Tribunal: TJES
Processo: 0026051-50.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA QUALIFICADA. CONFORMIDADE AO TEMA 863, DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPARTILHAMENTO DE DADOS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO COM O FISCO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA DO SIGILO BANCÁRIO E NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. REJEIÇÃO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COMPETÊNCIA DO ENTE FEDERADO PARA AUTUAR PRESERVADA. ALEGAÇÃO DE QUE OS JUROS MORATÓRIOS E A CORREÇÃO MONETÁRIA SOBEJAM O VALOR DA TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PROVA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações Voluntária e Cível interpostas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
MARCA REGISTRADA LTDA
. contra Sentença proferida em Ação Anulatória de Débito Fiscal, em que se reconheceu o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.013.943-3 e determinou sua redução para 100% (cem por cento) do valor do tributo, com condenação recíproca em honorários advocatícios. A Autora na Petição Inicial a anulação do débito sob múltiplos fundamentos, incluindo violação ao sigilo bancário, aplicação indevida de alíquota, nulidade do auto de infração e excesso de juros e correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a redução judicial da multa qualificada aplicada pelo Fisco estadual para o patamar de 100% do tributo sonegado; (ii) verificar se são procedentes as alegações da empresa contribuinte quanto à inconstitucionalidade da obtenção de dados financeiros, à inaplicabilidade da alíquota estadual, à nulidade do auto de infração e ao excesso de encargos moratórios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
:

3.
A multa aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do débito tributário viola os princípios constitucionais da razoabilidade e do não confisco, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 da Repercussão Geral, que limita a multa qualificada a 100% do tributo, salvo reincidência, hipótese não configurada no caso concreto.

4.
A tese de que a redução judicial da multa afrontaria a separação dos poderes é afastada diante do controle de constitucionalidade exercido pelo Judiciário e da obrigatoriedade de observância dos princípios constitucionais pelos entes federativos.

Recurso de MARCA REGISTRADA LTDA.:
5.
O compartilhamento de dados financeiros pelas administradoras de cartão de crédito com o Fisco estadual não configura violação ao sigilo bancário, nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, artigo 5º, e da jurisprudência do STF (ADI 7276 e Tema 225), não sendo exigível a instauração prévia de processo administrativo para tal.

6.
A adoção da alíquota estadual de 17% sobre operações não acobertadas por documento fiscal é legítima para empresa optante pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, artigo 13, §1º, XIII, "f", e da Resolução CGSN nº 140/2018, artigo 5º, XII, "f".

7.
Não procede a alegação de nulidade do Auto de Infração por ausência de emissão via SEFISC, pois, conforme artigo 33, § 1º-D, da Lei Complementar 123/2006 e do artigo 87, § 2º, da Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional, cada ente federado preserva a sua competência para realizar autuações concernentes à fiscalização do cumprimento de obrigações acessórias.

8.
A tese de excesso de juros e correção monetária não prospera por ausência de prova técnica da alegação de que os encargos superaram a taxa SELIC, sendo incabível análise sem a devida dilação probatória, conforme reiterada jurisprudência do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

A multa qualificada por sonegação fiscal deve respeitar o limite de 100% do valor do tributo devido, conforme o Tema 863 do STF.

O compartilhamento de dados por administradoras de cartão de crédito ao Fisco estadual não viola o sigilo bancário, nos termos do art. 5º da LC nº 105/2001 e da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal (ADI 7276 e Tema 225).

A alíquota estadual do ICMS aplica-se às operações não acobertadas por nota fiscal, mesmo para empresas optantes pelo Simples Nacional.

A ausência de lavratura de auto por meio do SEFISC não invalida a autuação quando se trata de obrigação acessória, eis que preservada a competência do Ente Federado para autuação

A alegação de encargos moratórios superiores à SELIC exige dilação probatória, não sendo suficiente sua mera invocação pela parte interessada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV, 145, § 1º; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; LC nº 123/2006, arts. 13, §1º, XIII, "f", 33, §1º-D; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 101; RICMS/ES, art. 699-Z-N; Resolução CGSN nº 140/2018, arts. 5º e 87; CPC, art. 373, I.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 736090 (Tema 863), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.10.2024; STF, ADI 7276, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.09.2024; STF, RE 601314 (Tema 225), Rel. Min. Dias Toffoli; TJES, AI nº 024199018771, Rel. Des. Fernando Estevam, j. 14.07.2020; TJES, AC nº 035190040481, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 30.11.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026051-50.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MARCA REGISTRADA CONFECCOES LTDA e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA QUALIFICADA. CONFORMIDADE AO TEMA 863, DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPARTILHAMENTO DE DADOS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO COM O FISCO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA DO SIGILO BANCÁRIO E NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. REJEIÇÃO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COMPETÊNCIA DO ENTE FEDERADO PARA AUTUAR PRESERVADA. ALEGAÇÃO DE QUE OS JUROS MORATÓRIOS E A CORREÇÃO MONETÁRIA SOBEJAM O VALOR DA TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PROVA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações Voluntária e Cível interpostas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
MARCA REGISTRADA LTDA
. contra Sentença proferida em Ação Anulatória de Débito Fiscal, em que se reconheceu o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.013.943-3 e determinou sua redução para 100% (cem por cento) do valor do tributo, com condenação recíproca em honorários advocatícios. A Autora na Petição Inicial a anulação do débito sob múltiplos fundamentos, incluindo violação ao sigilo bancário, aplicação indevida de alíquota, nulidade do auto de infração e excesso de juros e correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a redução judicial da multa qualificada aplicada pelo Fisco estadual para o patamar de 100% do tributo sonegado; (ii) verificar se são procedentes as alegações da empresa contribuinte quanto à inconstitucionalidade da obtenção de dados financeiros, à inaplicabilidade da alíquota estadual, à nulidade do auto de infração e ao excesso de encargos moratórios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
:

3.
A multa aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do débito tributário viola os princípios constitucionais da razoabilidade e do não confisco, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 da Repercussão Geral, que limita a multa qualificada a 100% do tributo, salvo reincidência, hipótese não configurada no caso concreto.

4.
A tese de que a redução judicial da multa afrontaria a separação dos poderes é afastada diante do controle de constitucionalidade exercido pelo Judiciário e da obrigatoriedade de observância dos princípios constitucionais pelos entes federativos.

Recurso de MARCA REGISTRADA LTDA.:
5.
O compartilhamento de dados financeiros pelas administradoras de cartão de crédito com o Fisco estadual não configura violação ao sigilo bancário, nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, artigo 5º, e da jurisprudência do STF (ADI 7276 e Tema 225), não sendo exigível a instauração prévia de processo administrativo para tal.

6.
A adoção da alíquota estadual de 17% sobre operações não acobertadas por documento fiscal é legítima para empresa optante pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, artigo 13, §1º, XIII, "f", e da Resolução CGSN nº 140/2018, artigo 5º, XII, "f".

7.
Não procede a alegação de nulidade do Auto de Infração por ausência de emissão via SEFISC, pois, conforme artigo 33, § 1º-D, da Lei Complementar 123/2006 e do artigo 87, § 2º, da Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional, cada ente federado preserva a sua competência para realizar autuações concernentes à fiscalização do cumprimento de obrigações acessórias.

8.
A tese de excesso de juros e correção monetária não prospera por ausência de prova técnica da alegação de que os encargos superaram a taxa SELIC, sendo incabível análise sem a devida dilação probatória, conforme reiterada jurisprudência do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

A multa qualificada por sonegação fiscal deve respeitar o limite de 100% do valor do tributo devido, conforme o Tema 863 do STF.

O compartilhamento de dados por administradoras de cartão de crédito ao Fisco estadual não viola o sigilo bancário, nos termos do art. 5º da LC nº 105/2001 e da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal (ADI 7276 e Tema 225).

A alíquota estadual do ICMS aplica-se às operações não acobertadas por nota fiscal, mesmo para empresas optantes pelo Simples Nacional.

A ausência de lavratura de auto por meio do SEFISC não invalida a autuação quando se trata de obrigação acessória, eis que preservada a competência do Ente Federado para autuação

A alegação de encargos moratórios superiores à SELIC exige dilação probatória, não sendo suficiente sua mera invocação pela parte interessada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV, 145, § 1º; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; LC nº 123/2006, arts. 13, §1º, XIII, "f", 33, §1º-D; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 101; RICMS/ES, art. 699-Z-N; Resolução CGSN nº 140/2018, arts. 5º e 87; CPC, art. 373, I.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 736090 (Tema 863), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.10.2024; STF, ADI 7276, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.09.2024; STF, RE 601314 (Tema 225), Rel. Min. Dias Toffoli; TJES, AI nº 024199018771, Rel. Des. Fernando Estevam, j. 14.07.2020; TJES, AC nº 035190040481, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 30.11.2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos Recursos de Apelação Voluntária e Apelação Cível, majorando os honorários de sucumbência em sede recursal para 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 154/181)

e
MARCA REGISTRADA LTDA
(fls. 183/238) formalizaram a interposição de
APELAÇÕES VOLUNTÁRIA E CÍVEL
, desacompanhadas de Remessa Necessária, em face da
SENTENÇA
(fls. 149/153) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizada por
MARCA REGISTRADA LTDA
, cujo
decisum
em sua parte dispositiva, assim dispôs:
”JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL apenas para determinar a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração n.º 5.013.943-3 para o percentual de 100% (cem por cento), mantendo a liminar outrora deferida e, por via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.
Ante a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 70% (setenta por cento) para a Requerente e 30% (trinta por cento) para o Requerido, em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §2º e 3º, I e art. 86, do CPC/15.”

I - DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA INTERPOSTO POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, a legitimidade da multa qualificada aplicada, observada sua natureza de aplicação de justiça fiscal e desencorajamento de transgressão à legislação tributária, ressaltando a razoabilidade e proporcionalidade do percentual de 30% (trinta por cento), registrando que a matéria encontra-se afetada ao regime de repercussão geral no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 816), ressalvando que “
a razoabilidade e proporcionalidade, ou não, da multa aplicada in casu não deve ser analisada a partir do valor do tributo supostamente devido, mas sim tomando-se por base a sua base de calculo fixada em Lei, aqui eleita pela lei como o valor da operação ou prestação
.”

Com efeito, cinge-se a irresignação à tese de que a multa aplicada, com fundamento no
artigo 75, § 3º, XVII, "a", da Lei Estadual n.º 7.000/01
, não possuiria caráter confiscatório, sendo legal e pertinente, e que sua redução pelo Poder Judiciário representaria uma afronta ao Princípio da Separação e Harmonia dos Poderes, aduzindo, que a multa em questão, por sua natureza, visa a desestimular a sonegação fiscal, classificando-a como "multa qualificada".
No caso em apreço, o
Auto de Infração n.º 5.013.943-3
foi lavrado em razão da constatação de omissão de receita, caracterizando evidente o intuito de sonegação fiscal,
fazendo incidir multa aplicada, no valor de R$ 225.345,31 (duzentos e vinte e cinco mil, trezentos e quarenta e cinco reais e trinta e um centavos)
, sobre um
imposto sonegado de R$ 127.695,69 (cento e vinte e sete mil, seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e nove centavos)
, excedendo, em muito, o patamar de 100% (cem por cento) do tributo devido, configurando, portanto, o caráter confiscatório conforme a jurisprudência vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal.
Destarte, impõe-se, no ponto, a manutenção da Sentença combatida, eis que a conclusão pela delimitação da multa aplicada no Auto de Infração no patamar de 100% (cem por cento) do tributo não recolhido está alinhada com o entendimento fixado pelo Excelso
Supremo Tribunal Federal
no julgamento do
RE nº 736090 (Tema nº 863 da Repercussão Geral)
, cuja ementa ora se transcreve por sua pertinência,
in litteris
:

"
EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 863. Direito tributário. Limite das multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio. Necessidade de observância dos princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade. Limite de 100% (cem por cento) do débito tributário ou, em caso de reincidência, de 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário.

1. As multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio visam a reprimir comportamentos com elevado grau de reprovabilidade.
2. São razoáveis e proporcionais as limitações para as multas previstas na Lei nº 9.430/96, atualizada pela Lei nº 14.689/23. No caso de sonegação, fraude ou conluio, a multa é de 100% do débito (art. 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23); ou de 150% do débito, nos casos em que for verificada a reincidência do sujeito passivo (art. 44, § 1º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23), como legalmente definida (vide § 1º-A do citado artigo). Necessidade de observância do § 1º-C do art. 44 da Lei nº 9.430/96, o qual trata de hipóteses de não aplicação da multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio.
3. Fixação da seguinte tese para o
Tema nº 863:

“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário, caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.

4.
Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese. Ficam ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral.
5. Recurso extraordinário parcialmente provido.
(
STF
- RE 736090, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-11-2024 PUBLIC 29-11-2024)"

Com efeito, embora o Estado sustente, à época da interposição do Recurso, que a matéria estaria pendente de julgamento no Suprema Corte (Tema 863), atualmente já subsiste a fixação da tese jurídica que ora se aplica, afigurando-se é clara ao estabelecer que "
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário, caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo
".
No sobredito julgamento houve modulação de efeitos para que passassem a surti-los a partir da edição da Lei nº 14.689/23, ressalvando, contudo, a sua aplicação às Ações Judiciais e Processos Administrativo-Tributários pendentes de conclusão, bem como, os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa.
Desta forma, o presente caso se enquadra nessa ressalva, visto que se trata de Ação Judicial pendente e o fato gerador ocorreu antes da edição da referida lei, mantendo-se, assim, a redução para o patamar de 100% (cem por cento) fixado pela Sentença.
Isto posto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação do Voluntária, nos termos da fundamentação retro aduzida.
É como voto.

II - DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO POR
MARCA REGISTRADA LTDA

Por sua vez,
MARCA REGISTRADA LTDA.
pugna pela reforma da Sentença, aduzindo, em resumo, que:
(I)
“
o procedimento do Estado para "obtenção de dados" da Apelante violou escancaradamente o art. 6, da LCP 105/2001 e decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento conjunto das ADI's 2859, 2390, 2386 e 2397, que discutiu a validade da referida Lei Complementar 105/2001, em que o STF proibiu expressamente que os Fiscos Estaduais acessem dados bancários de contribuintes automaticamente
”, arguindo a inconstitucionalidade do artigo 101, parágrafo único, da Lei Estadual n. 7.000/2001 e do artigo 699-Z-N, § 5º, DO RICMS-ES/2002;
(II)
o Fisco Estadual obteve dados bancários protegidos por sigilo antes da instauração do Procedimento Administrativo de Fiscalização;
(III)
a correção monetária e os juros de mora sobre o valor do débito tributário apurado viola a Tese fixada no Tema n. 1.062, da Repercussão Geral do Excelso Supremo Tribunal Federal, que reconhecem que os Estado podem legislar sobre taxas de juros e correção, desde que o índice por ele adotado fique limitado ao utilizado pela União para os mesmos fins, ou seja, a SELIC, requerendo, nesse sentido, seja aplicada interpretação conforme à Constituição Federal, nos termos da Tese fixada no Tema 1.062, aos artigos 95 e 96, da Lei Estadual n. 7.000/2001;
(IV)
por ter aderido ao sistema do Simples Nacional, afigura-se inviável a tributação com base na Legislação Estadual do ICMS, com alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre a receita apurada como omitida;
(V)
o Auto de Infração é nulo por não observar a necessidade de lavratura de Auto de Notificação e Infração Fiscal emitido por meio do SEFISC, nos termos do artigo 87, do Regulamento do Simples Nacional (Resolução n. 140/2018);
(VI)
o valor da multa aplicada deve corresponder a 30% (trinta por cento) sobre o valor cobrado a título de tributo.
Com efeito, malgrado a tese desenvolvida pelo Recorrente, no sentido de que a utilização de dados oriundos das empresas administradoras de cartão de crédito violaram o sigilo bancário, ou mesmo que, a sua utilização dependeria da prévia instauração de procedimento administrativo-tributário fiscalizatório, a meu sentir, as normas de regência apontam para direção diversa.
Não se pode olvidar, a propósito do assunto, que a própria Lei Complementar nº 105/2001 estabelece o
dever das operadoras de cartão de crédito em prestar informações à Administração Tributária da União
, senão vejamos:

“
Art. 5º
O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.”

Por sua vez, no plano Estadual, a Lei nº 7.000/01 traz regramento específico acerca da matéria,
in verbis:

“
Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

(...)

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.”

Ademais, ao regulamentar a questão, o
artigo 699-Z-N do RICMS/ES,
que assim dispõe,
in litteris:

“
Art. 699-Z-N.
A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale – POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.

[...]

§ 3.º Fica assegurada ao contribuinte usuário de ECF a utilização do equipamento do tipo POS, excepcionalmente, desde que:

I -
o mesmo opte por autorizar a administradora de cartão de crédito ou débito
, na forma do Anexo LIII,
a fornecer o faturamento do estabelecimento usuário do equipamento à Sefaz, na forma e nos prazos de que trata este artigo
;

§ 8.º A Gerência Fiscal e a Subgerência Fiscal da região a que estiver circunscrito o contribuinte poderão exigir, a qualquer tempo, a entrega de relatório impresso em papel timbrado da:
I - da administradora, contendo a totalidade ou parte das informações apresentadas em meio eletrônico; ou
II - da empresa autorizada na forma do § 10, contendo a totalidade ou parte das informações apresentadas em conformidade com o art. 699-Z-L, § 2.º, II.”

Note-se, portanto, que o compartilhamento dos dados obtidos pelas administradoras de cartão, além de uma obrigação legal imposta às empresas, trata de uma opção já previamente autorizada pelos contribuintes que optarem pela utilização das máquinas de cartão de crédito e débito
.

Impõe-se esclarecer, por oportuno e relevante, que os informes prestados à SEFAZ dizem respeito apenas ao registro de entrada de valores decorrentes das operações em que utilizadas as máquinas de cartão, cuja circunstância somente reforça a desnecessidade de prévia instauração de processo administrativo, por não envolver a análise de documentos que devam ser protegidos por sigilo.

Com efeito, não merece guarida a argumentação de violação à garantia do sigilo bancário, ou de observância dos requisitos legais impostos no artigo 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, tampouco acerca da inconstitucionalidade do artigo 101, da Lei Estadual 7000/2001 e do artigo artigo 699-Z-N do RICMS/ES, eis que em recente julgamento o Excelso
Supremo Tribunal Federal
reafirmou sua jurisprudência no sentido de que
“
Não se caracteriza quebra de sigilo bancário o acesso, pelas autoridades fiscais, a dados de caráter sigiloso fornecidos por instituições financeiras e de pagamento, no interesse da arrecadação e fiscalização tributária.”

