Tribunal: TJES
Processo: 0000831-21.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inquérito / Processo / Recurso Administrativo; Indenização por Dano Moral; Acumulação de Cargos; Assistência Judiciária Gratuita; Custas; Honorários Advocatícios; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-21

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAIS DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DE JORNADA SEMANAL POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. PREVALÊNCIA DO ART. 37, XVI, “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1081 STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a compatibilidade de carga horária entre os cargos de Terapeuta Ocupacional no Município de Guarapari (40 horas semanais, segunda a sexta-feira) e de Auxiliar de Serviços Médicos na SESA/ES (40 horas semanais, plantão noturno em escala 12x36), para fins de acumulação de cargos públicos, nos termos do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal. O apelante sustenta a legalidade da limitação imposta pelo Decreto Estadual nº 2724-R/2011, que restringe a jornada semanal a 65 horas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se a limitação da jornada semanal para a acumulação de cargos públicos na área da saúde, imposta por norma infraconstitucional, é válida diante da previsão do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, que exige apenas a compatibilidade de horários.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários, não estabelecendo qualquer limitação de jornada semanal.

4.
O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que normas infraconstitucionais não podem impor restrições além das previstas na Constituição, sendo inconstitucional a fixação de limite de jornada semanal para a acumulação de cargos públicos na área da saúde (Tema 1081, STF).

5.
O Superior Tribunal de Justiça igualmente firmou jurisprudência no sentido de que a Administração Pública deve analisar a compatibilidade de horários caso a caso, não podendo impor restrições genéricas e apriorísticas por meio de decretos ou outras normativas infraconstitucionais.

6.
No caso concreto, a servidora demonstrou compatibilidade entre os horários de seus cargos, não havendo sobreposição ou prejuízo à prestação do serviço público, o que afasta a aplicação da restrição contida no Decreto Estadual nº 2724-R/2011.

7
. A Administração Pública possui o direito de fiscalizar a compatibilidade de horários e a eficiência no desempenho dos cargos, podendo tomar providências caso se constate, posteriormente, incompatibilidade na prática.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido. Remessa conhecida.

Tese de julgamento
:

1. A acumulação de cargos públicos por profissionais da saúde, nos termos do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, sujeita-se apenas à compatibilidade de horários, sendo inconstitucional a limitação de jornada semanal imposta por norma infraconstitucional.

2. A Administração Pública deve aferir a compatibilidade de horários caso a caso, não podendo estabelecer restrições genéricas por meio de decretos ou regulamentos administrativos.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 37, XVI, "c"; CPC/2015, arts. 85, §8º e §11, e 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.094.802 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.05.2018; STF, RE 1.137.784 AgR-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 09.10.2019; STF, ARE 1.246.685-RG (Tema 1081), Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.04.2020; STJ, AgInt no AREsp 1.208.874/RJ, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 05.10.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.906.426/CE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000831-21.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MAGNOLIA BATISTA DE NOVAIS

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAIS DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DE JORNADA SEMANAL POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. PREVALÊNCIA DO ART. 37, XVI, “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1081 STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a compatibilidade de carga horária entre os cargos de Terapeuta Ocupacional no Município de Guarapari (40 horas semanais, segunda a sexta-feira) e de Auxiliar de Serviços Médicos na SESA/ES (40 horas semanais, plantão noturno em escala 12x36), para fins de acumulação de cargos públicos, nos termos do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal. O apelante sustenta a legalidade da limitação imposta pelo Decreto Estadual nº 2724-R/2011, que restringe a jornada semanal a 65 horas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se a limitação da jornada semanal para a acumulação de cargos públicos na área da saúde, imposta por norma infraconstitucional, é válida diante da previsão do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, que exige apenas a compatibilidade de horários.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários, não estabelecendo qualquer limitação de jornada semanal.

4.
O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que normas infraconstitucionais não podem impor restrições além das previstas na Constituição, sendo inconstitucional a fixação de limite de jornada semanal para a acumulação de cargos públicos na área da saúde (Tema 1081, STF).

5.
O Superior Tribunal de Justiça igualmente firmou jurisprudência no sentido de que a Administração Pública deve analisar a compatibilidade de horários caso a caso, não podendo impor restrições genéricas e apriorísticas por meio de decretos ou outras normativas infraconstitucionais.

