Tribunal: TJES
Processo: 0000825-21.2023.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO
PARCIAL
MENTE
PROVI
D
O.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de 06 anos, 06 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 655 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).
A defesa postulou a absolvição por ausência de provas, alternativamente a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, bem como a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado, além da fixação de regime inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da fixação de honorários advocatícios no âmbito recursal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O
Há três questões em discussão: (
i
) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (
ii
) analisar a possibilidade de desclassificação para posse de drogas para consumo próprio; (
iii
) avaliar a legalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração negativa da culpabilidade e à incidência da causa especial de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação provisória, exame químico toxicológico e demais documentos constantes nos autos.
A autoria resta confirmada por depoimentos dos policiais militares que acompanharam a diligência e flagrante, reforçados pela confissão espontânea do réu em sede policial e judicial, em que admitiu que traficava para sustentar-se financeiramente.
A tese de desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 foi afastada, diante da quantidade significativa de entorpecentes apreendidos (159,4g de maconha), da apreensão de balança de precisão, sacolés para embalo e da confissão da destinação mercantil da droga.
A pena-base foi redimensionada, afastando-se a valoração negativa da culpabilidade, porquanto a motivação econômica e a opção pela prática criminosa, ainda que reprováveis, são inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi corretamente reduzida na fração de 1/6.
O redutor do tráfico privilegiado foi corretamente afastado, considerando que o réu não é primário e possui antecedentes criminais, além de condenações definitivas, revelando dedicação a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
Manteve-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal, diante do montante da pena fixada e das circunstâncias judiciais.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum da pena (superior a 4 anos), nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
Fixados honorários advocatícios à advogada dativa atuante em grau recursal, com fundamento no art. 85, §§2º e 8º, do CPC/2015, c/c art. 3º, do CPP.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
e § 4º; CP, arts. 33, § 2º e § 3º, 44, I, 59 e 68; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 750.438/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 24.04.2023, DJe 28.04.2023; STJ, AgRg no HC 826.802/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 11.12.2023, DJe 15.12.2023; STJ, AgRg no HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 08.03.2024, DJe 08.03.2024; TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000825-21.2023.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENAN PEDRO OHNESORG
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO
PARCIAL
MENTE
PROVI
D
O.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de 06 anos, 06 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 655 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).
A defesa postulou a absolvição por ausência de provas, alternativamente a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, bem como a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado, além da fixação de regime inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da fixação de honorários advocatícios no âmbito recursal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O
Há três questões em discussão: (
i
) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (
ii
) analisar a possibilidade de desclassificação para posse de drogas para consumo próprio; (
iii
) avaliar a legalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração negativa da culpabilidade e à incidência da causa especial de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação provisória, exame químico toxicológico e demais documentos constantes nos autos.
A autoria resta confirmada por depoimentos dos policiais militares que acompanharam a diligência e flagrante, reforçados pela confissão espontânea do réu em sede policial e judicial, em que admitiu que traficava para sustentar-se financeiramente.
A tese de desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 foi afastada, diante da quantidade significativa de entorpecentes apreendidos (159,4g de maconha), da apreensão de balança de precisão, sacolés para embalo e da confissão da destinação mercantil da droga.
A pena-base foi redimensionada, afastando-se a valoração negativa da culpabilidade, porquanto a motivação econômica e a opção pela prática criminosa, ainda que reprováveis, são inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi corretamente reduzida na fração de 1/6.
O redutor do tráfico privilegiado foi corretamente afastado, considerando que o réu não é primário e possui antecedentes criminais, além de condenações definitivas, revelando dedicação a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
Manteve-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal, diante do montante da pena fixada e das circunstâncias judiciais.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum da pena (superior a 4 anos), nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
Fixados honorários advocatícios à advogada dativa atuante em grau recursal, com fundamento no art. 85, §§2º e 8º, do CPC/2015, c/c art. 3º, do CPP.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
e § 4º; CP, arts. 33, § 2º e § 3º, 44, I, 59 e 68; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 750.438/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 24.04.2023, DJe 28.04.2023; STJ, AgRg no HC 826.802/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 11.12.2023, DJe 15.12.2023; STJ, AgRg no HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 08.03.2024, DJe 08.03.2024; TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida
-se de recurso de apelação criminal interposto por
RENAN PEDRO OHNESORG
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu (ID 13088307).

