à parte que deu causa à constrição indevida e, portanto, aos embargos pagar as custas processuais e os honorários advocatícios (STJ, Súmula 303 e tema repetitivo 872).”

(TJ-MG - AC: 10000211145347001 MG, Relator.: Ramom Tácio, Data de Julgamento: 23/11/2022, Câmaras Especializadas Cíveis / 16ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 25/11/2022)

De tal orientação jurisprudencial decorre que o Espólio de José Anthero Bragatto tem responsabilidade pelo pagamento das custas e honorários advocatícios, ainda que o pedido dos embargos de terceiro tenham sido rejeitados, porque tanto ele quanto a embargante Octopus Holding Ltda. simularam ato de compra e venda de imóvel e foi com fundamento na escritura de compra e venda para a qual concorreu o espólio é que houve a oposição dos embargos de terceiro.

A aplicação da multa e a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios encontram amparo no
art. 81, caput e §2º, do CPC
, segundo o qual o juiz condenará o litigante de má-fé ao pagamento de multa fixada entre 1% e 10% do valor corrigido da causa, além de indenização em favor da parte contrária pelos prejuízos sofridos.

Revela-se, pois,
adequada a manutenção da multa aplicada
, bem como a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios de sucumbência, os quais, diante do
desprovimento do recurso
, devem ser
majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa
, nos termos do
art. 85, §11, do CPC
, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Por estas razões, dou provimento ao recurso de apelação de Gilberto Avance para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos de terceiro opostos por Octopus Holding Ltda. contra o apelante e contra o Espólio de José Anthero Bragatto, condenando-se a embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

E pelos
m
esmos
fundamentos aduzidos,
nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo Espólio de José Anthero Bragatto e majoro os honorários advocatícios devidos pelo apelante, fixando-os em 12% (doze por cento) do valor da causa em favor de Gilberto Avance.

É como voto.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
e
GILBERTO AVANCE
interpuseram
RECURSOS DE

APELAÇÃO CÍVEL
(respectivamente às fls. 1.019/1.048 e 1.055/1.075) em face da
SENTENÇA
(fls. 971/982, integralizada à fl. 1.006) proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA-ES
nos autos dos
EMBARGOS DE TERCEIRO
ajuizados por
OCTOPUS HOLDING LTDA
, - tramitando em apenso aos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL manejada por GILBERTO AVANCE, em face de ANTHERO BRAGATTO -, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim consignou:
“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTES OS EMBARGOS DE TERCEIRO ajuizados por OCTOPUS HOLDING LTDA, para DETERMINAR a imediata revogação do ato judicial que promoveu a penhora da UNIDADE AUTÔNOMA A-40 (A-QUARENTA), DO SETOR “A”, INTEGRANTE DO LOTEAMENTO DENOMINADO “CONDOMÍNIO TURÍSTICO DE GUARAPARI”, REGISTRADO NO 2O OFÍCIO DO RGI DE GUARAPARI, LIVRO NO 2, SOB O NO DE MATRÍCULA NO 52452. Via reflexa, RESOLVO O MÉRITO, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso I, do NCPC. DETERMINO ao cartório da 4a Vara Cível de Vila Velha que adote as providências necessárias para cancelamento da penhora efetuada na execução em apenso, nos termos deste ato decisório. CONDENO a parte embargada ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO ao pagamento de multa que fixo em 2% sobre o valor atribuído à causa, o que faço com fulcro no artigo 81, do NCPC. Condeno os requeridos/embargados, solidariamente, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa”.

Em suas razões, o Recorrente
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
suscita, inicialmente, a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Afirma que
“em se tratando de Embargos de Terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como Exequente nos autos do processo em que é procedido o ato constritivo de bens é o legitimado a figurar no polo passivo, uma vez que é ele quem promove, diante de sua atuação perante o juízo competente, a busca de bens capazes de satisfazer o crédito que persegue”
.

No mérito, insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, alegando que
“a responsabilidade por litigância de má-fé é de natureza subjetiva, e implica necessariamente no dolo em prejudicar a parte contrária”
, o que não restou demonstrado nos autos, bem como que
“em nenhum momento durante a instrução dos Embargos de Terceiro, o Apelante opôs resistência à desconstituição do ato de constrição judicial sobre o imóvel em tese”
.

Por sua vez, o Recorrente
GILBERTO AVANCE
, sustenta que: (
I
)
“a tese fulcral do Apelante é a ocorrência de simulação, que é circunstância fática que demanda a análise de provas para além da documentação ‘registral’”
; (
II
)
“a OCTOPUS teve inúmeras oportunidades para comprovar o pagamento pelo imóvel, mas fez justamente o oposto, a todo tempo tergiversando e insistindo na tese da regularidade formal do registro, que jamais foi ponto controvertido no presente processo”
; (
III
)
“o Juízo a quo nem sequer entra no mérito quanto à questão da simulação, apenas alega que não há provas de má-fé por falta da OCTOPUS, ao mesmo tempo em que assevera não haver necessidade de dilação probatória”
; (
IV
)
“é incontroverso nos autos, inclusive conforme admitido pela própria OCTOPUS, que o negócio ocorreu de maneira substancialmente diversa do que aquela retratada em escritura pública, de maneira que, em certa medida, a simulação resta até mesmo confessada”
.

Destaca-se, a princípio, estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço dos recursos de Apelação Cível interpostos nos presentes autos.

No intuito de contextualizar os diversos aspectos da controvérsia, importa mencionar que existem, atualmente, 06 (seis) demandas que, de alguma forma, envolvem discussões relacionadas ao negócio jurídico objeto de perquirição nos presentes autos, com reflexos na propriedade do imóvel que figura como objeto dos litígios estabelecidos entre as Partes litigantes, os quais integram os seguintes processos conexos, a saber:

1)

Ação Anulatória de Negócio Jurídico
-
Processo n° 0017635-15.2012.8.08.0021

Autor: Gilberto Avance

Réus: Espólio de José Anthero Bragatto, Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A

1.1) Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Octopus Holding S/A

Recorridos: Gilberto Avance

2)

Execução de Título Extrajudicial
-
Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035

Autor: Gilberto Avance

Réu: Espólio de José Anthero Bragatto

3)

Embargos à Execução
-
Processo n° 0020855-76.2012.8.08.0035

Autor: Espólio de José Anthero Bragatto

Réus: Gilberto Avance

3.1) Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Espólio de José Anthero Bragatto

Recorrido: Gilberto Avance

4
)
Embargos de Terceiro
-
Processo n° 0006474-58.2015.8.08.0035

Autor: Octopus Holding Ltda

Réus: Gilberto Avance e Espólio de José Anthero Bragatto

4.1)

Recurso de Apelação Cível

Recorrente/Recorrido: Espólio de José Anthero Bragatto

Recorrido/Recorrente: Gilberto Avance

Recorrida: Octopus Holding Ltda

5)

Ação de Despejo
- PJe -

Processo n° 0010489-78.2016.8.08.0021

Autor: Octopus Holding Ltda

Réu: Maria Bernardete Lemos Bragatto

5.1)

Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Recorrido: Octopus Holding Ltda

6)

Ação Anulatória de Contrato de Locação - PJe - Processo n° 5001776-19.2022.8.08.0021

Autor: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Réu: Octopus Holding Ltda

6.1) Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Recorrido: Octopus Holding Ltda

Cumpre registrar, por oportuno e relevante, que, à exceção da EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL, as demais ações encontram-se, atualmente, em grau recursal, todas conexas e distribuídas por prevenção a este Subscritor, de maneira que as Apelações Cíveis alhures indicadas, em razão da relação de conexão, serão objeto de julgamento simultâneo, a fim de evitar decisões conflitantes.

I - DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR GILBERTO AVANCE

Estabelecido o referido panorama dos processos, impõe-se, inicialmente, apreciar o Recurso de Apelação Cível interposta pelo
Recorrente GILBERTO AVANCE, no contexto do qual restou aventado que o
J
uízo sentenciante
não
analisou
a
simulação, limitando-se a fundamentar a
ausência
de
má-
fé da Recorrida
e
desnecessidade
de
mais
provas.
Contudo, afirma estar
claro
nos
autos —
inclusive
por
admissão
da
própria
OCTOPUS HOLDING S/A —
que
o
negócio
ocorreu
de
forma
diferente
da
descrita
na E
scritura Pública de Compra e Venda,
configurando
simulação.

