Tribunal: TJES
Processo: 5014278-82.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO –
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA –
CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO PROVIDO –
DECISÃO REFORMADA
.

1.
O princípio da vinculação ao edital impõe que as regras estabelecidas no instrumento convocatório sejam observadas tanto pelos candidatos quanto pela administração pública.

2.
O Edital 01/2023 prevê expressamente a avaliação do fenótipo dos candidatos inscritos nas cotas raciais, mediante apresentação presencial, sendo este o critério determinante para classificação.

3
.
A decisão administrativa de exclusão do candidato foi fundamentada pela comissão de heteroidentificação, que descreveu características físicas incompatíveis com os critérios exigidos para o enquadramento como pessoa negra.

4.
O Poder Judiciário não pode substituir a comissão de heteroidentificação quanto à análise de características fenotípicas do candidato, diante da impossibilidade de exame do mérito administrativo, exceto quando o ato padece de alguma ilegalidade.

4.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014278-82.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LUIS ANTONIO OLIVEIRA DA SILVA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO –
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA –
CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO PROVIDO –
DECISÃO REFORMADA
.

1.
O princípio da vinculação ao edital impõe que as regras estabelecidas no instrumento convocatório sejam observadas tanto pelos candidatos quanto pela administração pública.

2.
O Edital 01/2023 prevê expressamente a avaliação do fenótipo dos candidatos inscritos nas cotas raciais, mediante apresentação presencial, sendo este o critério determinante para classificação.

3
.
A decisão administrativa de exclusão do candidato foi fundamentada pela comissão de heteroidentificação, que descreveu características físicas incompatíveis com os critérios exigidos para o enquadramento como pessoa negra.

4.
O Poder Judiciário não pode substituir a comissão de heteroidentificação quanto à análise de características fenotípicas do candidato, diante da impossibilidade de exame do mérito administrativo, exceto quando o ato padece de alguma ilegalidade.

4.
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a r. decisão proferida nos autos da
“
ação ordinária
”
proposta por
LU
Í
S ANT
Ô
NIO OLIVEIRA DA SILVA
,
concedeu o pleito liminar para determinar o prosseguimento da parte autora no concurso público para o cargo de inspetor penitenciário da SEJUS (Edital 01/2023) e, caso aprovado nas demais etapas, seja procedida a reserva da vaga.

Em suas razões, o Estado sustenta (id. 9854154), em síntese, a ausência dos requisitos exigidos em lei para a tutela provisória, posto que a decisão de inaptidão é descritiva sobre a ausência de características fenotípicas negróides do agravado e que o edital é claro ao prever a adoção do critério fenotípico, ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa.

Com base nestes argumentos, requer o recebimento do recurso no efeito suspensivo, por reputar presentes os requisitos necessários para tanto.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo em id. 10194510.

Contrarrazões apresentadas no id. 10647870, pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer de id. 11234912 declinou de intervir no feito.

É o breve
relatório
. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Saliento ser cabível a sustentação oral no presente processo.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5014278-82.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LUIS ANTONIO OLIVEIRA DA SILVA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a r. decisão proferida nos autos da
“
ação ordinária
”
proposta por
LU
Í
S ANT
Ô
NIO OLIVEIRA DA SILVA
,
concedeu o pleito liminar para determinar o prosseguimento da parte autora no concurso público para o cargo de inspetor penitenciário da SEJUS (Edital 01/2023) e, caso aprovado nas demais etapas, seja procedida a reserva da vaga.

Antes de adentrar no mérito do recurso, cabe realizar uma breve digressão dos fatos subjacentes à demanda.

No presente caso, o agravado ajuizou a ação na origem, narrando que se inscreveu no concurso público para o provimento do cargo de Inspetor Penitenciário da Secretaria do Estado da Justiça – SEJUS (Edital 01/2023), nas vagas reservadas às pessoas negras e pardas.

Entretanto, após o procedimento de heteroidentificação, teve sua inscrição como cotista indeferida. Após interposição de recurso administrativo, o resultado lhe foi novamente desfavorável, alegando que a justificativa foi genérica, incapaz de explicar os motivos pelos quais a parte Requerente não se enquadraria como pessoa parda.