6.
No caso concreto, a servidora demonstrou compatibilidade entre os horários de seus cargos, não havendo sobreposição ou prejuízo à prestação do serviço público, o que afasta a aplicação da restrição contida no Decreto Estadual nº 2724-R/2011.

7
. A Administração Pública possui o direito de fiscalizar a compatibilidade de horários e a eficiência no desempenho dos cargos, podendo tomar providências caso se constate, posteriormente, incompatibilidade na prática.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido. Remessa conhecida.

Tese de julgamento
:

1. A acumulação de cargos públicos por profissionais da saúde, nos termos do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, sujeita-se apenas à compatibilidade de horários, sendo inconstitucional a limitação de jornada semanal imposta por norma infraconstitucional.

2. A Administração Pública deve aferir a compatibilidade de horários caso a caso, não podendo estabelecer restrições genéricas por meio de decretos ou regulamentos administrativos.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 37, XVI, "c"; CPC/2015, arts. 85, §8º e §11, e 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.094.802 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.05.2018; STF, RE 1.137.784 AgR-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 09.10.2019; STF, ARE 1.246.685-RG (Tema 1081), Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.04.2020; STJ, AgInt no AREsp 1.208.874/RJ, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 05.10.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.906.426/CE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.06.2022.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo incólume os termos da r. sentença, nos termos do voto da Relatora. Outrossim, CONHECER da Remessa Necessária e, por não vislumbrar nenhum vício formal e/ou material, manter inalterada a sentença proferida. Em observância ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majorar a verba honorária sucumbencial em R$ 200,00 (duzentos reais).

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária com apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 183/185v (p. 361/366 do arquivo digital), proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
MAGNÓLIA BATISTA DE NOVAES,
julgou parcialmente o pedido autoral para
declarar
a compatibilidade de carga horária entre o cargo público de Terapeuta Ocupacional do Município de Guarapari (40 horas semanais, segunda-feira a sexta-feira, 07h-11h e de 12h-16h) e o cargo público de Auxiliar de Serviços Médicos (40 horas semanais, plantão noturno, escalas “12x36”), para fins de acumulação de cargos públicos, nos termos do art. 37, inciso XVI, alínea c, da CF/88. Registrou que essa declaração não impede o Estado do Espírito Santo de fiscalização da compatibilidade, caso haja modificação na forma de cumprimento da carga horária semanal em qualquer desses cargos.

Condenou, condenando o Estado do Espírito Santo, com base no artigo 86, parágrafo único, do CPC/15,

ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC/15, em R$ 1.000,00 (um mil reais). Sobre esse montante, deverá incidir IPCA-E desde a data do arbitramento e juros da caderneta de poupança desde o trânsito em julgado, como forma de realizar a atualização monetária.

Em suas razões recursais, o Estado recorrente sustenta, em síntese, que:
i)
a restrição de cumulação de cargos acima de 65 (sessenta e cinco) horas semanais é completamente legítima;
ii)
existe entendimento pacificado no sentido de que a administração pública pode limitar o número máximo de horas de trabalho cumuláveis de seus servidores; e
iii)
“não há qualquer mácula a ser apontada à administração estadual, que valeu-se de um ato normativo, Decreto nº 2724-R/2011 (ao invés de apenas um Parecer Jurídico), para limitar a acumulação de cargos/empregos dos trabalhadores da saúde, num patamar mais brando do que feito pela União, visando, apenas, resguardar o interesse público”.

Por fim, requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido autoral.

Contrarrazões de fls. 197/201, arguindo, preliminarmente acerca da
ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, pugnou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

1) PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

A parte recorrida sustenta a ausência de dialeticidade recursal.

Pois bem. À luz do princípio da dialeticidade, impõe-se que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Contudo, não se constata violação ao princípio da dialeticidade, pois, nas razões recursais, é possível compreender, com clareza, que o recorrente questiona o conteúdo da r. sentença, visando à reforma do julgado, com a improcedência do pedido deduzido na exordial, tendo como fundamento a legalidade do Decreto nº 2724-R/2011.

Por esses motivos, a questão prefacial deve ser rejeitada.