Com efeito, a
matéria trazida à lume pelo Recorrente
GILBERTO AVANCE figurou como objeto de amplo debate por ocasião do
julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto nos autos da Ação Anulatória de Negócio Jurídico
- Processo n° 0017635-15.2012.8.08.0021 -, sendo reconhecido o vício de simulação do negócio jurídico que convalidou a propriedade do imóvel à empresa Recorrida,
OCTOPUS HOLDING S/A
, senão vejamos do teor da E
menta do referido julgamento:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DA SENTENÇA POR DECISÃO CONTRADITÓRIA.PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA. SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS PARA 12% (DOZE POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA.

PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

I.I.
Na hipótese, em Decisão de fls. 389/392, prolatada em 17/04/2013, o Magistrado de Primeiro Grau, apreciou a tutela de urgência requerida na exordial, fixando como pontos controvertidos:
“1) a existência de conluio entre os requeridos; 2) a ausência de coincidência entre a vontade real e a vontade declarada; 3) a lesão causada ao autor em decorrência do ato simulado; 4) a posse dos primeiro e segundo requeridos sobre o imóvel; e 5) a transferência do imóvel feita pelo primeiro requerido ao quarto requerido”.

I.II.
A regular instrução processual transcorreu por aproximadamente 05 (cinco) anos, com a realização de diversas audiências para oitiva de testemunhas e juntada de documentos, sendo o feito conduzido pela Magistrada TEREZINHA DE JESUS LORDELLO LÉ até o mês de março/2018, oportunidade em que de forma superveniente, averbou suspeição para prosseguir conduzindo a instrução processual.

I.III.
A subsequente nova Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738), exarada pelo Magistrado ANTÔNIO CORTÊS DA PAIXÃO, no mês de de novembro/2018, entendeu que:
“nem todos os pontos identificados na Decisão de fl. 388/391 como controvertidos, realmente são. Relativamente à simulação, o ponto controvertido é o pagamento do preço. No que pertine à fraude contra credores, são os seus elementos constitutivos: a redução do alienante à insolvência, ainda que parcial; e a ciência do adquirente de que o negócio levaria o alienante a esse estado”.

I.IV.
O
decisum
, traduzido na apontada Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738) mereceu a oposição do Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, o qual foi conhecido e parcialmente provido, sendo apreciado, inclusive, no contexto da Sentença exarada em maio/2019, ocasião em que a Magistrada MARCIA PEREIRA RANGEL tornou sem efeito aludica fixação de novos pontos controvertidos relacionados à fraude contra credores, sob o fundamento de que a despeito de saneamentos proferidos à exaustão em todo o processado, tratando-se a demanda de AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO, os limites da lide restaram circunscritos à causa de pedir, relacionada à figura da SIMULAÇÃO, razão pela qual os noticiados fatores que a circundam, concernentes à fraude contra credores ou à insolvência do Requerido JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, tratam de questões a serem devidamente sopesadas pelo Juízo no qual tramita a AÇÃO DE EXECUÇÃO, não cabendo ao Juízo da referida AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO imiscuir na deliberação acerca da condição patrimonial do devedor daquela Ação Executiva, culminando, assim, a Sentença, no tocante ao mérito, por julgar procedente o pedido exordial, declarando a nulidade do negócio jurídico de compra e venda entabulado entre DEISI OTTONI BARBOSA e OCTOPUS HOLDING S/A.

I.V.
Embora a fraude contra credores tenha sido mencionada na Petição Inicial, não se pode olvidar que tal questão não constituiu o ponto central da causa de pedir afeta à demanda, dizendo respeito à (in)existência de simulação do negócio jurídico, matéria de ordem pública, inclusive, passível de ensejar reconhecimento
Ex Officio
.

I.VI.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, no sentido de que
“O destinatário das provas é o magistrado, razão pela qual, atento à instrução processual, compete-lhe decidir pela necessidade de sua produção, não havendo falar em cerceamento de defesa quando, motivadamente, indeferi-la, por ser inútil ou protelatória. Nessa linha, indeferida a produção de provas, mas sendo suficientes aquelas já constantes dos autos à formação da convicção do órgão julgador, não há óbice ao julgamento antecipado da lide. Precedentes”
(
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp 1945983/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022).

I.VII.
Na espécie, não merece subsistir a preliminar de cerceamento de defesa, pautada na alegação recursal de ausência de ampliação da produção probatória determinada na sobredita Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738), no que se refere à objetivada investigação sobre a possível existência de fraude contra credores, no que tange, especificamente, à presente AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO, repisa-se, diante da causa de pedir indicativa de simulação, na esteira dos fundamentos delineados na SENTENÇA, impondo registrar que embora o sobredito
decisum
tenha reunido em seu contexto Decisão de natureza interlocutória, atrelada, em seu bojo, à conclusão definitiva da lide, embora a providência adotada não seja corriqueira, certo é que a referida circunstância, por si só, não enseja nulidade da Sentença, na medida em que suficientemente fundamentado o julgamento do Recurso de Embargos de Declaração, juntamente com as razões que ensejaram tornar sem efeito a Decisão proferida pelo Magistrado que anteriormente atuava na 3ª Vara Cível de Guarapari/ES, ensejando o subsequente julgamento de mérito pela procedência da postulação exordial, com base nas provas carreadas ao bojo dos autos, suficientes para a formação da convicção firmada pela Magistrada de 1º Grau.

I.VIII.
A Magistrada sentenciante justificou a pertinente lavratura da Sentença em detrimento da pretensão de ampliação da fase de instrução processual, concluindo pelo exaurimento da instrução probatória, cuja fundamentação levou em consideração o amplo exercício do direito das Partes de apresentar provas ao longo dos quase 07 (sete) anos de tramitação do processo, bem como a preclusão temporal decorrente da inércia das Partes Litigantes quanto à essa questão (fls. 2.894-v/2.895). A Sentença destacou, ainda, que a produção de provas é um instrumento destinado ao convencimento do Juiz, sendo as petições apresentadas pelas Partes meramente indiciárias e não vinculativas.

I.IX.
Inexiste cerceamento de defesa na hipótese, eis que o processo se arrastou por longo período, com ampla produção de provas, não sendo identificado prejuízo às Partes, sendo a Sentença devidamente fundamentada na suficiência das provas existentes no contexto dos autos a ensejar o correspondente julgamento da lide.

I.X. Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. DECISÃO JUDICIAL. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.

II.I.
A preliminar de nulidade da Sentença suscitada pela Recorrente, apontando comportamento tido por contraditório, não merece prosperar, posto que a principal alegação da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO diz respeito ao vício de simulação do negócio jurídico, enfoque principal da lide, contrapondo-se à alegação de fraude contra credores.

II.II.
A Magistrada de Primeiro Grau, ao proferir a Sentença recorrida, enfatizou que o feito se encontrava maduro para julgamento, sinalizando que, "
tratando-se de uma demanda anulatória, cuja causa de pedir envolve a figura da SIMULAÇÃO, apontada por terceiro interessado, devo me ater estritamente aos elementos que caracterizam tal vício. Assim, questões relacionadas à fraude contra credores ou à insolvência do requerido Anthero devem ser apreciadas no juízo onde tramita a execução, não sendo cabível a este juízo se imiscuir na deliberação sobre a condição patrimonial do devedor naquela ação executiva
".

II.III.
A rigor, não há razão para afastar a apreciação meritória, relacionada à nulidade do negócio jurídico, à luz da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, notadamente, em razão da gravidade que encerra o denominado vício de simulação, estabelecendo a norma legal aplicável à espécie que a partir da constatação de sua existência, o Magistrado deve reconhecê-la, inclusive de ofício, independentemente do ajuizamento de Ação Judicial própria.

II.IV.

Preliminar rejeitada.

III. PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO.

III.I.
A Sentença objurgada não ensejou violação ao princípio alusivo ao contraditório ao não possibilitar a manifestação das Partes sobre a nulidade do negócio jurídico, especialmente porque em sua Contestação (fls. 332/346), a empresa Recorrente apresentou Defesa contundente quanto à alegação de simulação do negócio jurídico, dedicando um tópico específico em relação à matéria em comento.

