Tribunal: TJES
Processo: 0001473-56.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º. REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar se estão preenchidos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente possibilidade de oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada por meio do auto de apreensão, auto de constatação provisório, boletim unificado e laudo toxicológico definitivo constantes dos autos. A autoria do delito é corroborada por provas testemunhais consistentes, especialmente pelos depoimentos de policiais militares prestados em juízo, que descreveram com detalhes o modus operandi do réu na traficância.

4.
A palavra dos agentes policiais, quando harmônica e colhida sob contraditório, constitui meio probatório idôneo e suficiente para a condenação, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.

5.
Embora a sentença tenha afastado a aplicação do tráfico privilegiado sob alegação genérica de dedicação do réu à atividade criminosa, não foram apresentados elementos concretos que comprovem tal habitualidade ou vínculo com organização criminosa.

6.
Estando comprovados os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 — primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou vínculo associativo —, deve ser reconhecida a minorante.

7.
Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata fica abaixo de 4 (quatro) anos, o que viabiliza a análise sobre o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, conforme tese fixada no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal.

8.
Nos termos do referido precedente, o Ministério Público deve se manifestar motivadamente sobre a possibilidade de celebração do ANPP, mesmo na fase recursal, desde que ainda não oferecido ou devidamente fundamentada sua negativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.
O depoimento de policiais em juízo, quando coerente e colhido sob o crivo do contraditório, possui valor probatório suficiente para embasar a condenação por tráfico de drogas.

2
.
A ausência de comprovação concreta de dedicação habitual à atividade criminosa ou de vínculo com organização criminosa impõe o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

3.
Reconhecida a modalidade privilegiada do tráfico, é obrigatória a manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme decidido pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º; CPP, art. 28-A; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ; AgRg-HC 978.008; Proc. 2025/0026936-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 22/05/2025; STJ; AgRg-HC 991.804; Proc. 2025/0106475-3; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 19/05/2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024.; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJES, ApCrim nº 0003552-95.2021.8.08.0047, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 03.09.2024.; TJES, ApCrim nº 0010579-68.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.10.2022.; TJMG, ApCrim nº 0016159-96.2023.8.13.0188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 13.11.2024.; TJSC, ApCrim nº 0001449-93.2019.8.24.0030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001473-56.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREY SANTOS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º. REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar se estão preenchidos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente possibilidade de oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada por meio do auto de apreensão, auto de constatação provisório, boletim unificado e laudo toxicológico definitivo constantes dos autos. A autoria do delito é corroborada por provas testemunhais consistentes, especialmente pelos depoimentos de policiais militares prestados em juízo, que descreveram com detalhes o modus operandi do réu na traficância.

4.
A palavra dos agentes policiais, quando harmônica e colhida sob contraditório, constitui meio probatório idôneo e suficiente para a condenação, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.

5.
Embora a sentença tenha afastado a aplicação do tráfico privilegiado sob alegação genérica de dedicação do réu à atividade criminosa, não foram apresentados elementos concretos que comprovem tal habitualidade ou vínculo com organização criminosa.

6.
Estando comprovados os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 — primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou vínculo associativo —, deve ser reconhecida a minorante.

7.
Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata fica abaixo de 4 (quatro) anos, o que viabiliza a análise sobre o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, conforme tese fixada no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal.

8.
Nos termos do referido precedente, o Ministério Público deve se manifestar motivadamente sobre a possibilidade de celebração do ANPP, mesmo na fase recursal, desde que ainda não oferecido ou devidamente fundamentada sua negativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.
O depoimento de policiais em juízo, quando coerente e colhido sob o crivo do contraditório, possui valor probatório suficiente para embasar a condenação por tráfico de drogas.