O d. Juízo, ao receber a inicial, deferiu a tutela provisória em seu favor, sob o fundamento de que “
a decisão de indeferimento do recurso interposto pelo autor (ID 48739874) apresentou fundamentação genérica, ou seja, a banca de heteroidentificação não descreveu as características individuais dos inscritos no certame que se autodeclararam negros (pretos e pardos)
”.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente agravo de instrumento (id. 9854154), sustentando, em síntese, a ausência dos requisitos exigidos em lei para a tutela provisória, posto que a decisão de inaptidão é descritiva sobre a ausência de características fenotípicas negróides do agravado e que o edital é claro ao prever a adoção do critério fenotípico, ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa.

Com base nestes argumentos, requer o recebimento do recurso no efeito suspensivo, por reputar presentes os requisitos necessários para tanto.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo em id. 10194510, porquanto ausente a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação em favor do agravante.

Contrarrazões apresentadas no id. 10647870, pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer de id. 11234912 declinou de intervir no feito.

Em nova análise dos autos, entendo que a r. decisão deve ser reformada, comportando a revogação da tutela provisória. Explico.

Devido ao princípio da vinculação do instrumento convocatório, as previsões editalícias fazem lei entre as partes, devendo ser seguidas e respeitadas tanto pela administração pública quanto pelos candidatos.

Confeccionado e publicado o edital, todos os candidatos, aderindo às condições previamente estabelecidas pela administração, devem guardar subserviência ao nele disposto, mormente no que se refere ao procedimento que seguirá o certame seletivo.

O item 7 do Edital estabelece as regras atinentes às vagas reservadas a candidatos negros e indígenas. Neste capítulo, extrai-se que “
A avaliação do candidato negro considerará o fenótipo apresentado pelo candidato na apresentação presencial
” (item 7.9.1), isto é, será levada em conta a aparência física do candidato para identificar traços fenotípicos associados à ascendência negra.

Ainda, dispõe o item 7.10.1 acerca da possibilidade de interposição do recurso do resultado preliminar do procedimento administrativo de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas.

No presente caso, não se denota ausência de fundamentação da decisão no procedimento administrativo. Isto é corroborado pelo documento de id. 9854163, do qual se extrai o seguinte parecer da banca: “
Candidato não possui no conjunto de suas características fenotípicas fenótipos negróides que assegurem sua autodeclaração como pessoa negra.
Possuindo pele clara, cabelo com aspecto e textura lisa, olhos claros, nariz afilado sem traços negroides
” (grifei).

E, ainda, pelo documento de id. 48739864, no qual consta o seguinte: “
candidato não possui no conjunto de suas características fenotipicas, fenótipas negroides que asseguram sua autodeclaração enquanto pessoa negra,
possuindo traços finos e traços claros e pele clara e cabelo não crespo
” (grifei).

A decisão administrativa, embora concisa, revela-se fundamentada, uma vez que a comissão de heteroidentificação explicitou as características fenotípicas observadas no candidato, destacando traços físicos considerados incompatíveis para o enquadramento nas cotas raciais.

Assim, a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico ilegalidade no agir da Administração.

Em casos análogos, assim se posicionou a jurisprudência pátria. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS.
COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CABE AO JUDICIÁRIO SE IMISCUIR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se a autora, ora apelante, contra a r. Sentença proferida pelo juízo da 24ª Vara Cível de Brasília que julgou improcedente o pedido formulado na ação na qual pretende a anulação da decisão administrativa que a excluiu da lista de candidatos pardos do concurso público para o cargo de Analista de Apoio à Assistência Judiciária. Direito e Legislação, com seu posterior prosseguimento nas fases seguintes do certame. Alega que a comissão de heteroidentificação não apresentou nenhuma motivação idônea para excluí-la da aludida lista. 2.
O juízo compreendeu pela legalidade do ato administrativo, uma vez que não vislumbrou violação à isonomia entre os candidatos, mas tão somente mero inconformismo por parte da autora diante de sua exclusão da lista de candidatos pardos. Ainda, reiterou que não cabe ao Judiciário se imiscuir no mérito administrativo tampouco substituir a comissão responsável pela análise dos requisitos previstos no edital do concurso
. 3.
Não verificada ilegalidade ou inconstitucionalidade pela banca examinadora, não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito administrativo. Assim, prevalece a discricionariedade da comissão com base nas normas editalícias devidamente cumpridas.
4. Apelação conhecida e não provida. (TJDF; APC 07295.83-48.2022.8.07.0001; 170.7413; Quinta Turma Cível; Rel. Des. João Luís Fischer Dias; Julg. 25/05/2023; Publ. PJe 12/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA
DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2.
Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto
. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJDF; AGI 07071.61-48.2023.8.07.0000; 170.6000; Oitava Turma Cível; Rel. Des. José Firmo Reis Soub; Julg. 23/05/2023; Publ. PJe 02/06/2023)

