Tribunal: TJES
Processo: 0025218-66.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 213/STJ, 269 E 271/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto por WALMART BRASIL LTDA. contra sentença do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra o Subgerente da Dívida Ativa da SEFAZ/ES, declarou o direito da impetrante ao pagamento de ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, determinando a exclusão da demanda contratada e não consumida da base de cálculo do tributo, bem como a restituição dos valores pagos desde a data da impetração até a implementação dos efeitos da decisão. O recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se é possível a compensação tributária do ICMS sem lei estadual específica autorizativa; e
(ii) verificar a adequação do mandado de segurança para o reconhecimento de efeitos patrimoniais pretéritos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a compensação tributária exige a existência de lei específica do ente federativo autorizando a medida, conforme disposto no art. 170 do CTN.

Inexistindo lei estadual específica que autorize a compensação no Estado do Espírito Santo, a compensação tributária é inviável.

O mandado de segurança não se presta à substituição de ação de cobrança, não sendo cabível a busca de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme determinam as Súmulas 269 e 271 do STF.

A jurisprudência do STJ e deste Tribunal é pacífica quanto à impossibilidade de compensação tributária sem lei local autorizativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A compensação tributária de ICMS exige lei específica estadual autorizativa, nos termos do art. 170 do CTN.

O mandado de segurança não é via adequada para reconhecimento de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 170; Lei nº 12.016/09, art. 25; Súmulas 213 do STJ, 269 e 271 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS nº 42.719/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 27/10/2016; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 22/04/2024; TJES, Ap nº 5003697-04.2022.8.08.0024, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 25/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025218-66.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WAL MART BRASIL LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 213/STJ, 269 E 271/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto por WALMART BRASIL LTDA. contra sentença do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra o Subgerente da Dívida Ativa da SEFAZ/ES, declarou o direito da impetrante ao pagamento de ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, determinando a exclusão da demanda contratada e não consumida da base de cálculo do tributo, bem como a restituição dos valores pagos desde a data da impetração até a implementação dos efeitos da decisão. O recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se é possível a compensação tributária do ICMS sem lei estadual específica autorizativa; e
(ii) verificar a adequação do mandado de segurança para o reconhecimento de efeitos patrimoniais pretéritos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a compensação tributária exige a existência de lei específica do ente federativo autorizando a medida, conforme disposto no art. 170 do CTN.

Inexistindo lei estadual específica que autorize a compensação no Estado do Espírito Santo, a compensação tributária é inviável.

O mandado de segurança não se presta à substituição de ação de cobrança, não sendo cabível a busca de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme determinam as Súmulas 269 e 271 do STF.

A jurisprudência do STJ e deste Tribunal é pacífica quanto à impossibilidade de compensação tributária sem lei local autorizativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A compensação tributária de ICMS exige lei específica estadual autorizativa, nos termos do art. 170 do CTN.

O mandado de segurança não é via adequada para reconhecimento de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 170; Lei nº 12.016/09, art. 25; Súmulas 213 do STJ, 269 e 271 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS nº 42.719/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 27/10/2016; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 22/04/2024; TJES, Ap nº 5003697-04.2022.8.08.0024, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 25/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto
por

WALMART BRASIL LTDA.
em face da r. sentença (fls.
331
/335) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do
SUBGERENTE DA DÍVIDA ATIVA DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA SEFAZ/ES
,
concedeu parcialmente a segurança para “
DECLARAR o direito da Impetrante de pagar ICMS somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, de modo que DETERMINO a exclusão da demanda contratada e não consumida da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica da Impetrante (todos os estabelecimentos comerciais localizados no Espírito Santo – fls. 40). Como consequência disso, CONDENO o Estado do Espírito Santo à restituição de todo o valor pago, nos estabelecimentos comerciais da Impetrante (fls. 40), desde a data da impetração deste writ (30.08.2017) até a implementação dos efeitos dessa decisão, a título de ICMS sobre demanda contratada e não consumida
”.

Em suas razões recursais acostadas às fls.
339
/
347
, sustenta,
em suma: (i)
não se pleiteia, em hipótese alguma, reconhecimento de um suposto efeito equivalente à repetição de indébito, o que se busca é a geração de efeitos futuros de forma a sanar o erro no pagamento do referido valor a título de ICMS, realizando-se outra operação, denominada compensação, razão pela qual são aplicáveis as Súmulas nº 269 e 271 do STF; (ii)
o direito à compensação é garantido pela Súmula 213 do STJ e pelos artigos 156, II e 170 do CTN e, por fim, que (iii) o STJ, ao apreciar o Tema 118 dos recursos repetitivos, decidiu que, para fins de mandado de segurança que pretende seja assegurado o direito de compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo, basta ao impetrante demonstrar a condição de credor sem necessidade de comprovar todo montante indevidamente recolhido.

Requer, assim,
o conhecimento e provimento do presente recurso, reformando-se a sentença, “
de modo que seja reconhecido o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança, no que tange aos tributos discutidos na lide”.

Contrarrazões nas fls. 363/375
pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se
à
análise das teses recursais aduzidas
.

Sobre o tema,
o
Colendo
Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido
de que não é possível a compensação tributária quando ausente lei estadual autorizadora. Veja-se, inclusive julgado oriundo de ação que tramitou neste Estado e que possui como objeto créditos tributários estaduais:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF. 1.
Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora. Precedentes: AgRg no AREsp 60.599/ES,
Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015 e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012. 2. Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos. No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF. 3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento. (
AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/ES
, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe de 22/11/2016.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF). 2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.). 3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto,
em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas
. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, I, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IPTU. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. COMPENSAÇÃO. ART. 170 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZATIVA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. EFEITO DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ART. 1.013 DO CPC/2015. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. (...) 4.
Nos termos da firme jurisprudência do STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.
5. O alegado dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes estabelecidos nos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ, tendo em vista que não foi realizado o devido cotejo analítico, com a demonstração clara do dissídio entre os casos confrontados, sobretudo a similitude fática, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.233.736/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 13/5/2020.)

O entendimento neste Egrégio Tribunal de Justiça não é destoante:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos.
Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES
” (pág. 10). 3 - Sob esse enfoque, no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).
Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.
[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo. 4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES; Ap nº 5003697-04.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões; julgado em 25/06/2024).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.
(TJES; Ap nº 5024591-98.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relator: Desembargador Annibal de Rezende Lima; julgado em 23/10/2024).

Desse modo, nos termos do consignado no art. 170 do CTN e do entendimento do STJ e deste TJES, inexistindo lei específica que autorize a compensação tributária, torna-se impossível a compensação pretendida, merecendo, portanto,
ser mantida a r. sentença
.

Pelo exposto
,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se integralmente a r. sentença recorrida.

Sem honorários advocatícios tendo em vista a Súmula 512 do STF e o art. 25 da Lei 12.016/09.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.