Tribunal: TJES
Processo: 5005544-46.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CARÁTER
JURIS TANTUM
. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. INCONSISTÊNCIAS NAS NOTAS FISCAIS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NULIDADE INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para anular a multa punitiva, mas manteve o crédito tributário principal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o auto de infração é nulo; e (ii) analisar a legalidade da multa punitiva aplicada pelo fisco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos é relativa (
juris tantum
) e pode ser afastada por um conjunto de evidências robusto, coeso e convincente apresentado pelo contribuinte.

4. O conjunto probatório demonstra que as notas fiscais que originaram a autuação foram emitidas em um contexto de possível fraude fiscal, envolvendo a empresa emitente, em um esquema criminoso desarticulado no estado de Goiás.

5. As notas fiscais contêm inconsistências que desafiam a lógica comercial, como múltiplos medicamentos, de diferentes laboratórios, supostamente fabricados na mesma data, e prazos de validade incompatíveis com as informações dos fabricantes.

6. A artificialidade dos documentos fiscais é reforçada pela completa ausência de informação sobre a transportadora responsável pela entrega das mercadorias.

7. A existência de uma representação criminal contra a empresa emitente por fatos similares, movida por outra drogaria, serve como forte indício de fraude, independentemente do desfecho da persecução penal.

8. A própria Gerência Tributária do fisco, em um primeiro momento, havia acolhido a impugnação do contribuinte e considerado a acusação fiscal improcedente, o que indica a precariedade do lançamento.

9. A omissão do contribuinte em cumprir o dever acessório de registrar o "desconhecimento da operação" não tem o poder de validar uma operação materialmente inexistente.

10. A realidade dos fatos, comprovada pelos diversos indícios, sobrepõe-se à ficção jurídica que se pretende extrair do silêncio do contribuinte e da presunção de veracidade do ato administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso de Drogaria Neise Ltda EPP provido. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A presunção de legitimidade do ato administrativo de lançamento fiscal é relativa (
juris tantum
) e cede diante de um conjunto probatório robusto e coeso que demonstre a inexistência do fato gerador. 2. A omissão do contribuinte em cumprir o dever acessório de comunicar o desconhecimento de operação fiscal não convalida o ato de lançamento tributário quando comprovado que a operação é materialmente inexistente e decorrente de fraude perpetrada por terceiros. 3. A realidade material dos fatos prevalece sobre a ficção jurídica, impondo-se a anulação do auto de infração fundamentado em notas fiscais ideologicamente falsas.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §3º, I.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005544-46.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DROGARIA NEISE LTDA - EPP e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CARÁTER
JURIS TANTUM
. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. INCONSISTÊNCIAS NAS NOTAS FISCAIS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NULIDADE INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para anular a multa punitiva, mas manteve o crédito tributário principal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o auto de infração é nulo; e (ii) analisar a legalidade da multa punitiva aplicada pelo fisco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos é relativa (
juris tantum
) e pode ser afastada por um conjunto de evidências robusto, coeso e convincente apresentado pelo contribuinte.

4. O conjunto probatório demonstra que as notas fiscais que originaram a autuação foram emitidas em um contexto de possível fraude fiscal, envolvendo a empresa emitente, em um esquema criminoso desarticulado no estado de Goiás.

5. As notas fiscais contêm inconsistências que desafiam a lógica comercial, como múltiplos medicamentos, de diferentes laboratórios, supostamente fabricados na mesma data, e prazos de validade incompatíveis com as informações dos fabricantes.

6. A artificialidade dos documentos fiscais é reforçada pela completa ausência de informação sobre a transportadora responsável pela entrega das mercadorias.

7. A existência de uma representação criminal contra a empresa emitente por fatos similares, movida por outra drogaria, serve como forte indício de fraude, independentemente do desfecho da persecução penal.

8. A própria Gerência Tributária do fisco, em um primeiro momento, havia acolhido a impugnação do contribuinte e considerado a acusação fiscal improcedente, o que indica a precariedade do lançamento.

9. A omissão do contribuinte em cumprir o dever acessório de registrar o "desconhecimento da operação" não tem o poder de validar uma operação materialmente inexistente.

