Tribunal: TJES
Processo: 0009128-80.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-05-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. REFLEXOS NAS VERBAS FUNCIONAIS. RECURSO PROVIDO.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, tratando-se de servidor, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro
cargo que não aquele para o qual foi nomeado
.

3.
In casu
, o
desvio de função foi comprovado nos autos por meio de prova testemunhal robusta e escalas de plantão, evidenciando que a servidora exerceu, de fato, atribuições próprias do cargo de Técnico de Enfermagem durante todo o período de vínculo, até a aposentadoria.

4. O pagamento das diferenças salariais deve incluir os reflexos nas verbas funcionais, pois possuem natureza remuneratória, e sua exclusão caracterizaria enriquecimento sem causa do ente público.

5. Recurso provido.
Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009128-80.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSERINA SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. REFLEXOS NAS VERBAS FUNCIONAIS. RECURSO PROVIDO.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, tratando-se de servidor, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro
cargo que não aquele para o qual foi nomeado
.

3.
In casu
, o
desvio de função foi comprovado nos autos por meio de prova testemunhal robusta e escalas de plantão, evidenciando que a servidora exerceu, de fato, atribuições próprias do cargo de Técnico de Enfermagem durante todo o período de vínculo, até a aposentadoria.

4. O pagamento das diferenças salariais deve incluir os reflexos nas verbas funcionais, pois possuem natureza remuneratória, e sua exclusão caracterizaria enriquecimento sem causa do ente público.

5. Recurso provido.
Sentença parcialmente reformada.

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009128-80.2017.8.08.0024

APELANTE:
ROSERINA SILVA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo a analisar o seu mérito.

Trata-se, na origem, de “Ação Ordinária” ajuizada por

ROSERINA SILVA
, ora apelante, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora apelado, aduzindo, em sua inicial que é servidora estadual, tendo ingressado na administração pública em 18/06/1987, para exercer as funções de auxiliar de serviços gerais. Ocorre que, desde a sua admissão, exerceu funções de técnica de enfermagem, estando recebendo erroneamente o salário de auxiliar de serviços gerais

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls. 277/280, julgando parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer o desvio de função e condenar o requerido, ora apelado, ao pagamento
“da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico
de
Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de abril/2012 a julho/2016, a qual não refletirá em outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirá Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima.

Irresignado,
ROSERINA DA SILVA
interpôs o vertente recurso de apelação, sustentando, em síntese, que:
I)
os valores oriundos dos reflexos das verbas funcionais como férias, décimos terceiros, abonos, adicionais e gratificações devem integrar a condenação do ente estatal, ante sua indiscutível natureza salarial;
II)
no mesmo sentido orienta a súmula 378 do STJ;
III)
merece ainda reforma a r. sentença de piso no tocante a limitação a julho de 2016 das diferenças salarias deferidas, vez que a prova dos autos é cabal no sentido de que a ora recorrente exerceu as atividades laborais inerentes ao cargo de técnico de enfermagem até sua aposentadoria

Pois bem. Acerca do tema em debate, observo, de início, que o direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor:
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

Analisando os precedentes jurisprudenciais que deram ensejo à elaboração do enunciado, tem-se como paradigma o REsp nº 1091539/AP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, cuja ementa é a seguinte:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(STJ. REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)

Relendo a ementa acima citada, bem como o inteiro teor do voto condutor proferido pela Exma. Relatora, Min. Maria Thereza de Assis Moura, extrai-se que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para a hipótese em testilha, consolidou os seguintes entendimentos: a) o prazo prescricional para demandas em que se requeira indenização por desvio de função de servidor público é de cinco anos; b) o servidor público, quando em desvio de função, embora não faça jus à assunção do cargo ocupado em desvio (o que implicaria em ofensa ao princípio do concurso público), tem direito à percepção das diferenças salariais referentes ao período em que laborou em desvio; e c) para o cálculo dessas diferenças, devem ser consideradas, as eventuais progressões na carreira que o servidor obteria caso ocupasse legalmente o cargo em que ocorreu o desvio (ou seja, aquele ocupado na prática), durante o período em que tal ocorreu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Tem-se, contudo, que a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que
o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que a apelante se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC), logrando comprovar, de forma cabal, que, no período narrado, exerceu a função de Técnica de enfermagem, muito embora fosse, à época, Auxiliar de serviços gerais, notadamente pela prova testemunhal produzida nos autos (fls. 51/52).

Na ocasião, foi ouvida a testemunha Ivone Gonçalves Braga da Silva, que começou a trabalhar no setor de enfermagem da unidade hospitalar do município de Jerônimo Monteiro em 1974; informou que a Requerente nunca exerceu a função de auxiliar de serviços gerais e que durante todo o contrato trabalhou no setor de enfermagem da unidade hospitalar. Disse, ainda, que durante 30 (trinta) anos trabalhou com a Autora no setor de enfermagem e dentre as funções desempenhadas pela Requerente estava fazer curativos, observar sinais vitais dos pacientes, aplicar injeções e medicamentos, dar banho nos pacientes e etc, funções que, por óbvio, caracterizam sua atuação como técnica de enfermagem.

Foi ouvida, ainda, a testemunha Lucimar Alves Gonçalves, que no mesmo sentido se manifestou, afirmando que a Requerente nunca exerceu a função de auxiliar de serviços gerais e que durante todo o seu contrato trabalhou no setor de enfermagem da unidade hospitalar; que trabalhou durante 27 (vinte e sete) anos com a autora naquele setor, ambas exercendo as mesmas funções.

Isso posto, uma vez que a prova testemunhal, além das diversas escalas de plantão onde a servidora está designada como técnica de enfermagem, apontam que a apelada exerceu atividades de função destinada exclusivamente ao posto até a data da sua aposentadoria, muito embora não o fosse, e, portanto, laborou em desvio de função, possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo que ocupava e o que efetivamente exerceu.

Por sua vez, quanto à pretensão recursal referente à percepção do recebimento das diferenças salariais com a incidência dos devidos reflexos, entendo que neste ponto merece prosperar o pleito da servidora, sob pena de ocorrer enriquecimento indevido do ente estadual. Neste sentido, inclusive, o entendimento deste E. Tribunal de Justiça em casos análogos, destaca-se:

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE PABLO DA SILVA DIAS CONHECIDO E PROVIDO. 1. Súmula n.º 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. “Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023)
. 3. Nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante n.º 37 do Supremo Tribunal Federal. 4. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. 5. Recurso de Pablo da Silva Dias conhecido e provido. (Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 0011331-25.2015.8.08.0011, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 06.10.2023).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM.
CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS.
FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não obstante a apelada arguir violação ao princípio da dialeticidade recursal, o apelante expôs de forma clara e precisa a motivação de fato e de direito do seu inconformismo, impugnando os fundamentos da sentença atacada, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório, que foi devidamente exercido. 2. O sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha (STJ, Súmula 378). 3. Das provas testemunhais angariadas aos autos, o reconhecimento do desvio de função pelo Juízo de origem, porquanto o conteúdo probante que instrui os autos evidencia que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem, também exercia funções próprias de técnico de enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz, tais como as atividades invasivas de aplicação de vacinas, injeções, medicamentos, dosagem de glicose, etc. 4. A Emenda Constitucional 113/2021 só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09.12.2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 0002612-93.2020.8.08.0006, Relator: Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, julgado pela Terceira Câmara Cível em 20.11.2023). (Sem grifo no original).

Neste sentido, sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem).

Ante todo o exposto,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso a fim de consignar que as diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função exercida (técnico de enfermagem) tenham os devidos reflexos daí decorrentes, assim como para determinar que seja computado o desvio até a data da aposentadoria da autora, fazendo jus, assim, à diferença salarial até o momento de sua aposentadoria.

Deixo de majorar a condenação do requerido em honorários advocatícios sucumbenciais, (art. 85, § 11 do CPC), vez que não fixados na origem. Registro, contudo, que tal majoração deverá ser levada em consideração quando do arbitramento em fase de liquidação de sentença.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

E. Desembargadores,
data
maxima
venia
, acompanho a DESª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA para dar provimento ao recurso “
a fim de consignar que as diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função exercida (técnico de enfermagem) tenham os devidos reflexos daí decorrentes, assim como para determinar que seja computado o desvio até a data da aposentadoria da autora, fazendo jus, assim, à diferença salarial até o momento de sua aposentadoria
”, sem haver que se falar na majoração da verba honorária sucumbencial, “
já que o recurso da parte recorrente (que não é sucumbente) foi provido.
”

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para consignar que as diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função exercida (técnico de enfermagem) tenham os devidos reflexos daí decorrentes, assim como para determinar que seja computado o desvio até a data da aposentadoria da autora, fazendo jus, assim, à diferença salarial até o momento de sua aposentadoria.

Todavia, apesar do eminente Relator ter consignado, no dispositivo de seu voto, que "tal majoração [de honorários advocatícios sucumbenciais] deverá ser levada em consideração quando do arbitramento em fase de liquidação de sentença", verifico que, no presente caso, descabe qualquer determinação nesse sentido, já que o recurso da parte recorrente (que não é sucumbente) foi provido.
Assim,
acompanho o mérito do voto proferido pelo eminente Relator, mas discordo da determinação constante ao final seu voto
, por entender descabida que o juízo, na fase de liquidação de sentença, considere eventual percentual de honorários em decorrência do julgamento do presente recurso.

VOTO DE VISTA –
DIVERGIR

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Terceira Câmara Cível.

Rememoro que
ROSERINA SILVA

apela da sentença de fls. 277/280, por meio da qual juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em “Ação Ordinária” ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer a ocorrência de desvio de função e condenar o requerido, ora apelado, ao pagamento
“da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de abril/2012 a julho/2016, a qual não refletirá em outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirá Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima.

Em suas razões de ID nº 8965626,
ROSERINA SILVA
sustenta, em síntese, que:
I)

os valores oriundos dos reflexos das verbas funcionais como férias, décimos terceiros, abonos, adicionais e gratificações devem integrar a condenação do ente estatal, ante sua indiscutível natureza salarial;
II)

no mesmo sentido orienta a súmula 378 do STJ;
III)
merece ainda reforma a r. sentença de piso no tocante a limitação a julho de 2016 das diferenças salarias deferidas, vez que a prova dos autos é cabal no sentido de que a ora recorrente exerceu as atividades laborais inerentes ao cargo de técnico de enfermagem até sua aposentadoria.

Contrarrazões de ID nº 8965628, pugnando pelo improvimento do recurso.

O eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, deu provimento ao recurso a fim de consignar que as diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função exercida (técnico de enfermagem) tenham os devidos reflexos daí decorrentes, assim como para determinar que seja computado o desvio até a data da aposentadoria da autora, fazendo
jus
, assim, à diferença salarial até o momento de sua aposentadoria, fundamentando que:

“(...)

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que a apelante se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC), logrando comprovar, de forma cabal, que, no período narrado, exerceu a função de Técnica de enfermagem, muito embora fosse, à época, Auxiliar de serviços gerais, notadamente pela prova testemunhal produzida nos autos (fls. 51/52).

Na ocasião, foi ouvida a testemunha Ivone Gonçalves Braga da Silva, que começou a trabalhar no setor de enfermagem da unidade hospitalar do município de Jerônimo Monteiro em 1974; informou que a Requerente nunca exerceu a função de auxiliar de serviços gerais e que durante todo o contrato trabalhou no setor de enfermagem da unidade hospitalar. Disse, ainda, que durante 30 (trinta) anos trabalhou com a Autora no setor de enfermagem e dentre as funções desempenhadas pela Requerente estava fazer curativos, observar sinais vitais dos pacientes, aplicar injeções e medicamentos, dar banho nos pacientes e etc, funções que, por óbvio, caracterizam sua atuação como técnica de enfermagem.

Foi ouvida, ainda, a testemunha Lucimar Alves Gonçalves, que no mesmo sentido se manifestou, afirmando que a Requerente nunca exerceu a função de auxiliar de serviços gerais e que durante todo o seu contrato trabalhou no setor de enfermagem da unidade hospitalar; que trabalhou durante 27 (vinte e sete) anos com a autora naquele setor, ambas exercendo as mesmas funções.

Isso posto, uma vez que a prova testemunhal, além das diversas escalas de plantão onde a servidora está designada como técnica de enfermagem, apontam que a apelada exerceu atividades de função destinada exclusivamente ao posto até a data da sua aposentadoria, muito embora não o fosse, e, portanto, laborou em desvio de função, possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo que ocupava e o que efetivamente exerceu.

Por sua vez, quanto à pretensão recursal referente à percepção do recebimento das diferenças salariais com a incidência dos devidos reflexos, entendo que neste ponto merece prosperar o pleito da servidora, sob pena de ocorrer enriquecimento indevido do ente estadual.

(...)

Neste sentido, sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem).

Na sequência, o exímio Desembargador Sérgio Ricardo de Souza acompanhou o voto de relatoria.

Em que pese os argumentos delineados pelo insigne Desembargador relator, peço vênia para divergir de seu voto.

Trata-se na origem, de “Ação Ordinária” ajuizada por

ROSERINA SILVA
, ora apelante, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora apelado, aduzindo, em sua inicial que é servidora estadual, tendo ingressado na administração pública em 18/06/1987, para exercer as funções de auxiliar de serviços gerais. Ocorre que, desde a sua admissão, exerceu funções de técnica de enfermagem, estando recebendo erroneamente o salário de auxiliar de serviços gerais.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls. 277/280, julgando parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer o desvio de função e condenar o requerido, ora apelado, ao pagamento
“da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de abril/2012 a julho/2016, a qual não refletirá em outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirá Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima.

Nesta hipótese, depois de detidamente apreciar as provas documentais e testemunhais produzidas, reputo que a apelante não logrou êxito em demonstrar que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
1
.

Ressalto que a prova testemunhal é frágil para o convencimento de que a apelante laborou de forma habitual em desvio de função, visto que não clarifica cabalmente que a apelada exerceu função unicamente atribuída ao cargo de técnico de enfermagem.

Além disso, a prova testemunhal deve ser sopesada com cautela, vez que foram ouvidas colegas de trabalho da recorrida.

Ademais, a testemunha LUCIMAR ALVES GONÇALVES por meio do processo nº 0000224-51.2020.8.08.0029 (
Assunto -
D
IREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO (9985) - Servidor Público Civil (10219) - Sistema Remuneratório e Benefícios (10288) - Plano de Classificação de Cargos
), também demanda contra o Estado do Espírito Santo, o que acentua o interesse no resultado do julgamento.

O fato de a apelante, no ano de 2005, ter realizado curso no Instituto Estadual de Saúde Pública para ser habilitada como técnica de enfermagem (fls. 89/89-verso), por si só, não denota o desvio de função.

Assim, não é possível o recebimento da diferença remuneratória ante a ausência de provas para amparar a alegação de que a apelada exerceu de modo regular e contínuo mister exclusivo do cargo de técnico de enfermagem. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM –INEXISTÊNCIA DE PROVA. ÔNUS QUE INCUMBE À PARTE AUTORA. ARTIGO 333, INCISO I, DO CPC/73, VIGENTE À ÉPOCA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1 - Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte, as atribuições dos cargos de Auxiliar e de Técnico de Enfermagem são bastante similares, de modo que a prova de desvio de função desses cargos exige prova robusta capaz de convencer o julgador de que o servidor público, investido na função de Auxiliar de Serviços Médicos, exercia permanentemente as funções do Técnico de Enfermagem.
2. No caso vertente, os depoimentos testemunhais não foram convincentes sobre o exercício concomitante ou único das atribuições do cargo de técnico de enfermagem, restando dúvida neste ponto, o que impõe a observância da regra inserta no artigo 333, inciso I, CPC/73 (vigente à época), que impõe o ônus da prova ao autor (recorrente) quanto ao fato constitutivo do seu direito.
3. Recurso de apelação conhecido, mas improvido. Sentença mantida. (TJES; APL 0036372-96.2008.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 30/08/2016; DJES 13/09/2016)

Por todo o exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador relator,
in
aug
uro a divergência
do seu voto para

CONHE
CER
do recurso de apelação interposto e, no mérito
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO
.

É, respeitosamente, como voto.

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.