III.II.
O argumento da Recorrente, segundo o qual não teria sido oportunizada a prévia manifestação sobre o vício de simulação, bem como que a causa de pedir apresentada na Petição Inicial estaria fundamentada, exclusivamente, na pretensão de reconhecimento de fraude contra credores, não subsiste, conforme salientado, no que pertine à correspondente apreciação da alegada nulidade do negócio jurídico. Conforme enfatizado, inobstante a fraude contra credores tenha sido mencionada na Petição Inicial, examinando todo o contexto da exordial, não se pode olvidar que tal questão não constituiu o ponto central da causa de pedir afeta à demanda, dizendo respeito precipuamente à existência de simulação do negócio jurídico, matéria de ordem pública, inclusive, passível de ensejar reconhecimento
Ex Officio
.

III.III.
A prolação da Sentença sem a ampliação da dilação probatória não configurou violação aos artigos 7º e 10, do Código de Processo Civil, eis que conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "
não há que se falar em violação à vedação de decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerar mais adequado para a causa
" (STJ; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 26/4/2021).

III.IV. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.

IV.I.
A AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021)
sub examem
- com exceção da demanda EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (Processo nº 0007356-25.2012.8.08.0035) -, tramita concomitantemente a Processos Judiciais conexos, sendo objeto de julgamento simultâneo, visando evitar Decisões Judiciais manifestamente conflitantes, estando relacionados às Ações Judiciais, EMBARGOS À EXECUÇÃO (Processo nº 0020855-76.2012.8.08.0035), bem como, EMBARGOS DE TERCEIRO (Processo nº 0006474-58.2015.8.08.0035), AÇÃO DE DESPEJO - trâmite no Sistema Pje - (Processo nº 0010489-78.2016.8.08.0021) e AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO - trâmite no Sistema Pje - (Processo nº5001776-19.2022.8.08.0021), envolvendo de maneira direta ou indireta, discussões sobre o negócio jurídico que está sendo analisado no bojo dos presentes autos, com reflexos e consequente repercussão sobre a propriedade do imóvel e ato jurídico objeto dos litígios mantidos entre as Partes envolvidas.

IV.II.
O objeto central da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021), reside na suposta celebração de negócio simulado, portanto, viciado na origem, de sorte que a alegação recursal alusiva à ausência de comprovação de fraude contra credores, objeto do Recurso de Apelação Cível, reiterada em sede de Memorial e sustentação oral, não merece guarida, devendo ser rechaçada de plano, porquanto a causa de pedir e pedido exordial revela, primitivamente, o vício de simulação, acolhido pela Sentença recorrida. A propósito, conforme enfatizado quando do julgamento da preliminar arguida pela Recorrente, a apreciação da alegação de nulidade do negócio jurídico não perpassa pela prévia análise acerca da existência, ou não, de fraude contra credores eventualmente praticada pelo falecido JOSÉ ANTHERO BRAGATTOou mesmo a existência de patrimônio suficiente para saldar a dívida, cujas matérias devem ser objeto de apreciação, se pertinentes, no contexto de julgamento da Ação de Execução de Título Extrajudicial - Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035, podendo compreender os Embargos à Execução - Processo nº 0020855-76.2012.8.08.0035.

IV.III.
Afigura-se despropositado incursionar em questões que, precipuamente, digam respeito aos debates travados pelas Partes integrantes da demanda executiva, ou seja, Exequente e Executado, portanto, não envolvendo a pessoa jurídica Recorrente, sobretudo quando a discussão afeta à existência de bens é aventada, exclusivamente, por esta última, bem é de ver, constituída por Parte que sequer integra a apontada relação jurídica que ensejou o título extrajudicial, resultante de Ação de Execução e ulterior Embargos à Execução, tampouco, possui legitimidade para questionar matérias que tangenciam o princípio da menor onerosidade do devedor, ou mesmo o apontamento de quais dos eventuais bens pertencentes ao patrimônio do Espólio devem responder pela dívida contraida.

IV.IV.
Os presentes autos evidenciam que o fato de a Recorrente, OCTOPUS HOLDING S/A, figurar em alguns dos Processos Judiciais conexos, registrada como sociedade limitada (OCTOPUS HOLDING LTDA), por si só, não enseja o reconhecimento de vício de representação ou legitimidade
ad causam
, porquanto a aludida discrepância se deve ao fato de a sociedade OCTOPUS HOLDING S/A, constituída em 20/08/2007, haver sido transformada, em 22/10/2008, em uma sociedade limitada, passando a partir de então a se chamar OCTOPUS HOLDING LTDA, sendo de notar que, posteriormente, em 30/09/2014, subsistiu nova Alteração Contratual, que resultou no aumento do capital social, não constando no aludido instrumento contratual a presença do então sócio, Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, sem qualquer menção formal à sua retirada, embora tenha sido mantida a sua indicação como representante legal e, inclusive, Advogado da Empresa, impondo-se registrar, ainda, que, em 16/07/2020, a sociedade passou por nova transformação, retornando à mencionada denominação OCTOPUS HOLDING S/A, com alteração no quadro societário. Essas mudanças explicam as variações nas denominações da Recorrente em suas petições, sendo importante frisar, no entanto, que, em todos os momentos, o CNPJ da Empresa permaneceu inalterado.

IV.V.
A prova carreada ao bojo dos autos, produzida no transcorrer da instrução processual revela, historicamente, que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA tornou-se proprietária exclusiva da Unidade Autônoma “A-40” do Setor A, situada no loteamento denominado “Condomínio Turístico de Guarapari-ES”, na Aldeia da Praia, Município de Guarapari-ES, compreendendo a referida unidade e a casa residencial nela edificada, por força de Sentença, proferida nos autos da AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL (Processo nº 126.906), resultante em ulterior averbação no Registro Geral de Imóveis, fato ocorrido em março de 2007 (fls. 355/358).

IV.VI.
Infere-se dos autos que no dia 04 de dezembro de 2007, a Sra. DEISE BARBOSA VIANNA e o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO celebraram COMPROMISSO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE DIREITO DE OCUPAÇÃO estabelecendo a transferência de propriedade do imóvel, mediante o pagamento do valor correspondente a R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), sendo registrado que o sinal de aquisição, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), teria sido adimplido no ato da lavratura do referido negócio jurídico, ao passo que o saldo remanescente deveria ser quitado em 05 (cinco) prestações mensais e consecutivas, no montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), mensais, com o primeiro vencimento acordado para o dia 17 de janeiro de 2008.

IV.VII.
As provas materiais e contemporâneas juntadas aos autos pelo Autor/Recorrido GILBERTO AVANCE corroboram tanto a realização da negociação imobiliária em comento, notadamente quanto à permanente ocupação do imóvel pelo Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, consequentemente, a sua esposa, consoante se pode inferir da “AUTORIZAÇÃO” de fl. 433, emitida em 08/12/2007 pela Promitente Vendedora, Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, direcionada ao Sr. FÁBIO O. SOUZA PARAÍSO, Síndico do “Condomínio Turístico de Guarapari”, informando-o sobre a efetiva venda da Unidade Autônoma A-40, sendo de notar que idêntica compreensão também se pode extrair do e-mail datado de 19/12/2007, emitido pela Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, esposa do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, direcionado ao aludido Síndico do “Condomínio Turístico de Guarapari”, com o propósito de identificar os respectivos familiares do novo adquirente do imóvel e que passariam a frequentar o local (fl. 432). A partir da supracitada transação do imóvel, o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, juntamente com a sua esposa, a Sra. MARIA BERNARDETE LEMOS BRAGATTO, fixaram residência no imóvel litigioso, ostentando a condição de promitentes proprietários, possuidores e condôminos da apontada unidade imobiliária.

IV.VIII.
O universo das despesas do Condomínio Turístico de Guarapari, a partir da aquisição do imóvel em 2007, foram arcadas pelo Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual sempre fora reconhecido pelo Síndico e Condôminos como sendo o proprietário do imóvel litigioso (fls. 427/428), inclusive, o Sr. MARLOS ANTONIO BROCCO, residente há 19 (dezenove) anos no Condomínio Turístico de Guarapari, testemunhou que o imóvel em questão pertencia originalmente à Sra. DEISI OTTONI BARBOSA e que por esta foi posteriormente vendido ao Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO.

