Tribunal: TJES
Processo: 0007048-66.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ART. 312 DO CP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU OBSCURIDADE. ART. 71 DO CP. INOVAÇÃO RECURSAL. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO. CADEIA DE CUSTÓDIA. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. PROVAS INDEPENDENTES. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de embargos de declaração opostos contra acórdão que, entre outras disposições, manteve a condenação do réu pelo crime de peculato-desvio (art. 312 do CP) e afastou o pedido de fixação de indenização mínima em razão da ausência de requerimento expresso na denúncia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão embargado apresenta omissão ou obscuridade, nos termos alegados pelas partes; (ii) se o pedido de fixação de indenização mínima formulado pelo Ministério Público deve ser acolhido, apesar da ausência de pedido expresso na denúncia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração não configuram meio processual apto à rediscussão do mérito da decisão embargada, limitando-se a suprir eventuais omissões, esclarecer obscuridades, eliminar contradições ou corrigir erros materiais, conforme disposto no art. 619 do CPP.

4. Quanto aos aclaratórios opostos por André Nogueira:

4.1. A alegação de violação ao art. 71 do CP configura inovação recursal, pois não foi arguida no recurso de apelação. Ademais, o reconhecimento da continuidade delitiva no caso está devidamente fundamentado, considerando os nove atos de peculato-desvio comprovados nos autos.

4.2. Não há vedação à
reformatio in pejus
quando há recurso ministerial visando a majoração da pena, conforme ocorreu no presente caso.

4.3. A regra de cadeia de custódia, prevista no art. 158-A do CPP, não se aplica a atos processuais praticados antes de sua vigência, em razão do princípio
tempus regit actum
(art. 2º do CPP).

4.4. Não se verifica nulidade das provas produzidas, uma vez que o julgamento colegiado reconheceu a existência de provas independentes que corroboram a condenação.

4.5. As teses de nulidade por ausência de perícia grafotécnica e falsidade das assinaturas nos cheques foram analisadas e rejeitadas no acórdão, com base na jurisprudência do STJ, que exige demonstração de prejuízo concreto à defesa (princípio
pas de nullité sans grief
).

5. Em relação aos embargos do Ministério Público:

5.1. O pedido de fixação de indenização mínima pelos danos causados foi corretamente rejeitado pelo acórdão, com fundamento na jurisprudência do STJ, que exige pedido expresso na denúncia para tanto, sob pena de violação ao princípio da congruência (STJ, AgRg no REsp 1.984.337/MS).

5.2. Não há obscuridade no acórdão, que assentou de forma clara a inviabilidade de arbitramento de valor indenizatório pela ausência do referido requerimento na peça acusatória.

6. Os embargos, na realidade, refletem o mero inconformismo das partes com o resultado do julgamento, não se enquadrando nas hipóteses de cabimento previstas no art. 619 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração não constituem via adequada para rediscutir o mérito da decisão embargada, sendo cabíveis apenas para sanar vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 71 e 312; CPP, arts. 2º, 157, 158-A, 387, IV, e 619;

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1.984.337/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 10/3/2023; STJ, AgRg no AREsp 1.779.531/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 18/3/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007048-66.2005.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS GRATZ e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ART. 312 DO CP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU OBSCURIDADE. ART. 71 DO CP. INOVAÇÃO RECURSAL. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO. CADEIA DE CUSTÓDIA. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. PROVAS INDEPENDENTES. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de embargos de declaração opostos contra acórdão que, entre outras disposições, manteve a condenação do réu pelo crime de peculato-desvio (art. 312 do CP) e afastou o pedido de fixação de indenização mínima em razão da ausência de requerimento expresso na denúncia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão embargado apresenta omissão ou obscuridade, nos termos alegados pelas partes; (ii) se o pedido de fixação de indenização mínima formulado pelo Ministério Público deve ser acolhido, apesar da ausência de pedido expresso na denúncia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração não configuram meio processual apto à rediscussão do mérito da decisão embargada, limitando-se a suprir eventuais omissões, esclarecer obscuridades, eliminar contradições ou corrigir erros materiais, conforme disposto no art. 619 do CPP.

4. Quanto aos aclaratórios opostos por André Nogueira:

4.1. A alegação de violação ao art. 71 do CP configura inovação recursal, pois não foi arguida no recurso de apelação. Ademais, o reconhecimento da continuidade delitiva no caso está devidamente fundamentado, considerando os nove atos de peculato-desvio comprovados nos autos.

4.2. Não há vedação à
reformatio in pejus
quando há recurso ministerial visando a majoração da pena, conforme ocorreu no presente caso.

4.3. A regra de cadeia de custódia, prevista no art. 158-A do CPP, não se aplica a atos processuais praticados antes de sua vigência, em razão do princípio
tempus regit actum
(art. 2º do CPP).

4.4. Não se verifica nulidade das provas produzidas, uma vez que o julgamento colegiado reconheceu a existência de provas independentes que corroboram a condenação.

4.5. As teses de nulidade por ausência de perícia grafotécnica e falsidade das assinaturas nos cheques foram analisadas e rejeitadas no acórdão, com base na jurisprudência do STJ, que exige demonstração de prejuízo concreto à defesa (princípio
pas de nullité sans grief
).

5. Em relação aos embargos do Ministério Público:

5.1. O pedido de fixação de indenização mínima pelos danos causados foi corretamente rejeitado pelo acórdão, com fundamento na jurisprudência do STJ, que exige pedido expresso na denúncia para tanto, sob pena de violação ao princípio da congruência (STJ, AgRg no REsp 1.984.337/MS).

5.2. Não há obscuridade no acórdão, que assentou de forma clara a inviabilidade de arbitramento de valor indenizatório pela ausência do referido requerimento na peça acusatória.