Assim, a despeito dos argumento tecidos pelo agravado, não cabe ao Judiciário substituir as bancas examinadoras quanto às avaliações feitas, razão pela qual, entendo que a decisão deve ser reformada.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para, reformando a decisão, indeferir a tutela provisória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 10.02.2025 a 14.02.2025:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório que deles emana.

Cuida-se de
a
gravo de instrumento

por meio do qual pretende,
Estado do Espírito

Santo
, ver reformada a r. decisão que, em sede de ação ordinária, deferiu o pleito liminar para determinar o prosseguimento do agravado no concurso público para o cargo de inspetor penitenciário da SEJUS (Edital nº 01/2023), nas vagas reservadas às pessoas declaradas negras e pardas.

O
douto
Relator

deu
provimento ao
recurso,
para indeferir a tutela provisória,
sob o fundamento, em suma, que
“
a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico ilegalidade no agir da Administração.
”

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em analisar se o agravado, candidato a uma das vagas reservadas a negros e pardos, possui o direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 01/2023, da SEJUS.

A previsão das cotas raciais em concursos públicos parte do entendimento de que a política de cotas constitui forma legítima de discriminação positiva, de caráter temporário, que assegura a efetividade do princípio da isonomia por meio do instituto da Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de tratamento preferencial a classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu, no item 7, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro (pardo ou preto) e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica.

É de se conferir:

7. DAS VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS E INDÍGENAS

[...]

7.9. O candidato que se autodeclarou negro ou índio no ato de inscrição, na forma estabelecida na Lei, caso apto no Exame Psicotécnico, será convocado para submeter-se a procedimento administrativo de verificação da veracidade da autodeclaração, que será realizada na cidade de Vitória/ES, promovida por uma comissão designada para tal fim, sob responsabilidade do IBADE, em data a ser divulgada por meio de convocação – conforme disposto no ANEXO II – Cronograma Previsto.

7.9.1. A avaliação do candidato negro considerará o fenótipo apresentado pelo candidato na apresentação presencial.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania firmara o entendimento no sentido de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação.

Nada obstante,
é cabível a
revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo
s
e revestir de
manifesta teratologia
,
isto é, quando a condição fenotípica do candidato for evidente,
tal como ocorre no caso em análise.

É de se conferir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO. EDITAL 01/2022. SISTEMA DE COTAS. INGRESSO. CANDIDATO PARDO. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. NOMEAÇÃO E POSSE. CONSECTÁRIO LÓGICO. RECURSO PROVIDO. INVERTIDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. MANTIDO O VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. 1. Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o enquadramento do apelante/autor na condição de pessoa negra ou parda, para que possa concorrer às vagas reservadas em Concurso Público para o provimento de vagas no cargo de Técnico Judiciário- Área administrativa – Especialidade: Agente de Polícia do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, regido pelo Edital nº 01/2022. 2. O colendo Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, em 08 de junho de 2017, sob a Relatoria do Min. Roberto Barroso, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, declarou, dentre outros pontos, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.
A orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sedimentou-se no sentido de ser possível o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE
. Precedente do TRF/1ª Região: AC nº 0054844-55.2016.4.01.3400 -Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO - Quinta Turma - PJe 11/03/2022. [...] (TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 11/09/2024 PAG.)

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas fotografias apresentadas (Id. 10647988), ao menos em cognição sumária, que
o
agravad
o

ostenta fenótipo
pardo
.

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que o excluiu das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, estando escorreita a decisão objurgada.

No mais, a reintegração do recorrido no certame não detém potencial de causar dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao culto Relator,
inauguro divergência
para

conhecer do recurso e a ele
negar
provimento
,
nos termos da fundamentação
.

É como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.