2) MÉRITO

Conforme brevemente relatado, cuida-se de remessa necessária com apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 183/185v (p. 361/366 do arquivo digital), proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
MAGNÓLIA BATISTA DE NOVAES,
julgou parcialment
e o pedido autoral para
declarar
a compatibilidade de carga horária entre o cargo público de Terapeuta Ocupacional do Município de Guarapari (40 horas semanais, segunda-feira a sexta-feira, 07h-11h e de 12h-16h) e o cargo público de Auxiliar de Serviços Médicos (40 horas semanais, plantão noturno, escalas “12x36”), para fins de acumulação de cargos públicos, nos termos do art. 37, inciso XVI, alínea c, da CF/88. Registrou que essa declaração não impede o Estado do Espírito Santo de fiscalização da compatibilidade, caso haja modificação na forma de cumprimento da carga horária semanal em qualquer desses cargos.

Condenou, condenando o Estado do Espírito Santo, com base no artigo 86, parágrafo único, do CPC/15,

ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC/15, em R$ 1.000,00 (um mil reais). Sobre esse montante, deverá incidir IPCA-E desde a data do arbitramento e juros da caderneta de poupança desde o trânsito em julgado, como forma de realizar a atualização monetária.

Em suas razões recursais, o Estado recorrente sustenta, em síntese, que:
i)
a restrição de cumulação de cargos acima de 65 (sessenta e cinco) horas semanais é completamente legítima;
ii)
existe entendimento pacificado no sentido de que a administração pública pode limitar o número máximo de horas de trabalho cumuláveis de seus servidores; e
iii)
“não há qualquer mácula a ser apontada à administração estadual, que valeu-se de um ato normativo, Decreto nº 2724-R/2011 (ao invés de apenas um Parecer Jurídico), para limitar a acumulação de cargos/empregos dos trabalhadores da saúde, num patamar mais brando do que feito pela União, visando, apenas, resguardar o interesse público”.

Por fim, requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido autoral.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

A matéria controvertida devolvida a este Colegiado está circunscrita na possibilidade de cumulação dos dois cargos exercidos pela parte autora, ora recorrida, referente ao cargo de Terapeuta Ocupacional no Município de Guarapari (40 horas semanais, segunda a sexta-feira) e o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos na SESA/ES (40 horas semanais, plantão noturno em escala 12x36).

Compulsando os autos, verifico, desde logo, que a pretensão recursal não merece acolhimento. Explico:

A Constituição Federal, no artigo 37, inciso XVI, alínea "c", autoriza expressamente a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde, desde que haja compatibilidade de horários, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas
;

O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a fixação de limites máximos de jornada semanal por norma infraconstitucional é inconstitucional, pois a Carta Magna impõe como único requisito temporal para a acumulação de cargos públicos a
compatibilidade de horários,
não cabendo ao administrador inovar no ordenamento jurídico mediante decreto. Nesse sentido:

"A acumulação de cargos públicos de profissionais da saúde, prevista no artigo 37, inciso XVI, alínea c, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018).

Confira-se, ainda os seguintes julgados da Suprema Corte:

Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo e Constitucional. 3. Acumulação remunerada de cargos públicos privativos de profissionais da saúde. 4. Existência de norma infraconstitucional que limita a jornada semanal dos cargos a serem acumulados.
Impossibilidade quando existir compatibilidade de horários. Art. 37, inciso XVI, “c”, da CF/88.
5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário, a fim de reformar o acórdão
recorrido no sentido de possibilitar a acumulação dos cargos pelo ora embargante, nos termos do texto constitucional.
(RE 1137784 AgR-ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27-09-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 08-10-2019 PUBLIC 09-10-2019).
(destaquei).

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Acumulação de cargos. Compatibilidade de horários.
Fixação de jornada por legislação infraconstitucional. Limitação da acumulação. Impossibilidade.
Precedentes.

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde quando há compatibilidade de horários no exercício das funções e que a existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, alínea c.

2. Agravo regimental não provido.(ARE 859484 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 12-05-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2015 PUBLIC 19-06-2015)
(destaquei).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMPREGO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. DOIS CARGOS OU EMPREGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. DOIS VÍNCULOS CONTRATUAIS COM A MESMA EMPRESA PÚBLICA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. NÃO HÁ OFENSA AO ART. 37, XVI, C DA CRFB/88.
TEMA 1081
DA REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.246.685-RG.

1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.

2. O Tribunal de origem entendeu não ser possível que a ora recorrente acumule dois cargos privativos de profissional de saúde mediante dois vínculos contratuais com a mesma empresa pública, mesmo havendo compatibilidade de horários. Assentou que a possibilidade prevista no art. 37, XVI, c não é uma obrigatoriedade, uma vez que a Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, pode optar por autorizar ou não a dita acumulação.

