Tribunal: TJES
Processo: 0001995-07.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PORTE DE ARMA ASSOCIADO À TRAFICÂNCIA. ABSORÇÃO. DOSIMETRIA. REGIME DE PENA. PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS APELOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003, com aplicação do concurso material (art. 69 do CP). A defesa de do primeiro réu pleiteia o reconhecimento da ilicitude das provas, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa por restritiva de direitos. O segundo recorrente sustenta as mesmas preliminares, pleiteando, no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto e substituição da pena por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude nas provas obtidas por meio de busca pessoal e domiciliar; (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 aos apelantes; (iii) determinar se a posse de arma de fogo pelo primeiro réu deve ser absorvida pelo crime de tráfico com incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006; (iv) examinar o regime de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e domiciliar está amparada por fundadas razões, demonstradas pela tentativa de evasão do acusado e pela autorização expressa do morador para ingresso dos policiais na residência do segundo apelante, conforme Boletim de Ocorrência e Auto de Apreensão constantes nos autos.

4. A entrada no domicílio do réu foi autorizada por seu tio, proprietário do imóvel, não havendo nulidade na diligência, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

5. A alegação de ilegalidade das provas não se sustenta diante das circunstâncias concretas que caracterizam situação de flagrância e consentimento livre dos moradores.

6. A apreensão de arma de fogo associada ao tráfico afasta a incidência do tráfico privilegiado, conforme reiterada jurisprudência do STJ.

7. O porte de arma de fogo evidencia nexo funcional com a traficância, razão pela qual deve ser absorvido pelo delito de tráfico, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

8. A condenação pelo art. 14 da Lei nº 10.826/2003 deve ser afastada, reformulando-se a dosimetria da pena, que passa a ser de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em relação ao primeiro réu.

9. Os fundamentos da sentença para afastar a aplicação do tráfico privilegiado são genéricos e se baseiam em elementos não atribuídos ao segundo réu, sendo cabível, portanto, o reconhecimento da causa de diminuição na fração máxima de 2/3.

10. A pena do segundo apelante redimensionada, fixa-se em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto, afastada a substituição por restritivas de direitos em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal e domiciliar é válida quando lastreada em fundadas razões extraídas de condutas suspeitas e consentimento do morador, conforme jurisprudência do STJ.

2. A apreensão de arma de fogo associada ao tráfico de drogas afasta o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por evidenciar dedicação a atividades criminosas.

3. Quando há nexo entre a arma apreendida e a traficância, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, absorvendo-se o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo.

4. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado exige fundamentação concreta e individualizada, sendo incabível quando baseada exclusivamente na quantidade de droga ou elementos não atribuíveis ao réu.

5. A substituição da pena por restritiva de direitos não é cabível quando a pena ultrapassa o limite legal ou há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 44, 59, 69 e 65, III, "d"; CPP, arts. 240, § 2º, 244, 383 e 617; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC nº 948.834/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., j. 26.03.2025; STJ, AREsp nº 2.685.388/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª T., j. 26.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 29.04.2024; STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 06.05.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001995-07.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PORTE DE ARMA ASSOCIADO À TRAFICÂNCIA. ABSORÇÃO. DOSIMETRIA. REGIME DE PENA. PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS APELOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003, com aplicação do concurso material (art. 69 do CP). A defesa de do primeiro réu pleiteia o reconhecimento da ilicitude das provas, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa por restritiva de direitos. O segundo recorrente sustenta as mesmas preliminares, pleiteando, no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto e substituição da pena por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude nas provas obtidas por meio de busca pessoal e domiciliar; (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 aos apelantes; (iii) determinar se a posse de arma de fogo pelo primeiro réu deve ser absorvida pelo crime de tráfico com incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006; (iv) examinar o regime de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e domiciliar está amparada por fundadas razões, demonstradas pela tentativa de evasão do acusado e pela autorização expressa do morador para ingresso dos policiais na residência do segundo apelante, conforme Boletim de Ocorrência e Auto de Apreensão constantes nos autos.

4. A entrada no domicílio do réu foi autorizada por seu tio, proprietário do imóvel, não havendo nulidade na diligência, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

5. A alegação de ilegalidade das provas não se sustenta diante das circunstâncias concretas que caracterizam situação de flagrância e consentimento livre dos moradores.