A denúncia, constante no ID 13088215, narrou que:

“(
...
)

no dia 29 de novembro de 2023, por volta das 19h48min, na Rua Quintino Bocaiuva, bairro São Vicente, em frente a unidade de saúde, nesta cidade e comarca, o denunciado, trazia consigo 02 (duas) buchas de substância análoga a maconha e tinha em depósito 14 (quatorze) buchas de substância análoga a maconha, 01 (um) pedaço maior de substância análoga a maconha pesando aproximadamente 30 g (trinta gramas), bem como a quantia de R$130,00,00 (cento e trinte reais), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que, os militares da força tática solicitaram o apoio do serviço reservado para monitoramento do local, após informações de que o denunciado estaria realizando o tráfico de entorpecentes. Durante o monitoramento, o serviço reservado visualizou Renan saindo acompanhado de sua mãe, demonstrando estar nervoso e com andar acelerado, momento em que solicitaram a equipe de serviço ostensivo para realizar a aproximação.

Ato contínuo à aproximação da guarnição, o denunciado dispensou das mãos um material, na calçada próxima a ele e iniciou uma fuga, não logrando êxito e sendo abordado pelos militares. Na busca pessoal foi encontrado um celular com a tela aparentemente inoperante e ao analisar o material dispensado foi constatado que se tratava de 02 (duas) buchas de substância análoga a maconha.

Ainda no local, após informado sobre o direito ao silêncio, o denunciado resolveu colaborar informando que estava levando as 02 (duas) buchas para entregar para um usuário e que venderia cada uma por R$10,00 (dez reais), informou, ainda, que no seu quarto havia uma balança de precisão, uma quantia de R$ 130,00 (centro e trinta reais) provenientes da venda de entorpecentes do dia que seria seu lucro, pois o restante já teria entregado para Rafael Overnei, individuo para o qual disse traficar. Além disso, o denunciado também informou que no quintal da residência da sua avó, que fica ao lado da sua, estaria o restante de suas drogas e material de embalo, na parte superior da laje, onde se encontra a caixa d’água.

Diante disso, solicitaram a mãe do denunciado, Sra. Carolina de Fátima Ohnesorg, autorização para adentrar a residência e acompanhar as buscas, tendo os militares encontrado o dinheiro e a balança no quarto de Renan, conforme descrito por ele. Ademais, também encontraram o material ilícito na caixa d’água do quintal da avó, que se tratava de 14 (quatorze) buchas de substância análoga a maconha já preparadas e embaladas para comercialização, várias sacolas de chup-chup e 01 (um) pedaço maior de substância análoga a maconha pesando aproximadamente 30 g (trinta gramas) que ainda seria fracionado. (...)”.

Diante do exposto e em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, sendo o apelante
condenado
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época dos fatos.

Pois bem. Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Assentadas tais premissas, constata-se que a materialidade do crime de tráfico de drogas restou suficientemente comprovada por meio do Boletim Unificado de fls. 07/12, do Formulário de Cadeia de Custódia de fls. 18/19, do Auto de Apreensão de fl. 20, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 21, da Autorização para Adentrar na Residência de fl. 33 (todos no ID 13088204), bem como pelo Laudo de Exame Químico nº 10.231/2023 (ID 13088221).

Acerca da autoria, o Policial Militar Gil Fernando Kopp Delboni, ouvido na esfera policial à fl. 13 (ID 13088204), relatou o seguinte:

“QUE o serviço reservado passou informações de que RENAN OHNESORG, já conhecido do declarante por tráfico de drogas, havia saído da sua residência, acompanhado de sua genitora, aparentando bastante nervosismo; QUE foi solicitado apoio da Força Tática, e o declarante junto com a guarnição se aproximou do endereço informado;
QUE ao perceber a presença policial, o declarante viu o momento em que o conduzido soltou na calçad
a
02 buchas de substância
si
milar a maconha e correu, em t
e
ntativa de fuga; QUE esclarece que a genitora de conduzido ficou parada na calçada; QUE logo em seguida, o conduzido fo
i
abordado a revistado p
e
lo declarante, não encontrando nada de ilícito; QUE o material dispensado na calçada fo
i
arrecadado; QUE em entrevista
i
nformal no local dos fatos, RENAN relatou que
no seu
quarto havia dinheiro
e
balança de precisão, bem como informou que no quintal da casa de sua avó, junto a uma caixa d'água haveria ma
i
s entorpecentes; QUE a genitora do conduzido autorizou a entrada dos militares acompanhou as buscas da residência; QUE esclarece que a casa da avó do conduzido
e
a casa dele são localizados no mesmo terreno, sem divisão de quintal; QUE fo
i
localizado no quarto do conduzido R$ 130,00 em espécie e uma balança de precisão em cima da cama, e na caixa d'água
i
nformada fo
i
encontrado 14 Unidades De Maconha Já Preparadas E Embaladas, Várias Sacolas De Chup-Chup,
0
1 Pedaço Maior De Maconha
Pesando Aproximadamente 30 Gramas”.

No mesmo sentido, foi o depoimento prestado na esfera policial, às fls. 14/15 (ID 13088204), pelo Policial Militar Alander Oliveira Mello.

Ouvidos na esfera judicial, consoante
link
de ID 13088302 e transcrição da sentença (ID 13088307), os policiais confirmaram os fatos narrados na esfera policial e acrescentaram que:

“(...)
tinha uma gama de informações, de denúncias, de que o Renan estava fazendo o tráfico. Que naquele dia tiveram mais informações e pediram o auxílio do serviço reservado para fazer o monitoramento. Que não demorou muito e ele foi sair de casa acompanhado pela mãe. Que o serviço reservado informou que a atitude dele estava estranha, que ele olhava para todos os lados e verificou primeiro como estava a rua para depois sair
. Que quando ele saiu e começou a dobrar a esquina a uns 100 m da casa dele o serviço reservado passou a informação e foram como a viatura se aproximando para ver qual seria a atitude dele.
Que ao avistar os policiais a uns 10 ou 15 m, ele soltou um material no chão e começou a correr
. Que a mãe dele ficou estática.
Que acompanharam e conseguiram fazer a abordagem dele. Que na busca pessoal, com ele, não foi encontrado nada de ilícito
. Que foi encontrado um telefone velho, quebrado com a tela inoperante.
Que dispensado por ele eram 02 buchas de maconha
. Que ele falou que estava levando a mãe para gerar menos suspeitas.
Que estava levando a bucha de maconha até a próxima esquina para um usuário que ele havia combinado. Que venderia cada bucha por 10 reais. Que na casa dele, no seu quarto, sob a cama haveria 130 reais em espécie, oriundos do tráfico e uma balança de precisão. Que ele detalhou que os cento e trinta reais era o seu lucro, porque ele já havia feito o acerto com o Rafael Overney de Aimorés, na parte da manhã. Que esse Rafael Overney era de quem ele pegava drogas para revender em baixo Guandu. Que o Rafael é muito conhecido deles e tem várias passagens por tráfico. Que também informou que na caixa de água da casa da avó dele estaria o resto do material entorpecente mais material de embalo. Que pediram autorização para a mãe dele e ela autorizou a entrarem na residência. Que foram no quarto dele e localizaram os R$130,00 e a balança. Que quando chegaram nos fundos do quintal, na caixa de água já tinha uma escada que era utilizada por ele, que utilizaram ela e encontraram o material. Que haviam sacolas de chup-chup para embalo, 14 buchas de maconha maiores que ele disse vender a R$50,00 e um pedaço de maconha de maior de aproximadamente 30 g que ainda não havia sido fragmentado. Que ele é conhecido. Que já tinha um ano e meio mais ou menos que a sua equipe fez uma apreensão grande com ele, bem maior do que essa. Que ele disse que ia em Aimorés pegava a droga com o Rafael Overney
e que os R$130,00 já era o lucro que ele tinha, proveniente de outra venda. Que ele já tinha feito o acerto com o Rafael na parte da manhã. Que em frente a casa dele tem um Sr. que vende carro, que o Rafael foi até esse Sr. olhar um carro e aproveitou para fazer o acerto. Que a outra apreensão também foi no mesmo endereço, que eles moram ali, só que na outra o irmão dele estava junto, mas dessa vez ele nem estava na residência.
Que na outra vez foi encontrado pedras de crack de 100 g que ele disse que vendia a R$800,00, que também tinha maconha, a diversidade e a quantidade de drogas era maior. Que visualizaram ele dispensando o material, que era as duas buchas de maconha que ele disse que venderia a R$10,00. Que ele direcionou tudo, tanto que se limitaram aquilo ali. Foram apenas nas indicações dele, que não fizeram buscas em outros locais
. (Policial Militar Gil Fernando Kopp Delboni).