3. Em que pesem esses argumentos, no que diz respeito à possibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos, na forma do art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, o Plenário desta CORTE, nos autos do ARE 1.246.685-RG (Tema 1081, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Presidente, DJe de 28/4/2020), reafirmou a sua jurisprudência e fixou tese no sentido de que: As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal
.

4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

(ARE 1420537 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2023 PUBLIC 19-12-2023)
(destaquei).

Nessa linha, restou, inclusive, fixado o tema 1081 do STF, possibilitando a acumulação remunerada de cargos públicos, na forma do art. 37, XVI da Constituição Federal, quando há compatibilidade de horários, in verbis:

TEMA 1081 - STF
: As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça igualmente tem reafirmado que a Administração deve analisar a compatibilidade de horários caso a caso, não podendo impor limites genéricos e apriorísticos por meio de normativas estaduais ou municipais.

Confira-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE. TEMA 1.081/STF. ACÓRDÃO DO STJ QUE DIVERGE DA CONCLUSÃO DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EFETUADO. ART. 1.040, II, DO CPC.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.246.685/RJ (Tema 1.081) da pauta de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal".

2. Do cotejo das razões de decidir do Tema 1.081/STF com o aresto ora submetido a juízo de retratação, verifica-se que há conclusões divergentes, devendo ser adotado o entendimento firmado pela Suprema Corte a fim de reconhecer a possibilidade de acumulação de cargos no caso em questão, diante da comprovação pelo servidor da compatibilidade de horários.

3. Juízo de retratação efetuado para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial da União.

(AgInt no AREsp n. 1.208.874/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).
(destaquei).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO. PROFISSIONAIS DE SAÚDE NÃO SUJEITOS AO LIMITE DE 60 HORAS SEMANAIS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015 quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.

2. O Superior Tribunal de Justiça adequou a jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "[...] a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/1988, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE n. 1.094.802 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 24/5/2018).

3. A Corte de origem negou a pretensão do Estado, ao afirmar que: "Impende abordar que resta verificada a compatibilidade de horários no caso em testilha, posto que a parte autora, no exercício cumulativo dos cargos de auxiliar de enfermagem, trabalha em períodos e dias diferentes, não se configurando qualquer prejuízo ao princípio constitucional da eficiência do serviço público de saúde e às condições físicas e mentais da promovente, de modo que não vislumbro ilegalidade na acumulação dos cargos públicos ora em discussão, não merecendo reproche a sentença desafiada ou o Acórdão em questão". Desse modo, correto o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.906.426/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 28/6/2022.).
(destaquei).

Portanto, conforme destacado, a orientação dos Tribunais Superiores estabelece que o único requisito para a acumulação de cargos públicos é a compatibilidade de horários no exercício das funções.

No caso concreto, a autora comprovou que cumpre suas jornadas de trabalho de forma compatível, não havendo sobreposição de horários. Também não restou demonstrado pelo Estado qualquer prejuízo ao serviço público ou à qualidade do atendimento prestado pela servidora, conforme, inclusive, destacou o d. Magistrado Singular.

Diante disso, resta evidente a ilegalidade da limitação imposta pelo Decreto Estadual nº 2724-R/2011, uma vez que extrapola o poder regulamentar ao criar uma restrição não prevista na Constituição Federal.

Ressalte-se, ainda, que, caso se constate a modificação na forma de cumprimento da carga horária semanal em qualquer cargo ou a impossibilidade de pleno e eficiente desempenho das atribuições inerentes a cada um dos cargos, a Administração Pública poderá, mediante o devido procedimento, fiscalizar a compatibilidade das jornadas exercidas para autora.

Oportuno destacar, ainda, o trecho do voto proferido nos autos do recurso de apelação cível com remessa necessária de nº
1008050-65.2018.8.26.0099, do e. Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar situação idêntica ao presente caso:

A esse respeito, cumpre ressaltar que a compatibilidade de horários prevista na norma constitucional não pode ser aferida de acordo com a jornada de trabalho, e sim se efetivamente há coincidência de horários entre os cargos ocupados, de maneira que o exercício de um cargo impeça o exercício do outro, incompatibilidade lógica que não se apura no caso concreto.

Assim, a compatibilidade de horários é algo que apenas poderá ser verificado na prática, e não “a priori”, como pretende o Município impetrado.