2
.
A ausência de comprovação concreta de dedicação habitual à atividade criminosa ou de vínculo com organização criminosa impõe o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

3.
Reconhecida a modalidade privilegiada do tráfico, é obrigatória a manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme decidido pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º; CPP, art. 28-A; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ; AgRg-HC 978.008; Proc. 2025/0026936-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 22/05/2025; STJ; AgRg-HC 991.804; Proc. 2025/0106475-3; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 19/05/2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024.; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJES, ApCrim nº 0003552-95.2021.8.08.0047, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 03.09.2024.; TJES, ApCrim nº 0010579-68.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.10.2022.; TJMG, ApCrim nº 0016159-96.2023.8.13.0188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 13.11.2024.; TJSC, ApCrim nº 0001449-93.2019.8.24.0030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001473-56.2023.8.08.0021

APELANTE:
ANDREY SANTOS OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ANDREY SANTOS OLIVEIRA
em face da r. sentença (fls. 112/120 - processo digitalizado ao ID 11363496) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Em suas razões (ID 11363497), o apelante requer
(i)
a absolvição por insuficiência probatória e;
(ii)
subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões, ao ID 11363499, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13587097, pelo
desprovimento
do recurso.

Expõe a denúncia (fls. 02/03 dos autos digitalizados ao ID 11363496) a forma como os supostos fatos que circundam a presente ação penal se desenrolaram:

[...]

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 20 de Maio de 2023, por volta das 14 horas, próximo ao cemitério (inferninho), na Rua Jerônimo Monteiro, Bairro Coroado, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, mantinha em depósito, guardava e trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policias militares realizavam patrulhamento preventivo e receberam informações de que um indivíduo pardo, vestindo bermuda preta e cinza, cabelo curto e preto, estava vendendo drogas no local acima mencionado.

Diante destas informações e munidos das características deste indivíduo, os policiais prosseguiram até o local, montaram um ponto de observação e visualizaram o denunciado vendendo drogas a terceiros, indo até um terreno baldio, pegando uma nova quantidade de drogas e retornando ao local de vendas, permanecendo sempre com uma pequena quantidade em mãos.

Em razão da situação flagrancial, os policias realizaram abordagem e busca pessoal, sendo encontrados com o denunciado uma quantia no valor de R$ 120,00 (cento e vinte) reais em notas fracionadas com forte odor de entorpecentes e 2 buchas de maconha.

Ao serem realizadas as buscas no terreno baldio em que o réu voltava para pegar mais drogas, os policiais encontraram 14 buchas de maconha, 115 pedras de crack e 116 pinos de cocaína.

Merece registro que o denunciado é conhecido pelos policias por seu envolvimento no tráfico de drogas conhecido como “tráfico formiguinha”, trazendo consigo quantidades pequenas de drogas para tentar ludibriar a justiça, mas que eram embaladas do mesmo padrão das encontradas no terreno baldio.

[...]

Em sede de cognição exauriente e após ser assegurado às partes o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau proferiu sentença, julgando procedente o pleito ministerial para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, contra a qual a defesa interpôs recurso de apelação.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Apesar da insurgência recursal acerca da ausência de provas que atestem a materialidade e a autoria delitiva, depreende-se da análise dos autos que a sentença impugnada apontou elementos probatórios suficientes para embasar a condenação do apelante.

A
materialidade
delitiva é consubstanciada pelo auto de apreensão de fls. 14/15, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 16 e boletim unificado de nº 51220497 de fls. 28/32, bem como pelo laudo toxicológico definitivo de fls. 95/96, todos presentes ao ID 11363496.

Da mesma forma, a
autoria
é devidamente comprovada pelo acervo probatório, em especial através dos depoimentos dos policiais em juízo, os quais são coerentes e suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao apelante, ainda ele que tenha negado a realização do comércio de entorpecentes.

Os agentes públicos detalharam em audiência a forma que o réu realizava a traficância, aduzindo que, para aparentar ser um mero usuário, ele escondia as drogas em um terreno baldio e, ao longo do dia, se deslocava para o local e retornava para a rua apenas com a quantidade de entorpecentes que venderia naquele momento.

As provas testemunhais também apontam que, ao se proceder com a busca pessoal do réu, foi encontrado com ele uma pequena quantidade de maconha. Contudo,
“
um volume maior de drogas foi encontrado no terreno que o réu ia e voltava
durante o dia, conforme as equipes de observação
da polícia militar
informaram”
(PMES Thiago Brito dos Reis), asseverando a forma em que o esquema criminoso acontecia.

Vejamos os depoimentos na íntegra:

PMES THIAGO BRITO DOS REIS – testemunha ouvida em audiência com ata de fl. 97 ao ID 11363496:

[...] Que se recorda dos fatos; Que receberam informações acerca do tráfico de drogas no local conhecido como inferninho", no Bairro Coroado, motivo pelo qual foi destacada uma equipe para fazer observação; Que, após constatarem a traficância no local, informaram à equipe de solo da PM, que, então, fez a abordagem; Que com o acusado foi encontrada uma pequena quantidade de entorpecentes em sua posse; Que com a ajuda do cão farejador encontraram uma quantidade maior de drogas; Que apreenderam drogas na posse do réu e com a ajuda do cão farejador; Que o acusado portava um volume pequeno de drogas para aparentar que era usuário, mas que um volume maior de drogas foi encontrado no terreno que o réu ia e voltava durante o dia, conforme as equipes de observação informaram; Que a equipe de observação informou as características do indivíduo que estava vendendo as drogas, as quais bateram com as características do acusado; Que, segundo também a equipe de observação, o acusado se deslocava até um local com mato alto, pegava um objeto, retornava e o entregava a outra pessoa, fazendo isso várias vezes no dia; Que não conhecia o acusado de outras abordagens, mas que receberam informações anteriores de que o réu realizava o comércio de entorpecentes na região; Que o local da abordagem era de intenso tráfico de drogas;” [...]

PMES
JHONATAM FERREIRA SOARES –
testemunha ouvida em
audiência com ata
de fl. 97 ao ID 11363496:

[...] Que fez parte da equipe que abordou o acusado; Que no dia da abordagem receberam informações de que estava ocorrendo o tráfico de drogas na região e, com auxílio do K9, dirigiram-se ao local para verificar se as informações eram verídicas; Que um colaborador anônimo informou as características do indivíduo que estava comercializando drogas; Que as características informadas batiam com as do acusado; Que antes da abordagem visualizou o acusado conversando com outro indivíduo, em ato contínuo ele entrou no terreno baldio e depois voltou, entregando algo para o indivíduo; Que as buchas de maconha encontradas com ele e no terreno baldio tinham as mesmas características; Que no terreno foi encontrado também crack e cocaína; Que já conhecia o acusado de outras abordagens envolvendo o tráfico de drogas; Que o local é conhecido como ponto de tráfico; Que a equipe de observação realizou seus trabalhos a pé; Que reconhece o acusado;
[...]

Dessa forma,
“
Não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de ‘desconsideração do depoimento policial’, pois a palavra dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade.”

(TJES, Apelação Criminal nº 0003552-95.2021.8.08.0047, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, 2ª Câmara Criminal, data de julgamento: 03/09/2024).

O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Na hipótese, policiais visualizaram o réu, juntamente com um adolescente, comercializando os entorpecentes em um conhecido ponto de venda de drogas. Procedida a abordagem, encontraram drogas nas vestes de ambos e também nas proximidades (61,6 g de maconha, 11,3 g de cocaína e 10,3 g de crack, embaladas em diversas porções). [...]

(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023) -
destaquei

A título de esclarecimento, o acervo probatório consubstancia que o apelante realmente dedicava-se ao comércio de substâncias ilícitas, em razão

(i)
das diferentes espécies e do volume de entorpecentes encontrados (16 (dezesseis) buchas de maconha, 115 (cento e quinze) pedras de crack e 116 (cento e dezesseis) pinos de cocaína),

(ii)

do local dos fatos, que é conhecido por ser de intenso tráfico de drogas, e das circunstâncias da abordagem; e

(iii)

o fato do apelante ser conhecido na região como traficante, além de ter um método de venda ilícita já definido (que consistia em esconder as drogas em um terreno baldio e pegá-las aos poucos para diminuir as suspeitas de realização de traficância).

Portanto, não há que se falar em absolvição pelo crime de tráfico de drogas, em razão do robusto conteúdo probatório, que comprova efetivamente a materialidade e a autoria delitiva.

Superado este ponto, acerca da aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que, para tanto, é necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)

que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;

(iii)

não se dedique às atividades criminosas; e

(iv)

não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação do benefício, o Juízo de Primeiro Grau assim fundamentou:

[...]

Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.° 1.343/2006, apesar de o acusado ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa.

A testemunha Thiago Brito dos Reis disse que receberam informação de que o acusado traficava no local e já conhecia o nome dele pelo envolvimento com o tráfico de drogas, e a testemunha Jhonatam Ferreira Soares afirmou que já conhecia o réu de outras abordagens no mesmo local e sabia de seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, conforme depoimentos prestados em juízo, o que demonstra o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas.

O conjunto probatório é claro no sentido de que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com o comércio de drogas, havendo provas nos autos de que o acusado já estava traficando drogas no local da apreensão.

Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu ao comércio clandestino de entorpecentes, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343 de 2006.

Por oportuno, ressalto que a causa de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n.° 11.343/2006, visa a redução da punição do traficante de "primeira viagem", o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado possui personalidade voltada para o tráfico, sendo conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, havendo comprovação do contínuo envolvimento do mesmo com o tráfico de drogas no local dos fatos, conforme conjunto probatório.

O eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que "A causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/06 tem em mira beneficiar o traficante iniciante, que eventualmente praticou o comércio ilícito de entorpecentes, não podendo atingir aquele que habitualmente vem se dedicando às atividades criminosas." (Apelação Criminal 1.0384.11.003749-4/001, Rel. Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CAMARA CRIMINAL, julgamento em 26/11/2012, publicação da súmula em 04/12/2012).

Pelo exposto, entendo pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

[...]

Resumidamente, o benefício do tráfico privilegiado não foi aplicado em sentença em razão da suposta dedicação habitual do réu ao comércio clandestino de entorpecentes, baseando-se tal constatação meramente nas informações prestadas pelos policiais militares em juízo.

Ora, de maneira divergente ao argumento aduzido em sentença, se o acusado é primário, possui bons antecedentes e inexiste comprovação de sua dedicação às atividades ilícitas e o seu envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas constitui direito subjetivo do réu.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 5. O Tribunal de origem utilizou a quantidade de drogas para majorar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado, caracterizando constrangimento ilegal.
6. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 é justificada pela ausência de provas concretas de dedicação à atividade criminosa, além da quantidade de drogas já ter sido considerada na primeira fase da dosimetria.
lV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma das fases do cálculo da pena para evitar. 2. bis in idem
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é devidamente justificada na ausência de provas concretas de dedicação à atividade criminosa, além da quantidade de drogas já ter sido considerada na primeira fase da dosimetria
".

(STJ; AgRg-HC 978.008; Proc. 2025/0026936-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 22/05/2025)
– destaquei

Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça também aduziu que
“
Não basta uma mera ilação acerca da suposta participação em organização criminosa; devem existir elementos concretos que comprovem tal envolvimento. As instâncias ordinárias não apresentaram provas concretas de que os agravados se dedicam a atividades criminosas ou integram organização criminosa, o que inviabiliza o afastamento da minorante”
(STJ; AgRg-HC 991.804; Proc. 2025/0106475-3; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 19/05/2025).

O entendimento deste Egrégio Tribunal é semelhante ao exposto quando o afastamento da redutora é respaldado por motivação genérica, a exemplificar:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Além de o apelado possuir antecedentes imaculados, não há nenhum elemento de prova que evidencie sua dedicação a atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa. Se o ônus de comprovar a acusação é do Estado, não se pode, por uma simples suposição, dizer que o apelado já seria usual na prática do tráfico. Até que se demonstre o contrário – conclusão óbvia que se extrai do princípio da presunção de não culpabilidade –, a conduta é isolada e não evidencia, de per si, a dedicação habitual ao comércio ilegal de entorpecentes. Forma privilegiada do crime mantida.
2. A quantificação do dano causado pela infração exigiria não apenas a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão, não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.

(TJES, Apelação Criminal nº 0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022) –
destaquei

Feitas tais considerações, o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência de elementos aptos para autorizar a adoção de fração inferior, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputado indícios concretos de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024) – destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
3. Determinação.

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188,
Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer o privilégio em favor do apelante
ANDREY SANTOS OLIVEIRA
, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.