IV.IX.
A aquisição e posse do imóvel, assim como a presença do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e seus familiares no Condomínio onde o bem encontra-se situado também pode ser conferida ao verificar que, em 20/12/2010, referido Comprador foi notificado pelo Condomínio Turístico de Guarapari devido ao início de uma obra na Unidade Autônoma A-40, realizada sem a devida autorização e aprovação prévia da Comissão de Obras e pela Administração do Condomínio, o que levou a sua esposa, a Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, a promover, em 29/04/2011, a contratação de uma Arquiteta, objetivando a aprovação da obra embargada pela Comissão de Obras e da Administração do Condomínio, o que efetivamente logrou conseguir, em 20/06/2011.

IV.X.
Os elementos de prova evidenciam que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, em data de 05 de dezembro de 2011, outorgou Procuração à Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATO, esposa do comprador, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, para a finalidade de serem efetivados os indispensáveis atos registrais para a transferência do prefalado imóvel que lhe fora vendido, cuja providência inocorreu, conforme depoimento prestado em juízo pela primitiva proprietária do bem imóvel, tendo a Procuradora, na realidade, utilizado da Procuração outorgada pela proprietária registral para, em momento futuro, no dia 27 de janeiro de 2012, perpetrar lavratura de Escritura Pública de Compra e Venda diretamente à Empresa OCTOPUS HOLDING S/A, representada pela sócia, Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA.

IV.XI.
O Tribunal da Cidadania tem consolidado o entendimento de que "
o art. 167 do CC/02 elevou a simulação a um fundamento de nulidade do negócio jurídico. Assim, o negócio jurídico simulado é nulo e, consequentemente, ineficaz, ressalvado o que nele se dissimulou (art. 167, segunda parte, do CC/02). Não se exige a propositura de ação específica para declarar a nulidade do negócio jurídico simulado
" (STJ; REsp 1927496/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 05/05/2021).

IV.XII.
O conjunto probatório revela inexistir relação jurídica firmada entre a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA e a empresa Recorrente OCTOPUS HOLDING S/A, atinente à compra e venda do imóvel em litígio, concretizada em 27 de janeiro de 2012, posto que, em nenhum momento, houve a efetiva comprovação das tratativas de compra e venda entre as referidas Partes, envolvendo o imóvel constituído pela “Unidade Autônoma A-40, do Setor A, integrante do Loteamento denominado ‘Condomínio Turístico de Guarapari’", bem como, não restou comprovado nos autos, a existência de lastro financeiro de pagamento, realizado pela referida pessoa jurídica, ou mesmo o recebimento de qualquer pagamento ou transferência de valores, a esse título, conferido à Sra. DEISI OTTONI BARBOSA.

IV.XIII.
As assertivas reunidas no bojo da Contestação da Empresa OCTOPUS HOLDING S/A, apontam que a mesma teria adquirido o imóvel da Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, notadamente, destacando:
"Inicialmente, cumpre pontuar que nao há qualquer divórcio entre a verdade real e a verdade declarada e, consequentemente, conluio da empresa contestante com a Sra. Deise Barbosa Vianna" (sic) (fl. 338); "O fato da empresa contestante ter adquirido o imóvel, nao impede que o réu José Anthero Bragatto exerça a posse direta do imóvel, afinal, a contestante (adquirente) celebrou com a esposa do réu José Anthero Bragatto, a Sra. Maria Bernadete Lemos Bragatto, contrato de locação do imóvel em destaque" (fl. 338); ... “que a alienante já recebeu a contraprestação e inclusive já transferiu o imóvel” (fl. 339).

IV.XIV.
A rigor, os argumentos firmados pela Empresa OCTOPUS HOLDING S/A não se sustentam, pois, em depoimento, a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, repisa-se, então proprietária registral originária do imóvel, afirmou
"... que a depoente foi proprietária do imóvel objeto da demanda por 50 anos e vendeu esse imóvel, há mais ou menos cinco ou seis anos para o Sr. Bragatto; que recebeu valor combinado do Sr. Bragatto; que tem conhecimento que o requerido Bragatto reside e usa a casa como casa de praia; que o Sr. Bragatto fez recentemente uma reforma no imóvel; que a depoente não recebeu nenhum valor da empresa chamada Octopus; que a depoente não conhece a empresa requerida; que a depoente vendeu a propriedade recebeu o valor e o requerido nunca fazia a escritura; que um certo dia a depoente recebeu um telefonema do Sr. Bragatto solicitando uma procuração para passar o imóvel em nome da esposa do Sr. Bragatto, Sra. Bernadete; que em momento algum o Sr. Bragatto disse à depoente que essa procuração seria para passar a casa para outra pessoa; que a depoente sempre durante esse período ficava preocupada com a transferência do imóvel receando que tivesse dívidas sobre o imóvel em seu nome; ... que a procuração que foi passada foi para com o intuito de passar a casa para o nome da Sra. Bernadete;”.

IV.XV.
A situação fática consignada no depoimento da Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, então proprietária registral do imóvel, revela-se ainda mais contundente, a partir da narrativa dos fatos empreendida pela sócia administradora da OCTOPUS HOLDING S/A, Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, afirmando “
que a depoente pode afirmar que a Octopus comprou a unidade A-40 do condomínio Aldeia; que a casa foi comprada da Sra. Bernardete, do casal Bragatto; que a compra foi paga no valor de 1.400 (sic); "que esclarece que anteriormente a compra houve um empréstimo ao Sr. José Anthero de 500 mil reais; que como o Sr. Bragatto queria vender inicialmente o apartamento de Vitoria, o que não se efetivou por problema documental; que entao o Sr. Bragatto veio com a proposta da venda da casa da Aldeia; ... que o empréstimo de quinhentos mil foi parte do pagamento, outra parte do preço foi depositado na conta da Lais filha do Sr. Anthero",
denotando que o imóvel surgiu no contexto de uma negociação frustrada, originada da cobrança de um crédito da pessoa jurídica representada pela Depoente, sendo devedor o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO. Contudo, em outra oportunidade, aduz, diferentemente, que "
na época quem respondia pela empresa era José Carlos Stein e numa roda de amigos ficou sabendo do interesse de venda pelo Sr. José Anthero
".

IV.XVI.
O depoimento da Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA consignou, no tocante ao suposto pagamento do imóvel, que
"a depoente não ficou com cópia da nota promissória; que esses valores saíram da empresa Octopus devidamente lançado no imposto de renda",
sendo de notar que, posteriormente, manifestou-se de forma diversa, alegando que "
a depoente não sabe informar se os valores saíram da conta corrente da empresa; que na época quem respondia pela empresa era José Carlos Stein
", apresentando contrariedade em relação à forma de aquisição e pagamento do imóvel.

IV.XVII.
A Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO não representou a real vontade da proprietária registral, Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, que lhe concedeu a Procuração na expectativa de transferência do imóvel para o seu real proprietário, observando, assim, a cadeia sucessória imobiliária, inclusive, tendo afirmado que desconhecia o negócio jurídico firmado com a Procuração, sendo de notar, por outro lado, que a Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, além de firmar o Contrato de Compra e Venda em nome da sociedade OCTOPUS HOLDING S/A, deixa nítido em seu depoimento que a negociata fora objeto de tratativas entre amigos de longa data, quais sejam, o Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, então representante legal da empresa e o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual figura como o real proprietário do imóvel litigioso.

IV.XVIII.
A Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, em sentido diametralmente oposto ao sustentado pela empresa Recorrente, declara saber que o imóvel negociado pertencia ao Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, bem como, declara conhecer os motivos pelos quais este último, deliberadamente, não transferiu o imóvel para o seu nome, eis que possuía diversos credores e vivenciava problemas tributários, causando espécie que tenha desconsiderado os riscos da aquisição do imóvel em questão, avaliado em R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), sobretudo ao admitir que o bem fosse transferido diretamente para a empresa Recorrente, ferindo a cadeia sucessória imobiliária, o que apenas faz sentido em se tratando de um negócio simulado, porquanto, incapaz de gerar qualquer prejuízo financeiro para empresa que não utilizou qualquer importância para custear a aquisição do bem imóvel em comento, ausente prova documental inconteste a esse respeito.

