Tribunal: TJES
Processo: 5003096-71.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE ICMS AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta em ação que discute a incidência de tributo sobre a atividade de industrialização por encomenda realizada pela empresa recorrida, que atua no beneficiamento de mármores e granitos. O ente recorrente busca a aplicação do ICMS sobre tal atividade, enquanto a sentença de primeiro grau reconheceu a incidência de ISSQN, com base na legislação e jurisprudência aplicáveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma
questão em discussão: definir se a atividade de industrialização por encomenda no beneficiamento de mármores e granitos configura prestação de serviço sujeita ao ISSQN ou circulação de mercadorias sujeita ao ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A industrialização por encomenda, conforme a jurisprudência pacífica do STJ, configura prestação de serviço e está sujeita à incidência de ISSQN, conforme previsto na Lei Complementar nº 116/2003, sendo a exceção aplicável apenas a atividades gráficas.

4. A atividade de beneficiamento de mármore e granito envolve obrigação de fazer, o que afasta a aplicação do ICMS, que é devido apenas em operações de circulação de mercadorias, nos termos da Súmula nº 17 deste Tribunal e da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

5. A jurisprudência do STF e do STJ consolidou a interpretação de que a prestação de serviços não se limita à entrega de bens, abrangendo atividades imateriais, como a industrialização por encomenda, reforçando a incidência do ISS nesses casos.

6. O beneficiamento de materiais pertencentes ao encomendante não implica circulação de mercadorias, razão pela qual a tributação correta é o ISSQN, conforme decidido no RE nº 651.703 e no ARE nº 689.736, que distinguem tal situação de casos envolvendo circulação comercial, nos quais incide o ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A atividade de industrialização por encomenda, consistente no beneficiamento de mármore e granito, configura prestação de serviço e está sujeita à incidência de ISSQN, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003.

2. A incidência de ICMS está afastada quando a atividade envolve obrigação de fazer, sem que ocorra a circulação de mercadorias entre o prestador e o tomador.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º e Lista de Serviços.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.321.944/ES, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 09.10.2018; STF, RE nº 651.703; STF, ARE nº 689.736.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003096-71.2021.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE ICMS AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta em ação que discute a incidência de tributo sobre a atividade de industrialização por encomenda realizada pela empresa recorrida, que atua no beneficiamento de mármores e granitos. O ente recorrente busca a aplicação do ICMS sobre tal atividade, enquanto a sentença de primeiro grau reconheceu a incidência de ISSQN, com base na legislação e jurisprudência aplicáveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma
questão em discussão: definir se a atividade de industrialização por encomenda no beneficiamento de mármores e granitos configura prestação de serviço sujeita ao ISSQN ou circulação de mercadorias sujeita ao ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A industrialização por encomenda, conforme a jurisprudência pacífica do STJ, configura prestação de serviço e está sujeita à incidência de ISSQN, conforme previsto na Lei Complementar nº 116/2003, sendo a exceção aplicável apenas a atividades gráficas.

4. A atividade de beneficiamento de mármore e granito envolve obrigação de fazer, o que afasta a aplicação do ICMS, que é devido apenas em operações de circulação de mercadorias, nos termos da Súmula nº 17 deste Tribunal e da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

5. A jurisprudência consolidada do STF e do STJ é no sentido de que a prestação de serviços não se limita à entrega de bens, abrangendo atividades imateriais, como a industrialização por encomenda, reforçando a incidência do ISS nesses casos.

6. O beneficiamento de materiais pertencentes ao encomendante não implica circulação de mercadorias, razão pela qual a tributação correta é o ISSQN, conforme decidido no RE nº 651.703 e no ARE nº 689.736, que distinguem tal situação de casos envolvendo circulação comercial, nos quais incide o ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A atividade de industrialização por encomenda, consistente no beneficiamento de mármore e granito, configura prestação de serviço e está sujeita à incidência de ISSQN, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003.

2. A incidência de ICMS está afastada quando a atividade envolve obrigação de fazer, sem que ocorra a circulação de mercadorias entre o prestador e o tomador.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º e Lista de Serviços.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.321.944/ES, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 09.10.2018; STF, RE nº 651.703; STF, ARE nº 689.736.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia recursal a respeito da
incidência de ISS ou ICMS
sobre a atividade de
industrialização por encomenda
realizada pela empresa recorrida, atuante no ramo de mármores e granitos.