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIO ICMS N. 134/2016 DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ, ALTERADO PELO CONVÊNIO N. 166/2022. ATO DA COMISSÃO TÉCNICA PERMANENTE DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - COTEPE/ICMS N. 65/2018, ALTERADO PELO ATO COTEPE/ICMS N. 37/2022, E O ATO COTEPE/ICMS N. 81/2022. MANUAL DE ORIENTAÇÕES DE LEIAUTE DA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DE MEIOS DE PAGAMENTO - DIMP. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE RESERVA LEGAL PARA EDIÇÃO DE NORMAS QUE VEICULAM OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS TRIBUTÁRIAS EDITADAS PARA FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS. TRANSFERÊNCIA DE DADOS SIGILOSOS BANCÁRIOS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AOS ENTES FEDERADOS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO À INTIMIDADE E PRIVACIDADE.
PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, JULGADA IMPROCEDENTE
.
1. Instruído o processo nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, converte-se o julgamento da medida cautelar em definitivo de mérito, sem necessidade de novas informações. Precedentes.
2. O Ato COTEPE/ICMS n. 65/2018, alterado pelo Ato COTEPE/ICMS n. 37/2022, e o ATO COTEPE/ICMS n. 81/2022, que regulamentam o Convênio ICMS n. 134/2016 e veiculam o Manual de Orientações de Leiaute da Declaração de Informações de Meios de Pagamentos - DIMP não dispõem de densidade normativa para ensejar o exame de controle de constitucionalidade em abstrato. Precedentes.
3. São formalmente constitucionais as cláusulas segunda, terceira, quarta e parágrafo único da cláusula sexta do Convênio ICMS n. 134/2016, do Confaz, normas complementares à legislação tributária, nos termos do inc. IV do art. 100 do Código Tributário Nacional, editadas com fundamento no § 1º do art. 145 da Constituição da República.
4. A reserva constitucional de convênio prevista na al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República não impede que a União, os Estados e o Distrito Federal celebrem convênios para execução de suas leis, serviços ou decisões, a fim de prestarem assistência uns aos outros para fiscalização ou permuta de informações, uniformização de procedimentos e normas inerentes ao exercício e competência tributária desses entes federados, nos termos dos arts. 102 e 199, do Código Tributário Nacional.
5. As normas impugnadas do Convênio ICMS n. 134/2016, do Confaz, não ofendem o direito à intimidade, à privacidade e ao sigilo de dados pessoais.
Não se caracteriza quebra de sigilo bancário o acesso, pelas autoridades fiscais, a dados de caráter sigiloso fornecidos por instituições financeiras e de pagamento, no interesse da arrecadação e fiscalização tributária. Precedentes.

6. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida apenas quanto às cláusulas segunda, terceira, quarta e parágrafo único da cláusula sexta, do Convênio ICMS n. 134/2016, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz e, na parte conhecida, julgada improcedente.

(
STF
- ADI 7276, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 09-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-09-2024 PUBLIC 20-09-2024)

No precedente supra mencionado, o Pretório Excelso debruçou-se em situação casuística muito similar à disposta nos presentes autos, qual seja, normas regulamentares que preconizam o cumprimento de obrigações tributárias acessórias ao ICMS, que autorizam a Administração Tributária a ter acesso a dados de transações financeiras realizadas através de operadores de cartões de crédito, ocasião em que se restou expressamente afastada a alegação de violação do sigilo bancário do contribuinte que faz uso desse tipo de sistema para receber pagamento de seus clientes, em razão da necessidade de compartilhamento destes dados para fins de fiscalização tributária, senão vejamos,
in verbis:

“[...]

Na espécie,
a obtenção de informações bancárias disciplinadas pelas cláusulas do Convênio n. 134/2016 do Confaz não constitui quebra de sigilo bancário. Nas normas impugnadas se estabelece obrigação destinada às instituições financeiras e intermediadores de informar à administração tributária as operações de pagamento realizadas por pessoas físicas e jurídicas por meio eletrônico, a exemplo do Pagamento Instantâneo Brasileiro - PIX, cartões de débito e crédito, no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos.

A cláusula primeira do Convênio n. 134/2016, do Confaz, norma não impugnada, estabelece que os estabelecimentos que exerçam atividade de venda ou revenda de mercadorias ou bens estão obrigados ao uso das tecnologias de controle de varejo estabelecidas na legislação tributária da respectiva unidade federada. Assim, por exemplo:

“Cláusula primeira. Os estabelecimentos que exerçam a atividade de venda ou revenda de mercadorias ou bens, ou de prestação de serviços em que o adquirente ou tomador seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS -, estão obrigados ao uso das tecnologias de controle de varejo estabelecidas na legislação tributária da respectiva unidade federada”.

Os dados fornecidos por instituições bancárias e intermediadores financeiros relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos, que utilizem instrumentos de pagamento cuidados nas cláusulas do convênio, serão informados à administração tributária para realizar a fiscalização tributária, aplicando-se, na maior extensão possível, o princípio da justiça fiscal, no qual a autoridade fiscal deve se valer dos meios necessários ao cumprimento de suas funções
.