IV.XIX.
No interregno de 2008 a 2012, a referida pessoa jurídica não declarou qualquer movimentação financeira, eis que em todos os campos destinados para tal desiderato em suas DIPJ's, encontram-se o valor “0,00” (zero vírgula zero zero), evidenciando que não possuía lastro financeiro para aquisição do imóvel, não tendo, ademais, listado o imóvel na DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA correspondente aos anos de 2009 a 2014, sendo de notar que o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, por sua vez, continuou mantendo o imóvel como sendo de sua propriedade, inclusive, listando-o na sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, entregue à Receita Federal em 2013, sem qualquer registro de alienação do imóvel no ano de 2012.

IV.XX.
O Juízo
a quo
concedeu prazo à OCTOPUS HOLDING S/A para comprovar os pagamentos realizados quando da aquisição do imóvel, circunstância ocorrida em várias oportunidades, no decorrer da instrução probatória, entretanto, nada restou demonstrado nos autos, neste particular. No caso em tela, cumpre reiterar que o Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, além de Advogado da OCTOPUS HOLDING S/A, figurava como sócio majoritário e representante legal da pessoa jurídica quando da negociação em análise, então constituída como sociedade limitada (OCTOPUS HOLDING LTDA), bem como, era amigo íntimo do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO. No entanto, manteve-se inerte, deixando transcorrer
in albis
todos os prazos assinalados na origem para comprovar o lastro financeiro da negociação em tela.

IV.XXI.
Após alienado, o imóvel continuou em poder do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, pois dele dispunha como sendo o proprietário, inclusive, promovendo grandes reformas, como se denota do projeto de execução de uma área de lazer, sendo oportuno considerar, ainda, que a despeito de a empresa OCTOPUS HOLDING S/A sustentar que havia locado o imóvel para o então proprietário, assim como autorizara a reforma no mesmo, pois haveria de ser suportada exclusivamente pelos seus ocupantes, certo é que os rendimentos oriundos da alegada locação não se encontram descritos na sua DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (DIPJ), concernente ao ano de 2012.

IV.XXII.
Destaca-se que o imóvel litigioso permaneceu registrado como propriedade do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, nas suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF's) dos exercícios de 2010/2013, a teor da documentação juntada aos autos, constando no campo “
DECLARAÇÃO DE BENS E DIREITOS
”, como “
CASA RESIDENCIAL NA ALDEIA GUARAPARI, GUARAPARI-ES
”.

IV.XXIII.
A prova dos autos aponta que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, embora registralmente fosse a proprietária do imóvel até 2012, não incluiu o supracitado bem em suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF's) que foram acostadas aos autos, referentes aos exercícios de 2010 a 2013 (fls. 460/469). Isso evidencia, definitivamente, que a propriedade do imóvel encontrava-se, de fato, sob a titularidade do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual permaneceu habitando o imóvel, inclusive, reformando-o, ao longo do ano de 2013 e início de 2014, assim como em 2016, a teor da obras realizadas após suposta alienação para a empresa OCTOPUS HOLDING S/A, em razão da execução do "
PROJETO PERSONALIZADO
" da "
ÁREA DE DE LAZER DA RESIDÊNCIA SRA. JOSÉ ANTHERO E BERNADETE BRAGATTO
".

IV.XXIV.
A argumentação da empresa OCTOPUS HOLDING, no sentido de que o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e a sua família estariam no imóvel por força de Contrato de Locação firmado após a aquisição do imóvel, não merece prosperar, inclusive, causa espécie que que a empresa tenha, em 27 de setembro de 2016, ajuizado a "AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS VENCIDOS E VINCENDOS" (Processo nº 0010489-78.2016.8.08.0021), afirmando que a locatária do imóvel litigioso, Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, teria cessado os pagamentos das contraprestações mensais, devidas a título de aluguel, a partir de 05 de novembro de 2015, inclusive, estando em mora com as despesas ordinárias do Condomínio. Isto porque, o Contador da "OCTOPUS HOLDING LTDA", bem como, a sócia administradora da referida pessoa jurídica, emitiram "DECLARAÇÃO", em 20 de julho de 2017, atestando que "
os valores referentes aos impostos dos anos anteriores foram referentes à receita de aluguel de imóvel Unidade A-40 ... integrante do 'Condomínio Turistico de Guarapari' - Aldeia a Praia" - Guarapari/ES) à locatária Maria Bernadete Lemos Bragatto ... e encontram-se devidamente contabilizados em títulos próprios
", cuja documentação veio acompanhada dos "Comprovantes de Arrecadação" de tributos, levados a efeito mês a mês, sem exceção, de agosto de 2013 e até outubro de 2016, evidenciando que houve até mesmo o recolhimento de tributos correspondentes à receitas não ingressadas nos cofres da pessoa jurídica, tratando-se de ato simulado, visando confirmar outro ato simulado.

IV.XXV.
Ao contrário do que sustentado pela Recorrente, não se trata aqui de questão comum, única e exclusivamente, destinada a evitar ou reduzir o pagamento de impostos, com consequências restritas ao campo do Direito Tributário, posto que, ao contrário, a supressão de anterior registro do imóvel em nome dos reais compradores, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, teve por finalidade, justamente, blindar, à época respectiva, o correspondente patrimônio imóvel do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO em razão das dívidas já contraídas pelo falecido, o que era de conhecimento do amigo, Advogado e representante legal da empresa OCTOPUS, Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, hipótese que caracteriza simulação mediante venda direta do imóvel pela anterior proprietária, Sra. DEISI BARBOSA VIANNA à empresa OCTOPUS HOLDING S/A, falecendo superfície a argumentação empreendida pela Recorrente sobre a “
lisura da escritura pública de compra e venda, contando com prova claríssima do pagamento do preço do imóvel”
.

IV.XXVI.
As gravações ambientais que alicerçaram a AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO (Processo nº 5001776-19.2022.8.08.0021) ajuizada pela Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, inclusive, mencionadas nos debates orais, revelam a captura de uma conversa entre as filhas do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, com o Advogado Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, a teor dos excertos transcritos dos áudios, contidos no Id. 12880740, Id. 12880744 e Id. 12880751, enfatizando alegação de ausência de regularidade da transação do imóvel para a empresa OCTOPUS HOLDING S/A, indicando tratar-se de ato simulado, tendo por objetivo esvaziar o patrimônio do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, na mesma oportunidade, saldar uma suposta dívida junto ao próprio Advogado, malgrado não exista sequer indícios de que o mesmo possuía tal crédito, bem como, o desvio de finalidade do Contrato de Locação, entretanto, referidos áudios não foram submetidos ao contraditório e à ampla defesa perante o Magistrado de Primeiro Grau, ou seja, a citação do fato pela Parte ex adverso ocorreu somente após a interposição do pertinente Recurso de Apelação Cível. Por essa razão, as gravações devem permanecer registradas apenas em caracter
obiter dictum
, ou seja, sem influência nas razões de decidir.

IV.XXVII.
Afigura-se impositiva a manutenção da Sentença, ao reconhecer a simulação levada a efeito no negócio jurídico consubstanciado no bojo dos presentes autos, consoante norma preconizada no artigo 167, §1°, inciso II, do Código de Processo Civil, mediante decreto de anulação do negócio jurídico, resultante no ato jurídico objeto da Escritura Pública de Compra e Venda firmada entre DEISE BARBOSA VIANNA, então proprietária, através de Procuração outorgada à Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, sendo adquirente OCTOPUS HOLDING S/A.

IV.XXVIII.
Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido, com majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil."

Nesse passo, uma vez mantida integralmente a Sentença proferida na AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO, reconhecendo o vício de simulação do negócio jurídico que convalidou a propriedade do imóvel à empresa Recorrida, o provimento do Recurso de Apelação Cível interposto pelo Recorrente
GILBERTO AVANCE, mediante a reforma da Sentença e subsequente
julgamento de improcedência dos presentes EMBARGOS DE TERCEIRO é medida impositiva, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela Autora/Recorrida, situação, aliás, que enseja o restabelecimento da penhora do imóvel, impondo-se tornar sem efeito o cancelamento do Título determinado na Sentença objurgada.

