Tribunal: TJES
Processo: 0001063-72.2017.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0001063-72.2017.8.08.0032
Juízo de origem: Vara Única Criminal da Comarca de Mimoso do Sul
Recorrente: Daniel da Silva de Freitas
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto por condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), contra sentença que fixou a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 dias-multa. A defesa pleiteia: (a) desclassificação para posse para consumo; (b) aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; (c) redução da pena pela demora no processo; e (d) justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) saber se a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei de Drogas;
(ii) saber se é aplicável a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 (tráfico privilegiado);
(iii) saber se a pena deve ser reduzida em razão da demora na tramitação processual;
(iv) saber se é cabível a concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade do crime foi demonstrada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e provas testemunhais.
4. A autoria restou comprovada por depoimentos coerentes e harmônicos de policiais militares, corroborados por mensagens e imagens extraídas do aparelho celular do recorrente.
5. A tese de posse para consumo foi afastada diante da forma de acondicionamento da droga, tentativa de fuga e elementos indicativos de mercancia.
6. A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi corretamente afastada, ante a demonstração da dedicação habitual do recorrente à atividade criminosa.
7. A pena foi fixada conforme o critério trifásico, com adequada valoração negativa das circunstâncias do crime. A pena definitiva foi corretamente estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
8. Não há constrangimento ilegal na duração do processo que justifique a redução da pena.
9. O pedido de justiça gratuita deve ser apreciado pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A apreensão de entorpecente em porções fracionadas, associada a tentativa de fuga e elementos extraídos de aparelho celular, é suficiente para afastar a tese de posse para consumo.

A dedicação habitual à atividade criminosa afasta a aplicação do tráfico privilegiado.

A dosimetria deve observar o critério trifásico e pode considerar, na primeira fase, circunstâncias do crime como tentativa de ludibriar a polícia e envolvimento de menor.

A alegação de mora processual, por si só, não implica redução de pena sem comprovação de prejuízo relevante.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 40, VI; CP, arts. 59, 65, I, 68 e 44; CPP, art. 98, §2º.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Criminal nº 0011235-15.2020.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 04.06.2024.
TJES, Apelação Criminal nº 0009876-25.2018.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 12.03.2024.

ACÓRDÃO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
negar provimento ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001063-72.2017.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DA SILVA DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0001063-72.2017.8.08.0032
Juízo de origem: Vara Única Criminal da Comarca de Mimoso do Sul
Recorrente: Daniel da Silva de Freitas
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto por condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), contra sentença que fixou a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 dias-multa. A defesa pleiteia: (a) desclassificação para posse para consumo; (b) aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; (c) redução da pena pela demora no processo; e (d) justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) saber se a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei de Drogas;
(ii) saber se é aplicável a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 (tráfico privilegiado);
(iii) saber se a pena deve ser reduzida em razão da demora na tramitação processual;
(iv) saber se é cabível a concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade do crime foi demonstrada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e provas testemunhais.
4. A autoria restou comprovada por depoimentos coerentes e harmônicos de policiais militares, corroborados por mensagens e imagens extraídas do aparelho celular do recorrente.
5. A tese de posse para consumo foi afastada diante da forma de acondicionamento da droga, tentativa de fuga e elementos indicativos de mercancia.
6. A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi corretamente afastada, ante a demonstração da dedicação habitual do recorrente à atividade criminosa.
7. A pena foi fixada conforme o critério trifásico, com adequada valoração negativa das circunstâncias do crime. A pena definitiva foi corretamente estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
8. Não há constrangimento ilegal na duração do processo que justifique a redução da pena.
9. O pedido de justiça gratuita deve ser apreciado pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A apreensão de entorpecente em porções fracionadas, associada a tentativa de fuga e elementos extraídos de aparelho celular, é suficiente para afastar a tese de posse para consumo.

A dedicação habitual à atividade criminosa afasta a aplicação do tráfico privilegiado.

A dosimetria deve observar o critério trifásico e pode considerar, na primeira fase, circunstâncias do crime como tentativa de ludibriar a polícia e envolvimento de menor.

A alegação de mora processual, por si só, não implica redução de pena sem comprovação de prejuízo relevante.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 40, VI; CP, arts. 59, 65, I, 68 e 44; CPP, art. 98, §2º.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Criminal nº 0011235-15.2020.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 04.06.2024.
TJES, Apelação Criminal nº 0009876-25.2018.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 12.03.2024.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº:
0001063-72.2017.8.08.0032

APELANTE:
DANIEL DA SILVA DE FREITAS

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme consta no Relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DANIEL DA SILVA DE FREITAS
em face da r. sentença que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06. A pena foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões, a Defesa pleiteia, em suma: a) a desclassificação da conduta para o tipo penal de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que as provas seriam insuficientes para comprovar a destinação da droga ao comércio; b) subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), alegando ser primário e possuidor de bons antecedentes; c) a redução da pena em razão da duração do processo; d) a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, sustentando que a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, incluindo os depoimentos policiais, as circunstâncias da apreensão e o laudo pericial do celular do apelante.

Argumentou, ainda, ser incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a substituição da pena.

A Douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, por entender que a sentença condenatória deve ser mantida em sua integralidade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, entendo por analisar o mérito do recurso que trata, conforme peça de irresignação, somente quanto a autoria dos fatos narrados.

Segundo a exordial acusatória, em 18 de maio de 2017, no bairro Pratinha, Comarca de Mimoso do Sul/ES, o denunciado, na companhia do adolescente Nilmar Venâncio dos Santos, foi flagrado transportando, para fins de tráfico, 11 (onze) buchas de maconha, as quais foram dispensadas durante tentativa de fuga em uma motocicleta.

