Tribunal: TJES
Processo: 5012537-07.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-02-24

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA NÃO IDENTIFICADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na hipótese não há que se falar em prescrição intercorrente ou decadência, pois
“[...]No julgamento do Recurso Especial n. 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, sob a relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que: "[...]o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica."[...]” (AgInt no AREsp n. 936.761/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/11/2017, DJe de 22/11/2017.)

2. Além disso, considerando que a Administração Pública tem o poder/dever de revisar o lançamento que corresponde ao direito do contribuinte de obter tal revisão quando resultar a redução do tributo devido, rejeita-se a alegação de incompetência da autoridade revisora, sobretudo porque trata-se de comportamento contraditório da parte.

3. Agravo de instrumento desprovido.

Vitória, 10 de fevereiro de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012537-07.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LOCATELLI IND DO MOBILIARIO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA NÃO IDENTIFICADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na hipótese não há que se falar em prescrição intercorrente ou decadência, pois
“[...]No julgamento do Recurso Especial n. 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, sob a relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que: "[...]o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica."[...]” (AgInt no AREsp n. 936.761/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/11/2017, DJe de 22/11/2017.)

2. Além disso, considerando que a Administração Pública tem o poder/dever de revisar o lançamento que corresponde ao direito do contribuinte de obter tal revisão quando resultar a redução do tributo devido, rejeita-se a alegação de incompetência da autoridade revisora, sobretudo porque trata-se de comportamento contraditório da parte.

3. Agravo de instrumento desprovido.

Vitória, 10 de fevereiro de 2025.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5012537-07.2024.8.08.0000

Agravante:

Locatelli Indústria do Mobiliário Ltda.

Agravado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo manejado sob o viés instrumental, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina/ES que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela recorrente e determinou o prosseguimento da ação de execução fiscal ajuizada pelo ente público recorrido.
(ID. 40622215)

Inconformada, a agravante se volta contra tal decisão alegando basicamente que
“[...]a ocorrência da prescrição intercorrente com fulcro no art. 173, parágrafo único do CTN, em razão de ausência de qualquer ato da administração tributária no processo administrativo pelo período de quase 07 (sete) anos[...]”
; que deve ser declarada
“[...]a incompetência dos órgãos julgadores para revisar o auto de infração emitido pelo auditor fiscal[...]”
, bem como
“[...]a decadência do prazo de revisão do auto de infração e, por consequência, a nulidade do lançamento, extinguindo a execução fiscal[...]”
, ainda que não tenha o magistrado singular se manifestado sobre os temas quando da oposição de recurso integrativo, pois trata-se de matéria de ordem pública. (ID. 9593482).

Como não houve pedido de liminar recursal, nenhuma análise a respeito foi realizada.

Contrarrazões pela incolumidade da decisão (ID
.
10162232
)

Informações do magistrado singular ID.
10728932
.

É, no que importa, o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória, 16 de dezembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme consta do breve relato, a hipótese versa sobre recurso de agravo interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela recorrente e determinou o prosseguimento da ação de execução fiscal ajuizada pelo ente público recorrido.
(ID. 40622215, integrada pelo ato ID. 47243247)

Em suas razões recursais, a agravante alega basicamente
“[...]a ocorrência da prescrição intercorrente com fulcro no art. 173, parágrafo único do CTN, em razão de ausência de qualquer ato da administração tributária no processo administrativo pelo período de quase 07 (sete) anos[...]”
; que deve ser declarada
“[...]a incompetência dos órgãos julgadores para revisar o auto de infração emitido pelo auditor fiscal[...]”
, bem como
“[...]a decadência do prazo de revisão do auto de infração e, por consequência, a nulidade do lançamento, extinguindo a execução fiscal[...]”
, ainda que não tenha o magistrado singular se manifestado sobre os temas quando da oposição de recurso integrativo, pois trata-se de matéria de ordem pública. (ID. 9593482).

No que diz respeito à prescrição intercorrente, anoto que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não há previsão para aplicação do instituto em processos administrativos fiscais, como no caso vertente, sendo certo que tal compreensão também tem sido externada por este sodalício.

Da mesma forma, consigno que não há que se falar em decurso de prazo decadencial para “revisão do auto de infração após decorridos 05 anos do fato gerador”, pois como salientado pelo agravado,
“[...]autos, os fatos geradores são de 2003 a 2005 e a parte foi notificada do lançamento em 2007, ocasião em que apresentou impugnação administrativa. Nada obstante, consoante já explanado acima, não há que se falar em curso do prazo decadencial ou prescricional enquanto perdurar o contencioso administrativo[...]”
.