Portanto, não prevalece a argumentação levada a efeito pela empresa Recorrida, OCTOPUS HOLDING S/A, na condição de proprietária do imóvel, com fulcro nas disposições contidas no artigo 520, § 4°, do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, em decorrência da procedência do Recurso de Apelação Cível interposto por
GILBERTO AVANCE, impõe-se inverter os ônus sucumbenciais.

Isto posto, conheço do Recurso de Apelação Cível interposto por GILBERTO AVANCE e confiro-lhe provimento, para fins de reformar a Sentença e julgar
improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes EMBARGOS DE TERCEIRO, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela Autora/Recorrida. Consequentemente, restabeleço a penhora do imóvel, tornando sem efeito o cancelamento do Título determinado na Sentença objurgada e inverto os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto
.

II - DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO

ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO

II.I - DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM

O
Recorrente
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
suscita,
preliminarmente
, a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de inexistência de Litisconsórcio Passivo Necessário. Afirma que
“em se tratando de Embargos de Terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como Exequente nos autos do processo em que é procedido o ato constritivo de bens é o legitimado a figurar no polo passivo, uma vez que é ele quem promove, diante de sua atuação perante o juízo competente, a busca de bens capazes de satisfazer o crédito que persegue”
.

A preliminar de ilegitimidade passiva do
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
não merece acolhida, diante da sua efetiva participação no negócio jurídico declarado simulado, conforme reconhecido no julgamento da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021) e consequente provimento do Recurso de Apelação Cível interposto por
GILBERTO AVANCE, objeto de julgametno pretérito no bojo dos presentes autos,
razão pela qual afigura-se parte legítima para integrar o polo passivo da presente relação processual.

II.II - DO MÉRITO

No mérito, insurge-se o ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO contra a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, alegando que
“a responsabilidade por litigância de má-fé é de natureza subjetiva, e implica necessariamente no dolo em prejudicar a parte contrária”
, o que não restou demonstrado nos autos e que
“em nenhum momento durante a instrução dos Embargos de Terceiro, o Apelante opôs resistência à desconstituição do ato de constrição judicial sobre o imóvel em tese”
.

Na espécie, conforme registrado na Sentença objurgada, restou caracterizada a litigância de má-fé, diante da apresentação de versões contraditórias pelo falecido
JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
, com o propósito de induzir o juízo a erro e dificultar a efetiva prestação jurisdicional, revelando-se adequada a manutenção da multa aplicada e da condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios de sucumbência, inclusive, majorados
para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em razão do desprovimento recursal.

Isto posto, conheço do Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva de JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, no mérito, nego-lhe provimento, majorando a sua condenação em honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado do causa, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por Gilberto Avance e pelo Espólio de José Anthero Bragatto em razão da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados nos embargos de terceiro opostos por Octopus Holding S.A.

Sem delongas, uma vez mantida integralmente a Sentença proferida na ação de anulação nº 0017635-15.2012.8.08.0021, reconhecendo o vício de simulação do negócio jurídico que convalidou a propriedade do imóvel à empresa recorrida, o provimento do recurso de apelação interposto por Gilberto Avance, mediante a reforma da sentença e subsequente julgamento de improcedência dos presentes embargos de terceiro é medida impositiva.

Lado outro, não se sustenta a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo espólio recorrente.

Afinal, a efetiva participação do falecido no negócio jurídico declarado simulado, conforme reconhecido no julgamento da já citada ação anulatória, o torna parte legítima para integrar o polo passivo da presente relação.

Mantida, ainda, a penalidade processual, pois, conforme registrado na sentença objurgada, restou caracterizada a litigância de má-fé, diante da apresentação de versões contraditórias por José Anthero Bragatto, com o propósito de induzir o juízo a erro e dificultar a efetiva prestação jurisdicional.

De conseguinte, acompanho integralmente o voto de relatoria para
DAR
PROVIMENTO
ao recurso de Gilberto Avance e
NEGAR PROVIMENTO
ao do espólio de José Anthero Bragatto.

É como voto.

APELAÇÃO Nº
0006474-58.2015.8.08.0035

APELANTE: ESPÓLIO DE JOS
É
ANTHERO BRAGATTO
(EMBARGADO)

APELANTE: GILBERTO AVANCE (EMBARGADO)

APELADA:
OCTOPUS HOLDING
LTDA.

(EMBARGANTE)

RELATOR:
DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recursos de apelações interposto
s
por
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e GILBERTO AVANCE, respectivamente às fls. 1.019/1.048 e 1.055/1.075,
contra
a
sentença (
fls. 971/982, integralizada
por decisão
à fl. 1.006) proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha, que,
nos autos dos EMBARGOS DE TERCEIRO opostos por OCTOPUS HOLDING LTD
A
. (tramitando em apenso aos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL
ajuiz
ada por GILBERTO AVANCE em face de ANTHERO BRAGATTO), julgou procedente
s

os pedidos
deduzidos na inicial

para
(I)
determinar a
imediata
revogação do ato judicial que promoveu a penhora da UNIDADE AUTÔNOMA A-40 (A-QUARENTA), DO SETOR “A”, integrante do Loteamento denominado “CONDOMÍNIO TURÍSTICO DE GUARAPARI”, registrado no 2º Ofício do Registro de Imóveis de Guarapari, Livro nº 2, sob a Matrícula nº 52452; (II) Determinar que o Cartório da 4ª Vara Cível de Vila Velha adotasse as providências necessárias para o cancelamento da penhora efetuada na execução em apenso, nos termos deste ato decisório; e (III) condenar ao embargado ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO ao pagamento de multa por litigância de má-fé, fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor atribuído à causa, com fundamento no artigo 81, do CPC/2015; (IV) condenar os embargados, solidariamente, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

O ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO suscita, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para a causa, sob o argumento de inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Sustenta que, em se tratando de Embargos de Terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como exequente nos autos do processo em que é procedido o ato constritivo de bens é o legitimado a figurar no polo passivo, uma vez que é ele quem promove, diante de sua atuação perante o juízo competente, a busca de bens capazes de satisfazer o crédito que persegue. No mérito, insurge-se contra sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, além do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, seja porque “a responsabilidade por litigância de má-fé é de natureza subjetiva, e implica necessariamente no dolo em prejudicar a parte contrária”, o que não restou demonstrado nos autos, seja porque “em nenhum momento durante a instrução dos Embargos de Terceiro, o apelante opôs resistência à desconstituição do ato de constrição judicial sobre o imóvel em tese”.

GILBERTO AVANCE, sustenta que: (I) “a tese fulcral do apelante é a ocorrência de simulação, que é circunstância fática que demanda a análise de provas para além da documentação ‘registral’”; (II) “a OCTOPUS teve inúmeras oportunidades para comprovar o pagamento pelo imóvel, mas fez justamente o oposto, a todo tempo tergiversando e insistindo na tese da regularidade formal do registro, que jamais foi ponto controvertido no presente processo”; (III) “o Juízo a quo nem sequer entra no mérito quanto à questão da simulação, apenas alega que não há provas de má-fé por falta da OCTOPUS, ao mesmo tempo em que assevera não haver necessidade de dilação probatória”; (IV) “é incontroverso nos autos, inclusive conforme admitido pela própria OCTOPUS, que o negócio ocorreu de maneira substancialmente diversa do que aquela retratada em escritura pública, de maneira que, em certa medida, a simulação resta até mesmo confessada”.

Contrarrazões apresentadas pela apelada OCTOPUS HOLDING LTDA. (fls. 1.079/1.096 e fls. 1.109/1.131), requerendo o desprovimento de ambos os recursos.

O
Eminente Relato
r

deu provimento ao recurso de apelação interposto por
GILBERTO AVANCE e
reformou a sentença, julgando
improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes EMBARGOS DE TERCEIRO, porquanto anulado o Registro de Compra e Venda que conferia o respaldo jurídico a embasar a pretensão vertida pela
apelada OCTPUS HOLDING LTDA.
.
E, por consequência,
restabele
ceu
a penhora do imóvel, tornando sem efeito o cancelamento do Título determinado na
s
entença,
invertendo
os ônus sucumbenciais.

