Tribunal: TJES
Processo: 5017854-79.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-07-03

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL PREEXISTENTE. DESNECESSIDADE DE NOVA LEI ESTADUAL. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA. RESTITUIÇÃO PELA VIA MANDAMENTAL. ACLARAMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos em face de Acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação das Embargantes, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas pelo período de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e negando o pleito de restituição/compensação.

2. As Embargantes alegam omissões e contradições no Acórdão embargado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se há omissão/contradição quanto à aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, 'b', da CF/1988) cumulativamente à nonagesimal para a Lei Complementar nº 190/2022; (ii) saber se há omissão quanto à tese de necessidade de edição de nova lei estadual, posterior à LC nº 190/2022, para a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo; e (iii) saber se há omissão/contradição quanto ao direito à compensação ou restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Acórdão embargado, ao aplicar somente a anterioridade nonagesimal à Lei Complementar nº 190/2022, alinhou-se ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ADIs 7066, 7070 e 7078). A pretensão de aplicação cumulativa da anterioridade anual para a própria LC nº 190/2022 configura tentativa de rediscussão de matéria já decidida. Ausência de vício.

5. A modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 (RE nº 1.287.019/DF) estabeleceu que as leis estaduais que previam a cobrança do ICMS-DIFAL, editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, seriam válidas, mas sua produção de efeitos estaria sobrestada até a edição da lei complementar. No Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 (com alterações posteriores) já previa a cobrança. Com a edição da LC nº 190/2022, implementou-se a condição suspensiva da eficácia da legislação estadual preexistente, que passou a produzir efeitos, observada a anterioridade nonagesimal da LC federal. Ausência de omissão.

6. A compensação de créditos de ICMS no Estado do Espírito Santo é inviável na ausência de lei estadual autorizativa específica, conforme exige o art. 170 do Código Tributário Nacional. A Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça não supre a necessidade da lei autorizativa.
7. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269/STF) nem pode produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração (Súmula nº 271/STF). Contudo, reconhecido o indébito tributário referente ao período de inexigibilidade do ICMS-DIFAL (noventena da LC nº 190/2022), é direito das Embargantes pleitearem a restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente a partir da impetração do mandado de segurança e dentro do período de inexigibilidade reconhecido, pela via administrativa ou por meio de ação judicial própria, observados os requisitos do art. 166 do CTN. Embargos parcialmente acolhidos neste ponto, apenas para aclarar, sem efeitos infringentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. Tese de julgamento: “1. Reconhecido em mandado de segurança o indébito tributário decorrente da cobrança de ICMS-DIFAL durante o período de noventa dias da Lei Complementar nº 190/2022, assiste ao contribuinte o direito de pleitear a restituição dos valores comprovadamente pagos indevidamente a partir da impetração, por meio da via administrativa ou de ação judicial própria, observados os requisitos legais, não sendo o mandado de segurança a via adequada para a repetição direta de valores.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, 'b'; CPC/2015, art. 1.022; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei Estadual nº 11.181/2020; CTN, art. 166, art. 170.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, Tema 1093 (RE nº 1.287.019/DF); STF, Súmula nº 269; STF, Súmula nº 271; STJ, Súmula nº 213.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017854-79.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EI BELEZA SERVICOS LTDA e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL PREEXISTENTE. DESNECESSIDADE DE NOVA LEI ESTADUAL. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA. RESTITUIÇÃO PELA VIA MANDAMENTAL. ACLARAMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos em face de Acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação das Embargantes, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas pelo período de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e negando o pleito de restituição/compensação.

2. As Embargantes alegam omissões e contradições no Acórdão embargado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se há omissão/contradição quanto à aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, 'b', da CF/1988) cumulativamente à nonagesimal para a Lei Complementar nº 190/2022; (ii) saber se há omissão quanto à tese de necessidade de edição de nova lei estadual, posterior à LC nº 190/2022, para a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo; e (iii) saber se há omissão/contradição quanto ao direito à compensação ou restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Acórdão embargado, ao aplicar somente a anterioridade nonagesimal à Lei Complementar nº 190/2022, alinhou-se ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ADIs 7066, 7070 e 7078). A pretensão de aplicação cumulativa da anterioridade anual para a própria LC nº 190/2022 configura tentativa de rediscussão de matéria já decidida. Ausência de vício.

5. A modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 (RE nº 1.287.019/DF) estabeleceu que as leis estaduais que previam a cobrança do ICMS-DIFAL, editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, seriam válidas, mas sua produção de efeitos estaria sobrestada até a edição da lei complementar. No Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 (com alterações posteriores) já previa a cobrança. Com a edição da LC nº 190/2022, implementou-se a condição suspensiva da eficácia da legislação estadual preexistente, que passou a produzir efeitos, observada a anterioridade nonagesimal da LC federal. Ausência de omissão.