De fato,
“[...]No julgamento do Recurso Especial n. 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, sob a relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que: "[...]o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica."[...]” (AgInt no AREsp n. 936.761/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/11/2017, DJe de 22/11/2017.)

A propósito, ademais, atente-se para os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.

1. A apresentação de oportuna impugnação contra o lançamento na seara administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário, o qual somente retornará a ser exigível depois de notificada a decisão final da Administração, não havendo transcurso de lapso prescricional durante a tramitação do processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedentes.

2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

3. A falta de similitude fática entre os julgados comparados revela a deficiência da irresignação recursal quanto à apontada divergência jurisprudencial. Incidência da Súmula 284 do STF.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.943.725/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto pelo BANCO DO BRASIL S.A. contra decisão que rejeitou a tese de prescrição do crédito tributário alegada nos "Embargos à Execução Fiscal" referentes à cobrança de ISSQN pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, em execução fiscal n° 0003008-70.2011.8.08.0011.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questão em discussão são: i) consiste em definir se o crédito tributário de ISSQN, referente ao período de fevereiro de 1998 a dezembro de 2002, estaria prescrito quando da lavratura do Auto de Infração; ii) se decorreu a prescrição intercorrente em razão de paralisação do processo administrativo por mais de 03 (três) anos e iii) se quando do ajuizamento da execução fiscal, já havia transcorrido o prazo disposto no artigo 174 do CTN.

III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário em casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como o ISSQN, quando não há o recolhimento do tributo, é de cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme art. 173, I, do CTN.

4. A lavratura do Auto de Infração em 2003, referente ao período de fevereiro de 1998 a dezembro de 1998, ocorreu dentro do prazo decadencial, não configurando prescrição.

5.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário durante o contencioso administrativo impede a contagem do prazo prescricional, conforme entendimento consolidado do STJ no REsp 1.113.959/RJ, afastando a aplicação de prescrição intercorrente ao processo administrativo fiscal, haja vista a inexistência de previsão normativa específica.

6. A impugnação administrativa suspende a exigibilidade do crédito até a decisão final, de modo que, no caso, o prazo prescricional de cinco anos não foi ultrapassado entre a constituição definitiva do crédito e o ajuizamento da execução fiscal em 2011.

IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao ISSQN, quando não há recolhimento do tributo, é de cinco anos, conforme o art. 173, I, do CTN, contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao vencimento. 2. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário durante o contencioso administrativo impede o início da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal.” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO Vitória, 04 de novembro de 2024. RELATORA Número: 5008641-53.2024.8.08.0000, Rel.ª Des.ª MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 18/Nov/2024)
(grifos e negritos não originais)

Quanto à alegada incompetência para a revisão da autuação, como também ressaltado pelo ente público em contrarrazões, tal providência se deu
“[...]com base nos fundamentos apresentados pela própria autora em seu recurso voluntário, em seu favor; (2) inexiste portanto qualquer razão lógica ou jurídica para a alegação autoral de nulidade da correção do lançamento, que se deu em atenção ao que foi alegado pela empresa em sua impugnação; (3) não há sentido na alegação de nulidade porque a modificação se deu em benefício do contribuinte em atendimento ao que por ele foi alegado; inexiste a nulidade apontada.”

Ou seja, trata-se de comportamento contraditório da parte que teve sua impugnação no âmbito administrativo acolhida com alteração do valor em seu benefício, sendo certo, ademais, que ao apreciar o REsp 1045472/BA o e. STJ firmou o Tema Repetitivo 166, segundo o qual
"A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução".

Saliento, ainda, que
“[...]A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.[...]” (REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

1. A controvérsia tem alcance constitucional porque a Corte regional consignou que, somente por meio de lei complementar (CF, art. 146, III, b), podem ser tratadas questões relativas à prescrição e à decadência do crédito tributário.

2. O prazo do art. 24 da Lei n. 11.457/2007, se implementado, não conduz à extinção do crédito tributário. Coloca a administração fazendária em mora, mas não deflagra a contagem da prescrição no curso do processo administrativo-tributário.

3. No julgamento do REsp 1.138.206/RS (Tema 269), a Primeira Seção apenas assentou prazo para a conclusão de procedimento administrativo fiscal, sujeito à correção monetária após escoados os 360 dias para a análise do pleito pelo fisco (Tema 1.003). Não se referiu, nas duas oportunidades, à prescrição intercorrente.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1624296/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 29/10/2020)

Pelo exposto, não vejo como divergir da decisão agravada, motivo pelo qual
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 10.02.2025 a 14.02.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.