Por outro lado, rejeitou a preliminar de ilegitimidade suscitada
pelo Espólio de
José Anthero Bragatto, negou provimento ao recurso de apelação
por este interposto e
major
ou

os
honorários advocatícios
para
12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

O
Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery
deu provimento ao recurso de apelação interposto por
GILBERTO AVANCE.
E também rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Espólio de
José Anthero Bragatto
e negou provimento ao recurso de apelação
por ele interposto
.

Pedi vista dos autos e hoje apresento meu voto para continuação do julgamento, com a seguinte fundamentação.

O
presente processo encontra-se apensado a outros 5
(cinco)
processos: (1)
Ação Anulatória de Negócio Jurídico n° 0017635-15.2012.8.08.0021 –
Requerente:
Gilberto Avance
e Requeridos:
Espólio de José Anthero Bragatto, Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A.
(
1.1) Recurso de Apelação Cíve
l

Recorrente: Octopus Holding S/A
e
Recorridos: Gilberto Avance;

(2)
Execução de Título Extrajudicial n° 0007356-25.2012.8.08.0035-
Exequente:
Gilberto Avance
e Executado:
Espólio de José Anthero Bragatto;
(3)
Embargos à Execução n° 0020855-76.2012.8.08.0035 –
Embargante:
Espólio de José Anthero Bragatto
e Embargado - (
3.1) Recurso de Apelação Cível –
Recorrente: Espólio de José Anthero Bragatto
e
Recorrido: Gilberto Avance;
(4)
Embargos de Terceiro n° 0006474-58.2015.8.08.0035,
Embargante:
Octopus Holding Ltda.
e Embargados:
Gilberto Avance e Espólio de José Anthero Bragatto –
(
4.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente/Recorrido: Espólio de José Anthero Bragatto;
(4.2)
Recorrido/Recorrente: Gilberto Avance
e
Recorrida: Octopus Holding Ltda.;

(5)
Ação de Despejo n° 0010489-78.2016.8.08.0021,
Requerente:
Octopus Holding Ltda.
e Requerida:
Maria Bernardete Lemos Bragatto –
(
5.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto
e
Recorrid
a
: Octopus Holding Ltda.
e (6)
Ação Anulatória de Contrato de Locação n° 5001776-19.2022.8.08.0021 –
Requerente:
Maria Bernardete Lemos Bragatto
e Recorrida:
Octopus Holding Ltda. -
(
6.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto
e
Recorrid
a
: Octopus Holding Ltda.

(1) Recurso de Apelação de Gilberto Avance

Gilberto Avance ajuizou a
(1)
Ação Anulatória de Negócio Jurídico n° 0017635-15.2012.8.08.0021 –
Requerente:
Gilberto Avance
e Requeridos:
Espólio de José Anthero Bragatto, Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A.
(
1.1) Recurso de Apelação Cíve
l

Recorrente: Octopus Holding S/A
e
Recorridos: Gilberto Avance
que o j
uízo de
o
rigem
julgou procedente
o pedido
deduzidona inicial
e
declarou
a nulidade do negócio jurídico de compra e venda
celebrado
entre DEISI OTTONI BARBOSA e OCTOPUS HOLDING
LTDA.
, concernente à
compra e venda da
unidade autônoma ‘A-40’ do Setor A, integrante do loteamento denominado ‘Condomínio Turístico de Guarapari-ES, situado na Aldeia da Praia, no Município de Guarapari-ES e a casa residencial nele edificada.
E e
m atenção ao princípio da causalidade, condeno
u
os requeridos ESPÓLIO DE JOS
É
ANTHERO BRAGATTO, MARIA BERNARDETE LEMOS BRAGATTO e OCTOPUS HOLDING
LTDA.
ao pagamento, nas mesmas proporções, das custas e honorários sucumbenciais,
fixados
em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

A sentença proferida em tal
processo foi
desafiada por
recurso de apelação interposto por
OCTOPUS HOLDING
LTDA.,
desprovido pelo Eminente Relator e pelo Desembargador Fábio Brasil Nery.

Extrai-se
do
processo
autuado sob o nº
n° 0017635-15.2012.8.08.0021

(
Ação Anulatória de Negócio Jurídico
)

que Gilberto Avance era credor do falecido José Anthero Bragatto,
o qual
simulou
um
a compra e venda transferindo o imóvel
diretamente
da proprietária anterior
de quem o adquirira
, Deise Barbosa Viana, para a Octopus Holding Ltda.,
mediante escritura pública lavrada em 27/01/2012,
razão porque solicitou
que
a antiga proprietária outorg
asse
uma
procuração em favor de
sua esposa
Maria Bernardete Bragatto Lemos para
a lavratura da respectiva escritura,
com o objetivo
de frustrar a penhora do imóvel nos autos da ação de execução de título extrajudicial nº 0007356-25.20212.8.08.08.0035
contra si
ajuizada pelo apelante Gilberto Avance
em
30/03/2012,
buscando receber
suposto crédito

representado por
uma Nota Promissória no valor de R$ 2.60
3.
000
,00 (dois milhões, seiscentos
e três
mil reais),
com vencimento no dia 30/09/2009.

S
ubseguiu a
sentença que julgou procedentes os pedidos
deduzidos na inicial
dos embargos de terceiro,
na qual foi determinada
a baixa
d
a penhora efetivada nos autos da
execução de título extrajudicial nº 0007356-25.20212.8.08.08.0035,
tudo indica que à vista da
sentença
proferida na
ação anulatória pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari, enquanto
que
a execução extrajudicial e os embargos de terceiro tramitaram e foram sentenciado
s
pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES.

A
s sentenças são contraditórias.
É que
se houve o reconhecimento de simulação da compra e venda,
restou inviável o acolhimento

d
os embargos de terceiro para determinar a baixa na penhora do imóvel realizado no processo de execução, cujo credor é o apelante Gilberto Avance.

E
nsina Daniela Bermudes Lino n
a obra
Conexão e Afinidade: “No caso de duas demandas, pleiteando diferentes obrigações de um mesmo contrato,
a afirmação da decisão da primeira demanda em que o contrato é nulo é incompatível com a premissa da decisão da segunda que, considerando a existência e validade do contrato, determina a condenação ao cumprimento de obrigação. Ainda que diretamente, não haja contradição entre a proposição ‘o contrato Y em face de A e B é nulo’ e ‘A deve cumprir obrigação do contrato Y em face de B’, pode-se dizer
que, ao menos indiretamente, ocorre ai uma incompatibilidade, que na hipótese, incide sobre o juízo acerca de uma questão de mérito, que envolve decisão sobre parcela
da causa de pedir remota dessas duas demandas. Da mesma forma, haverá contradição lógica sobre questão de mérito, quando decisões adotarem premissas inconciliáveis acerca de um mesmo fundamento jurídico presente em duas demandas. No exemplo de ações que alegam a obrigatoriedade do plano de saúde fornecerem medicamentos importados não registrado na ANVISA, há incompatibilidade lógica entre decisões que entendam pela existência de obrigação de fornecimento de medicamentos importados e outras que concluam que as operadoras de saúde não estão obrigadas a fornecerem o referido medicamento. Desses exemplo, se infere que a contradição lógica entre decisões, é um fenômeno abrangente que se insere em qualquer hipótese de proposições inconciliáveis presentes entre duas ou mais decisões.” (In Conexão e Afinidade – Critérios para aplicação dos artigos 55, §3º e 69, §2/, inciso II e VI, do CPC/2015, Editora JusPODIVM, 2022, p. 223/224).

Tal
entendimento
aplica-se
ao presente caso, tendo em vista que a escritura de compra e venda de imóvel, que era o fundamento para a oposição dos presentes embargos de terceiro,
foi anulada
.

I
mpõe-se,
portanto,
o provimento do recurso de apelação de Gilberto Avance para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos de terceiro opostos por Octopus Holding Ltda.
contra o
próprio
apelante e contra o Espólio de José Anthero Bragatto,
do que decorre a condenação OCTUPUS HOLDING LTDA.
ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor atualizado da causa.