Após a devida instrução, o apelante foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

A materialidade do crime de tráfico de drogas está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão (fl. 31), pelo Laudo de Constatação de Drogas (fl. 32) e pelo Laudo Químico Definitivo (fls. 45/46), que atestaram a natureza entorpecente da substância apreendida — 11 (onze) buchas de maconha.

A
UTORIA -
TRÁFICO

A autoria, embora negada em juízo, restou igualmente demonstrada a autoria quanto ao delito imputado.

A autoria, por sua vez, embora negada pelo apelante, restou igualmente demonstrada pelas provas colhidas sob o crivo do contraditório.

O Policial Militar Fabiano Cansian Tuão, ouvido em juízo, relatou de forma firme e coerente que, após denúncias sobre tráfico de drogas realizado com uma motocicleta, localizaram o veículo e, durante o acompanhamento, visualizou o apelante, que estava na garupa, arremessar uma sacola plástica contendo os entorpecentes. Tal depoimento é corroborado pelo testemunho do Policial Militar Márcio da Silva.

A jurisprudência pátria é pacífica em conferir especial valor probatório aos depoimentos de agentes policiais, quando prestados de forma coesa e em harmonia com os demais elementos dos autos, como no caso presente. Não há qualquer indício de que os policiais tivessem interesse em incriminar falsamente o apelante.

Ademais, as circunstâncias da apreensão afastam a tese de consumo pessoal. A droga estava fracionada em 11 (onze) buchas individualmente embaladas, prontas para a venda. A quantidade, embora não excessiva, somada à forma de acondicionamento e à tentativa de se desfazer do material, é característica da traficância.

A situação do chamado "usuário-traficante" é amplamente reconhecida pela jurisprudência. A condição de usuário não exclui, por si só, a possibilidade de o agente também praticar o comércio ilícito de entorpecentes.

Para corroborar a finalidade mercantil da droga, a perícia realizada no aparelho celular do recorrente (mídia à fl. 318) revelou imagens de drogas embaladas para venda, além de mensagens que fazem referência a entorpecentes, como "quantas maconha você precisou pra fazer esse balão?". Tais elementos reforçam, de maneira inequívoca, o envolvimento do apelante com a mercancia ilícita.

Dessa forma, o conjunto probatório é robusto e suficiente para afastar a tese de posse para consumo, mantendo-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Assim, a condenação fundamentou-se na apreensão dos materiais ilícitos, nos laudos periciais e, principalmente, nos depoimentos dos policiais, que foram considerados coerentes e harmônicos.

Desta forma, a autoria restou devidamente comprovada nos autos, não merecendo reparos a sentença proferida.

DESCLASSIFICAÇÃO

O pleito de desclassificação para uso pessoal também não merece acolhimento. A expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (11 buchas individualmente embaladas), aliadas ao local e forma de transporte, são elementos que caracterizam a traficância e tornam inverossímil a versão de posse para consumo próprio.

Conforme entendimento pacífico nesta corte, a figura do usuário convive com a do traficante, não sendo ambas excludentes. Assim, pela quantidade apreendida e a forma do transporte utilizado pelo recorrente resta afastada a tese de desclassificação.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Em trato subsequente, pleiteia a defesa que seja considerada a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em sua fração máxima. De igual forma, entendo que, pelas provas apresentadas, a pretensão não merece acolhimento.

Para a concessão do benefício, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.

No caso concreto, embora o apelante seja tecnicamente primário, as provas demonstram sua dedicação a atividades criminosas. Os policiais militares relataram que o apelante e o local da abordagem já eram conhecidos em razão de denúncias de tráfico. A forma como a droga estava acondicionada e os dados extraídos de seu aparelho celular indicam que a prática delituosa não era um fato isolado em sua vida, mas sim uma atividade habitual.

O
modus operandi
, com a utilização de motocicleta para entrega dos entorpecentes, alinhado às informações prévias detidas pela polícia, demonstra uma estrutura mínima e reiteração que afastam a figura do traficante eventual. Assim, resta evidenciado que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a concessão da benesse legal, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Correta, portanto, a r. sentença ao afastar a aplicação da causa de diminuição de pena.

DOSIMETRIA DA PENA

A dosimetria da pena foi realizada de forma escorreita e bem fundamentada pela magistrada sentenciante, em estrita observância ao critério trifásico do artigo 68 do Código Penal.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a juíza considerou como neutras a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos e as consequências do crime.

Todavia, valorou negativamente as
circunstâncias do crime
, destacando que o réu "tentou ludibriar a polícia ao tentar dispensar a substância entorpecente e estava na companhia de um menor de idade que, aliás, conduzia a motocicleta ao arrepio das normas de trânsito". Com base nessa circunstância desfavorável, fixou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, patamar que se mostra proporcional e razoável.

Na segunda fase
, reconheceu a incidência da circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), pois o réu era menor de 21 anos na data dos fatos. Aplicou a fração de 1/6 (um sexto), reduzindo a pena para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Não foram identificadas agravantes.

Na terceira fase,
aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a infração envolveu adolescente. A pena foi majorada na fração mínima de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

O regime inicial
semiaberto
foi corretamente fixado, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi devidamente afastada, ante o não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal (pena superior a 4 anos).

Portanto, a dosimetria não merece reparos.

Por fim, o pedido de isenção das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Execução, fase adequada para aferir a condição de hipossuficiência do apenado.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.