6. A compensação de créditos de ICMS no Estado do Espírito Santo é inviável na ausência de lei estadual autorizativa específica, conforme exige o art. 170 do Código Tributário Nacional. A Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça não supre a necessidade da lei autorizativa.
7. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269/STF) nem pode produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração (Súmula nº 271/STF). Contudo, reconhecido o indébito tributário referente ao período de inexigibilidade do ICMS-DIFAL (noventena da LC nº 190/2022), é direito das Embargantes pleitearem a restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente a partir da impetração do mandado de segurança e dentro do período de inexigibilidade reconhecido, pela via administrativa ou por meio de ação judicial própria, observados os requisitos do art. 166 do CTN. Embargos parcialmente acolhidos neste ponto, apenas para aclarar, sem efeitos infringentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. Tese de julgamento: “1. Reconhecido em mandado de segurança o indébito tributário decorrente da cobrança de ICMS-DIFAL durante o período de noventa dias da Lei Complementar nº 190/2022, assiste ao contribuinte o direito de pleitear a restituição dos valores comprovadamente pagos indevidamente a partir da impetração, por meio da via administrativa ou de ação judicial própria, observados os requisitos legais, não sendo o mandado de segurança a via adequada para a repetição direta de valores.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, 'b'; CPC/2015, art. 1.022; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei Estadual nº 11.181/2020; CTN, art. 166, art. 170.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, Tema 1093 (RE nº 1.287.019/DF); STF, Súmula nº 269; STF, Súmula nº 271; STJ, Súmula nº 213.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
EI BELEZA SERVIÇOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA, BUMBUM CREAM BRASIL & BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA e YASMIN BEAUTY COSMETICOS S/A
(id. 13484089) em face do Acórdão proferido por esta Egrégia 1ª Câmara Cível (id. 13282591), que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelas ora Embargantes.

O Acórdão embargado reformou parcialmente a sentença de primeiro grau para conceder em parte a segurança pleiteada, declarando a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado, pelo prazo de noventa dias a contar da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022. No entanto, manteve a denegação do pedido no que tange à restituição e/ou compensação dos valores eventualmente recolhidos.

As Embargantes sustentam, em resumo, que o Acórdão: a) incorreu em omissão/contradição ao não aplicar a anterioridade anual conjuntamente com a nonagesimal, a despeito da remissão contida no art. 3º da LC nº 190/2022 à alínea 'c' do inciso III do art. 150 da CF/88, que por sua vez ressalva a observância da alínea 'b'; b) foi omisso quanto à necessidade de edição de nova lei estadual, posterior à LC nº 190/2022, para a válida instituição e cobrança do ICMS-DIFAL, argumentando a inexistência de “constitucionalidade/legalidade superveniente” de normas estaduais pretéritas; c) Incorreu em omissão/contradição ao negar o pedido de declaração do direito à compensação/restituição, uma vez que o pleito teria natureza meramente declaratória, visando viabilizar o posterior requerimento na esfera administrativa.

Pugnam, ao final, pelo acolhimento dos embargos, com a atribuição de efeitos infringentes, para que seja reconhecida a inexigibilidade do tributo também sob o prisma da anterioridade anual e da necessidade de nova lei estadual, bem como para que seja declarado o direito à restituição/compensação do indébito. Requerem, ainda, o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais ventilados.

Intimado, o Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões (id. 13865072), pugnando pela rejeição dos embargos

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5017854-79.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EI BELEZA SERVICOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA, BUMBUM CREAM BRASIL & BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA, YASMIN BEAUTY COSMETICOS S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
EI BELEZA SERVIÇOS LTDA, HIDRATEI COSMETICOS LTDA, BUMBUM CREAM BRASIL & BARRIGUINHA CREAM COSMETICOS LTDA e YASMIN BEAUTY COSMETICOS S/A
(id. 13484089) em face do Acórdão proferido por esta Egrégia 1ª Câmara Cível (id. 13282591), que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelas ora Embargantes.

Os Embargos de Declaração, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis apenas para: (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (III) corrigir erro material. Não se prestam, portanto, à rediscussão de matéria já devidamente analisada e julgada, nem para adequar o julgado ao entendimento da parte embargante.

As Embargantes apontam omissões e contradições no Acórdão que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas pelo período de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022 e negando o pleito de restituição/compensação. Analiso, pormenorizadamente, cada um dos vícios alegados.