2
) Apelação
d
o Espólio
d
e José Anthero Bragatto

2.1
) Preliminar de Ilegitimidade
Passiva

O
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
suscita, em preliminar, a sua
ilegitimidade passiva
para a causa
, sob o argumento de inexistência de litisconsórcio passivo necessário,
pois
“em se tratando de embargos de terceiro, via de regra, apenas a parte que figura como exequente no processo em que foi praticado o ato constritivo é legitimada a integrar o polo passivo, por ser quem promove a busca de bens destinados à satisfação do crédito exequendo”,
conforme a orientação jurisprudencial
do C. STJ
que proclama que
é detentor de legitimidade para figurar no polo passivo de embargos de terceiro não o executado, mas a parte que deu causa à constrição judicial do bem em discussão.

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO APONTADO COMO COATOR. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU PEDIDO DE ANULAÇÃO DO FEITO POR FALTA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REMÉDIO HEROICO INCABÍVEL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A iterativa jurisprudência desta eg. Corte firmou-se pela impossibilidade de utilização de mandado de segurança contra ato judicial, exceto em hipóteses excepcionais.

2. Na espécie, não há teratologia ou manifesta ilegalidade no ato judicial impugnado, estando a decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que é detentor de legitimidade para figurar no polo passivo de embargos de terceiro não o executado, mas a parte que deu causa à constrição judicial do bem em discussão.

3. Inexistindo, nos embargos de terceiro, litisconsórcio passivo necessário entre credor e devedor, na hipótese somente deveria integrar o polo passivo da ação aquele que deu causa à constrição, indicando o bem imóvel à penhora objeto da lide, ou seja, o banco exequente. Correto o v. acórdão estadual, que denegou a segurança, em razão da ausência de direito líquido e certo a ser amparado mediante o presente remédio constitucional, porquanto não caracterizado cerceamento de defesa ou nulidade do feito.

4. Agravo interno desprovido.”

(STJ -
AgInt no RMS n. 55.241/SP, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª REGIÃO), Quarta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018.)

Todavia,
no caso,
a preliminar não merece acolhimento
.

O

Espólio de José Anthero Bragatto
foi expressamente reconhecido como
parte integrante do negócio jurídico declarado simulado
, conforme
a
decisão proferida nos autos da
Ação Anulatória de Negócio Jurídico nº 0017635-15.2012.8.08.0021
,
cuja
apelação interpost
a
por
Gilberto Avance
restou
julgad
a
procedente
, declarando a nulidade da transação e reconhecendo a simulação da alienação.

A
figura-se,
portanto,
inegável a pertinência subjetiva do espólio recorrente na presente lide,
uma vez que a constrição de bens e a controvérsia que originaram os embargos decorrem diretamente de ato jurídico do qual foi parte
.

Assim, o espólio detém
legitimidade passiva
para figurar n
a relação processual estabelecida neste processo
,
restando
inaplicável, na hipótese, a regra geral relativa aos embargos de terceiro, que se destina às situações em que o embargante é totalmente estranho à relação processual.

No caso concreto,
fic
ou comprovada a
efetiva participação do Espólio de José Anthero Bragatto
no
negócio jurídico declarado simulado
em demanda pretérita, cujos efeitos refletem diretamente sobre o bem objeto da constrição impugnada.

Assim, ainda que o espólio não figure como exequente na ação originária, é parte que possui
interesse jurídico direto no resultado dos presentes embargos
, porquanto a controvérsia decorre de ato negocial do qual participou.

Nesse contexto, o
E
spólio não é terceiro estranho à relação
e,
sim,
sujeito que integrou o negócio jurídico reconhecido judicialmente como simulado
, razão pela qual
possui legitimidade passiva plena
para figurar no feito.

Por estas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Espólio de José Anthero Bragatto.

2.2) Mérito da Apelação do Espólio de José Anthero Bragatto

Insurge-se
o
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
contra a sua condenação ao pagamento de
multa por litigância de má-fé
, bem como das
custas processuais e
de
honorários advocatícios de sucumbência
, sob o argumento de que a responsabilidade por litigância de má-fé seria de natureza subjetiva, exigindo a demonstração inequívoca de dolo, o que não teria ocorrido no caso concreto.

Sustenta, ainda, que, durante a instrução dos
Embargos de Terceiro
, não teria oposto resistência injustificada à desconstituição do ato constritivo incidente sobre o imóvel objeto da lide.

Ocorre que, n
os termos do
art. 79 do Código de Processo Civil
, responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé, sendo considerado litigante de má-fé aquele que, conforme o
art. 80, incisos II, V e VII, do CPC
, alterar a verdade dos fatos, proceder de modo temerário ou interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

E c
omo bem delineado na
sentença
, restou
configurada a litigância de má-fé
, uma vez que o falecido
JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
apresentou
versões contraditórias acerca da natureza e validade do negócio jurídico subjacente
, com o claro propósito de
induzir o juízo a erro
e
dificultar a efetiva prestação jurisdicional
, condutas que se amoldam ao conceito legal de má-fé processual.

Por outro lado, "Em Embargos de Terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios." (Súmula 303/STJ.

“
EMENTA: APELAÇÃO - FALÊNCIA - EMBARGOS DE TERCEIRO - VALOR DA CAUSA - VALOR DO BEM OBJETO DE CONSTRIÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. - O valor da causa nos embargos de terceiro deve corresponder ao valor do bem objeto da constrição questionada pela parte embargante - Nos embargos de terceiro, a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais deve ser aferida com base no princípio da causalidade, cabendo à parte que deu causa à constrição indevida e, portanto, aos embargos pagar as custas processuais e os honorários advocatícios (STJ, Súmula 303 e tema repetitivo 872).”

(TJ-MG - Apelação Cível: 51912765720228130024, Relator.: Des.(a) Ramom Tácio, Data de Julgamento: 04/09/2024, Câmaras Especializadas Cíveis / 16ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 09/09/2024)

“
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - EMBARGOS DE TERCEIRO - VALOR DA CAUSA - VALOR DO BEM OBJETO DE CONSTRIÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. - O valor da causa nos embargos de terceiro deve corresponder ao valor do bem objeto da constrição questionada pela parte embargante - Nos embargos de terceiro, a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais deve ser aferida com base no princípio da causalidade, cabendo à parte que deu causa à constrição indevida e, portanto, aos embargos pagar as custas processuais e os honorários advocatícios (STJ, Súmula 303 e tema repetitivo 872).”

(TJ-MG - AC: 10000211145347001 MG, Relator.: Ramom Tácio, Data de Julgamento: 23/11/2022, Câmaras Especializadas Cíveis / 16ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 25/11/2022)

De tal orientação jurisprudencial decorre que o Espólio de José Anthero Bragatto tem responsabilidade pelo pagamento das custas e honorários advocatícios, ainda que o pedido dos embargos de terceiro tenham sido rejeitados, porque tanto ele quanto a embargante Octopus Holding Ltda. simularam ato de compra e venda de imóvel e foi com fundamento na escritura de compra e venda para a qual concorreu o espólio é que houve a oposição dos embargos de terceiro.

A
aplicação da multa e a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios encontram amparo no
art. 81, caput e §2º, do CPC
, segundo o qual o juiz condenará o litigante de má-fé ao pagamento de multa fixada entre 1% e 10% do valor corrigido da causa, além de indenização em favor da parte contrária pelos prejuízos sofridos.

Revela-se, pois,
adequada a manutenção da multa aplicada
, bem como a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios de sucumbência, os quais, diante do
desprovimento do recurso
, devem ser
majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa
, nos termos do
art. 85, §11, do CPC
, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal.

P
or estas razões, dou provimento ao recurso
de apelação de Gilberto Avance para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos de terceiro opostos por Octopus Holding Ltda.
contra o apelante e contra o Espólio de José Anthero Bragatto, condenando-se a embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor atualizado da causa.

E pelos
mesmos

fundamentos aduzidos,
nego provimento ao recurso
de apelação interposto pelo Espólio de José Anthero
Bragatto
e majoro os honorários advocatícios devidos pel
o
apelante, fixando-os em 12% (doze por cento) do valor da causa
em favor de Gilberto Avance.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira