Tribunal: TJES
Processo: 5002506-46.2023.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-06-17

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MÉDICO PLANTONISTA DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL ANTES DA EXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO SOBRE A MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO UTILIZADA PARA PAGAMENTO INDEVIDO E ILEGAL. PERÍODO POSTERIOR A REGULAMENTAÇÃO CUJO PAGAMENTO DEVE OBSERVAR A BASE DE CÁLCULO PREVISTA EM LEI PARA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONFIRMAÇÃO PELO PRÓPRIO MUNICÍPIO QUE DURANTE DETERMINADO PERÍODO O PAGAMENTO FOI INDEVIDO. NECESSIDADE DE OBSERVAR A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por servidor municipal contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento retroativo das diferenças remuneratórias do adicional de insalubridade, sob o argumento de que o cálculo vinha sendo feito com base no salário-mínimo, e não no vencimento base, como prevê o art. 90, § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 53/1997. O servidor pleiteou as diferenças desde fevereiro de 2018, data de ingresso no cargo de médico plantonista, até o momento em que o pagamento passou a ser regulamentado pelo Decreto Municipal nº 2.805/2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) definir se é devido o pagamento retroativo de diferenças do adicional de insalubridade calculado com base no vencimento do servidor, em período anterior à regulamentação local; (ii) estabelecer se, após a regulamentação, o pagamento do adicional observou corretamente a base de cálculo prevista na legislação municipal vigente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O adicional de insalubridade, para servidores públicos, é norma de eficácia limitada e depende de regulamentação específica do ente federado para ter validade, conforme precedentes do STF (RE 565.714 e SV nº 37) e STJ.

4. Antes do Decreto Municipal nº 2.805/2021, não havia regulamentação válida sobre o adicional de insalubridade no Município de Marataízes-ES, razão pela qual o pagamento realizado nesse período foi considerado indevido, ainda que feito voluntariamente.

5. O Poder Judiciário não pode substituir a ausência de regulamentação normativa por meio de decisão judicial, sob pena de violação à separação de Poderes e ao princípio da legalidade.

6. Independentemente das eventuais condições insalubres em que o autor apelante exerceu a função de médico plantonista, não há viabilidade de o Poder Judiciário impor ao município apelado que efetue o pagamento de diferenças remuneratórias oriundas do adicional de insalubridade implementado sobre o salário-mínimo, e não o vencimento base do próprio recorrente, considerando a ilegalidade do pagamento desta vantagem pecuniária no período em que não havia regulamentação da matéria, em respeito aos princípios federativos e da legalidade e à autonomia administrativa orçamentária municipal.

7. Após a edição do Decreto Municipal nº 2.805/2021, o pagamento do adicional tornou-se lícito, mas, no período entre sua edição e a entrada em vigor da LCM nº 2.271/2022, o município não observou corretamente a base de cálculo estabelecida pela LCM nº 2.205/2021, que determinava o
“menor valor de vencimento inicial de cada categoria”
.

8. Reconhecido o direito à complementação do adicional de insalubridade nesse intervalo (julho/2021 a maio/2022), também são devidos os reflexos nas férias, terço de férias e 13º salário, por se tratar aquela vantagem pecuniária de verba de natureza remuneratória.

9. A correção monetária e os juros moratórios devem observar os parâmetros fixados nos Temas 810/STF, 905/STJ e a EC nº 113/2021.

10. Diante da sucumbência recíproca, as custas e honorários advocatícios foram rateados entre as partes, respeitada a gratuidade da justiça concedida ao autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento
: 1. O adicional de insalubridade só é exigível dos entes públicos após regulamentação específica local, por se tratar de norma constitucional de eficácia limitada. 2. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar a legislação municipal vigente à época do pagamento. 3. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade, devidamente implementado, nas verbas de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, XXXV, 7º, XXIII; 30, I; 37, caput; 39, § 3º; LCM/Marataízes nº 53/1997, art. 90, § 4º; LCM nº 2.205/2021; LCM nº 2.271/2022; Decreto Municipal nº 2.805/2021.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 30.04.2008; STF, RE nº 706357/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 16.10.2012; STF, SV nº 37; STJ, AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 25.10.2016; STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, j. 27.11.2012; STJ, Tema Repetitivo nº 1252.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002506-46.2023.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AUGUSTO CARLOS COSTA SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MÉDICO PLANTONISTA DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL ANTES DA EXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO SOBRE A MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO UTILIZADA PARA PAGAMENTO INDEVIDO E ILEGAL. PERÍODO POSTERIOR A REGULAMENTAÇÃO CUJO PAGAMENTO DEVE OBSERVAR A BASE DE CÁLCULO PREVISTA EM LEI PARA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONFIRMAÇÃO PELO PRÓPRIO MUNICÍPIO QUE DURANTE DETERMINADO PERÍODO O PAGAMENTO FOI INDEVIDO. NECESSIDADE DE OBSERVAR A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por servidor municipal contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento retroativo das diferenças remuneratórias do adicional de insalubridade, sob o argumento de que o cálculo vinha sendo feito com base no salário-mínimo, e não no vencimento base, como prevê o art. 90, § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 53/1997. O servidor pleiteou as diferenças desde fevereiro de 2018, data de ingresso no cargo de médico plantonista, até o momento em que o pagamento passou a ser regulamentado pelo Decreto Municipal nº 2.805/2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) definir se é devido o pagamento retroativo de diferenças do adicional de insalubridade calculado com base no vencimento do servidor, em período anterior à regulamentação local; (ii) estabelecer se, após a regulamentação, o pagamento do adicional observou corretamente a base de cálculo prevista na legislação municipal vigente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O adicional de insalubridade, para servidores públicos, é norma de eficácia limitada e depende de regulamentação específica do ente federado para ter validade, conforme precedentes do STF (RE 565.714 e SV nº 37) e STJ.

4. Antes do Decreto Municipal nº 2.805/2021, não havia regulamentação válida sobre o adicional de insalubridade no Município de Marataízes-ES, razão pela qual o pagamento realizado nesse período foi considerado indevido, ainda que feito voluntariamente.

5. O Poder Judiciário não pode substituir a ausência de regulamentação normativa por meio de decisão judicial, sob pena de violação à separação de Poderes e ao princípio da legalidade.

6. Independentemente das eventuais condições insalubres em que o autor apelante exerceu a função de médico plantonista, não há viabilidade de o Poder Judiciário impor ao município apelado que efetue o pagamento de diferenças remuneratórias oriundas do adicional de insalubridade implementado sobre o salário-mínimo, e não o vencimento base do próprio recorrente, considerando a ilegalidade do pagamento desta vantagem pecuniária no período em que não havia regulamentação da matéria, em respeito aos princípios federativos e da legalidade e à autonomia administrativa orçamentária municipal.

7. Após a edição do Decreto Municipal nº 2.805/2021, o pagamento do adicional tornou-se lícito, mas, no período entre sua edição e a entrada em vigor da LCM nº 2.271/2022, o município não observou corretamente a base de cálculo estabelecida pela LCM nº 2.205/2021, que determinava o
“menor valor de vencimento inicial de cada categoria”
.

8. Reconhecido o direito à complementação do adicional de insalubridade nesse intervalo (julho/2021 a maio/2022), também são devidos os reflexos nas férias, terço de férias e 13º salário, por se tratar aquela vantagem pecuniária de verba de natureza remuneratória.

9. A correção monetária e os juros moratórios devem observar os parâmetros fixados nos Temas 810/STF, 905/STJ e a EC nº 113/2021.

10. Diante da sucumbência recíproca, as custas e honorários advocatícios foram rateados entre as partes, respeitada a gratuidade da justiça concedida ao autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento
: 1. O adicional de insalubridade só é exigível dos entes públicos após regulamentação específica local, por se tratar de norma constitucional de eficácia limitada. 2. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar a legislação municipal vigente à época do pagamento. 3. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade, devidamente implementado, nas verbas de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, XXXV, 7º, XXIII; 30, I; 37, caput; 39, § 3º; LCM/Marataízes nº 53/1997, art. 90, § 4º; LCM nº 2.205/2021; LCM nº 2.271/2022; Decreto Municipal nº 2.805/2021.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 30.04.2008; STF, RE nº 706357/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 16.10.2012; STF, SV nº 37; STJ, AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 25.10.2016; STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, j. 27.11.2012; STJ, Tema Repetitivo nº 1252.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
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cíve
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interposto por
Augusto Carlos Costa Santos
contra a r. sentença (ID 12300312) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registros Públicos e Meio Ambienta da Comarca de Marataízes-ES que, nos autos da
ação
ordinária
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de Marataízes-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral consistente no pagamento retroativo das diferenças remuneratórias decorrentes da necessidade de se observar o vencimento base do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade, o qual deveria incidir sobre o décimo terceiro salário, férias e terço de férias.

Depreende-se dos elementos probatórios constantes nos autos que o autor, à época da propositura da ação (2023), era servidor do município de Marataízes-ES, exercendo, desde fevereiro de 2018, o cargo efetivo de médico plantonista em Unidade de Pronto Atendimento (UPA) daquela municipalidade, local em que estaria exposto a agentes biológicos nocivos devido ao contato com pacientes doentes, razão pela qual sempre recebeu o adicional de insalubridade em sua remuneração, variando entre 40% (quarenta por cento) e 20% (vinte por cento), mesmo antes da existência de regulamentação da matéria no âmbito daquele ente municipal, o qual efetuava o pagamento de maneira voluntária e espontânea, utilizando, todavia, como base de cálculo o salário-mínimo, e não o vencimento daquele servidor, conforme previsto no art. 90, § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 53/1997.

Por considerar que até junho de 2021 o município apelado deveria pagar o adicional de insalubridade com base no seu vencimento e que, posteriormente, aquela prestação pecuniária deveria ser paga com fulcro nas bases de cálculo estabelecidas pelas Leis Complementares Municipais nº 2.205/2021 (
“menor valor de vencimento inicial de cada categoria”
) e nº 2.271/2022 (
“menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade”
), o apelante ajuizou a presente ação ordinária objetivando receber as diferenças remuneratórias do adicional de insalubridade recebido, desde que entrou em exercício (fevereiro de 2018), equivocadamente sobre o salário-mínimo.

Após a apresentação de contestação pelo município requerido e réplica pelo autor, bem como ambas as partes dispensarem a produção de novas provas, o magistrado
a quo
proferiu a sentença objurgada julgando improcedente a pretensão autoral, sob os fundamentos que a legislação municipal apenas autorizaria o pagamento do adicional de insalubridade a partir de sua regulamentação em 14/07/2021 (Decreto Municipal nº 2.805/2021), o que impossibilitaria a intervenção do Poder Judiciário para alterar a base de cálculo que foi utilizada para aquele pagamento indevido, e que a definição da nova base de cálculo pela legislação municipal como sendo o menor valor de vencimento inicial de cada categoria seria razoável, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo requerente.

A primeira matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, portanto, em aferir se o servidor do município de Marataízes-ES que exerce o cargo efetivo de médico plantonista faria jus ao recebimento do adicional de insalubridade com base no vencimento por ele percebido no período em que entrou em exercício (fevereiro de 2018) até junho de 2021, lapso temporal no qual não havia norma municipal regulamentado a matéria, a qual somente foi implementada em julho de 2021 (Decreto Municipal nº 2.805/2021).

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de
norma de eficácia limitada
, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que
depende de integração legislativa
exarada pelo ente público competente
para que seja aplicada
,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as
Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos de Assistência à Saúde a NR 15, anexo nº 13 e 14 e Portaria
nº
3.214/78, do Ministério do Trabalho
e Emprego
,
sem qualquer tipo de menção
expressa
por parte de lei editada pelo Poder Público
.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

A nova redação do § 3º do art. 39 da Constituição da República não teve por escopo eliminar os direitos previstos no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Suprema, dentre eles o adicional de insalubridade, mas somente retirá-los do rol dos direitos obrigatoriamente estendidos aos servidores públicos, submetendo a discricionariedade de cada ente público a opção política por incluí-los em sua legislação própria.

Dessa forma, é perfeitamente possível que, com base na autonomia administrativa e financeira assegurada aos municípios (art. 30, inciso I, da CF/88), o município de Marataízes-ES escolha por não regulamentar o adicional de insalubridade e, com isso, não assegurar este direito aos seus servidores, ou regulamentá-lo de forma diversa daquela habitualmente feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sem que se possa falar em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade (art. 2º,
caput
, da Lei nº 9.784/99), na medida em que tal opção discricionária encontra respaldo na Constituição da República, o que obsta a intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88) para suprir eventual lacuna legislativa voluntária do município apelado, sob pena de afronta aos postulados da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 37
5
.

A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, de forma que só pode conceder a seus servidores os direitos expressamente previstos em lei e desde que preenchidos todos os requisitos eventualmente por si exigidos, sob pena de praticar ato inválido. Assim, ainda que legislação federal ou estadual tenha assegurado o direito ao recebimento de adicional de insalubridade aos servidores públicos, isto não garante o mesmo direito ao servidor municipal que não tenha o adicional de insalubridade previsto
e regulamentado pelo ordenamento jurídico do ente municipal a que está vinculado
, até mesmo em respeito ao princípio federativo e a repartição de competências, uma vez que compete a cada ente federado legislar sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinadas benesses.

Na hipótese, a despeito de o Estatuto dos Servidores Municipais de Marataízes-ES (LCM nº 53/1997) ter estabelecido a possibilidade de os servidores que estejam exercendo suas funções, habitualmente, em contato com portadores de moléstias infectocontagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir sequelas, receberem o adicional de insalubridade (art. 90,
caput
e § 1º
6
), a própria legislação municipal sempre impôs que
a concessão desta vantagem pecuniária
sobre o
vencimento do servidor dependia de definição a ser feita previamente em regulamento
(redação originária do § 4º
7
), o que descortina o
acerto da sentença objurgada que
rechaçou a pretensão autoral relacionado à retificação da base de cálculo do adicional de insalubridade no período entre fevereiro de 2018 a junho de 2021
, na medida em que o mencionado regulamento da matéria somente foi editado pelo ente municipal apelado em julho de 2021, por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021.

Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, era indispensável a edição de regulamento específico pelo município de Marataízes-ES instituindo as hipóteses nas quais seria admitida a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei.

Em outras palavras, como as normas constantes no art. 23, inciso XV, da Lei Orgânica de Marataízes e no art. 90 do Estatuto dos Servidores daquela municipalidade, que garantem o direito ao adicional de insalubridade, são de eficácia limitada, o pagamento daquela vantagem pecuniária somente poderia ter sido implementado pelo ente municipal apelado após a edição da norma regulamentadora, a qual apenas foi editada em julho de 2021 (Decreto Municipal nº 2.805/2021), de modo que
o pagamento efetuado, espontânea e voluntariamente, pelo município recorrido em favor do apelante em período anterior foi ilegal e indevido
, o que poderia justificar até mesmo eventual ressarcimento por meio de reposição estatutária, caso o recorrente não estivesse de boa-fé (Temas Repetitivos do STJ nº 531 e 1009).

Ainda que tenham sido confeccionados laudos periciais por empresas contratadas pela municipalidade indicando que o serviço prestado pelo apelante era em condição insalubre naquele período de fevereiro de 2018 a junho de 2021, a ausência de norma regulamentadora impedia que fosse implementado o pagamento do adicional de insalubridade pelo município apelado em favor do recorrente, o que evidencia o comportamento ilegal do ente municipal recorrido que certamente não pode ser validado e compactuado pelo Poder Judiciário.

Se o apelante recebeu indevidamente o adicional de insalubridade do município apelado no período de fevereiro de 2018 a junho de 2021, resta inviável reconhecer a sua pretensão de alteração da base de cálculo do salário-mínimo utilizado pela municipalidade para o vencimento base percebido pelo próprio recorrente naquela época, na medida em que o Poder Judiciário não pode servir de ferramenta para adequar o valor de uma vantagem pecuniária que sequer deveria ter sido paga ao servidor, inexistindo afronta ao princípio da legalidade neste ponto, visto que o art. 90, § 4º, da LCM nº 53/1997 não possuía eficácia plena naquela oportunidade.

Ao contrário do alegado pelo apelante, o comportamento contraditório do município apelado não foi efetuar o pagamento do adicional de insalubridade tendo base de cálculo diversa do previsto no Estatuto dos Servidores Municipais, mas realizar o próprio pagamento desta vantagem pecuniária no período em que não havia regulamentação da matéria que permitisse gerar os efeitos das normas legais de eficácia limitada, tornando inviável acolher a pretensão de pagamento das diferenças remuneratórias daquele período, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Em outras palavras, se o próprio pagamento do adicional de insalubridade feito pelo município apelado no período em que não havia norma regulamentadora foi indevido e ilegal, não há como reconhecer que a base de cálculo utilizada para tanto foi ilegal e determinar que o ente municipal pague as diferenças desta eventual correção, pois o Poder Judiciário não pode retificar uma ilegalidade para manter a validade de um pagamento indevido e, ainda por cima, elevando o seu montante, sob pena de compactuar com a ilegalidade cometida pelo município apelado.

Independentemente das eventuais condições insalubres em que o autor apelante exerceu a função de médico plantonista, não há viabilidade de o Poder Judiciário impor ao município apelado que efetue o pagamento de diferenças remuneratórias oriundas do adicional de insalubridade implementado sobre o salário-mínimo, e não o vencimento base do próprio recorrente, considerando a ilegalidade do pagamento desta vantagem pecuniária no período em que não havia regulamentação da matéria, em respeito aos princípios federativos e da legalidade e à autonomia administrativa orçamentária municipal.

O princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso em relação ao período no qual inexistia norma regulamentadora que autorizasse a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos do município apelado, razão pela qual
a sentença deve ser preservada neste ponto
.

Por outro lado,
a partir da edição do Decreto Municipal nº 2.805/2021,

em julho de 2021
, o adicional de insalubridade previsto no art. 90 da LCM nº 53/1997 passou a ser devidamente regulamentado e como, naquela mesma época, a Secretaria Municipal de Saúde de Marataízes-ES elaborou Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho reconhecendo que os médicos plantonistas estão expostos a insalubridade em grau médio (20%) [ID 12300305, pgs. 11/22),
o pagamento daquela vantagem econômica ao apelante tornou-se lícita e devida
, já que preenchidos todos os pressupostos constitucionais, legais e regulamentares, para tanto,
o que possibilita aferir se o ente municipal apelado observou a corretamente base de cálculo ao realizar o referido pagamento neste específico lapso temporal
.

Assim, em que pese não seja possível o recálculo do adicional de insalubridade antes da promulgação do Decreto Municipal nº 2.805/2021 (julho de 2021), após a sua edição passou a ser possível o pagamento da referida vantagem econômica aos servidores do município apelado que exercem o cargo efetivo de médico plantonista, o que
deve ser implementado tendo por base de cálculo aquela prevista no Estatuto dos Servidores Municipais (LCM nº 53/1997), conforme suas modificações realizadas nos anos posteriores
.

Originariamente o art. 90, § 4º, da LCM nº 53/1997, estabelecia que o adicional de insalubridade teria como base o vencimento do próprio servidor que faria jus aquela benesse, entretanto,
a partir de junho de 2021
, com a edição da LCM nº 2.205/2021, foi alterada aquela base de cálculo para
“o menor valor de vencimento inicial de cada categoria”
, e, posteriormente,
a partir de maio de 2022
, a LCM nº 2.271/2022 a modificou, novamente, para ser o
“menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade”
8
.

Neste ponto, é importante ressaltar que a redação sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade do Decreto Municipal nº 2.805/2021 (art. 5º, § 1º) diverge daquela prevista na Lei Complementar Municipal nº 53/1997, considerando todas as suas modificações legislativas, de forma que
deve prevalecer o estipulado no Estatuto dos Servidores Municipais
, haja vista que a norma regulamentadora, de hierarquia infraconstitucional inferior, não pode contrariar o definido na legislação que busca justamente regulamentar.

Frisado isto, o atento exame do caderno processual revela que o setor de
Recursos Humanos do município apelado
prestou informações extremamente esclarecedoras a respeito do pagamento do adicional de insalubridade em favor do apelante desde o início do seu exercício no cargo efetivo de médico plantonista, oportunidade em que foi ressaltado que
“no intervalo entre a Lei nº 2.205/2021 de junho de 2021 e a Lei nº 2.271/2022 de 25 de maio de 2022 o município de Marataízes realizou pagamento considerando o salário-mínimo”
, de forma que
“no período que compreende entre 21/06/2021 a 25/05/2022 foi identificado que a base de cálculo dos pagamentos de insalubridade
estava em desacordo com a legislação
”
(ID 12300305, pgs. 1/3).

Como se vê, a despeito de o ente municipal apelado ter informado que, desde a edição da LCM nº 2.271/2022 (maio de 2022), efetua o pagamento do adicional de insalubridade em favor do apelante observando a base de cálculo correta, o que se evidencia pelos contracheques acostados aos autos até fevereiro de 2024 (ID 12300305, pgs. 4/10), no período compreendido entre a edição a edição do Decreto Municipal nº 2.805/2021 (julho de 2021) e a referida legislação não foi observada a base de cálculo que havia sido estabelecida pela LCM nº 2.205/2021 (junho de 2021), que era
“
o menor valor de vencimento inicial de cada categoria”
, razão pela qual
a sentença objurgada
deve ser reformada neste ponto
para acolher parcialmente a pretensão autoral de recebimento das diferenças remuneratórias oriundas do pagamento a menor do adicional de insalubridade daquele específico lapso temporal
.

E, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste do pagamento desse a base de cálculo estabelecida de forma distinta no período de vigência da LCM nº 2.205/2021 – a partir da regulamentação da matéria pelo Decreto Municipal nº 2.805/2021 –,
devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional no pagamento d
as
férias, 1/3
(um terço)
de férias e 13º
(décimo terceiro)
salário
.

Isto porque, conforme entendimento jurisprudencial, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, durante esse período a referida vantagem econômica integra a remuneração do servidor e, por isso, são devidos os reflexos em férias, 1/3 (um terço) de férias e 13º (décimo terceiro) salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral,
ex vi
:
“
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo”
(STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Além de o Superior Tribunal de Justiça já ter reconhecido, em julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, a natureza remuneratória do adicional de insalubridade (Tema Repetitivo nº 1252
9
), os egrégios Tribunais pátrios, inclusive esta Corte de Justiça, também têm assim se manifestado, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – REFLEXOS NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, aplica se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, VIII, ou seja, direito ao décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.
2. O adicional de insalubridade é espécie de gratificação devida ao trabalhador que está exposto a ambiente laboral potencialmente nocivo. Portanto, trata-se de vantagem ligada à atividade desempenhada, de tal forma que, em sendo cessada a condição insalubre, deve ser suspenso o pagamento da gratificação respectiva. 3. Assim, dúvida inexiste acerca de seus reflexos sobre o décimo terceiro salário. Precedentes.
4. Recurso conhecido e desprovido. (AC nº 0000031-96.2017.8.08.0043, Relator: Des. Fábio Brasil Nery, 4ª C. Cível, DP 11/06/2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Técnica de Enfermagem. Autora que requer majoração do adicional para o grau máximo (40%), com pagamento retroativo à data em que passou a ocupar o cargo, além de reflexo do adicional em outras verbas salariais. Laudo pericial que concluiu pela insalubridade em grau médio (20%). Sentença de parcial procedência, que determinou o pagamento do adicional em grau médio retroativo à data que a autora entrou em exercício, mas indeferiu os reflexos e a majoração. Inconformismo de ambas as partes. RETROATIVIDADE. Aplicabilidade do entendimento exarado no PUIL 413/RS. Impossibilidade de conferir efeitos retroativos ao laudo. LTCAT produzido no caso concreto, reconhecendo o direito da autora ao adicional em grau médio, que só foi implementado meses depois.
Direito da autora ao recebimento da verba entre a data do LTCAT e da efetiva implementação do adicional. REFLEXOS. Diante de omissão legislativa, máxima efetividade dos direitos fundamentais, o que implica reflexo em décimo terceiro, férias e terço constitucional.
Reflexo nas horas extras, ante a natureza da verba. Impossibilidade de reflexo na sexta-parte, por expressa vedação legal. Sentença reformada em parte. Recursos parcialmente providos. (TJSP; Apelação Cível 1001296-89.2021.8.26.0459; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Pitangueiras - 1ª Vara; Data do Julgamento: 01/04/2025; Data de Registro: 01/04/2025).

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDOR MUNICIPAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Município de Catanduva Técnica de Enfermagem Vantagem regulamentada pela Lei Municipal Complementar nº 31/1996 Laudo pericial que demonstrou o exercício da atividade em condições insalubres em grau médio, por exposição permanente a agentes nocivos à saúde –
Direito aos reflexos da verba no 13º salário e nas férias, mais o terço constitucional, nos termos do artigo 7º, inc. VII e XVII, 39, § 3º, da CF, bem como no adicional noturno, sextaparte e horas extras, na forma da lei local
– Juros e correção monetária Aplicação do quanto decidido pelo STF no Tema 810 e na EC nº 113/2021 (...). (TJ-SP - Apelação: 1003513-24.2018 .8.26.0132 Catanduva, Relator.: Maurício Fiorito, Data de Julgamento: 28/05/2024, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/05/2024).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - IPSEMG - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – (...) DIREITO DO SERVIDOR À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS – REFLEXOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS – CABIMENTO – (...).
O adicional de insalubridade pago habitualmente possui natureza de remuneração e compõe a base de cálculo de décimos terceiros salários, férias e terços constitucionais de férias.
(...). (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0024.12.334633-0/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/2019, publicação da súmula em 19/09/2019).

Logo,
a sentença objurgada deve ser em parte reformada para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral
, a fim de determinar ao município apelado que implemente o pagamento das diferenças remuneratórias oriundas do adicional de insalubridade, caso eventualmente o tenha feito a menor à parte autora apelante no período compreendido entre a edição do Decreto Municipal nº 2.805/2021 (julho de 2021) e a entrada em vigor da LCM nº 2.271/2022 (maio de 2022), por ter desconsiderado a base de cálculo estabelecida no art. 90, § 4º, da LCM nº 53/1997, com base na redação atribuída pela LCM nº 2.205/2021, com os devidos reflexos destas diferenças em férias, 1/3 (um terço) de férias e 13º (décimo terceiro) salário do mesmo período, com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença.

Quanto à atualização do débito a ser objeto de liquidação, na forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal (Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 905) e atento a edição da Emenda Constitucional nº 113/2021, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças remuneratórias de servidor público, a correção monetária do valor da condenação a ser apurado deverá incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga com base no vencimento correto segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, oportunidade em que deverá ser aplicado exclusivamente o índice da Taxa Selic para atualizar o
quantum debeatur
, o qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

A proposta pela reforma parcial da sentença objurgada implica no reconhecimento da sucumbência recíproca da parte autora e do município requerido e, por isso, considerando a apreciação quantitativa e qualitativa dos pedidos formulados na exordial, condeno o requerente apelante ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das despesas processuais e ao pagamento de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pela municipalidade, e condeno o ente municipal demandado ao pagamento dos outros 40% (quarenta por cento) das despesas processuais e ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, preservando-se a suspensão da exigibilidade do pagamento destas verbas sucumbenciais em relação ao recorrente que litiga amparado pela gratuidade da justiça.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível interposto pelo autor e
a ele
dou
provimento
parcial
, a fim de reformar em parte a sentença hostilizada para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Súmula Vinculante nº 37 do STF – Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

6
Art. 90 O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação a ser fixada em regulamento. § 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infectocontagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

7
§ 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.

8
Art. 90. (...). § 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do
respectivo vencimento
, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento. (Revogado)

§ 4º Os valores dos adicionais de insalubridade, penosidade e de periculosidade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau,
sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria
. (Redação dada pela Lei Complementar n° 2.205/2021) (REVOGADO).

§ 4º Os valores dos adicionais de insalubridade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau,
sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade
. (Redação dada pela Lei Complementar nº 2.271/2022).

9
Tema Repetitivo nº 1252 do STJ – Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.