6. A apreensão de arma de fogo associada ao tráfico afasta a incidência do tráfico privilegiado, conforme reiterada jurisprudência do STJ.

7. O porte de arma de fogo evidencia nexo funcional com a traficância, razão pela qual deve ser absorvido pelo delito de tráfico, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

8. A condenação pelo art. 14 da Lei nº 10.826/2003 deve ser afastada, reformulando-se a dosimetria da pena, que passa a ser de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em relação ao primeiro réu.

9. Os fundamentos da sentença para afastar a aplicação do tráfico privilegiado são genéricos e se baseiam em elementos não atribuídos ao segundo réu, sendo cabível, portanto, o reconhecimento da causa de diminuição na fração máxima de 2/3.

10. A pena do segundo apelante redimensionada, fixa-se em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto, afastada a substituição por restritivas de direitos em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal e domiciliar é válida quando lastreada em fundadas razões extraídas de condutas suspeitas e consentimento do morador, conforme jurisprudência do STJ.

2. A apreensão de arma de fogo associada ao tráfico de drogas afasta o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por evidenciar dedicação a atividades criminosas.

3. Quando há nexo entre a arma apreendida e a traficância, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, absorvendo-se o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo.

4. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado exige fundamentação concreta e individualizada, sendo incabível quando baseada exclusivamente na quantidade de droga ou elementos não atribuíveis ao réu.

5. A substituição da pena por restritiva de direitos não é cabível quando a pena ultrapassa o limite legal ou há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 44, 59, 69 e 65, III, "d"; CPP, arts. 240, § 2º, 244, 383 e 617; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC nº 948.834/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., j. 26.03.2025; STJ, AREsp nº 2.685.388/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª T., j. 26.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 29.04.2024; STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 06.05.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0001995-07.2024.8.08.0035

APELANTE
:
WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA

APELANTE: JOSÉ WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interpostos, respectivamente, por
WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA
e
JOSÉ WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR
em face da sentença de id 14577969, proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, da seguinte forma:

“(...) CONDENO JOSÉ WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR, já qualificado, nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. CONDENO, ainda, o denunciado WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA, também qualificado, nas sanções previstas no art. 33, caput, Lei nº 11.343/06; e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal Brasileiro.”

Nas razões recursais de id 14577989,
WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA
alega, em preliminar,
(i)
a ilegalidade da abordagem policial e a consequente ilicitude das provas obtidas. No mérito, postula
(ii)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo; bem como
(iii)
a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da mesma norma, em razão da apreensão de arma de fogo;
(iv)
a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena; e
(v)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Por sua vez,
JOSÉ WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR
, em seu apelo de id 14577991, sustenta, preliminarmente,
(i)
a nulidade da busca pessoal, diante da ausência de fundadas suspeitas que a justificassem. No mérito, requer
(ii)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
(iii)
a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena; e
(iv)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Contrarrazões, no id 14577992 e no id 14577994, pela manutenção da sentença.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 14949044, opinou pelo (i)
provimento parcial
do recurso interposto por
WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA;
e (ii) improvimento do apelo manejado por
JOSÉ WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia (id 14577199) que:

“(...) no dia 03 de setembro de 2024, por volta das 20 horas e 05 minutos, durante patrulhamento na Rua Cajamar, Bairro Jardim Marilândia, Vila Velha/ES, próximo ao “Bar do Ceara”, os denunciados, acima qualificados, traziam consigo, para o tráfico, 1.800 (mil e oitocentos) pinos da substância conhecida como “cocaína” e teriam em depósito, para o tráfico, 99 (noventa e nove) pinos da substância conhecida como “cocaína”, 114 (cento e quatorze) buchas da substância conhecida como “maconha” e 01 (uma) porção da substância conhecida como “maconha” de aproximadamente 42 gramas, bem como, possuía 01 (uma) metralhadora, calibre 40, de fabricação artesanal, número de série ilegível e 02 (dois) carregadores, em desacordo com a Lei, conforme auto de apreensão, fl. 31/32 e auto de constatação provisório, fl. 34, ambos do ID 50228744.

Apontam os autos do inquérito policial que no dia dos fatos, durante patrulhamento no local acima mencionado, a guarnição avistou um indivíduo, posteriormente identificado como JOSÉ WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR, que carregava uma sacola colorida em sua mão esquerda, aparentemente pesada, e que ao perceber a presença dos policiais o denunciado tentou se evadir do local, de imediato, os militares realizaram abordagem.