“(...)
que tinham recebido informação de que o Renan estava praticando o tráfico ali na frente de sua casa mesmo e foram averiguar
. Que pediram apoio o serviço reservado e de outra viatura. Que no momento
o pessoal o serviço reservado viu o Renan saindo de casa com a mãe dele, demonstrando muito nervosismo, olhando para os lados toda hora. Que resolveram se aproximar
assim que o serviço de inteligência passou essa informação.
Que quando o Renan viu a equipe ele dispensou algo das mãos e tentou se evadir. Que rapidamente o abordaram e viram que o conteúdo que ele dispensou eram duas buchas de maconha. Que posteriormente ele falou que na casa dele tinha, balança e material de embalo. Que na casa da avó dele, na laje da caixa de água tinha mais material que ele iria vender. Que se deslocaram a até a residência, com a mãe dele acompanhando as buscas, e encontraram o material que ele descreveu e as drogas.
Que ele colaborou.
Que da outra vez que abordaram ele, ele também admitiu.
Que ele falou que vendia essa droga para o Rafael Overney
;
(
...).”. (Policial Militar Alander Oliveira Mello).

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Quanto ao réu, ao ser ouvido perante a autoridade policial (fl. 16 – ID 13088204) e em juízo (ID 13088302), confessou os fatos narrados na exordial acusatória nas duas oportunidades, alegando que estava desempregado, assim como sua genitora e por esta razão passou a realizar a venda de entorpecentes.

A esse respeito, cabe reiterar que, conforme evidenciado nos autos, foi apreendido com o apelante e em sua residência, 14 (quatorze) buchas de maconha, pesando 99,7 g (noventa e nova gramas e setenta miligramas), 1 (um) pedaço de maconha, pesando 54,6 g (cinquenta e quatro gramas e sessenta miligramas), 2 (duas) buchas de maconha, pesando 5,1 g (cinco gramas e 10 decigramas), totalizando 159,4 g (cento e cinquenta e nove gramas e quarenta miligramas) de maconha, bem como 1 (uma) balança de precisão, vários sacolés de chup-chup e R$ 130,00 (cento e trinta reais), provenientes do lucro da venda de entorpecentes.

Dessa forma, a quantidade de drogas apreendidas e a própria confissão do apelante de que os entorpecentes seriam para venda, ante as dificuldades financeiras pelas quais passava, não deixam dúvidas de que as drogas eram destinadas à mercancia. Ademais, não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, papel de seda, entre outros, razão pela qual, também sob este aspecto, restou configurada a prática do crime de tráfico de drogas.

Destaco, por fim, que de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o réu praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,
também
n
ão merece prosper
ar
.

Prosseguindo, passo à análise do pedido de redução da pena-base.

Dito isso, constata-se que o juízo
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei n° 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do Código Penal, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, prevê a
pena abstrata de
05
(
cinc
o
) a
1
5
(
quinze
) anos de reclusão,
e

de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-
multa
,
fixou
a pena-base em
07 (sete)
anos,
10 (dez) meses e 08 (oito) dias
de reclusão e
785
(
setecentos e oitenta e cinco
) dias-multa.