Na verdade, somente após o exercício dos cargos que a impetrante pretende acumular é que se poderá aquilatar se há ou não a incompatibilidade que pudesse legitimar a decisão administrativa restritiva da cumulação dos cargos, cujas conjecturas genéricas não podem por si só desvendar a propalada incompatibilidade.

Afinal, os argumentos que suscitam as presunções de que o servidor não conseguirá cumprir as duas jornadas ou não exercerá o seu mister a contento não podem servir à legitimação de ato de indeferimento de acúmulo de cargos públicos por suposta incompatibilidade de horários, sob pena de se restringir indevidamente direito subjetivo da impetrante expresso no art. 37, XVI, 'c', da CF.

Nesse contexto, não há como se admitir que normas infraconstitucionais, a fim de regulamentar a jornada de trabalho nesses casos estabeleçam outros requisitos para o acúmulo de cargos públicos, que não estejam previstos na Constituição Federal.

Como já decidiu o Eg. Supremo Tribunal Federal, “Aexistência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a seremacumulados” (AgReg no RE 633.298; Rel. Min. RICARDOLEWANDOWSKI, j. 13/12/2011).

Em suma, neste caso, a legislação local que imponha limitações correspondentes à jornada de trabalho, para fins de exercício cumulado de cargos públicos, não pode servir de fundamento para se negar a posse da impetrante no cargo de enfermeira que tenha obtido aprovação por concurso público.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1008050-65.2018.8.26.0099; Relator (a): Rebouças de Carvalho; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Bragança Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/06/2019; Data de Registro: 11/06/2019)
(destaquei).

Nesse sentido, colaciono alguns precedentes deste e. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CUMULAÇÃO DE CARGOS. DECRETO 2.724-R/2011. ILEGALIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS AFERIDA NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. Dispõem o artigo 37, inciso XVI, alínea c, da CF/88, com a redação conferida pela Emenda Constitucional 34/01, e o artigo 222, da Lei Complementar 46/94, ser vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto a de 02 (dois) cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, quando houver compatibilidade de horários.

II. Os Tribunais Superiores são assentes em rechaçar a limitação infraconstitucional e indiscriminada da jornada laboral semanal como elemento condicionante à acumulação de cargos públicos prevista no artigo 37, inciso XVI, da CF/88, uma vez que a real compatibilidade de horários somente seria passível de aferição, caso a caso, pela Administração Pública.

III. Na hipótese, em que pese a Impetrante ocupar 02 (dois) cargos de Técnico de Enfermagem e a somatória de suas jornadas totalizar 70 (setenta) horas semanais, fora registrada a assiduidade da servidora tanto pela Secretaria Municipal de Saúde de Colatina, quanto pela Chefia do Núcleo Hospitalar de Recursos Humanos do Hospital Estadual Sílvio Avidos (SESA), manifestando-se, ambos, pela ausência de prejuízo no desempenho das atividades profissionais, elemento que enseja a abstenção de as Autoridades Coatoras promoverem a exoneração amparada, exclusivamente, no descumprimento do artigo 1º, §2º, do Decreto 2.724-R/2011. Precedentes.

IV. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, por unanimidade, conceder a segurança e julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2019. PRESIDENTE RELATOR(TJES. Data da publicação: 17/set/2019. Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. Número: 0015183-51.2019.8.08.0000. Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS).

MANDADO DE SEGURANÇA ACÚMULO DE CARGOS PÚBLICOS NA ÁREA DA SAÚDE LIMITADOR TEMPORAL CARGA HORÁRIA SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A Constituição Federal admite a acumulação remunerada de cargos públicos em hipóteses expressamente previstas sendo uma delas o acúmulo de cargos públicos na área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários.

2. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a acumulação de cargos de profissionais da área da saúde não se sujeita à limitação de jornada semanal fixada em norma infraconstitucional, porque o único requisito previsto na Constituição Federal é a compatibilidade de horários
.

3. O decreto Estadual nº 2.724-R/2011, que limita a jornada de trabalho de servidores na área da saúde a 65 (sessenta e cinco) horas semanais é, portanto, ilegal, uma vez que inova no ordenamento jurídico em clara afronta ao art. 222 da Lei Complementar Estadual.

4. No caso, o processo administrativo que culminou com o ato atacado não analisou concretamente eventual incompatibilidade de jornadas mas, tão somente, determinou que a servidora optasse por um dos cargos, sob o argumento de que a jornada excedia 65 (sessenta e cinco) horas semanais. 5. Segurança concedida.(TJES. Data da publicação: 20/nov/2020. Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. Número: 0016507-76.2019.8.08.0000. Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO).
(destaquei).