Consta nos autos que foi realizada busca pessoal, tendo sido encontrado em poder do denunciado JOSÉ WILLIAM, no interior da sacola, um total de 1800 (mil e oitocentos) pinos da substância conhecida como “cocaína”, prontos para serem comercializados.

Informa os autos que, durante a abordagem, os policiais indagaram a respeito da procedência dos entorpecentes, tendo o denunciado JOSE WILLIAM alegado que teria acabado de pegar os entorpecentes com um indivíduo, o qual não saberia informar o nome, que estaria em uma residência próximo ao local da abordagem, na Rua Vanair, nº 35, em um prédio de dois andares.

Em ato contínuo, a guarnição se dirigiu até o local informado, e realizaram contato com o senhor Cleber João Batista da Silva, proprietário do local, o qual autorizou a entrada dos policiais que avistaram o indivíduo, posteriormente identificado como WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA, que ao perceber a presença dos policiais, desceu pela escada do terraço com um objeto prateado em mãos, e após muita movimentação no interior da residência, os militares conseguiram localizar e abordar o denunciado WDSON VITOR.

Emerge dos autos que foi realizada busca pessoal, mas nada de ilícito foi encontrado em posse do denunciado WDSON VITOR, contudo, ao realizarem buscas no interior da residência, foram localizados 99 (noventa e nove) pinos da substância conhecida como “cocaína”, com as mesmas características dos pinos apreendidos com o denunciado JOSE WILLIAM, além de 114 (cento e quatorze) buchas da substância conhecida como “maconha”, 01 (uma) porção da substância conhecida como “maconha” de aproximadamente 42 gramas, material para embalo, 03 (três) balanças de precisão, 04 (quatro) cadernos com anotações do tráfico e remédios anabolizantes, sendo 01 (um) frasco de stanazolol, 02 (dois) frascos de acetato de trembolona e 01 (um) frasco de tamoxifeno.

Além disso, embaixo da escada que dá acesso ao terraço, foi localizada 01 (uma) metralhadora, calibre 40, de fabricação artesanal, número de série ilegível e 02 (dois) carregadores.

As circunstâncias da apreensão e a quantidade, evidenciam que as drogas e a arma apreendida se destinavam ao tráfico, diante dos fatos, os denunciados foram encaminhados até a 2º Delegacia Regional de Vila Velha, para que fossem tomadas as providências cabíveis.

Ouvido perante autoridade policial, o denunciado JOSE WILLIAM confessou que foi encontrado em sua posse uma sacola contendo 1800 (mil e oitocentos) pinos da substância conhecida como “cocaína”, bem como, informou que pegou os entorpecentes com o denunciado WDSON e receberia uma quantia no valor de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) para guardá-los em sua casa.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Em face deste pronunciamento judicial que foram interpostos os recursos que ora se aprecia.

Pois bem.
Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos réus – que se encontram presos –, passo à análise dos méritos recursais.

Da busca pessoal
e domiciliar

Os recorrentes alegam a ilicitude das provas apresentadas nos autos, fundamentando sua tese na ausência de “
qualquer elemento concreto ou circunstância objetiva que justifique a abordagem policia
l
” e que “
as considerações foram completamente subjetivas por parte dos militares, sem observar nenhum critério objetivo, conforme exige o código de processo penal.
”.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

No caso concreto, extrai-se do inquérito policial que os agentes avistaram
JOSÉ WILLIAM
carregando uma sacola colorida e que, ao perceber a aproximação da guarnição, tentou se evadir do local. Após ser abordado, constatou-se que ele transportava entorpecentes na referida sacola e informou que havia obtido o material ilícito em uma residência nas proximidades.

Ao chegarem à residência indicada, o proprietário do imóvel autorizou a entrada dos agentes, ocasião em que visualizaram WDSON VITOR descendo as escadas do terraço com um objeto prateado nas mãos, ao notar a presença policial. A abordagem, no entanto, somente foi possível em momento posterior, quando a irmã do acusado abriu o portão e franqueou o acesso aos policiais. A referida diligência está registrada no Boletim de Ocorrência juntado ao id 14577197:

"(...) por volta das 18h30min do dia 03 de setembro de 2024, quando em patrulhamento tático móvel (...) na rua Cajamar, bairro jardim marilândia, vila velha es, próximo ao bar do ceará (...), local este de intenso tráfico de drogas e crimes contra a vida, avistamos um indivíduo posteriormente identificado como José Willian Santos Santana Junior, 22 anos, que carregava em sua mão esquerda uma sacola grande de cor colorida, aparentemente pesada, e que ao perceber a presença policial que vinha em direção contrária à sua, acelerou o passo para tentar se evadir da equipe, de pronto sem perder o contato visual de José Willian, manobramos a viatura e realizamos a abordagem, e durante a busca pessoal localizamos 05 pacotes grandes, contendo 360 pinos cheios de cocaína em cada pacote, somando um total de 1800 pinos de cocaína, prontos para serem comercializados no tráfico de entorpecentes. Diante do flagrante delito foi dado voz de prisão a José e informado o seu direito de permanecer em silêncio, porém José alegou que teria acabado de pegar os referidos pinos de cocaína próximo do local da abordagem, na rua Vanair, 35, em um prédio de 2 andares com terraço em cima, com um indivíduo moreno, tatuado e de cabelos cacheados (...), porém que não sabia o nome do indivíduo, diante da informação recebida de José Willian, solicitamos apoio (...), e prosseguimos ao local. (...) [Cleber João] Batista da Silva, 54 anos, proprietário do imóvel e que este autorizou nossa entrada na residência, e que ao relatarmos o que havia acontecido anteriormente e passado as características que tínhamos como informação, informou que se tratava do seu sobrinho e que ele reside no segundo andar, que posteriormente identificados como; Wdson Vitor dos Santos Rosa Silva, 28 anos, chamamos por Wdson, e este ao perceber a presença policial foi visualizado pela equipe descendo pela escada do terraço citado com um objeto prateado em mãos, e após muita movimentação no interior da residência, sua irmã identificada como; Isabela dos Santos Rosa da Silva apareceu no portão que dava acesso ao segundo andar da casa e franqueou a entrada dos militares (...), durante a busca pessoal a Wdson nada de ilícito foi localizado, porém no quarto de Wdson Vitor foram localizados 99 pinos de cocaína com as mesmas características dos pinos apreendidos com José, além de 114 buchas maconha e uma porção de aproximadamente 42 gramas de maconha, material para embalo, 03 balanças de precisão, 04 cadernos com anotação do tráfico e remédios anabolizantes sendo: 01 frasco stanazolol, 02 frascos de trembolona, 01 frasco de tamoxifeno, durante busca embaixo da escada que dar acesso ao terraço localizamos uma metralhadora cal. 40 de fabricação artesanal, de cor prateada, com dois carregadores sendo um alongado com capacidade para aproximadamente 25 munições e o outro menor comprimento com capacidade para 15 munições.”.

Percebe-se, então, que as

fundadas razões

para a busca pessoal encontram-se claramente evidenciadas pela apreensão de
“(...
)
1.800 (mil e oitocentos) pinos da substância conhecida como “cocaína” e teriam em depósito, para o tráfico, 99 (noventa e nove) pinos da substância conhecida como “cocaína”, 114 (cento e quatorze) buchas da substância conhecida como “maconha” e 01 (uma) porção da substância conhecida como “maconha” de aproximadamente 42 gramas”
(id 14577199)
.

Além disso, conforme consta do Auto de Apreensão acostado no id 14577197, também foram apreendidos 1 (uma) metralhadora calibre .40, de fabricação artesanal, 2 (dois) carregadores, medicamentos anabolizantes, material para embalo e balança de precisão.

Nesse cenário, a quantidade e o tipo de material apreendido indicam, de forma inequívoca, que se destinavam à comercialização ilícita, justificando plenamente a medida.

O Superior Tribunal de Justiça, em caso concreto envolvendo circunstâncias semelhantes, já decidiu pela legalidade da abordagem dos policiais militares:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito.
2. No caso concreto, ao ser avistado por policiais em patrulhamento de rotina em região conhecida como ponto de tráfico de drogas, o agravante empreendeu fuga e resistiu à prisão. Com ele foram encontradas drogas embaladas para a distribuição e dinheiro

em espécie. 3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.
4. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes desta Corte.