Os deveres instrumentais instituídos pelo Convênio ICMS n. 134/2016 não constituem quebra de sigilo bancário, constitucionalmente proibida, mas transferência do sigilo das instituições financeiras e bancárias à administração tributária estadual ou distrital.

Não caracteriza quebra de sigilo o acesso pelas autoridades fiscais a dados de caráter sigiloso em poder das instituições financeiras, pois há transferência também do dever de sigilo dessas informações àquelas autoridades, permanecendo a obrigação legal de preservação da inviolabilidade dos dados.

À administração tributária dos Estados e do Distrito Federal é imposta a tarefa de manter os dados das pessoas físicas e jurídicas fora do alcance de terceiros, utilizando-os de forma exclusiva para o exercício de suas competências fiscais.

Seja realçada a importância de se conferir maior eficiência aos meios de fiscalização tributária com a colaboração entre as instituições financeiras e a administração tributária dos Estados e Distrito Federal, em vista da economia globalizada e do crescente incremento do comércio virtual, que representam eventual dificuldade na constatação, pelos agentes da administração, sobre a ocorrência dos fatos geradores das obrigações tributárias.
”

Diante desse contexto, conclui-se que não se há falar em invalidade da norma no plano estadual que reproduz a mesma obrigação das operadoras de Cartão de Crédito em fornecer as informações para fins de fiscalização das transações e apuração de recolhimento dos tributos,
in litteris:

[...]
não há impedimento à edição de norma infralegal, com fundamento no § 1º do art. 145 da Constituição da República e no art. 199 do Código Tributário Nacional, pela qual se prescreva autorização análoga a acesso de dados bancários pelos demais entes federados, no interesse da arrecadação e fiscalização tributária
.

Na parte final do § 1º do art. 145 da Constituição autoriza-se à administração tributária dos entes federados a criação de instrumentos que permitam ao fisco, no momento da apuração dos tributos, identificar, respeitados os direitos individuais, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas de todos os contribuintes na medida de suas manifestações de riqueza
:

“Art. 145. (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

Ressalte-se que restringir à administração fazendária da União a possibilidade de obtenção de informações das instituições financeiras sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, configuraria inequívoca ofensa à autonomia e isonomia que deve prevalecer entre os entes federados.”

Oportuno e relevante ressaltar, na esteira do que decidido pelo Excelso
Supremo Tribunal Federal
quando do julgamento das
ADI’s n° 2859, n° 2.390, n° 2.386 e n° 2.397 e do Recurso Extraordinário n° 601.314/SP (Tema n° 225)
, não se cogitar de que a obtenção dos dados das operadoras de cartão de crédito somente poderia ocorrer mediante a instauração de prévio procedimento administrativo com fulcro no
artigo 6° da Lei Complementar n° 105/2001
.

Isto porque, o próprio Relator dos precedentes supracitados,
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI
, por ocasião do julgamento da
Reclamação n° 28282/DF
, esclareceu que
a indispensabilidade de instauração de prévio procedimento administrativo pelas Autoridades Fiscais dos Estados e Municípios está adstrita às informações alusivas aos
“documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras”

(artigo 6°,
caput
, da Lei Complementar n° 105/2001),
não se confunde
com a obtenção de dados de transações junto às operadoras de cartão de crédito (caso específico dos presentes autos), os quais se enquadram no conceito de “operações financeiras” a que alude o artigo 5° da Lei Complementar n° 105/2001, cujo compartilhamento perante a Administração Tributária não viola a proteção constitucional ao sigilo de dados
.

É o que, a propósito, se extrai do seguinte trecho da Decisão Monocrática proferida na referenciada Reclamação n° 28282/DF, senão vejamos,
in verbis
:

“(...)

Por fim, mas não menos importante, destaco que, dentre outros, foi objeto de apreciação pelo STF, nas ADI nºs 2.386/DF, 2.390/DF, 2.397/DF e 2.859/DF, não apenas o art. 6º, mas também o art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001.

Transcrevo os referidos dispositivos legais:

“Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

§ 1º Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;

II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;

III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;

V – contratos de mútuo;

VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;

VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII – aplicações em fundos de investimentos;

IX – aquisições de moeda estrangeira;

X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;

XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;

XII – operações com ouro, ativo financeiro;

XIII - operações com cartão de crédito;

XIV - operações de arrendamento mercantil; e

XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3º Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.” (grifei)

“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.” (grifei)

Atento aos debates e à possibilidade de Estados, Distrito Federal e Municípios adotarem medidas fiscalizatórias em consonância com a disciplina da LC nº 105/2001, consignei no voto que proferi nas ações paradigmas, in verbis:

“Por fim, n
o que tange especificamente ao
art. 6º
da Lei Complementar nº 105/2001
, acolho as sugestões formuladas em Plenário pelos eminentes Ministros
Roberto Barroso
e
Ricardo Lewandowski
, no sentido de deixar explicitado neste julgamento que os
Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o preceito em referência quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de forma análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001
, o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias:

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;

ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos;

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”

Note-se, portanto, que a ressalva é feita “no que tange especificamente ao
art. 6º
da Lei Complementar nº 105/2001” e, portanto, relaciona-se às informações obtidas do exame de
“documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras”
(LC 105/2001, art. 6º,
caput
), e não aos “informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados” (LC 105/2001, art. 5º, §2º).

Não há identidade entre a tese da presente reclamação – da obrigatoriedade de prévia notificação para toda e qualquer transferência de informações bancárias de contribuintes à administração tributária – e o conteúdo da decisão nas ADI nºs 2.386/DF, 2.390/DF, 2.397/DF e 2.859/DF.

Nestes moldes, não há qualquer mácula do procedimento adotado pela Administração Tributária Estadual no tocante à requisição e obtenção dos dados alusivos às transações financeiras praticadas pela Recorrente e sobre os quais houve por bem constatar-se a ausência do recolhimento do Imposto devido.

Superada esta questão, observa-se que a situação em análise é referente à autuação da Empresa Recorrente pela fiscalização estadual, por “
Deixar de emitir documento fiscal na saída de. mercadorias,, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais - DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito”

A Recorrente argumenta ainda que por ter aderido ao sistema do Simples Nacional, afigura-se inviável a tributação com base na Legislação Estadual do ICMS, com alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre a receita apurada como omitida.

Sobre alíquota a ser aplicada no caso de sonegação, orienta o
artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006
, aplicar-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional no que se refere a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
,
in verbis:

Lei Complementar nº 123/2006

“Artigo 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII -
ICMS devido:

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (...)”.

Ademais, a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 determina que se aplica às Empresas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente,
in litteris:

Resolução CGSN nº 140/2018

“
Artigo 5º.
O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XII -
ICMS devido: (...)

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
”.

In casu
, na medida em que a Empresa restou autuada por deixar emitir Nota Fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor apurado a partir das transações informadas pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito e o valor efetivamente informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

Neste sentido, inclusive, perfilha o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1.
O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.

3.
A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES.

4.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.”

(
TJES
, Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

I -
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

II -

Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. (...)
”

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

Nessa esteira, não se afigura passível de ser modificado o entendimento consubstanciado na Sentença objurgada no que pertine à alíquota utilizada no Auto de Infração lavrado em desfavor da Recorrente.

Alega, ainda, a Empresa Recorrente a necessidade de adequação dos juros de mora e da correção monetária que, em seu entender estariam superando o percentual da Taxa Selic. Sucede, contudo, não haver logrado êxito em demonstrar a ocorrência da sobredita circunstância, ponto sobre o qual demanda-se a necessidade de realização de prova pericial, nos termos da reiterada jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in litteris:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA SOBRE CRÉDITO FISCAL . NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1 . Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para determinar a retificação da Certidão de Dívida Ativa, com adequação dos cálculos aos percentuais de correção monetária definidos pela União, mediante aplicação da Taxa SELIC. 2. O ente estadual sustenta que a matéria ventilada demanda dilação probatória, o que inviabiliza sua apreciação na via eleita, e requer, ainda, a fixação equitativa dos honorários sucumbenciais. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a aplicação do VRTE como índice de correção monetária, somada aos juros de mora de 1% ao mês, ultrapassa os limites estabelecidos pela União, em afronta à tese firmada pelo STF no Tema 1062; e (ii) saber se a alegação de iliquidez da CDA pode ser analisada em sede de exceção de pré-executividade, sem necessidade de dilação probatória. III. RAZÕES DE DECIDIR 4.
A jurisprudência consolidada deste Tribunal reconhece que a verificação de eventual excesso na correção do crédito tributário, decorrente da soma do VRTE com juros de mora, exige prova pericial
, sendo incabível sua análise na via da exceção de pré-executividade. 5. Nos termos da Súmula 393 do STJ, não é possível o reconhecimento de matérias que demandem dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade, o que torna inadequada a decisão agravada. IV . DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso provido. Tese de julgamento: “1. A verificação de excesso na correção do crédito tributário estadual, resultante da soma do VRTE com juros de mora, demanda dilação probatória, sendo inviável sua análise em sede de exceção de pré-executividade . 2. A utilização do VRTE e de juros de mora de 1% ao mês pelo Estado do Espírito Santo possui permissivo legal, sendo necessária prova técnica para confrontá-los com a Taxa SELIC.” _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV; Lei nº 7 .000/2001, arts. 95 e 96. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp nº 1956794/SP, Rel. Min . Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 29.08.2022; TJES, Agravo de Instrumento nº 5008132-59 .2023.8.08.0000, Rel . FABIO BRASIL NERY, 4ª Câmara Cível, j. 11.06.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001205-77 .2023.8.08.0000, Rel . SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, j. 28.11.2024 .