6. Os embargos, na realidade, refletem o mero inconformismo das partes com o resultado do julgamento, não se enquadrando nas hipóteses de cabimento previstas no art. 619 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração não constituem via adequada para rediscutir o mérito da decisão embargada, sendo cabíveis apenas para sanar vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 71 e 312; CPP, arts. 2º, 157, 158-A, 387, IV, e 619;

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1.984.337/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 10/3/2023; STJ, AgRg no AREsp 1.779.531/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 18/3/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, §2º, DO CP. APLICABILIDADE. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. De acordo com a Corte da Cidadania, é “
perfeitamente admissível o deslocamento do marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração
” (STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia e a publicação da sentença integrativa, reconhece-se em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

2. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. A alegação de que André Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

9. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

12. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos, elemento suficiente a exasperar a pena-base de André Nogueira. Por outro lado, a participação do acusado Saturnino no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, reputo que a culpabilidade deve ser mantida neutra.

13. No que se refere às circunstâncias do delito, o C. STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

14. A desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Jurisprudência TJES.

15. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

16. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

17. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

18. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

19. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de de recursos de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, §2º, DO CP. APLICABILIDADE. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. De acordo com a Corte da Cidadania, é “
perfeitamente admissível o deslocamento do marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração
” (STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia e a publicação da sentença integrativa, reconhece-se em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

2. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. A alegação de que André Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

9. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

12. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos, elemento suficiente a exasperar a pena-base de André Nogueira. Por outro lado, a participação do acusado Saturnino no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, reputo que a culpabilidade deve ser mantida neutra.

13. No que se refere às circunstâncias do delito, o C. STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

14. A desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Jurisprudência TJES.

15. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

16. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

17. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

18. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

19. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 10215461), o embargante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA aponta a existência de omissões quanto aos seguintes pontos: i) violação ao disposto no art. 71 do Código Penal; ii) ocorrência de
reformatio in pejus
e nulidade na dosimetria da pena; iii) violação à cadeia de custódia da prova; iv) condenação com base em elementos produzidos no inquérito e com indícios de falsidade e v) nulidade das provas dos autos e ilegalidade das provas obtidas pelo IP nº 021/2023.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seus embargos (ID nº 10317486), aduz que o acórdão foi obscuro quanto ao pedido de condenação dos acusados ao pagamento de indenização mínima pelos danos causados.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo a apreciar as teses alegadas.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
(Ibid, p. 1532)

Já a obscuridade, conforme ensina o renomado autor (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532), “
ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão”.

No caso, a despeito dos argumentos dos embargantes, saliento que todas as questões suscitadas nos aclaratórios opostos já foram exaustivamente apreciadas no acórdão embargado, inexistindo os vícios apontados, vejamos:

Inicialmente, quanto à alegada violação ao art. 71 do Código Penal, destaco que tal tese sequer foi suscitada no apelo defensivo, tratando-se de nítida inovação recursal.

De toda sorte, não se vislumbra o alegado malferimento ao art. 71 do CP, isso porque o crime de peculato-desvio não se consuma com o mero ajuste, mas sim quando ocorre o efetivo desvio do bem público para finalidade alheia ao interesse público e, no caso, o apelante concorreu para que valores fossem desviados em 9 (nove) oportunidades, caracterizando, assim, a continuidade delitiva.

Da mesma forma, embora o embargante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA aponte que houve
reformatio in pejus
e nulidade na dosimetria, não apontou, concretamente, a suposta nulidade e, quanto ao
reformatio in pejus
, inexiste vedação à sua ocorrência, uma vez que o recurso ministerial visava justamente a majoração da reprimenda.

Quanto às demais teses, registro que, quando do julgamento dos recursos de apelação, foram apreciadas e rejeitadas todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos de ANDRÉ NOGUEIRA, razão pela qual não se justifica, sequer, a pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei. Neste sentido: STJ, AgInt no REsp n. 1.738.662/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.

Outrossim, toda a questão relativa à inexistência de provas suficientes à condenação foi detalhadamente combatida no julgamento colegiado.

No tocante ao alegado cerceamento do direito de Defesa ante a não realização de perícia grafotécnica, nota-se que o v. acórdão assentou a impossibilidade de realização de tal prova, salientando que, ainda que fosse constatada a falsidade alegada, tal fato,
per si
, não seria suficiente para ensejar a absolvição do acusado, confira-se:

(...) Quanto ao argumento do apelante André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Em relação à alegada quebra da cadeia de custódia, além de não ter tido irresignação tempestiva por parte da Defesa para apresentação da documentação original, à época da instrução, sequer existia o regramento da cadeia de custódia previsto no art. 158-A e ss., do CPP, não havendo que se falar em retroação de norma puramente processual por força do princípio do
tempus regit actum
previsto no art. 2º do CPP.

Prosseguindo, no tocante à tese de nulidade das provas obtidas nos autos, bem como de suposta violação ao Tema de Repercussão Geral nº 733 e à Súmula nº 343 do STF foram expressamente afastadas pelo v. acórdão:

(...)
Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 dispõe que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Por derradeiro, restou expressamente consignado que a condenação não se deu amparada exclusivamente nas provas obtidas pelo IP nº 021/2003, havendo provas judicializadas que corroboram a condenação.

Acerca dos aclaratórios ministeriais, inexiste obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização:

Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Trata-se de jurisprudência pacífica da Corte da Cidadania, há muito tempo consolidada, no sentido de que entre “
diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -,
desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa
(REsp 1.643.051/MS, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018)
.”(AgRg no REsp n. 2.055.686/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

Como se percebe, inexistem os vícios citados pelos embargantes, sendo que os argumentos apresentados somente revelam o descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo a mera pretensão de revisão da matéria, o que foge do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios opostos por ANDRÉ NOGUEIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.