Destaco, ainda, os julgados dos Tribunais Pátrios acerca da presente matéria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - ÁREA DA SAÚDE - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - CONFIGURADA - ÚNICO REQUISITO - LIMITAÇÃO DE CARGA HORÁRIA - IMPOSSIBILIDADE.

- De acordo com o art. 37, XVI, da Constituição da República, é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, ressalvando-se as hipóteses excepcionais trazidas pelo próprio texto constitucional, dentre elas, a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que exista compatibilidade de horários.

- A acumulação de cargos remunerados na área da saúde não se submete à limitação da carga horária em 60 (sessenta) horas semanais, consoante jurisprudência das Cortes Superiores. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.125894-0/001, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/08/2022, publicação da súmula em 25/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. DOIS CARGOS DE PROFISSIONAL DA SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. De acordo com o art. 37, XVI, da Constituição da República, é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, ressalvando-se as hipóteses excepcionais trazidas pelo próprio texto constitucional, dentre elas, a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que exista compatibilidade de horários. 2. O Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, posiciona-se "[...] no sentido de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018). (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.20.061940-1/002, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/06/2022, publicação da súmula em 07/07/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. VEDAÇÃO. EXCEÇÕES. ARTIGO 37, INCISO XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. CARGOS PRIVATIVOS DOS PROFISSIONAIS DA SAÚDE. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE ESTATAL PREJUDICADO. 1. A pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é orientada no sentido de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo artigo 37, incisa XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração. 2. É vedada, via de regra, a acumulação de cargos e empregos públicos, estando excepcionados, entretanto, os casos expressamente elencados no artigo 37, inciso XVI, ou seja, para dois cargos de professor, um de professor com outro técnico ou científico e dois cargos privativos de profissionais de saúde, com a de profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários. 3. No presente caso, os dois cargos exercidos pela autora estão devidamente regulamentadas na Lei federal nº 7.498, de 25 de junho de 1986, que dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem. 4. Infere-se, do exame da Lei federal nº 7.498/1986, que os profissionais que, embora não enfermeiros, exerçam sua atividade como Técnico de Enfermagem ou Auxiliar de Enfermagem, também constituem o quadro de profissionais da enfermagem. Portanto, é inegável que o cargo de Auxiliar de Enfermagem também está inserido na área de saúde, evidenciando, assim, que se amolda à supramencionada exceção constitucional. 5. Desse modo, em suma, é certo que a autora possui direito em cumular os dois cargos públicos, por serem privativos de profissionais de saúde e, portanto, se enquadrarem na exceção estampada no artigo 37, inciso XVI, alínea ?c?, da Constituição Federal. 6. 1ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. 2ª APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICADA. SENTENÇA REFORMADA. A C O R D A M os integrantes da Quarta Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na sessão VIRTUAL do dia 2 de maio de 2023, por unanimidade de votos, CONHECER DA 1ª APELAÇÃO CÍVEL E PROVÊ-LA, e, no mesmo ato, JULGAR PREJUDICADA A 2ª APELAÇÃO CÍVEL, nos termos do voto do Relator. (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,5554445-11.2018.8.09.0051,PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES,4ª Câmara Cível,Publicado em 05/05/2023 10:56:52)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA ADEQUADAMENTE IMPUGNADOS. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA PARA O CARGO DE ENFERMEIRA. POSSE INDEFERIDA POR JÁ OCUPAR OUTRO CARGO NA ÁREA DE SAÚDE. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS REFERIDOS CARGOS CONSOANTE AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 37, INCISO XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMPROVADA. APELO DESPROVIDO.SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0006323-10.2018.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ TARO OYAMA - Rel.Desig. p/ o Acï¿1⁄2rdï¿1⁄2o: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CRISTIANE SANTOS LEITE - J. 22.06.2020).

Diante de tais considerações, na medida em que
não restou comprovado a incompatibilidade de horários nos aludidos cargos ou a existência de transtornos para o réu, em razão da cumulação de funções, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, e sem mais delongas,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo

e, no tocante ao mérito,
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume os termos da r. sentença.

Outrossim,
CONHEÇO da Remessa Necessária
e, por não vislumbrar nenhum vício formal e/ou material, mantenho inalterada a sentença proferida.

Em observância ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária sucumbencial em R$ 200,00 (duzentos reais).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar