Tribunal: TJES
Processo: 0000317-38.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000317-38.2020.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICHARD CARDOSO AMON BASTOS, ROBSON DOS PASSOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL OU COMPARTILHADO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 3. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO. 4. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA ESPERADA DO TRÁFICO. INIDONEIDADE. 5. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE. ARTIGO 42, LEI 11.343/06. TRÁFICO INTERMUNICIPAL. EXASPERAÇÃO MANTIDA. 6. CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. 7. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. 8. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou os réus, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-mula. A defesa busca a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou compartilhado (art. 33, § 3º, da mesma lei), a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
Definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas;
(II)
estabelecer se a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da prisão autorizam a desclassificação da conduta;
(III)
verificar a idoneidade da fundamentação utilizada para a fixação da pena-base;
(IV)
determinar o juízo competente para a análise do pedido de isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico definitivo, confissão dos réus quanto ao transporte da droga e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que efetuaram a prisão.

O depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, sobretudo quando harmônico com os demais elementos probatórios e ausentes indícios de parcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar sua imprestabilidade.

As circunstâncias da prisão — informação prévia sobre o transporte, a expressiva quantidade de droga sintética (60 comprimidos de ecstasy) e a confissão informal sobre a intenção de revenda por valor superior ao da compra — formam um conjunto probatório seguro que aponta para a destinação comercial do entorpecente, afastando as teses de uso pessoal ou compartilhado.

A valoração negativa da culpabilidade com base em elementos inerentes ao tipo penal, como o ato de "transportar", ou em pressuposto da própria teoria do crime, como a "exigibilidade de conduta diversa", revela-se inidônea para a exasperação da pena-base.

A busca por lucro ilícito é um elemento intrínseco ao tipo penal de tráfico de drogas, não podendo ser utilizada para valorar negativamente os motivos do crime na primeira fase da dosimetria.

A alegação genérica de que o crime de tráfico de drogas ofende toda a coletividade por ser de perigo abstrato não constitui fundamento válido para exasperar a pena-base pela vetorial das consequências do crime.

A expressiva quantidade da droga apreendida, aliada à circunstância do transporte intermunicipal do entorpecente, justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime para majorar a pena-base, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/06 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Configura
bis in idem
a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria e, novamente, para modular a fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado na terceira fase. Afastado o
bis in idem
e preenchidos os requisitos legais (primariedade e bons antecedentes), a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

A condenação a uma pena inferior a quatro anos, a primariedade dos agentes e a ausência de violência ou grave ameaça na conduta autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A análise do pedido de gratuidade da justiça, para fins de isenção das custas processuais, é matéria de competência do Juízo da Execução Penal, ao qual cabe aferir a real situação econômica do condenado, ficando a exigibilidade do pagamento suspensa nos termos da lei.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O depoimento de agentes policiais é meio de prova idôneo para a condenação por tráfico de drogas, notadamente quando corroborado por outros elementos de prova e não desconstituído por indícios de parcialidade.

A valoração negativa da pena-base não pode se fundamentar em elementos inerentes ao tipo penal, como a busca pelo lucro (motivos) ou o perigo abstrato à coletividade (consequências), nem em pressupostos da teoria do crime, como a exigibilidade de conduta diversa (culpabilidade).

A quantidade de droga, uma vez utilizada para exasperar a pena-base (art. 42 da Lei nº 11.343/06), não pode ser novamente considerada na terceira fase da dosimetria para modular a fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da mesma lei), sob pena de
bis in idem
.

A competência para analisar a hipossuficiência do condenado para o pagamento das custas processuais é do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:

Código Penal: art. 33, § 2º, 'c'; art. 44; art. 59.

Lei nº 11.343/06: art. 28, § 2º; art. 33, § 3º; art. 33, § 4º; art. 42.

Código de Processo Penal: art. 804.

Código de Processo Civil: art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023.

STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30.09.2022.

STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.06.2020.

STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF1), j. 01.07.2022.

STJ, AgRg no HC n. 974.829/MS, 5a Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 02.04.2025.

STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 23.06.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000317-38.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROBSON DOS PASSOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000317-38.2020.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICHARD CARDOSO AMON BASTOS, ROBSON DOS PASSOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL OU COMPARTILHADO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 3. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO. 4. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA ESPERADA DO TRÁFICO. INIDONEIDADE. 5. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE. ARTIGO 42, LEI 11.343/06. TRÁFICO INTERMUNICIPAL. EXASPERAÇÃO MANTIDA. 6. CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. 7. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. 8. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou os réus, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-mula. A defesa busca a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou compartilhado (art. 33, § 3º, da mesma lei), a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
Definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas;
(II)
estabelecer se a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da prisão autorizam a desclassificação da conduta;
(III)
verificar a idoneidade da fundamentação utilizada para a fixação da pena-base;
(IV)
determinar o juízo competente para a análise do pedido de isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico definitivo, confissão dos réus quanto ao transporte da droga e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que efetuaram a prisão.

O depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, sobretudo quando harmônico com os demais elementos probatórios e ausentes indícios de parcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar sua imprestabilidade.

As circunstâncias da prisão — informação prévia sobre o transporte, a expressiva quantidade de droga sintética (60 comprimidos de ecstasy) e a confissão informal sobre a intenção de revenda por valor superior ao da compra — formam um conjunto probatório seguro que aponta para a destinação comercial do entorpecente, afastando as teses de uso pessoal ou compartilhado.

A valoração negativa da culpabilidade com base em elementos inerentes ao tipo penal, como o ato de "transportar", ou em pressuposto da própria teoria do crime, como a "exigibilidade de conduta diversa", revela-se inidônea para a exasperação da pena-base.

A busca por lucro ilícito é um elemento intrínseco ao tipo penal de tráfico de drogas, não podendo ser utilizada para valorar negativamente os motivos do crime na primeira fase da dosimetria.

A alegação genérica de que o crime de tráfico de drogas ofende toda a coletividade por ser de perigo abstrato não constitui fundamento válido para exasperar a pena-base pela vetorial das consequências do crime.

A expressiva quantidade da droga apreendida, aliada à circunstância do transporte intermunicipal do entorpecente, justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime para majorar a pena-base, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/06 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Configura
bis in idem
a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria e, novamente, para modular a fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado na terceira fase. Afastado o
bis in idem
e preenchidos os requisitos legais (primariedade e bons antecedentes), a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

A condenação a uma pena inferior a quatro anos, a primariedade dos agentes e a ausência de violência ou grave ameaça na conduta autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A análise do pedido de gratuidade da justiça, para fins de isenção das custas processuais, é matéria de competência do Juízo da Execução Penal, ao qual cabe aferir a real situação econômica do condenado, ficando a exigibilidade do pagamento suspensa nos termos da lei.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O depoimento de agentes policiais é meio de prova idôneo para a condenação por tráfico de drogas, notadamente quando corroborado por outros elementos de prova e não desconstituído por indícios de parcialidade.

A valoração negativa da pena-base não pode se fundamentar em elementos inerentes ao tipo penal, como a busca pelo lucro (motivos) ou o perigo abstrato à coletividade (consequências), nem em pressupostos da teoria do crime, como a exigibilidade de conduta diversa (culpabilidade).

A quantidade de droga, uma vez utilizada para exasperar a pena-base (art. 42 da Lei nº 11.343/06), não pode ser novamente considerada na terceira fase da dosimetria para modular a fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da mesma lei), sob pena de
bis in idem
.

A competência para analisar a hipossuficiência do condenado para o pagamento das custas processuais é do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:

Código Penal: art. 33, § 2º, 'c'; art. 44; art. 59.

Lei nº 11.343/06: art. 28, § 2º; art. 33, § 3º; art. 33, § 4º; art. 42.

Código de Processo Penal: art. 804.

Código de Processo Civil: art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023.

STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30.09.2022.

STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.06.2020.

STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF1), j. 01.07.2022.

STJ, AgRg no HC n. 974.829/MS, 5a Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 02.04.2025.

STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 23.06.2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000317-38.2020.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICHARD CARDOSO AMON BASTOS, ROBSON DOS PASSOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
RICHARD CARDOSO AMON BASTOS
e
ROBSON DOS PASSOS
em face de sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, que os condenou, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena idêntica de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 16 de janeiro de 2020, no pedágio da Rodovia do Sol, em Guarapari/ES, os apelantes, agindo em comunhão de desígnios, foram flagrados transportando e trazendo consigo, para fins de tráfico, 60 (sessenta) comprimidos de ecstasy, que haviam acabado de adquirir na cidade.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para os tipos penais definidos no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (posse para consumo pessoal) ou no artigo 33, §3º, da mesma Lei (uso compartilhado). Por fim, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a isenção de custas processuais mediante o deferimento da justiça gratuita.

Contrarrazões ministeriais pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva pugna pela integral manutenção da sentença condenatória.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A materialidade do crime está devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação Provisório e pelo Laudo Definitivo de Exame Químico, que atestou a presença de MDMA (ecstasy) no material apreendido.

A autoria, por sua vez, também é inconteste. Ambos os apelantes, em juízo, admitiram que estavam transportando a droga no veículo, embora tenham alegado que o entorpecente seria destinado ao uso compartilhado com amigos em uma festa.

Contudo, a versão defensiva é frontalmente contrariada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante. As testemunhas Wesley Leal dos Santos e Bruno Lino Ramos relataram em juízo que a abordagem se deu após o recebimento de informações de que o veículo Astra, de placa específica, se deslocaria de Cariacica a Guarapari para buscar drogas que seriam revendidas. Após localizarem o carro no pedágio, encontraram os entorpecentes e, informalmente, os réus teriam admitido que compraram cada comprimido por R$30,00 (trinta reais) e que pretendiam fazer a revenda por R$80,00 (oitenta reais) a unidade, em festas em Cariacica.

Aqui, vale pontuar que o entendimento da jurisprudência é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexistem motivos concretos para suspeitar de sua imparcialidade.

Nessa linha, compreende o Superior Tribunal de Justiça que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 22/5/2023).

Tampouco é viável acolher o pleito de desclassificação.

R
ememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais d
os
acusad
os
, devem nortear a aferição judicial.

Na espécie, constata-se, inicialmente, que o volume da apreensão contradiz a tese defensiva, na medida em que
os
apelante
s
tinha
m
em sua posse
60
(
sessenta
)
comprimidos da droga sintética conhecida como ecstasy
, quantidade que obviamente não costuma ser apreendida com meros usuários.

Da mesma forma, a menos que os réus tivessem dezenas de amigos usuários de drogas sintéticas,
o que parece pouco plausível, seria deveras improvável que o quantitativo se destinasse ao uso compartilhado entre amigos.

Ademais, as circunstâncias do caso — a informação prévia, a quantidade expressiva de droga sintética (60 comprimidos), a forma de transporte e a confissão informal sobre o intuito de revenda — formam um conjunto probatório seguro que aponta para a destinação comercial do entorpecente, afastando as teses de uso pessoal ou compartilhado.

Portanto, a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe.

Na sequência, a defesa se insurge contra a fixação das penas-base em 09 (nove) anos de reclusão, 04 (quatro) anos acima do mínimo legal.

A sentença, no estágio inicial da dosimetria, valorou negativamente as operadoras relacionadas à culpabilidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.

Sobre a
culpabilidade
, aponta a sentença que seria “muito grave, vez que transportava grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”.

Ocorre que,
a valoração negativa d
as
circunstância
s
judicia
is
deve se basear em elementos concretos, provados nos autos, que excedam a conformação típica básica e que evidenciem a maior reprovabilidade do comportamento em análise (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022),
o que não foi observado pela sentença.

Na espécie, a negativação busca fundamento em circunstância própria do tipo, a saber, o tráfico de entorpecente na modalidade “transportar”.

Ademais, a exigibilidade de conduta diversa é fator que influencia na
culpabilidade entendida como elemento estrutural do crime, que não se confunde com
a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal.

A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento. Em semelhante sentido, confira-se: STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020.

Afasto, então, a valoração negativa da culpabilidade.

A vetorial afeta aos
motivos
foi negativa em razão de o crime ter sido praticado pelos réus para a obtenção de lucro, guiado pela ganância.

Trata-se de fundamentação claramente inidônea, porque a busca por resultado financeiro ilícito constitui circunstância esperada do tráfico de entorpecentes (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).

Em relação ao vetor “
circunstâncias do crime
”, anota a sentença que não são favoráveis, porquanto foram presos transportando grande quantidade de entorpecente adquiridos em Guarapari para venda em outra cidade.

Entendo por preservar a valoração, já que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga arrecadada deve nortear, com maior relevância, a fixação da pena-base. Sendo relevante o volume da apreensão, possível a negativação da operadora em questão.

Além disso, a sentença ainda faz referência ao fato de o entorpecente estar sendo levado de um município para outro, o que também tem relevância. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena-base pelo transporte intermunicipal de drogas, considerando a maior reprovabilidade da conduta (STJ, AgRg no HC n. 974.829/MS, 5
a
Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJEN de 2/4/2025).

Por fim, em relação às
consequências extrapenais
do fato, alinha a sentença que “refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”.

A alegação genérica de que o crime gera "insegurança na sociedade" ou a menção a elementos próprios do tipo penal, como o perigo abstrato, não são fundamentos válidos. O
Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o incremento dos problemas sociais decorrentes do tráfico, considerados de forma genérica, não se presta a supedanear o recrudescimento da pena-base via negativação das consequências do crime. Confira-se (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 23/06/2020)
.

Assim, considerando a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, e em observância aos princípios d
a razoabilidade e da proporcionalidade,
reduzo a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
para ambos os réus.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Passando à etapa final, mantenho o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois os réus são primários e de bons antecedentes.

Contudo, a fração de redução de 2 (dois) anos, aplicada na sentença, foi justificada pela quantidade de droga. Como tal circunstância já foi utilizada para exasperar a pena-base, sua nova utilização para modular a fração do privilégio configuraria
bis in idem
.

Afastada a valoração da quantidade e natureza da droga nesta fase para evitar o
bis in idem
, e sendo os réus primários e de bons antecedentes, a causa de diminuição de pena deve incidir em seu patamar máximo, qual seja,
2/3 (dois terços).

Desta forma, sobre a pena-base de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, aplico a redução de 2/3, para fixar a pena
definitiva
de cada um dos apelantes em
2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA
, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime.

Fixo o
regime inicial aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Impossível atender ao pleito de isenção das custas processuais, mediante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para, mantida a condenação
, redimensionar as penas de RICHARD CARDOSO AMON BASTOS e ROBSON DOS PASSOS para
2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA
, em regime inicial
aberto
, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)