Pois bem. A manutenção da sentença de procedência é medida que se impõe.

O
Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento pacífico de que a
industrialização por encomenda
se caracteriza como uma prestação de serviço, sujeita à incidência do
ISSQN
, conforme previsto na
Lei Complementar nº 116/2003
. A exceção a essa regra aplica-se apenas à atividade gráfica quando envolve a produção de bens destinados a serem utilizados em operações comerciais ou industriais subsequentes, caso em que o
ICMS
pode ser aplicável. Esse entendimento reflete a clara divisão de competências tributárias, onde o ISS incide sobre as atividades listadas como prestação de serviços e o ICMS sobre a circulação de mercadorias.

É de se conferir:

TRIBUTÁRIO.
"INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS.
PRECEDENTES. 1.
As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.
Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

Nos termos da
Súmula nº 17
deste egrégio
Tribunal
, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza-se como uma
obrigação de fazer
, ou seja, uma prestação de serviço sujeita à tributação pelo
ISSQN
. A súmula destaca que essas operações, por natureza, não se enquadram nas hipóteses de incidência do
ICMS
, afastando a pretensão de tributar as atividades industriais sob esse imposto.

A propósito, segue a jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. 1. Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”. 2
. Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS. 3. Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0001056-17.2015.8.08.0011, Relator : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/09/2023)

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. TITULARIDADE DO MUNICÍPIO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada . 2.
Em que pese as alegações recursais, a atividade-fim desempenhada pela empresa agravada é de industrialização por encomenda, cuja prestação do serviço, extingue, por si só, o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), conduzindo, portanto, na incidência do ISS
, especialmente porque o contratante recebe o insumo industrializado, com vias de sua comercialização e, por conseguinte, se tornando o responsável tributário pelo ICMS. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011140082717, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

Como se vê, no contexto de atividades como
desdobramento, corte, recorte e polimento
de chapas de mármore e granito sob encomenda, o ISSQN é o tributo que incide, conforme pacificado pela jurisprudência, uma vez que essas atividades configuram a
atividade-fim
do prestador de serviço e não uma operação de circulação de mercadoria, o que reforça a incidência do ISS.

Além disso, o prestador de serviços, ao realizar tais operações sobre matérias-primas de propriedade de terceiros, cumpre uma obrigação de fazer e não de dar, o que afasta qualquer aplicação do ICMS

Como se sabe, com a edição da
Lei Complementar nº 116/2003
, o conceito de prestação de serviços foi ampliado. Essa lei incorporou a ideia de que a prestação de serviços não se limita apenas a atividades diretamente relacionadas com a entrega de bens, mas abrange um conjunto de
atividades imateriais
que podem incluir tanto a atividade-meio quanto a atividade-fim de um processo produtivo.

A jurisprudência do
STF
, no julgamento do
RE nº 651.703
, consolidou essa ampliação do conceito de serviço, reforçando a incidência do ISS em casos onde o serviço não envolve a circulação de mercadorias, mas sim a entrega de utilidade a outrem, mesmo que relacionado à industrialização.

Já no julgamento do
ARE nº 689.736
, a
Suprem
a

Corte
reconheceu que a incidência do ISS é apropriada nos casos em que a finalidade do contrato se limita ao
beneficiamento de matérias-primas
pertencentes ao contratante. Na ocasião, foram distinguidas essas operações daquelas abordadas na
ADI nº 4.389
, onde a industrialização por encomenda resulta em bens que voltam à cadeia de circulação, situação que pode atrair a incidência do ICMS.

Portanto, quando o contrato envolve apenas o beneficiamento de materiais que retornam ao encomendante sem nova comercialização, a tributação correta é o ISS.

Ainda que a atividade de beneficiamento seja uma etapa intermediária dentro de um processo produtivo mais amplo, a jurisprudência dominante é clara ao afirmar que prevalece a incidência do
ISSQN
. O fato de a atividade integrar o ciclo produtivo não altera a sua natureza de prestação de serviço, especialmente quando não há circulação de mercadorias entre o prestador e o tomador.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a
ele
nego
provimento
.

Deixo de majorar os honorários em sede recursal, pois já fixados em percentual máximo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão plenário virtual: 27-31/01/2025

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 27.01.2025 a 31.01.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.