10. A realidade dos fatos, comprovada pelos diversos indícios, sobrepõe-se à ficção jurídica que se pretende extrair do silêncio do contribuinte e da presunção de veracidade do ato administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso de Drogaria Neise Ltda EPP provido. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A presunção de legitimidade do ato administrativo de lançamento fiscal é relativa (
juris tantum
) e cede diante de um conjunto probatório robusto e coeso que demonstre a inexistência do fato gerador. 2. A omissão do contribuinte em cumprir o dever acessório de comunicar o desconhecimento de operação fiscal não convalida o ato de lançamento tributário quando comprovado que a operação é materialmente inexistente e decorrente de fraude perpetrada por terceiros. 3. A realidade material dos fatos prevalece sobre a ficção jurídica, impondo-se a anulação do auto de infração fundamentado em notas fiscais ideologicamente falsas.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §3º, I.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005544-46.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DROGARIA NEISE LTDA - EPP
Advogado do(a) APELANTE: WELITON ROGER ALTOE - ES7070-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recursos de apelação interpostos por
Drogaria Neise Ltda - EPP
e pelo
Estado do Espírito Santo
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade da multa punitiva por seu caráter confiscatório, mantendo, contudo, o crédito tributário principal.

Inconformada, a primeira apelante,
Drogaria Neise Ltda - EPP
, interpôs recurso de apelação, alegando, em síntese:
i)
a nulidade absoluta do auto de infração, por se fundamentar em operações comerciais inexistentes e notas fiscais comprovadamente fraudulentas;
ii)
o erro de julgamento ao não reconhecer a fraude perpetrada por terceiros, da qual foi vítima, conforme demonstrado por robusto conjunto probatório, incluindo cópia de ação penal;
iii)
a consequente inexistência do fato gerador do tributo, o que impõe a anulação integral do débito.

Por sua vez, o segundo apelante,
Estado do Espírito Santo
, também irresignado, recorre sustentando, em resumo:
i)
a plena legalidade da multa punitiva aplicada, por estar amparada em legislação específica e não possuir caráter confiscatório;
ii)
que a decisão de afastar o referido encargo viola a legislação tributária e representa um precedente negativo ao poder-dever de fiscalização do Estado.

Pois bem.

De saída destaco que por questão de prejudicialidade lógica, inicio a análise pelo apelo interposto por
Drogaria Neise Ltda - EPP
, cuja controvérsia central está na alegada inexistência do fato gerador que deu ensejo ao Auto de Infração.

Neste particular, não obstante a respeitável conclusão do e. magistrado sentenciante, que entendeu não ilidida a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, após percuciente análise dos autos cheguei a conclusão diversa. Explico.

A empresa apelante sustenta, desde a exordial, que a autuação fiscal é nula de pleno direito, pois se fundamenta em operações comerciais fictícias, amparadas por notas fiscais ideologicamente falsas, emitidas por JACINTO COSTA SOBRINHO ME, empresa com a qual não detém qualquer relação jurídica.

A Fazenda Pública, por sua vez, ampara a validade do lançamento na presunção de legitimidade e veracidade de seus atos. Sabe-se que tal presunção confere estabilidade às relações com a Administração, mas não se trata de um dogma absoluto, sendo presunção “juris tantum”, que pode ser afastada quando o contribuinte, desincumbindo-se de seu ônus probatório, apresenta um conjunto de evidências robusto, coeso e convincente em sentido contrário. E esta, a meu ver, é precisamente a hipótese dos autos.

Isso por que os elementos probatórios produzidos demonstram “quantum satis” que as notas fiscais que ensejaram a penalidade aplicada foram emitidas em cenário de controversa veracidade, a começar pelo envolvimento da pessoa jurídica emitente JACINTO COSTA SOBRINHO ME e seu sócio em crimes da ordem tributária, no mesmo período em que emitidas as notas e desarticulado um esquema criminoso (“Operação Placebo Fiscal”), que utilizava empresas "noteiras" para emitir notas fiscais frias em favor de diversas empresas, capaz de contextualizar a apelante como uma de suas vítimas.

A análise do conteúdo das notas fiscais também revelam inconsistências que desafiam a lógica comercial e a realidade fática, como bem apontado pelo autor, já que que atestam que múltiplos medicamentos, de naturezas e laboratórios distintos, teriam sido fabricados no mesmo dia (Id. 14091099 - pag.6), uma coincidência estatisticamente improvável e comercialmente implausível.

Reforça a artificialidade dos documentos o fato de alguns trazerem indicação de datas de validade incompatíveis com as previstas nas bulas dos medicamentos, exemplificado pelo fármaco "Aldactone 50mg Cx 30 comp" cuja validade segundo o fabricante é de 24 meses, mas nas notas fiscais emitidas (Id. 14091099 - pag. 9), apresentam validade de 48 meses.

Não bastasse isso, a completa ausência de informação acerca da transportadora responsável pela entrega das mercadorias, cujo frete se daria por responsabilidade do emitente, reforça a dúvida acerca de sua veracidade.

Quanto à Representação Criminal n. 0216854-79.2017.8.09.0029 apresentada por Thiago Freitas dos Santos (Drogaria Assis) em face da empresa emitente, pautada em fatos muito similares ao narrado nos autos, vê-se que os elementos informativos colhidos naquela investigação, ainda que inicialmente insuficientes para uma persecução penal, não afastaram sua ocorrência, e embora inicialmente arquivado, foram os autos desarquivados diante de novos elementos apresentados e pende de conclusão.

Independentemente do desfecho final da persecução penal, os elementos informativos ali coligidos servem como robustos indícios que, somados às demais provas dos autos, permitem o convencimento deste julgador.

Por fim, destaco que a nulidade da autuação não passou despercebida sequer na esfera administrativa do fisco. Conforme se verifica dos autos, a Gerência Tributária, em um primeiro momento, acolheu a impugnação administrativa do contribuinte e entendeu pela improcedência da acusação fiscal, entretanto a decisão foi posteriormente reformada pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, sendo um indicativo eloquente da precariedade do lançamento.

Não se ignora, por certo, a obrigação acessória de o contribuinte registrar o "desconhecimento da operação" caso não reconhecesse as notas fiscais emitidas em seu desfavor. Contudo, a omissão em cumprir tal dever de natureza procedimental não tem o poder de convalidar uma operação materialmente inexistente.

Em meu sentir, a realidade dos fatos, atestada pelos diversos indícios apontados, sobrepõe-se à ficção jurídica que se pretende extrair do silêncio do contribuinte em registrar as operações desconhecidas e da presunção de veracidade do ato administrativo impugnado.

Esse é o entendimento dos Tribunais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – AUTOS DE INFRAÇÃO – INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – NÃO EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – VERIFICADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SOBRE OS QUAIS NÃO INCIDE ICMS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA E NÃO POR EQUIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Estado do Espírito Santo valeu-se de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a apelada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias; 2. No caso em apreço, foi ilidida a presunção de veracidade e legitimidade que recai sobre os autos de infração, pois restou demonstrado que a atividade econômica da apelada é a prestação de serviços sobre os quais não incide ICMS, cujo fato gerador é o seguinte: “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” ( CRFB, art . 155, inc. II; Lei Complementar n. 87/1996, art. 1º; e Lei Estadual 7 .000/2001, art. 1º); 3. Inexiste qualquer indício, nos autos, de que realmente tenha havido a circulação de mercadorias apontada genericamente pelo Estado; [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0002074-97.2020.8.08 .0011, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE MERCADORIAS PARA CONSUMO OU PARA INTEGRAR O ATIVO FIXO DA EMPRESA AUTORA NÃO REGISTRADAS. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNICA DE OPERAÇÕES ANTERIORES TRIBUTÁVEIS NÃO ESCRITURADAS. ART. 51, INC. VII, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996. PRESUNÇÃO RELATIVA QUE PODE SER ELIDIDA PELO CONTRIBUINTE. [...] PRESUÇÃO ELIDIDA. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO POR FORÇA DA NORMA CONTIDA NO ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJ-PR - REEX: 00673582120208160014 Londrina 0067358-21 .2020.8.16.0014 (Acórdão), Relator.: Eduardo Casagrande Sarrao, Data de Julgamento: 20/04/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2021)

Dessa forma, a reforma da sentença para julgar totalmente procedente o pedido autoral é medida que se impõe, reconhecendo-se a nulidade integral do crédito tributário.

Com o provimento do recurso da empresa para anular a integralidade do débito, o apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que visava exclusivamente restabelecer a cobrança da multa e dos juros sobre o mesmo débito, perde seu objeto, restando, pois, prejudicado.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
Drogaria Neise Ltda - Epp
para, reformando integralmente a r. sentença, julgar totalmente procedente o pedido inicial e, por conseguinte, declarar a nulidade integral do Auto de Infração nº 5.042.897-7 e do crédito tributário correspondente.

Em razão da inversão total do ônus da sucumbência, condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre proveito econômico obtido pelo autor, correspondente ao valor da autuação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

PREJUDICADO
o recurso o
Estado do Espírito Santo
.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.