1. Da Alegada Omissão/Contradição quanto à Anterioridade Anual (Art. 150, III, 'b', da CF/88)

Não assiste razão às Embargantes neste ponto. O Acórdão embargado, ao aplicar somente a anterioridade nonagesimal à Lei Complementar nº 190/2022, alinhou-se ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, que chancelou a produção de efeitos da referida norma geral federal após 90 (noventa) dias de sua publicação. A insistência na aplicação cumulativa da anterioridade anual para a própria LC nº 190/2022 configura tentativa de rediscussão de matéria já decidida em consonância com a Suprema Corte, o que é vedado na via estreita dos embargos declaratórios. Rejeito os embargos neste particular.

2. Da Alegada Omissão quanto à Necessidade de Lei Estadual Posterior à LC nº 190/2022

As Embargantes arguem que o Acórdão foi omisso por não se manifestar sobre a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, mesmo após o período da noventena da LC nº 190/2022, dependeria da edição de nova lei estadual, posterior à vigência da referida lei complementar federal, para instituir validamente o tributo no âmbito do Estado do Espírito Santo.

Não vislumbro a omissão apontada. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093 (RE nº 1.287.019/DF), ao mesmo tempo em que assentou a necessidade de lei complementar para veicular normas gerais sobre o ICMS-DIFAL, modulou os efeitos de sua decisão, estabelecendo que as leis dos estados e do Distrito Federal que previam a cobrança do diferencial de alíquotas, editadas após a EC nº 87/2015, seriam válidas, mas sua produção de efeitos estaria sobrestada até a edição da referida lei complementar.

No Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 já previa a cobrança do ICMS, tendo sido alterada pela Lei Estadual nº 11.181/2020 para se adequar à EC nº 87/2015, instituindo o ICMS-DIFAL para operações destinadas a não contribuintes. Com a edição da LC nº 190/2022, a condição suspensiva da eficácia da legislação estadual preexistente foi implementada. Assim, a legislação estadual que já tratava da matéria passou a produzir efeitos, observada a anterioridade nonagesimal da própria LC nº 190/2022, conforme reconhecido no Acórdão embargado.

A tese de que seria necessária uma nova lei estadual, posterior à LC nº 190/2022, para só então se iniciar a contagem de novas anterioridades (anual e nonagesimal para esta suposta nova lei estadual) não se sustenta diante da modulação de efeitos determinada pelo STF, que visou justamente conferir segurança jurídica e não paralisar indefinidamente a arrecadação. O Acórdão, ao determinar a observância da noventena da LC 190/2022 para a cobrança com base na legislação estadual já existente (Lei nº 7.000/2001, com as alterações da Lei nº 11.181/2020, e posteriormente pela Lei nº 11.623/2022, que promoveu adequações), implicitamente afastou a necessidade de uma “nova” instituição do tributo do zero, partindo da premissa da validade da lei local preexistente, cuja eficácia estava condicionada. Não há, portanto, omissão a ser sanada neste ponto.

Rejeito os embargos neste particular.

3. Da Alegada Omissão/Contradição quanto ao Direito à Compensação/Restituição

O Acórdão embargado negou o pedido de restituição/compensação com base no art. 170 do CTN e nas Súmulas nº 269 e nº 271 do STF. As Embargantes insistem na natureza meramente declaratória do pleito, invocando as Súmulas nº 213 e nº 461 do STJ.

Conforme já manifestado por este Relator na Apelação Cível nº 5011209-04.2023.8.08.0024, a compensação de créditos de ICMS no Estado do Espírito Santo é inviável na ausência de lei estadual autorizativa específica, conforme exige o art. 170 do CTN. Assim, ainda que se declare a existência de um indébito, a modalidade de extinção do crédito tributário pela compensação não pode ser determinada judicialmente sem o devido amparo legal local. A Súmula nº 213 do STJ, embora permita o uso do mandado de segurança para declarar o direito à compensação, não supre a necessidade da lei autorizativa para a sua efetivação.

Quanto à restituição, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF) nem pode produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração (Súmula 271/STF). Contudo, uma vez reconhecido o indébito tributário referente ao período de inexigibilidade do ICMS-DIFAL (noventena da LC nº 190/2022), é corolário lógico o direito das Embargantes de pleitearem a restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente a partir da impetração do presente
mandamus
e dentro do período de inexigibilidade reconhecido. Tal pleito, entretanto, deve ser buscado na via administrativa ou por meio de ação judicial própria (repetição de indébito), onde se oportunizará a discussão acerca do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN.

Acolho parcialmente os embargos, apenas para aclarar este ponto, sem, contudo, alterar o dispositivo do Acórdão que negou a compensação ou a restituição direta pela via mandamental.

Diante do exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos tão somente para aclarear o v. acórdão sem, contudo, conferir-lhes efeitos infringentes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)