Tribunal: TJES
Processo: 0000013-10.2024.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, substituída por penas restritivas de direitos, em regime inicial aberto. A defesa requereu a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, sustentando que os entorpecentes destinavam-se ao consumo próprio, inexistindo provas seguras do dolo de traficar. O Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se estão presentes elementos suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), ou se é cabível a desclassificação da conduta para porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva se comprova por meio do Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória e Laudo Pericial definitivo, que atestam a apreensão de 18 pinos de cocaína e 22 pedras de crack, ambas substâncias ilícitas.

4. A autoria é corroborada por depoimentos firmes e harmônicos dos agentes da Guarda Municipal que realizaram a abordagem, os quais relataram que o réu tentou dispensar a sacola com os entorpecentes ao perceber a presença policial, empreendendo fuga em seguida.

5. Os depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório, têm relevância probatória e não foram infirmados por outras provas dos autos, inexistindo indícios de interesse pessoal ou contradições relevantes.

6. A conduta do acusado durante a abordagem — tentativa de se desfazer da droga, fuga com invasão de residência e ameaças aos agentes — é incompatível com o comportamento típico de um usuário.

7. A diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, acondicionadas para venda e prontas para comercialização, aliadas às circunstâncias do flagrante, afastam a alegação de uso pessoal, conforme parâmetros do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

8. A jurisprudência reconhece que é possível a coexistência de uso e tráfico de entorpecentes, sendo inviável a desclassificação quando demonstrada a finalidade mercantil da posse da substância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação, quando colhida sob o contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

2. A diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas à conduta do agente durante a abordagem, permitem concluir pela finalidade de tráfico e afastam a tese de uso pessoal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput e § 2º, e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000013-10.2024.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO DESTEFANI PAGUNGUE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, substituída por penas restritivas de direitos, em regime inicial aberto. A defesa requereu a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, sustentando que os entorpecentes destinavam-se ao consumo próprio, inexistindo provas seguras do dolo de traficar. O Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se estão presentes elementos suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), ou se é cabível a desclassificação da conduta para porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva se comprova por meio do Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória e Laudo Pericial definitivo, que atestam a apreensão de 18 pinos de cocaína e 22 pedras de crack, ambas substâncias ilícitas.

4. A autoria é corroborada por depoimentos firmes e harmônicos dos agentes da Guarda Municipal que realizaram a abordagem, os quais relataram que o réu tentou dispensar a sacola com os entorpecentes ao perceber a presença policial, empreendendo fuga em seguida.

5. Os depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório, têm relevância probatória e não foram infirmados por outras provas dos autos, inexistindo indícios de interesse pessoal ou contradições relevantes.

6. A conduta do acusado durante a abordagem — tentativa de se desfazer da droga, fuga com invasão de residência e ameaças aos agentes — é incompatível com o comportamento típico de um usuário.

7. A diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, acondicionadas para venda e prontas para comercialização, aliadas às circunstâncias do flagrante, afastam a alegação de uso pessoal, conforme parâmetros do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

8. A jurisprudência reconhece que é possível a coexistência de uso e tráfico de entorpecentes, sendo inviável a desclassificação quando demonstrada a finalidade mercantil da posse da substância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação, quando colhida sob o contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

2. A diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas à conduta do agente durante a abordagem, permitem concluir pela finalidade de tráfico e afastam a tese de uso pessoal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput e § 2º, e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000013-10.2024.8.08.0050

APELANTE: RODRIGO DESTEFANI PAGUNGUE

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
RODRIGO DESTEFANI PAGUNGUE
contra a r. sentença de ID 14607462 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, substituída por duas penas restritivas de direito.

Em suas razões recursais (ID 14607470), o apelante pugna, em síntese, pela desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que
(i)
as substâncias apreendidas destinavam-se ao consumo pessoal e não à mercancia, e que
(ii)
a condenação se baseou em presunções, sem provas robustas do dolo de traficar, e que a quantidade de droga, aliada à primariedade do apelante e à ausência de investigação prévia, corroboraria a tese de uso próprio.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14607474, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 14712398, no mesmo sentido.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 13 de janeiro de 2024, por volta das 11h, na Avenida Central do bairro Nova Bethânia, o denunciado trazia consigo e mantinha em depósito para fins de comércio 18 (dezoito) pinos de cocaína e 22 (vinte e duas) pedras de crack, em desacordo com determinação legal.

A abordagem ocorreu durante patrulhamento tático da Guarda Municipal, quando o acusado, ao perceber a presença da viatura, tentou, sem sucesso, arremessar uma sacola branca que continha os entorpecentes. Diante da fundada suspeita, foi-lhe dada ordem de parada, a qual foi desobedecida, empreendendo o réu fuga por um beco e, posteriormente, por um terreno baldio, momento em que dispensou a sacola com as drogas.