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50097864720248080000, Relator.: LUIZ GUILHERME RISSO, 4ª Câmara Cível, Data do julgamento:
31/08/2022
)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE . ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SUPERIOR À TAXA SELIC. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. I . CASO EM EXAM
E 1) Agravo de instrumento interposto por Agromon Produtos Agropecuários Ltda. - ME contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade, na qual a agravante sustenta inconstitucionalidade da aplicação de índice de correção monetária superior à Taxa Selic e pleiteia a revisão do valor estampado na CDA n.º 5536/2018. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para questionar a aplicação de índice de correção monetária superior à Selic; (ii) determinar se o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo efetivamente ultrapassa a Selic, conforme a tese firmada pelo STF no Tema n.º 1062. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, conforme a Súmula n .º 393 do STJ. No caso, a alegação de que o índice de correção utilizado pelo Estado supera a Selic carece de prova pericial, sendo necessária a dilação probatória, o que inviabiliza o uso dessa via processual. 4) A tese firmada no Tema 1062 do STF permite que os estados legislem sobre índices de correção monetária, desde que não excedam os percentuais estabelecidos pela União. Entretanto, nos autos não há comprovação de que o índice aplicado pelo Estado do Espírito Santo ultrapasse a Selic, sendo necessária prova técnica para confirmar essa alegação . 5) A via adequada para a produção da prova pericial e análise exauriente das questões levantadas pelo agravante é a ação anulatória, e não a exceção de pré-executividade. IV. DISPOSITIVO E TESE 6) Recurso desprovido. 7) Tese de julgamento: 1 . A exceção de pré-executividade é incabível para discutir alegações que demandem dilação probatória, como a verificação de excesso de correção monetária por índice superior à Selic. 2. A aferição de índices de correção monetária superiores à Selic, previstos em legislações estaduais, requer prova pericial, não sendo possível sua discussão em sede de exceção de pré-executividade. ---------- Dispositivos relevantes citados: CPC, art . 374; CF/1988, art. 24, I; Lei Estadual 7.000/2001, arts. 95 e 96; CTN, art . 161, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1216078 (Tema 1062); STJ, Súmula n.º 393; TJES, AI n.º 5003584-93 .2020; TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 5011601-12.2021.

(
TJ-ES
- AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50043328620248080000, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível, Publicado em 13/02/2025)

Revisitando o contexto da tramitação processual, denota-se que após o oferecimento da resposta aos pedidos exordiais, a Empresa Recorrente, Autora da Ação Anulatória, restou intimada nos termos do Despacho de fl. 132 para especificar as provas que pretendia produzir, sendo que, da Petição de fl. 135/138, não requereu a produção de qualquer prova para a finalidade de demonstrar que a soma do VRTE e a taxa de juros moratórios praticados no Auto de Infração sobejaria o valor da Taxa Selic no período, motivo pelo qual, não se vislumbra que a Recorrente tenha se desincumbido de seu ônus probatório, na forma preconizada pelo
artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil
, motivo pelo qual, neste capítulo, não se há falar em desacerto na Sentença.

No que pertine à alegação de nulidade do Auto de Infração por inobservância da necessidade de lavratura de Auto de Notificação e Infração Fiscal, por meio do SEFISC, cumpre salientar que a referida exigência deixa de ser necessária à validade do ato de fiscalização em razão da competência para autuação do Ente Estatal por descumprimento de obrigação acessória, que permanece privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ser cumprida, como no caso dos autos se verificou a autuação se observou mediante a constatação da omissão de emissão de documento fiscal ao Fisco Estadual, consoante resta preconizado o
artigo 33, § 1º-D, da Lei Complementar 123/2006
e do
artigo 87, § 2º, da Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional
,
in litteris:

LEI COMPLEMENTAR 123/2006:

“
Art. 33.
A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.

§ 1
o
-D.

A competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida.

Resolução nº 140/2018/CGSN:

“Art. 87
. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

§ 2º

No caso de descumprimento de obrigações acessórias, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federado, observado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 1º-D e 4º)”

Por fim, em relação à irresignação voltada à necessidade de redução da multa aplicada ao patamar de 30% (trinta por cento) sobre o valor do tributo não recolhido, referida matéria restou oportunamente apreciada por ocasião da análise da irresignação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ocasião em que se verificou a conformidade do quanto decidido pelo Magistrado de Primeiro Grau ao entendimento vinculante do Excelso
Supremo Tribunal Federal no Tema 863, da Repercussão Geral,
destacando a necessidade de limitação da multa ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação recursal aviada neste sentido.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido, consoante previsão estatuída no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 01.09.2025 a 05.09.2025:

Declaro meu impedimento, nos termos do inciso II do artigo 144 do Código de Processo Civil.