Tribunal: TJES
Processo: 0007011-15.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007011-15.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FLAVIO BANDEIRA MATIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1.
PRELIMINAR. NULIDADE DO FLAGRANTE.
BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TENTATIVA DE EVASÃO EM LOCAL DE TRÁFICO. VALIDADE. 2. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 3. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. ART. 42, LEI 11.343/2006. IDONEIDADE. 4.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PATAMAR DE DIMINUIÇÃO.
VEDAÇÃO DE USO
DE
AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA MODULAR A FRAÇÃO REDUTORA. TEMA 1.139/STJ. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3.
5.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico
previsto no
art. 33 da Lei nº 11.343/06 à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime
inicial
semiaberto. O recurso busca, preliminarmente, a nulidade das provas por ilicitude da busca pessoal e, no mérito, a desclassificação da conduta para posse para consumo próprio ou, subsidiariamente, a
revisão da pena-base e a
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se
foi lícita a busca pessoal
; (II) estabelecer se o conjunto probatório autoriza a condenação por tráfico ou impõe a desclassificação para uso; (III) verificar
se a pena-base foi exasperada validamente; (IV) decidir se é cabível a fixação da
fração de redução da pena relativa ao tráfico privilegiado
no
patamar máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, é válida quando amparada em fundada suspeita da posse de corpo de delito, justificando-se a diligência sem mandado judicial. A conduta do apelante de tentar evadir-se ao perceber a aproximação da viatura policial, somada ao fato de se encontrar em local notoriamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes, configura um conjunto de elementos objetivos e concretos que estabelecem a fundada suspeita necessária para a abordagem.

A variedade (crack, maconha e cocaína), a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (individualizadas e prontas para a venda), aliadas às circunstâncias da prisão, demonstram a finalidade mercantil da posse, o que inviabiliza a desclassificação da conduta para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade das drogas encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que confere preponderância a esses vetores sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar ou modular a fração de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.139.

Uma vez que a natureza e a quantidade da droga já foram utilizadas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, sua nova consideração para justificar a aplicação de fração mínima na terceira fase configuraria bis in idem, o que é vedado. Afastada a fundamentação inidônea e ausentes outros elementos que desabonem a conduta do réu, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A tentativa de evasão do agente ao avistar a guarnição policial em local conhecido pelo tráfico de drogas constitui fundada suspeita que legitima a busca pessoal (art. 244 do CPP).

A apreensão de elevada quantidade e variedade de entorpecentes, acondicionados para venda, impede a desclassificação da conduta para posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para modular a fração de redução da pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade (Tema 1.139/STJ).

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, LVII; Código Penal, arts. 33, § 2º, 'c', 44 e 59; Código de Processo Penal, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada:

STF, HC 255181 AgR, 1ª Turma, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 23.05.2025.

STJ, Tema Repetitivo n. 1.139.

TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 18.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007011-15.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FLAVIO BANDEIRA MATIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007011-15.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FLAVIO BANDEIRA MATIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1.
PRELIMINAR. NULIDADE DO FLAGRANTE.
BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TENTATIVA DE EVASÃO EM LOCAL DE TRÁFICO. VALIDADE. 2. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 3. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. ART. 42, LEI 11.343/2006. IDONEIDADE. 4.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PATAMAR DE DIMINUIÇÃO.
VEDAÇÃO DE USO
DE
AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA MODULAR A FRAÇÃO REDUTORA. TEMA 1.139/STJ. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3.
5.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico
previsto no
art. 33 da Lei nº 11.343/06 à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime
inicial
semiaberto. O recurso busca, preliminarmente, a nulidade das provas por ilicitude da busca pessoal e, no mérito, a desclassificação da conduta para posse para consumo próprio ou, subsidiariamente, a
revisão da pena-base e a
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se
foi lícita a busca pessoal
; (II) estabelecer se o conjunto probatório autoriza a condenação por tráfico ou impõe a desclassificação para uso; (III) verificar
se a pena-base foi exasperada validamente; (IV) decidir se é cabível a fixação da
fração de redução da pena relativa ao tráfico privilegiado
no
patamar máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, é válida quando amparada em fundada suspeita da posse de corpo de delito, justificando-se a diligência sem mandado judicial. A conduta do apelante de tentar evadir-se ao perceber a aproximação da viatura policial, somada ao fato de se encontrar em local notoriamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes, configura um conjunto de elementos objetivos e concretos que estabelecem a fundada suspeita necessária para a abordagem.

A variedade (crack, maconha e cocaína), a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (individualizadas e prontas para a venda), aliadas às circunstâncias da prisão, demonstram a finalidade mercantil da posse, o que inviabiliza a desclassificação da conduta para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade das drogas encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que confere preponderância a esses vetores sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar ou modular a fração de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.139.

Uma vez que a natureza e a quantidade da droga já foram utilizadas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, sua nova consideração para justificar a aplicação de fração mínima na terceira fase configuraria bis in idem, o que é vedado. Afastada a fundamentação inidônea e ausentes outros elementos que desabonem a conduta do réu, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A tentativa de evasão do agente ao avistar a guarnição policial em local conhecido pelo tráfico de drogas constitui fundada suspeita que legitima a busca pessoal (art. 244 do CPP).

A apreensão de elevada quantidade e variedade de entorpecentes, acondicionados para venda, impede a desclassificação da conduta para posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para modular a fração de redução da pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade (Tema 1.139/STJ).

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, LVII; Código Penal, arts. 33, § 2º, 'c', 44 e 59; Código de Processo Penal, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada:

STF, HC 255181 AgR, 1ª Turma, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 23.05.2025.

STJ, Tema Repetitivo n. 1.139.

TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 18.08.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007011-15.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FLAVIO BANDEIRA MATIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por FLAVIO BANDEIRA MATIAS em face de sentença da 6ª vara criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, caput, da lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Narra a inicial que, em 25 de março de 2019, por volta das 15h25min, na Rua Córrego Grande, bairro Jardim do Vale, Vila Velha/ES, o apelante teria sido abordado por agentes da Guarda Municipal em atitude suspeita, sendo que, em sua posse, teriam sido encontrados R$ 35,00 (trinta e cinco reais), e, nas proximidades do local onde estava sentado, teriam sido apreendidos 03 (três) pedras de crack, 73 (setenta e três) buchas de maconha e 13 (treze) papelotes de cocaína.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a Defesa suscita, preliminarmente, a nulidade das provas por ilicitude da busca pessoal, argumentando ausência de fundada suspeita. No mérito, busca a desclassificação da conduta para o delito de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06) e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Em contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau rechaça a preliminar, defendendo a legalidade da abordagem. No mérito, pugnou pela manutenção da condenação e da dosimetria da pena.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça, IZABEL CRISTINA SALVADOR SALOMÃO, opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre os pedidos apresentados no recurso, a começar pela preliminar de nulidade do flagrante:

Alinha a defesa que a abordagem foi abusiva, considerando que não havia fundada suspeita a autorizar a abordagem policial e a revista pessoal, devendo, portanto, ser anulada a apreensão e, com isso, absolvido o apelante.

A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Nesse caso, percebe-se que a diligência está autorizada quando houver razões suficientes para incutir no agente estatal a suspeita de que a pessoa traz consigo objetos ilegais ou que, de alguma forma, provem a ocorrência de crime.

Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os agentes da Guarda Municipal realizavam patrulhamento ostensivo em localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o apelante, que, ao perceber a aproximação da viatura, levantou-se abruptamente e tentou evadir-se, motivando a abordagem que culminou na apreensão dos entorpecentes.

Sobre as razões que os levaram a fazer a abordagem, o Guarda Municipal Esalmar Silva Morais, em depoimento judicial, afirma que a equipe visualizou o acusado Flávio em atitude considerada suspeita, explicando que ele “estava sentado em um ponto específico, mas ao perceber a aproximação da viatura policial, levantou-se rapidamente e tentou sair do local andando” e que “essa movimentação instigou os policiais a realizarem a abordagem”.

No mesmo sentido, o Guarda Municipal Roberto Genuario de Lima Junior esclarece que a circunstância que chamou a atenção da guarnição foi a reação do suspeito ao avistar os policiais, “levantando-se e tentando se afastar rapidamente”. Ambos os agentes confirmaram que o local da abordagem era amplamente conhecido como ponto de tráfico.

Logo, é possível observar que a conduta do apelante, de demonstrar nervosismo e tentar se evadir ao avistar a guarnição policial, somada ao fato de se encontrar em local notoriamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes, forneceu aos agentes de segurança elementos objetivos e suficientes para a gerar fundada suspeita de que ele poderia estar na posse de material ilícito. A combinação desses fatores objetivos, local e comportamento, justificou a abordagem e a busca pessoal, que redundou na apreensão das substâncias ilícitas.

Embora a defesa alegue que há posicionamento jurisprudencial pacífico no sentido de que o nervosismo ou uma atitude evasiva não legitima a atuação policial, é certo que a ação da força pública foi impulsionada por um conjunto de circunstâncias que, submetidas às regras de experiência do cotidiano dos agentes – o conhecido tirocínio policial, formaram um juízo de suspeita suficiente para deflagrar validamente a abordagem.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, em recente posicionamento, reafirmou compreensão no sentido de que
“
Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública”

(STF, HC 255181 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 23-05-2025), deixando claro que o tirocínio policial deve ser valorizado e levado em conta na análise de ações da força pública.

Assim, havendo fundadas razões a legitimar a pronta atuação policial, ausente a ilegalidade ventilada, mostrando-se impossível o acolhimento da alegação defensiva. Rejeito a preliminar.

Na sequência, adentrando no mérito da imputação, a defesa postula a desclassificação da conduta para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

No particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, estabelecendo, como fatores de orientação, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

Na espécie, constata-se, inicialmente, que o volume e a variedade da apreensão contradizem a tese defensiva, na medida em que foram apreendidos 03 (três) "pedras de crack", 73 (setenta e três) "buchas de maconha" e 13 (treze) "papelotes de cocaína". A elevada quantidade de unidades e a diversidade das substâncias não costumam ser apreendidas com meros usuários para consumo imediato.

Além disso, a forma de acondicionamento das drogas (pedras, buchas e papelotes individualizados), prontas para comercialização, e a apreensão de dinheiro em espécie (R$ 35,00) , além de a abordagem ter ocorrido em local conhecido pela intensa atividade de tráfico, reforçam a destinação mercantil.

Assim, constato que as circunstâncias da prisão e da apreensão não abonam a tese defensiva, de modo que é possível concluir, além de dúvida razoável, pelo fim comercial da droga.

Por outro lado, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação (TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 18/08/2023).

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a abordagem policial conduziu à identificação e prisão do ora apelante, em flagrante delito, pela prática da infração penal prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Destarte, inviável o pleito desclassificatório.

Em nível subsidiário, a defesa postula a redução da pena-base e a ampliação do patamar de redução pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

A pena-base foi estipulada em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, tomando a sentença, como base para a exasperação, a natureza, diversidade e a quantidade das substâncias apreendidas.

Constata-se, pois, que
a reprimenda fo
i
validamente
recrudescida em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei
nº 11.343/2006.
Cobra relevo pontuar
que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. No mesmo sentido,
veja-se a a
pelação
nº
044160008619,
de minha
Rel
atoria perante a C. 2ª Câmara Criminal

(DJ
16/03/2020
).

Aqui, chama a atenção o
fato de o réu portar significativa quantidade de drogas, de tipos diferentes,
a saber,
03 (três) pedras de crack, 73 (setenta e três) buchas de maconha e 13 (treze) papelotes de cocaína
.
Assim, a
quantidade
e a variedade
, por certo, est
ão
a autorizar o aumento.
Mantenho a pena-base inalterada.

N
a etapa intermediária, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena.

Por fim, foi deferida a redução da pena em 1/6 (um sexto), mediante o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A defesa postula, entretanto, a aplicação do redutor na fração máxima, de 2/3 (dois terços).

Assiste razão ao apelante.

O juízo de primeiro grau, embora tenha reconhecido o direito do réu à minorante, aplicou a fração mínima de 1/6 com base em fundamentação que contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. A sentença justificou a redução mínima no fato de o apelante ostentar “registros criminais pela prática do delito previsto no art. 28, da Lei 11.343/06 [...] bem como responde a outro procedimento criminal pelo crime previsto no Artigo 121 do CPB”.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 1.139), pacificou o entendimento de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006”. Tal vedação decorre diretamente do princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição Federal), segundo o qual ninguém pode sofrer consequências penais negativas por investigações ou processos dos quais ainda não resultou condenação definitiva.

No caso em tela, a utilização de procedimentos criminais em andamento para modular a fração redutora e impor pena mais severa ao apelante representa violação direta desse entendimento. A mesma lógica se aplica à menção a fatos posteriores ao crime em julgamento, que não podem retroagir para prejudicar o réu na análise de sua condição à época do delito ora apurado.

Afastada a fundamentação inidônea, a escolha da fração de redução deve se pautar nos demais elementos do caso.
Sucede, contudo
,
que
a natureza e a quantidade da droga apreendida
já foi empregada na fixação da pena-base, razão pela qual, ausente qualquer outro fator de discrímen, é de rigor seja
elev
ada
a fração de redução para o patamar
máximo, de 2/3 (dois terços).

Com isso,
fixo a pena definitiva de FLAVIO BANDEIRA MATIAS em
2
(
dois
) anos
e 8 (oito) meses
de reclusão e
266
(
duze
ntos
e sessenta e seis
) dias-multa
.

Em razão da nova pena fixada, altero o regime inicial de cumprimento para o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea '
c
', do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do mesmo diploma,
substituo a pena privativa de liberdade
por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para
aplicar o
patamar de redução de pena
pelo tráfico privilegiado no grau máximo, alterar o regime inicial de cumprimento e substituir a reprimenda corporal
por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
.