Tribunal: TJES
Processo: 0002271-70.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

I. CASO EM
EXAME

Apelação criminal interposta por acusado condenado à pena de 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de ameaça contra a ex-companheira, com base no art. 147 do CP, combinado com a Lei 11.340/2006. O réu requereu a exclusão da agravante da reincidência, a alteração do regime de cumprimento da pena e a concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) verificar a existência de
bis in idem
em virtude de suposta duplicidade processual envolvendo os mesmos fatos;

(ii) examinar a correção da agravante da reincidência considerada na dosimetria da pena;

(iii) analisar o regime prisional fixado e o pleito de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de
bis in idem
não prospera, pois os fatos imputados nos autos analisados dizem respeito à ex-companheira, enquanto o processo anterior envolvia a filha do acusado.

4. A agravante da reincidência foi indevidamente aplicada, uma vez que o trânsito em julgado da condenação anterior se deu após a prática do fato atual, contrariando o art. 63 do CP.

5. Ainda que configurada a reincidência, os antecedentes do réu são negativos, o que justifica a manutenção do regime semiaberto, com base no art. 33, § 3º, do CP.

6. A análise da assistência judiciária gratuita deve ocorrer na fase de execução penal, conforme jurisprudência do STJ e previsão do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido, apenas para excluir a agravante da reincidência da dosimetria da pena, mantendo-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

O trânsito em julgado da condenação anterior posterior ao fato impede o reconhecimento da reincidência, mas não afasta a consideração de maus antecedentes.

A análise do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser feita na execução penal, sendo possível a suspensão da exigibilidade das custas.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CP, arts. 33, § 3º, e 63; CPC, art. 98, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 18/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002271-70.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALTER RODRIGUES BAETA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

I. CASO EM
EXAME

Apelação criminal interposta por acusado condenado à pena de 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de ameaça contra a ex-companheira, com base no art. 147 do CP, combinado com a Lei 11.340/2006. O réu requereu a exclusão da agravante da reincidência, a alteração do regime de cumprimento da pena e a concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) verificar a existência de
bis in idem
em virtude de suposta duplicidade processual envolvendo os mesmos fatos;

(ii) examinar a correção da agravante da reincidência considerada na dosimetria da pena;

(iii) analisar o regime prisional fixado e o pleito de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de
bis in idem
não prospera, pois os fatos imputados nos autos analisados dizem respeito à ex-companheira, enquanto o processo anterior envolvia a filha do acusado.

4. A agravante da reincidência foi indevidamente aplicada, uma vez que o trânsito em julgado da condenação anterior se deu após a prática do fato atual, contrariando o art. 63 do CP.

5. Ainda que configurada a reincidência, os antecedentes do réu são negativos, o que justifica a manutenção do regime semiaberto, com base no art. 33, § 3º, do CP.

6. A análise da assistência judiciária gratuita deve ocorrer na fase de execução penal, conforme jurisprudência do STJ e previsão do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido, apenas para excluir a agravante da reincidência da dosimetria da pena, mantendo-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

O trânsito em julgado da condenação anterior posterior ao fato impede o reconhecimento da reincidência, mas não afasta a consideração de maus antecedentes.

A análise do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser feita na execução penal, sendo possível a suspensão da exigibilidade das custas.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CP, arts. 33, § 3º, e 63; CPC, art. 98, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 18/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0
0
0
2271
-
70
.20
22
.8.08.00
47

APELANTE: VALTER RODRIGUES BAETA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por

VALTER RODRIGUES BAETA
,

em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do delito previsto no artigo 147 do Código Penal Brasileiro, na forma da Lei 11.340/2006, e impondo-lhe a pena final de 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Irresignado, o ora apelante interpôs Recurso requerendo o afastamento da agravante da reincidência, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena, além disso, alega a existência de
bis in idem
já que “os fatos aqui apurados já teriam sido discutidos nos autos de nº 0002081-10.2022.8.08.0047”.

Ao final, requer ainda a concessão da assistência judiciária gratuita.

E
xternado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

Compulsando os autos, c
omungo do entendimento explicitado pelo douto Procurador de Justiça, no sentido de que
o recurso merece parcial provimento
. Explico.

Segundo consta na exordial acusatória, o apelante foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 147 do Código Penal Brasileiro, por 02 (duas) vezes, na forma da Lei n.º 11.340/06, pois:

“
(...) Consta do Inquérito Policial anexo que serve de base para a presente denúncia, que no dia 03 de julho de 2022, na localidade do Km 20, Zona Rural, nesta cidade, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, ameaçou causar mal injusto e grave contra a sua esposa e vítima Sirlene Falcão Pavesi. Extrai-se dos autos que, a vítima foi casada com o denunciado durante 15 anos, e desta relação tiveram uma filha, Anna Clara Pavesi Baeta, 11 (anos) de idade, que na data dos fatos, o denunciado chamou Sirlene até o banheiro e disse a seguinte frase "se eu souber que você me traiu, mesmo não estando comigo eu te mato, eu acabo com sua vida", que também ameaçou de morte a filha do casal, que não pode ter amigos, pois Valter ameaça de agredi-la. Ademais, a vítima alega que, em dezembro de 2021, quando estavam em um casamento, o denunciado viu Anna Clara se aproximar de uma prima e proferiu a seguinte frase "caso Anna Clara for lésbica eu te mato". Ato contínuo, ao chegarem em casa, Valter quebrou os copos que estavam sobre a mesa e foi até o quarto de sua filha e chutou a porta que estava trancada, que jogava "piadas" dizendo que haviam fotos de homens no celular de Anna Clara, e que tais fotos eram consentidas pela mãe. A prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria dos delitos encontram-se, portanto, evidenciados nos autos pelo Boletim Unificado nº 48261353 de fls. 03/05; pelo Termos de Declaração de fls. 10/11 e 26; e pelo Relatório Final de fls. 30/34
Assim agindo, está o ora denunciado, VALTER RODRIGUES BAETA, incurso nas penas do artigo 147 do Código Penal Brasileiro, por 02 (duas) vezes, na forma da Lei nº 11.340/06, (...)”

Após a instrução probatória, a ação penal foi julgada parcialmente procedente e o apelante foi condenado pela prática do delito constante no artigo 147 do Código Penal Brasileiro (somente em relação à vítima Sirlene), na forma da Lei 11.340/2006.

Do alegado bis in idem

Inicialmente, quanto à alegação de
bis in idem
, impõe-se a rejeição da preliminar. Conforme bem delineado na sentença e confirmado pelo órgão ministerial, a ação penal anteriormente ajuizada referia-se a ameaças praticadas em face da filha do acusado, ao passo que, no presente feito, a conduta imputada diz respeito à ofensa proferida contra sua ex-companheira, Sirlene Falcão Pavesi.

Não se verificando, portanto, identidade objetiva entre os fatos apurados, não há que se falar em duplicidade de persecução penal.

Mérito

A defesa do apelante, em suas razões, se insurgiu apenas em relação à dosimetria da pena, especificamente em sua 2ª fase, com o fim de afastar a agravante da reincidência, baseada na condenação exarada nos autos de nº 0002081-10.2022.8.08.0047 .

A meu ver, assiste razão ao apelante, na medida em que de acordo com os documentos constantes dos autos, o trânsito em julgado da ação penal considerada como fundamento da reincidência somente ocorreu em 13/05/2024, ou seja, posteriormente à prática do fato delituoso ora em análise (03/07/2022).

Incide, pois, a orientação consagrada no art. 63 do Código Penal, que exige que a condenação anterior esteja definitivamente formada antes da comissão do novo crime.

Por conseguinte, merece reforma a sentença quanto à segunda fase da dosimetria da pena, para dela excluir-se a agravante da reincidência. Entretanto, conforme delineado pela instância
a quo
e confirmado nos pareceres ministeriais, subsistem nos autos elementos aptos à caracterização de maus antecedentes, pois, embora o trânsito em julgado da condenação anterior tenha ocorrido posteriormente ao fato, o respectivo crime foi cometido em data pretérita.

Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

"[...] Conforme jurisprudência desta Corte, uma condenação definitiva por fato anterior, ainda que tenha trânsito em julgado posterior ao crime em análise, configura maus antecedentes, sendo idônea para a majoração da pena-base. [...]" (REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 18/12/2024)

No entanto, em que pese o reconhecimento da insurgência defensiva quanto à equivocada valoração da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria, entendo que tal correção não implica, no caso concreto, qualquer modificação no
quantum
da pena fixada, devendo esta ser mantida em
01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção
.
Explico.

A pena-base foi estabelecida pelo juízo sentenciante acima do mínimo legal em razão da valoração negativa do vetor dos
antecedentes criminais
, considerados como
maus antecedentes
, diante da existência de condenação definitiva por fato anterior ao crime ora julgado, ainda que o trânsito em julgado da referida condenação tenha se operado em data posterior à infração aqui apurada.

Portanto, a elevação da pena na primeira fase da dosimetria — de 01 (um) mês para 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção — decorreu exclusivamente da consideração de
maus antecedentes
, não se vinculando à agravante da reincidência posteriormente afastada.

Na segunda fase, embora tenha constado da sentença o reconhecimento da agravante da reincidência, o afastamento ora promovido não produz qualquer reflexo concreto na pena provisória, pois não houve, à época, acréscimo efetivo do
quantum
punitivo em razão dessa agravante. Ademais, inexistindo atenuantes a serem sopesadas, a pena provisória se mantém inalterada.

Por fim, não sendo reconhecidas causas de aumento ou de diminuição na terceira fase, mantém-se a pena definitiva tal como anteriormente fixada.

Dessa forma,
ainda que afastada a agravante da reincidência
,
a pena definitiva permanece fixada em 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção
, conforme estabelecido na sentença, inexistindo reparo a ser feito quanto ao seu montante.

Alteração do regime prisional estabelecido

No tocante ao regime prisional, mantém-se o regime semiaberto fixado na sentença, dado que a presença de maus antecedentes justifica, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, a escolha de regime mais gravoso, ainda que a pena fixada seja inferior a 4 anos.

In casu,
mesmo a pena sendo estabelecida em patamar inferior a 04 anos, não há ilegalidade na fixação do regime semiaberto, em virtude da presença do vetor dos antecedentes, considerado em desfavor do acusado.

Portanto, correta a consideração dos maus antecedentes para a imposição do regime mais gravoso.

Concessão do benefício da assistência judiciária gratuita

Por fim, quanto ao pleito de concessão da assistência judiciária gratuita, cumpre observar que a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que tal aferição deve ocorrer na fase de execução penal, quando então será apurado se o apenado possui condições de arcar com as custas processuais.

Isso porque, o art. 98, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil determina que o benefício da assistência judiciária gratuita não importa em exoneração do dever de pagamento das custas processuais, mas, sim, em suspensão de sua exigibilidade em caso de impossibilidade de quitação, o que será verificado no curso do resgate da sanção, pelo juízo da execução penal.

Diante do exposto,

CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para o fim exclusivo de excluir a agravante da reincidência reconhecida na sentença, mantendo-se inalterados os demais termos do
decisum
condenatório.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.