Após perseguição, durante a qual invadiu uma residência e proferiu ameaças aos policiais, o denunciado foi detido. A propósito, é a íntegra (ID 14606021):

“Consta dos autos do inquérito policial em epígrafe, que instruem a presente, que no dia 13 de janeiro de 2024, por volta de 11h, na Avenida Central do bairro Nova Bethania, nesta comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo e mantinha em depósito para comércio 18 pinos de cocaína e 22 pedras de crack, tudo em desacordo com determinação legal.

Infere-se dos autos, que durante o patrulhamento tático realizado no bairro Nova Bethânia, na rua Palmas, a guarnição da Guarda Municipal avistou um indivíduo sem camisa e com uma sacola branca na mão direita, posteriormente identificado como o denunciado que, ao perceber a presença da viatura, se assustou e tentou arremessar a sacola na casa de nº 15 que, por não ter logrado êxito, pegou a sacola de volta.

Diante da fundada suspeita, a guarnição deu ordem de parada que foi desobedecida pelo denunciado que passou a empreender fuga pelo beco, atravessando um terreno baldio cheio de vegetação correndo e, durante a fuga, dispensou a sacola que carregava, embora estivesse a todo momento sendo acompanhado pela guarnição que o perseguia.

Durante a fuga, o denunciado invadiu uma residência e, ao descer um morro em fuga, levou três a quatro tombos enquanto dizia que mataria os policiais e os chamando de “filhos da puta”, oportunidade em que foi detido na Avenida Central próximo ao Campo do Botafogo.

Ao arrecadarem a sacola durante a fuga, foi possível localizar em seu interior 22 (vinte e duas) pedras de crack e 18 (dezoito) pinos de cocaína. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 14606019), do
(ii)
Boletim de Ocorrência Unificado (ID 14606019), do Auto de Apreensão (ID 14606019), que descreve a apreensão de 18 (dezoito) pinos de cocaína e 22 (vinte e duas) pedras de
crack
, do
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (ID 14606019) e, por fim, do
(iv)
Laudo Pericial definitivo (ID 14606027), que confirmou a natureza ilícita das substâncias.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(
g
rifei)

No caso em comento, o Guarda Municipal Carlos João Fracalossi Destefani relatou em Juízo (mídia de ID 14607456) que, durante patrulhamento de rotina, avistou o apelante, que demonstrou visível nervosismo com a aproximação da viatura. O acusado portava uma sacola plástica branca e tentou arremessá-la, mas o objeto atingiu um telhado e caiu de volta ao solo. Ao tentar se aproximar para verificar o conteúdo da sacola, os policiais viram o apelante retomá-la e, após receber voz de abordagem, empreender fuga por um beco. Relatou que, durante a perseguição, o acusado lançou a sacola no matagal, sendo esta recuperada por um dos agentes. A ver:

“(...) declarou que em patrulhamento, visualizaram o acusado sem camisa, com uma sacola branca nas mãos, tendo este ao avistar a guarnição se assustou, e tentou dispensar o material para cima de um telhado de uma casa, não tendo conseguido. Nesse ínterim, o acusado pegou o material novamente, e ao ser dada voz de abordagem, empreendeu fuga para um beco, sendo perseguido. Afirmou que durante a perseguição o acusado dispensou novamente o material, sendo arrecado e verificado que se tratava de entorpecente. Afirmou que conseguiram, após a perseguição alcançar o acusado que levou alguns tombos durante a perseguição.”
(
g
rifei)

No mesmo sentido, o Guarda Municipal Erike Meneguelli Ramos, em Juízo (mídia de ID 14607457), corroborou a versão, detalhando que visualizaram o apelante com a sacola, a tentativa frustrada de se livrar do objeto, a retomada da posse da sacola e a subsequente fuga ao receber voz de abordagem. Confirmou que durante a fuga o acusado lançou a sacola contendo os entorpecentes em um beco, a qual foi localizada e apreendida, senão vejamos:

“(...) declarou que visualizaram o acusado com a droga, tendo este ao avistar a guarnição tentado dispensar o material para cima de uma casa, tendo caído ao chão. Nesse ínterim, o acusado pegou o material novamente, e empreendeu fuga, sendo perseguido. Afirmou que durante a perseguição o acusado dispensou novamente o material, sendo arrecado e verificado que se tratava de entorpecente. Afirmou que conseguiram após a perseguição alcançar o acusado, que levou alguns tombos durante a perseguição.”

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, o acusado, em seu interrogatório, afirma que “
portava a droga, alegando que era destinada ao seu consumo pessoal. Alegou, contudo que não era toda a droga apreendida que lhe pertencia. Afirmou que empreendeu fuga
”.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 18 (dezoito) pinos de cocaína e 22 (vinte e duas) pedras de
crack
– não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado, a tentativa de se livrar da sacola contendo as drogas, a fuga desesperada com invasão de domicílio e as ameaças proferidas contra os agentes de segurança são comportamentos que afasta a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.