5. O pleito de desclassificação da conduta não comporta conhecimento, tendo em vista que o Tribunal de origem destacou que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, o valor em espécie sem comprovação da origem lícita, o local em que os denunciados estavam, bem como a forma de acondicionamento das substâncias ilícitas em porções individuais, permitem concluir, com segurança, que os entorpecentes eram destinados ao comércio ilícito. 6. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC n. 948.834/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025)
(grifei)

Outrossim, é entendimento dos Tribunais Superiores que a busca domiciliar sem mandado de prisão está autorizada em determinados casos:

“Exemplificativamente,
a diligência estaria convalidada se demonstrado: que, de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado
; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional” (AGRG no HC n. 883.914/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) 5. Agravo regimental conhecido em parte e improvido.

(STJ, AgRg-HC
nº
944.930, Proc. 2024/0345103-4 – GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 18/11/2024)
(grifei)

No caso dos autos, a entrada no domicílio do apelante
WDSON VITOR
foi franqueada pelo proprietário do imóvel, Sr. Cleber João Batista da Silva, conforme consta no Boletim de Ocorrência supratranscrito, de modo que não há que se falar em ilegalidade da atuação policial.

Destarte, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que fica afastada a alegação de que há ilegalidade por invasão de domicílio quando o próprio morador franqueia a entrada dos policiais, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. JUSTA CAUSA. AUTORIZAÇÃO DA PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AGR, Relator(a): GILMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu,

diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio dos agravantes, tendo em vista que a busca domiciliar decorreu de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada da casa em que estava sendo praticado o tráfico de drogas - denúncia esta que fora minimamente confirmada pela diligência policial -, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida por esta autoridade a justificar o ingresso no domicílio.

4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,
extrai-se do julgado atacado que a paciente autorizou o ingresso dos policiais na residência. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pela ré afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg-HC
nº
914.812, Proc. 2024/0180468-1 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 27/08/2024)
(grifei)

______________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu, diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do agravante, tendo em vista que estavam em ronda e o paciente demonstrou nervosismo ao avistá-los, situação autorizadora da abordagem, ante a ocorrência de fundada suspeita de que o mesmo estava cometendo algum ilícito, afastando, assim, a ilicitude do ingresso na casa do réu. 4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,

o ingresso na residência foi autorizado pelo paciente. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pelo réu afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere
.
7. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg-HC
nº
916.347, Proc. 2024/0187842-2 – GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 05/09/2024)
(grifei)

Corroborando com esse entendimento, destaco julgado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)
(grifei)

_______________________________________

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para ‘a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.’ Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)
(grifei)

Paralelamente à questão do consentimento, avulta a existência de “fundadas razões” que, por si sós, legitimariam a ação policial, conforme relatado.

Diante desse cenário, não há dúvida de que a busca pessoal e domiciliar ocorreram em um contexto de fundadas razões, caracterizado, inicialmente, pelas circunstâncias do caso concreto e pela posterior constatação de que os réus armazenavam significativa quantidade de entorpecentes e arma de fogo. Portanto, a alegação de ilicitude das provas, sob o argumento de que não houve flagrante delito nem mandado judicial, não é cabível.

Do recurso
de

WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA

A sentença condenou
WDSON VITOR
pela prática dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, ao cumprimento de pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Pleiteia, em seu recurso, a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima, ao argumento que “
Trata-se de réu primário, com residência fixa, sem antecedentes criminais e que respondeu ao processo em liberdade, preenchendo todos os requisitos legais e jurisprudenciais para o abrandamento do regime
”.

A concessão do chamado “
tráfico privilegiado
” é um direito do réu, desde que preenchidos,
cumulativamente
, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

Sob essa premissa, ainda que o réu preencha todos os requisitos para o benefício, o mesmo é afastado com o porte ilegal de arma de fogo, como pode ser analisado a seguir:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1.Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus e não vislumbrou excepcionalidade para concessão da ordem de ofício, considerando a presença de desígnios autônomos entre armamentos e tráfico de drogas, prejudicando a absorção relacionada ao art. 40, IV, da Lei Antidrogas.

2. A decisão agravada manteve a elevação da pena-base com fundamentação concreta e idônea, sem constatação de desproporcionalidade, e
manteve afastado o tráfico privilegiado não apenas pela quantidade e natureza dos entorpecentes, mas também pela apreensão de petrechos típicos ao exercício da traficância e armas de fogo
.
(...) 6.
A jurisprudência do STJ tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado em casos de apreensão de armas de fogo ou munições, corroborando a decisão das instâncias ordinárias
.
(...) 8. Recurso desprovido. (...)

