Tribunal: TJES
Processo: 0000003-42.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000003-42.2022.8.08.0015

APELANTE: ARTHUR PELLUCHI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por ARTHUR PELLUCHI DE OLIVEIRA contra sentença da 2ª Vara Criminal de Conceição da Barra/ES, que o condenou à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A Defesa requereu: (i) a aplicação da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"); (ii) a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no grau máximo de 2/3; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) a fixação do regime inicial aberto; e (v) a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) reconhecer a atenuante da confissão espontânea e sua repercussão na pena; (ii) definir a fração adequada de redução pelo tráfico privilegiado; (iii) estabelecer se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) determinar a viabilidade de fixação do regime inicial aberto; e (v) averiguar a competência para concessão da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A atenuante da confissão espontânea, embora reconhecida, não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento pacificado na Súmula 231, do STJ.

A fração de 1/6 aplicada à causa de diminuição do tráfico privilegiado encontra respaldo na jurisprudência do STJ, que admite a valoração da natureza e da quantidade da droga (46,5g de cocaína) exclusivamente para a modulação da minorante, desde que esses elementos não tenham sido utilizados na primeira fase da dosimetria.

A pena aplicada, sendo superior a quatro anos, inviabiliza a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Diante da manutenção da pena fixada, o regime semiaberto permanece adequado, não sendo possível a fixação de regime mais brando.

A apreciação do pedido de justiça gratuita é de competência do juízo da execução penal, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação da atenuante da confissão espontânea não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231, do STJ.

É válida a fixação da fração de 1/6 para o redutor do tráfico privilegiado, com base na natureza e quantidade da droga, desde que esses critérios não tenham sido utilizados na pena-base.

A pena privativa de liberdade superior a quatro anos impede a substituição por penas restritivas de direitos.

O regime semiaberto é compatível com a pena fixada e com a ausência de requisitos para regime mais brando.

Compete ao juízo da execução penal apreciar o pedido de concessão da justiça gratuita.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, I, e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp n. 2.694.224/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024, DJEN 17.12.2024; STJ, HC n. 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª Seção, DJe 01.06.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31.08.2022; STJ, AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 26.02.2024, DJe 28.02.2024; STJ, HC n. 859.332/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024, DJe 29.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000003-42.2022.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ARTHUR PELLUCHI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000003-42.2022.8.08.0015

APELANTE: ARTHUR PELLUCHI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por ARTHUR PELLUCHI DE OLIVEIRA contra sentença da 2ª Vara Criminal de Conceição da Barra/ES, que o condenou à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A Defesa requereu: (i) a aplicação da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"); (ii) a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no grau máximo de 2/3; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) a fixação do regime inicial aberto; e (v) a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) reconhecer a atenuante da confissão espontânea e sua repercussão na pena; (ii) definir a fração adequada de redução pelo tráfico privilegiado; (iii) estabelecer se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) determinar a viabilidade de fixação do regime inicial aberto; e (v) averiguar a competência para concessão da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A atenuante da confissão espontânea, embora reconhecida, não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento pacificado na Súmula 231, do STJ.

A fração de 1/6 aplicada à causa de diminuição do tráfico privilegiado encontra respaldo na jurisprudência do STJ, que admite a valoração da natureza e da quantidade da droga (46,5g de cocaína) exclusivamente para a modulação da minorante, desde que esses elementos não tenham sido utilizados na primeira fase da dosimetria.

A pena aplicada, sendo superior a quatro anos, inviabiliza a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Diante da manutenção da pena fixada, o regime semiaberto permanece adequado, não sendo possível a fixação de regime mais brando.

A apreciação do pedido de justiça gratuita é de competência do juízo da execução penal, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação da atenuante da confissão espontânea não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231, do STJ.

É válida a fixação da fração de 1/6 para o redutor do tráfico privilegiado, com base na natureza e quantidade da droga, desde que esses critérios não tenham sido utilizados na pena-base.

A pena privativa de liberdade superior a quatro anos impede a substituição por penas restritivas de direitos.

O regime semiaberto é compatível com a pena fixada e com a ausência de requisitos para regime mais brando.

Compete ao juízo da execução penal apreciar o pedido de concessão da justiça gratuita.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, I, e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp n. 2.694.224/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024, DJEN 17.12.2024; STJ, HC n. 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª Seção, DJe 01.06.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31.08.2022; STJ, AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 26.02.2024, DJe 28.02.2024; STJ, HC n. 859.332/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024, DJe 29.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000003-42.2022.8.08.0015

APELANTE: ARTHUR PELLUCHI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ARTHUR PELLUCHI DE OLIVEIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Conceição da Barra/ES (ID 13706991, Vol. 01, parte 03, pp. 05/09), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 13706991, Vol. 01, parte 03, pp. 57/85), a Defesa postula: a) a incidência da atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal; b) a aplicação do benefício do tráfico privilegiado no grau máximo de 2/3; c) a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos; d) a fixação do regime inicial aberto; e e) a concessão de assistência judiciária gratuita.

Aflora da Denúncia (ID 13706991, Vol. 01, parte 01, pp. 01/03) que, no dia 02/01/2022, às 18h14m, na Rua Manoel Gomes de Oliveira, Bairro São José, Conceição da Barra/ES, Policiais Militares estavam em patrulhamento preventivo no local, reconhecido como de intenso tráfico de drogas, oportunidade em que foi possível visualizar o denunciado em atitude suspeita, sendo que, quando avistou a viatura, dispensou algo no chão e continuou a caminhar. Realizada abordagem pessoal, foi possível verificar que o material dispensado no chão teria sido a quantia de 29 (vinte e nove) pinos de cocaína. Em sede policial, o denunciado confessou o exercício do tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

Inicialmente, a Defesa postula a incidência da atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Destaque-se que fora reconhecida a incidência da atenuante de confissão, no entanto, o Juízo sentenciante deixou de aplicá-la em razão do teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

À luz de tal quadrante, sobreleva salientar que, a esteira do entendimento esposado pelo c. Tribunal da Cidadania,
“
A aplicação da Súmula nº 231 do STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal, mesmo com a incidência de atenuantes.” (AREsp n. 2.694.224/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

Superada tal aresta, a Defesa postula a aplicação do benefício do tráfico privilegiado no grau máximo de 2/3

No caso vertente, o Juízo sentenciante justificou a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão da espécie de droga e da circunstância do caso concreto, tendo o acusado dispensado a droga, conforme narrado na denúncia.

Nesse cenário, insta consignar que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“possibilidade de valoração
da quantidade e
da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Assim sendo, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça
“
admite a valoração da quantidade e natureza das drogas para a modulação da minorante do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base
.” (HC n. 859.332/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

De acordo com o Laudo Pericial (ID 13706991, Vol. 01, parte 02, pp. 53/54), foram apreendidos 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, com massa total de 46,5g (quarenta e seis gramas e cinco decigramas).

Frente a tal cenário, impende pontuar que a natureza e a quantidade não foram utilizadas na primeira fase da dosimetria,

sendo cabível,
portanto
, a sua c
onsideração na modulação da minorante
.

Desta feita, revela-se devidamente justificada a incidência do redutor do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Mantida a reprimenda imposta, fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Ultrapassado tal ponto, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porquanto não foram preenchidos os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal, em razão da pena aplicada ser superior a 04 (quatro) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal).

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)