Tribunal: TJES
Processo: 0020990-15.2017.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Cobrança indevida de ligações; Cálculo de ICMS "por dentro"; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-06-18

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS INAPLICÁVEL. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada com a finalidade de afastar a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e do sistema de transmissão (TUST) nas faturas de energia elétrica, bem como restituir os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

2.Sentença de improcedência dos pedidos. Recurso Inominado interposto pela parte autora, visando à reforma da sentença e ao reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre tais tarifas.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se é legal a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, incluindo a energia elétrica. A controvérsia sobre a incidência do imposto sobre as tarifas de uso da rede (TUSD e TUST) foi definitivamente solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986 dos recursos repetitivos, o qual fixou a seguinte tese: “A TUST e/ou a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC nº 87/1996”.

5.Nos termos do art. 927, III, do CPC, a observância das teses firmadas em recurso repetitivo é obrigatória por todos os órgãos do Judiciário.

6.Ainda, foi promovida modulação de efeitos para restringir a restituição de valores apenas aos consumidores que contavam com decisão judicial favorável em vigor até 27.03.2017, o que não se aplica ao presente caso, ausente qualquer liminar ou decisão prévia neste sentido.

7.Mantém-se, assim, a conclusão da sentença de improcedência, com base em jurisprudência consolidada e vinculante.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:
“1. As tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos a serem suportados diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme fixado no Tema 986 do STJ. 2. A tese firmada em recurso repetitivo é de observância obrigatória nos termos do art. 927, III, do CPC. 3. É indevida a repetição de valores recolhidos a este título quando ausente decisão judicial anterior ao julgamento do Tema 986.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020990-15.2017.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: JOSE WANDER NEVES

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS INAPLICÁVEL. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada com a finalidade de afastar a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e do sistema de transmissão (TUST) nas faturas de energia elétrica, bem como restituir os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

2.Sentença de improcedência dos pedidos. Recurso Inominado interposto pela parte autora, visando à reforma da sentença e ao reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre tais tarifas.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se é legal a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, incluindo a energia elétrica. A controvérsia sobre a incidência do imposto sobre as tarifas de uso da rede (TUSD e TUST) foi definitivamente solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986 dos recursos repetitivos, o qual fixou a seguinte tese: “A TUST e/ou a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC nº 87/1996”.

5.Nos termos do art. 927, III, do CPC, a observância das teses firmadas em recurso repetitivo é obrigatória por todos os órgãos do Judiciário.

6.Ainda, foi promovida modulação de efeitos para restringir a restituição de valores apenas aos consumidores que contavam com decisão judicial favorável em vigor até 27.03.2017, o que não se aplica ao presente caso, ausente qualquer liminar ou decisão prévia neste sentido.

7.Mantém-se, assim, a conclusão da sentença de improcedência, com base em jurisprudência consolidada e vinculante.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:
“1. As tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos a serem suportados diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme fixado no Tema 986 do STJ. 2. A tese firmada em recurso repetitivo é de observância obrigatória nos termos do art. 927, III, do CPC. 3. É indevida a repetição de valores recolhidos a este título quando ausente decisão judicial anterior ao julgamento do Tema 986.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO: 0020990-15.2017.8.08.0035

RECORRENTE:
JOSE WANDER NEVES

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZA SENTENCIANTE: ILACEIA NOVAES

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS INAPLICÁVEL. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada com a finalidade de afastar a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e do sistema de transmissão (TUST) nas faturas de energia elétrica, bem como restituir os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

2.Sentença de improcedência dos pedidos. Recurso Inominado interposto pela parte autora, visando à reforma da sentença e ao reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre tais tarifas.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se é legal a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, incluindo a energia elétrica. A controvérsia sobre a incidência do imposto sobre as tarifas de uso da rede (TUSD e TUST) foi definitivamente solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986 dos recursos repetitivos, o qual fixou a seguinte tese: “A TUST e/ou a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC nº 87/1996”.

5.Nos termos do art. 927, III, do CPC, a observância das teses firmadas em recurso repetitivo é obrigatória por todos os órgãos do Judiciário.

6.Ainda, foi promovida modulação de efeitos para restringir a restituição de valores apenas aos consumidores que contavam com decisão judicial favorável em vigor até 27.03.2017, o que não se aplica ao presente caso, ausente qualquer liminar ou decisão prévia neste sentido.

7.Mantém-se, assim, a conclusão da sentença de improcedência, com base em jurisprudência consolidada e vinculante.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:
“1. As tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos a serem suportados diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme fixado no Tema 986 do STJ. 2. A tese firmada em recurso repetitivo é de observância obrigatória nos termos do art. 927, III, do CPC. 3. É indevida a repetição de valores recolhidos a este título quando ausente decisão judicial anterior ao julgamento do Tema 986.”