Para tanto, utilizou os seguintes fundamentos:

“
a) CULPABILIDADE:
elevada, eis que se trata de pessoa com plena capacidade de prover o seu sustento de forma lícita, mormente porque não possui nenhuma deficiência física ou dificuldade cognitiva e, tanto que o mesmo afirma que costumar arrumar ‘bicos’, mesmo assim, buscou se envolver com o tráfico de drogas, como um meio de ajudar em sua residência. Todavia, afirmou em seu depoimento que em vez de utilizar o dinheiro ganhado honestamente com seus ‘bicos’ para contribuir com as despesas mensais, o utilizou para comprar um pedaço de maconha para consumo, sendo que, posteriormente, resolveu fracioná-lo e vendê-lo para obter lucro.
b) ANTECEDENTES:
não apresenta bons antecedentes dado que foi condenado nos autos n° 0001175-19.2017.8.08.0007 a uma pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 155, §1° e §4°, I do CP, a qual transitou em julgado na data de 20/01/2022; (...).”.

Da análise do trecho acima exposto, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à
c
ulpabilidade
e aos
antecedentes
.

No ponto, a defesa se insurge apenas quanto à valoração negativa da culpabilidade, alegando que esta se mostra inidônea.

Desse modo, entendo que assiste razão à defesa, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado, no sentido de que a obtenção de lucro é inerente ao crime de tráfico de drogas, não justificando a exasperação da pena-base. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA
. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE. INERENTE AO TIPO PENAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA TANTO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...). II -
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu III - O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a obtenção de lucro fácil é circunstância inerente aos tipos penais em questão, não podendo ser utilizada para exasperar a pena do réu.
(...). (AgRg no HC n. 750.438/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Dessa forma, afasto a valoração negativa da culpabilidade e, seguindo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, presente no AgRg no HC n. 940.553/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025, utilizo a fração de 1/8 (um oitavo) entre os intervalos de penas máxima e mínima cominadas no tipo penal para a exasperação, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, o magistrado reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, previsto no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, minorando corretamente a pena no patamar de 1/6 (um sexto), conforme assente entendimento jurisprudencial.

A defesa pugnou pelo reconhecimento da referida atenuante, entretanto, o pedido padece de interesse recursal, uma vez que, como dito, já foi reconhecida a referida minorante em favor do recorrente.

Nesse viés, e ante a alteração da pena-base, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Prosseguindo, a defesa requer a aplicação do redutor máximo previsto no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006.

Acerca da matéria, destaco que a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos acima previstos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante do tráfico privilegiado não foi reconhecida pelos seguintes argumentos:

“[...] No caso em análise, verifico que o réu RENAN PEDRO OHNESORG, não apresenta bons antecedentes, bem como possui inclinação para a prática delitiva, uma vez que foi condenado nos autos n° 0001175-19.2017.8.08.0007 a uma pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 155, §1° e §4°, I, do CP, a qual transitou em julgado na data de 20/01/2022.

No mesmo sentido, foi condenado nos autos 0001100-38.2021.8.08.0007 a uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Ainda, respondeu aos processos n° 0000292-82.2011.8.08.0007 e 0002709-76.2009.8.08.0007, pela prática de ato infracional análogo ao delito previsto no art. 155, §4°, do Código Penal.

Assim, está impossibilitada a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade dos fatos apurados e sua evidente dedicação a práticas criminosas [...]”.

Sobre o tema, embora não haja nenhuma controvérsia jurídica em razão da expressa previsão legal, saliento o seguinte precedente:

[...]
Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
[...].
(STJ. AgRg no HC n. 826.802/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Portanto,
m
antenho o não reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ao apelante
.

Desse modo, inexistindo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena, fixo a pena definitiva de Renan Pedro Ohnesorg em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quine) dias
de reclusão
, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
, valorados a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época dos fatos.

Mantido o regime inicial
semiaberto
, ante o
quantum
da pena aplicada, bem como pelo disposto no artigo 33, § 2°, alínea “b”, e § 3º, do Código Penal.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, este mostra-se incabível, uma vez que a pena foi fixada em patamar superior a quatro anos de reclusão, afastando a aplicação do instituto, a partir do disposto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena imposta ao apelante, mantendo-se os demais termos da r. sentença.

Por fim, quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal da advogada dativa, Dra. Gislaine Carleti Bonna Rosa – OAB/ES nº 27.388.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa da apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a Dra. Gislaine Carleti Bonna Rosa – OAB/ES nº 27.388, bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)