(
STJ
AgRg no HC n. 975.896/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)
(grifei)

____________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 11 tabletes de maconha, arma de fogo calibre 9mm com número de série raspado, munições e rádios comunicadores. A defesa requer redimensionamento da pena-base, aplicação das atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...) 4. A incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme expressamente vedado pela Súmula nº 231 do STJ e reafirmado pelo STF, no Tema 158 de repercussão geral. 5.
A causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso concreto, pois, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da apreensão (porte de arma de fogo com número suprimido, rádios comunicadores, associação com outros indivíduos armados) e registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam os requisitos cumulativos exigidos para concessão da benesse
.6. Recurso desprovido.

(
TJES, 0006129-47.2023.08.0024, 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Eder Pontes da Silva, data de julgamento: 12/jun/2025)
(grifei)

Portanto, segundo a jurisprudência dominante sobre o tema, não é cabível, ao réu
WDSON VITOR
, a aplicação da causa especial de diminuição de pena.

De outro turno, o recorrente sustenta que deve incidir a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, em razão da apreensão de arma de fogo, com a consequente absolvição quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, notadamente por que “
n
o presente caso, restou incontroverso nos autos que o apelante possuía em sua residência arma de fogo de fabricação artesanal, circunstância que não pode ser desprezada na fixação da pena.
”.

No caso em apreço, denota-se que a arma de fogo foi apreendida conjuntamente a 99 (noventa e nove) pinos da substância conhecida como “cocaína”, 114 (cento e quatorze) buchas da substância conhecida como “maconha”, 1 (uma) porção da substância conhecida como “maconha” de aproximadamente 42 (quarenta e duas) gramas, material para embalo, 3 (três) balanças de precisão, 4 (quatro) cadernos com anotações do tráfico e remédios anabolizantes, sendo 1 (um) frasco de stanazolol, 2 (dois) frascos de acetato de trembolona e 1 (um) frasco de tamoxifeno. Isto é, o contexto da apreensão e os materiais conjuntamente captados elucidam que o porte da submetralhadora caseira estava associado à mercancia de entorpecentes, devendo ser absorvido pelo tipo penal de tráfico de drogas.

Acerca do tema, destaca-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DE POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo, reconhecendo a absorção do delito de porte ilegal de arma pela majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, em contexto de tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o crime de porte ilegal de arma deve ser absorvido pelo delito de tráfico de drogas com a respectiva causa de aumento, quando a arma é utilizada para assegurar o sucesso da atividade ilícita de tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Corte de origem concluiu que as armas apreendidas eram utilizadas para a perpetuação do tráfico de drogas, em razão da rivalidade entre gangues, configurando crime meio para o tráfico. 4. A pretensão de restabelecimento da condenação por tipos penais autônomos esbarra na necessidade de revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ.

5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a absorção do crime de porte de arma pelo tráfico de drogas ocorre quando há nexo finalístico entre as condutas.
IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 2.057.223/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
(grifei)

______________________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE NEXO FINALÍSTICO ENTRE O USO DE ARMA E A MERCANCIA ILÍCITA. ABSORÇÃO DE DELITOS. PRECEDENTES. PARECER DESFAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a condenação por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo. 2. A parte recorrente alega violação dos artigos 40, IV, da Lei 11.343/06; 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03; e 383 do CPP, sustentando que os delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo foram autônomos e não deveriam ser absorvidos. 3. O Tribunal de origem entendeu que a arma de fogo foi utilizada no contexto do tráfico de drogas, aplicando a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, com absorção do crime de posse ilegal de arma. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a posse de arma de fogo no contexto do tráfico de drogas deve ser absorvida pelo delito de tráfico, aplicando-se a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O Tribunal de origem concluiu que a arma de fogo era utilizada como parte do processo de intimidação para viabilizar o tráfico, justificando a aplicação da majorante e a absorção do delito de posse de arma.
6. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 aplica-se quando o uso de arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação para garantir o êxito da mercancia ilícita, exigindo-se nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma e o crime de tráfico.
7. O Superior Tribunal de Justiça não atua como instância revisora de fatos e provas, mas sim para assegurar a uniformidade da interpretação das leis. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DESPROVER O RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.685.388/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)
(grifei)

Desta forma, na esteira do parecer da D. Procuradoria de Justiça (id 14949044), considerando que o porte de arma de fogo estava intrinsecamente ligado à traficância, deve ser por esta absorvido.

Ante o exposto, e com fulcro nos arts. 383 e 617 do Código de Processo Penal, atribui-se interpretação diversa à conduta de portar arma de fogo, de modo a afastar a condenação pelo delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 e aplicar a majorante prevista no art. 40, IV da Lei nº 11.343/2006.

Em decorrência da supracitada reforma, necessária a alteração da dosimetria da pena.

Na primeira fase,
constata-se que a pena-base arbitrada em sentença está em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo necessidade de ser reformada.

Na segunda fase,
ao seu turno, verifica-se que o Magistrado sentenciante acolheu o pedido de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d” (confissão espontânea), do Código Penal, conduzindo a
pena intermediária
ao patamar mínimo, qual seja de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, não havendo portanto, interesse recursal neste ponto.

Na terceira fase da dosimetria,
ausentes causas de diminuição de pena, mas presente a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, majoro a pena em 1/6 (um sexto). Assim, fixo a reprimenda definitiva
em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Diante da absolvição quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, a pena final, a ser cumprida pelo réu
WDSON VITOR, é
de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Por fim, a defesa busca, subsidiariamente, a fixação do regime aberto para cumprimento inicial da pena cominada e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Mantenho o regime
semiaberto
para início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, sendo descabido o benefício do art. 44 do mesmo diploma penal, visto que o montante da pena aplicada supera o permissivo legal, que é estabelecida em quatro anos.

Do recurso de

JOSÉ WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR

O édito condenatório condenou
JOSÉ WILLIAM
, por sua vez, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Pleiteia, em seu recurso, a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima, ao argumento que “
o réu é primário e de bons antecedentes, nunca foi sequer conduzido a uma delegacia, qualquer que seja o crime, na época dos fatos possuía emprego lícito e não há qualquer indício que ele se dedique a atividades criminosas ou integre alguma organização
”.

A concessão do chamado “
tráfico privilegiado
” é um direito do réu, desde que preenchidos,
cumulativamente
, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, a Magistrada utilizou dos seguintes fundamentos:

“Nesse prisma, embora o acusado seja primário, entendo que as circunstâncias de sua prisão, associadas a quantidade de drogas apreendidas, bem como a apreensão de material para embalo de entorpecentes e balanças de precisão demonstram sua dedicação ao comércio de entorpecentes, não havendo, portanto, de se reconhecer o tráfico privilegiado previsto no § 4º, do art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes.”

Ocorre que não foram apreendidos material para embalo de entorpecentes e balança de precisão em posse do apelante. Além disso, a quantidade de drogas apreendidas (1.800 pinos de cocaína) não se configura requisito objetivo para concessão da minorante pleiteada.

Em análise detida das provas carreadas, conclui-se ser insuficiente a fundamentação utilizada em sentença para afastar a aplicação da minorante, pois faz alusão genérica à quantidade de drogas apreendidas e circunstâncias da prisão, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha se dedicando à atividade criminosa.

Diante desse cenário, passo, portanto, ao redimensionamento da pena a ser cumprida pelo réu
JOSÉ WILLIAM
.

Pontuo, ainda, que a Corte Cidadã, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2.
Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) (...)

(AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
(grifei)

Assim, considerando que a valoração negativa da quantidade e da natureza da droga ocorreu na primeira fase da dosimetria da pena, e diante da inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a
pena intermediária fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Reconheço, em seguida, a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) e aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços), estabelecendo a pena definitiva em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora a pena do acusado seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, certo é que foram reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à quantidade e natureza da droga. Logo, autorizada a manutenção do regime inicial mais gravoso e afastada a conversão em pena restritiva de direitos, nos termos do mencionado julgado.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos, para
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a r. sentença, para (i)

afastar

a condenação pelo delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03 e aplicar a majorante prevista no art. 40, IV da Lei nº 11.343/2006 ao apelante

WDSON VITOR DOS SANTOS ROSA SILVA
,
bem como (ii) reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da mesma legislação, em favor do recorrente
JOSE WILLIAM SANTOS SANTANA JUNIOR
.

Assim, ao redimensionar as penas impostas, fixo as reprimendas definitivas nos seguintes termos: (i) para o réu
WDSON VITOR
,
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto; e (ii) para o réu
JOSE WILLIAM, 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, com início de cumprimento em regime semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento aos recursos.