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos c/c Repetição de Indébito
proposta por
José Wander Neves
em face do
Estado do Espírito Santo
, na qual o autor alega, em síntese, que, em contratos firmados com a concessionária EDP para fornecimento de energia elétrica, vêm sendo cobradas tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), sobre as quais incide o ICMS. Sustenta que tais cobranças são indevidas, por não se enquadrarem no conceito de circulação de mercadorias.

Requereu, em sede de tutela de urgência, a suspensão da cobrança do ICMS incidente sobre os valores pagos a título de TUSD e TUST e, ao final, a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos.

Sobreveio sentença (p. 12 do vol. 2 do arquivo digital), que
julgou improcedentes os pedidos iniciais
.

Inconformado, o autor interpôs Recurso Inominado (págs. 17/27 do arquivo digital - vol 02), ocasião em que reiterou a necessidade de afastamento da cobrança em discussão e, por conseguinte, declarar a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD. Requereu, ao final, a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais, nos moldes indicados na exordial.

Contrarrazões às págs. 32/60 do mesmo volume, pela manutenção da decisão recorrida.

É o relatório. Passo ao voto.

VOTO

Defiro
ao recorrente o benefício da justiça gratuita, eis que verossímil sua alegação.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

No mérito,
o recurso não merece provimento.

A controvérsia reside na legalidade da
inclusão das tarifas TUST e TUSD
na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

A esse respeito, pontuo que o ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de bens. Por conta disso, discutiu-se largamente se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integrariam a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, por não serem energia elétrica propriamente dita.

Nesse passo, após longo debate jurisprudencial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que
“o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996”.

Como consequência disso, decidiu-se que
“devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)”.

Essa decisão se deu em sede de Repercussão Geral, sob o Tema nº 986, STJ. Diz a jurisprudência:

ADEQUAÇÃO - APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO – ICMS – TUSD/TUST – Pretensão do Autor à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS – Impossibilidade – A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado pelo consumidor final – Recurso Especial – Art. 1.040, II, CPC – Devolução à Turma Julgadora – Tema no 986/STJ- Contrariedade entre as decisões - Adequação do v. acórdão para incluir a TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS. (TJ-SP - Apelação Cível: 10210438020168260562 Santos, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 15/10/2018, 4º Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/08/2024).

APELAÇÃO. TUST E TUSD. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Recurso tirado contra sentença que julgou improcedente pretensão voltada à exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de uso do sistema de transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS das faturas de energia elétrica. 1. Afetação de recurso especial sob rito de casos seriais pelo STJ, por meio do Tema no 986. Tese jurídica firmada por ocasião do julgamento do aludido precedente vinculante, reconhecendo-se que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Modulação de efeitos da decisão em ordem a preservar, até o dia 27 de março de 2017, os efeitos das decisões liminares ainda vigentes e que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica. 2. Ausência de decisão liminar nos autos a atrair a modulação dos efeitos. Questão pacificada com a tese firmada no mencionado Tema no 986/STJ, de observância imperativa, na forma do inc. III do art. 927 do CPC. Início da eficácia do provimento que se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma, sendo dispensável que se aguarde a publicação do acenado acórdão. Precedentes do STJ. 3. Desfecho processual de origem mantido. Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1013655- 92.2017.8.26.0562 Santos, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 12/04/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/04/2024).

RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TUST E TUSD. Pretensão à exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS. Sentença de procedência proferida em afronta à determinação do C. STJ. Determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos em razão da afetação da questão ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema n. 986). Violação ao art. 314 do CPC. Nulidade reconhecida. Sentença anulada de ofício. Tese fixada no Tema n.986 dos Recursos Repetitivos. Causa madura para julgamento. A TUST e/ou a TUSD, quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, a, da LCF n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (TJ-SP – Recurso Inominado Cível: 1001070 – 1.2019.8.26.0069 Bastos, Relator: Antonio Carlos de Figueiredo Negreiros – Colégio Recursal, Data de Julgamento: 10/04/2024, 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 10/04/2024).

Conforme determina o art. 927, III, do CPC, a tese firmada em recurso repetitivo deve ser observada obrigatoriamente pelos órgãos do Poder Judiciário.

Ademais, a modulação dos efeitos da decisão limitou eventual devolução de valores apenas às hipóteses em que havia decisão liminar favorável anterior ao julgamento do Tema 986, o que não se verifica nos presentes autos.

Assim, concluo tal como a sentenciante, no sentido de que a TUST e a TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela parte autora, aqui recorrente, devendo ser mantida a improcedência dos pedidos iniciais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença intocável, por seus próprios fundamentos.
Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da
causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, contudo, suspensa a exigibilidade ante a concessão de gratuidade de justiça à parte.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto este projeto de voto à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)