Tribunal: TJES
Processo: 5000576-80.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-07-21

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE BERÇARISTA DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA (EDITAL Nº 001/2018). EDIÇÃO DE LEI MUNICIPAL CRIANDO VAGAS E DETERMINANDO SEU PROVIMENTO POR MEIO DOS CANDIDATOS APROVADOS NAQUELE CERTAME. NOMEAÇÕES SUCESSIVAS E DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA IMEDIATAMENTE SUBSEQUENTE NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança que denegou a ordem postulada e revogou a tutela provisória anteriormente concedida, deixando de reconhecer o direito líquido e certo à nomeação da candidata impetrante para o cargo efetivo de berçarista no município de Ecoporanga-ES. A apelante foi aprovada na 25ª (vigésima quinta) colocação em concurso público regido pelo Edital nº 01/2018, homologado em 06/06/2018 e com validade prorrogada até 06/06/2022. No último mês de vigência do certame, foram criadas 03 (três) novas vagas pela Lei Municipal nº 2.054/2022 e preenchidas mediante nomeações sucessivas, com diversas desistências formais de candidatas mais bem classificadas, inclusive da 24ª (vigésima quarta) colocada, cuja nomeação ocorreu no último dia do prazo, apesar de sua prévia manifestação de desistência, o que ensejou a impetração do mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) determinar se a desistência formal de candidatas mais bem classificadas convola a expectativa de direito da apelante, aprovada fora das vagas inicialmente previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação, especialmente considerando a criação de novos cargos efetivos por legislação municipal; (ii) estabelecer se a recusa da Administração Municipal em nomear a apelante, mesmo diante das desistências formais e do prazo do concurso, configura preterição arbitrária e violação do princípio da legalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A criação de novos cargos por lei municipal específica e a subsequente nomeação de candidatas mais bem classificadas revelam o inequívoco interesse da Administração Municipal no preenchimento das novas vagas com candidatos do concurso vigente, afastando a simples expectativa de direito e configurando o direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente em caso de desistência formal.

4. A desistência formal da candidata 24ª (vigésima quarta) colocada antes da nomeação, comunicada oficialmente à Administração Municipal, deveria ter resultado na nomeação imediata da apelante, classificada na 25ª (vigésima quinta) colocação, durante o prazo de validade do concurso, como acontece nas hipóteses de requerimento de final de fila de candidatos mais bem classificados.

5. A manutenção da nomeação da candidata desistente e a recusa em nomear a apelante configuram preterição arbitrária e imotivada, violando os princípios da legalidade, moralidade, eficiência e proteção da confiança, bem como o entendimento vinculante do Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ARE 1503966 AgR, Rcl 55801 AgR, RE 1317668 ED) reconhece o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número inicial de vagas quando há desistência formal de candidatos mais bem classificados e inequívoca necessidade da Administração de prover o cargo, independentemente de restrições orçamentárias não comprovadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido, a fim de reformar a sentença objurgada e, com isso, conceder a segurança postulada, com o deferimento da tutela provisória para assegurar a imediata nomeação da impetrante apelante no cargo efetivo pretendido.

Tese de julgamento
: 1. A desistência formal de candidato mais bem classificado convola a expectativa de direito do candidato subsequente, aprovado fora do número inicial de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação, quando há demonstração inequívoca da necessidade da Administração Pública no preenchimento do cargo. 2. O surgimento de novas vagas e a nomeação de candidatos mais bem classificados durante a vigência do concurso tornam obrigatória a nomeação do candidato subsequente na ordem de classificação, diante de desistências documentadas e formalizadas. 3. A recusa da Administração Municipal em nomear o candidato subsequente diante de desistências formais e do prazo do concurso configura preterição arbitrária e ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, I, II e IV; CPC/2015, art. 927, III; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1503966 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 02.12.2024; STF, Rcl 55801 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 24.10.2023; STF, RE 1317668 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 31.05.2021; STF, Tema Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311); STJ, EDcl no RMS n. 57.737/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 09.05.2019; STJ, AgInt no RMS n. 61.029/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, 2ª Turma, j. 09.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000576-80.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JAQUELINE DUTRA BARBOSA

APELADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACAO e outros (2)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE BERÇARISTA DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA (EDITAL Nº 001/2018). EDIÇÃO DE LEI MUNICIPAL CRIANDO VAGAS E DETERMINANDO SEU PROVIMENTO POR MEIO DOS CANDIDATOS APROVADOS NAQUELE CERTAME. NOMEAÇÕES SUCESSIVAS E DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA IMEDIATAMENTE SUBSEQUENTE NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança que denegou a ordem postulada e revogou a tutela provisória anteriormente concedida, deixando de reconhecer o direito líquido e certo à nomeação da candidata impetrante para o cargo efetivo de berçarista no município de Ecoporanga-ES. A apelante foi aprovada na 25ª (vigésima quinta) colocação em concurso público regido pelo Edital nº 01/2018, homologado em 06/06/2018 e com validade prorrogada até 06/06/2022. No último mês de vigência do certame, foram criadas 03 (três) novas vagas pela Lei Municipal nº 2.054/2022 e preenchidas mediante nomeações sucessivas, com diversas desistências formais de candidatas mais bem classificadas, inclusive da 24ª (vigésima quarta) colocada, cuja nomeação ocorreu no último dia do prazo, apesar de sua prévia manifestação de desistência, o que ensejou a impetração do mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) determinar se a desistência formal de candidatas mais bem classificadas convola a expectativa de direito da apelante, aprovada fora das vagas inicialmente previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação, especialmente considerando a criação de novos cargos efetivos por legislação municipal; (ii) estabelecer se a recusa da Administração Municipal em nomear a apelante, mesmo diante das desistências formais e do prazo do concurso, configura preterição arbitrária e violação do princípio da legalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A criação de novos cargos por lei municipal específica e a subsequente nomeação de candidatas mais bem classificadas revelam o inequívoco interesse da Administração Municipal no preenchimento das novas vagas com candidatos do concurso vigente, afastando a simples expectativa de direito e configurando o direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente em caso de desistência formal.

4. A desistência formal da candidata 24ª (vigésima quarta) colocada antes da nomeação, comunicada oficialmente à Administração Municipal, deveria ter resultado na nomeação imediata da apelante, classificada na 25ª (vigésima quinta) colocação, durante o prazo de validade do concurso, como acontece nas hipóteses de requerimento de final de fila de candidatos mais bem classificados.

5. A manutenção da nomeação da candidata desistente e a recusa em nomear a apelante configuram preterição arbitrária e imotivada, violando os princípios da legalidade, moralidade, eficiência e proteção da confiança, bem como o entendimento vinculante do Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ARE 1503966 AgR, Rcl 55801 AgR, RE 1317668 ED) reconhece o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número inicial de vagas quando há desistência formal de candidatos mais bem classificados e inequívoca necessidade da Administração de prover o cargo, independentemente de restrições orçamentárias não comprovadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido, a fim de reformar a sentença objurgada e, com isso, conceder a segurança postulada, com o deferimento da tutela provisória para assegurar a imediata nomeação da impetrante apelante no cargo efetivo pretendido.

Tese de julgamento
: 1. A desistência formal de candidato mais bem classificado convola a expectativa de direito do candidato subsequente, aprovado fora do número inicial de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação, quando há demonstração inequívoca da necessidade da Administração Pública no preenchimento do cargo. 2. O surgimento de novas vagas e a nomeação de candidatos mais bem classificados durante a vigência do concurso tornam obrigatória a nomeação do candidato subsequente na ordem de classificação, diante de desistências documentadas e formalizadas. 3. A recusa da Administração Municipal em nomear o candidato subsequente diante de desistências formais e do prazo do concurso configura preterição arbitrária e ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, I, II e IV; CPC/2015, art. 927, III; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1503966 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 02.12.2024; STF, Rcl 55801 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 24.10.2023; STF, RE 1317668 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 31.05.2021; STF, Tema Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311); STJ, EDcl no RMS n. 57.737/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 09.05.2019; STJ, AgInt no RMS n. 61.029/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, 2ª Turma, j. 09.04.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
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aç
ão
cíve
l
interposto por
Jaqueline Dutra Barbosa
contra a r. sentença (ID 13704445) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Ecoporanga-ES, integrada pela decisão aclaratória ID 13704447, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito e Secretário de Administração de Ecoporanga-ES
, denegou a ordem postulada, revogando a tutela provisória anteriormente deferida, deixando de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à nomeação para o cargo efetivo de berçarista.

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nestes autos que a impetrante apelante foi aprovada na 25ª (vigésima quinta) colocação para o cargo efetivo de Berçarista no Concurso Público realizado pelo município de Ecoporanga, regido pelo Edital nº 01/2018, sendo que para este cargo foram previstas, originariamente, 07 (sete) vagas, de forma que a recorrente foi classificada no cadastro de reserva. E, conforme orientação do item 1.1.1 do instrumento convocatório, o concurso público teve prazo de validade de 02 (dois) anos contados da data de sua homologação, formalizada em 06/06/2018 (Decreto Municipal nº 6.400/2018), que foi prorrogado por mais 02 (dois) [Decreto Municipal nº 7.253/2021], de forma que a expiração do certame ocorreu em 06/06/2022.

Antes do fim do prazo de vigência do certame, em 06/05/2022 foi editada a Lei Municipal nº 2.054/2022 que criou 03 (três) novas vagas de berçarista e determinou que o seu provimento ocorresse por meio de nomeações dos candidatos aprovados no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2018. O município apelado, então, por intermédio do Decreto Municipal nº 8.533, de 10/05/2022, nomeou as candidatas classificadas nas posições 19 (dezenove), 20 (vinte) e 21 (vinte e um). Ato contínuo, sobreveio desistência pelas candidatas classificadas nas posições 19 (dezenove) e 21 (vinte e um) e,
por meio do Decreto
Municipal
nº 8.596, de 03/
06/
2022, foram nomeadas as candidatas classificadas nas 22
(vinte e dois)
e 23
(vinte e três)
, colocações, contudo, a candidata da posição 23 (vinte e três), manifestou-se pela desistência, o que fez com que a candidata colocada na 24ª (vigésima quarta) posição fosse nomeada por meio do Decreto Municipal nº 8.600, de 06/06/2022, a qual já havia protocolado formalmente seu pedido de desistência desde 03/06/2022.

Em virtude do encerramento do prazo de vigência do concurso e por não ter o ente municipal se atentado para a desistência formal feita pela última candidata nomeada, a apelante impetrou mandado de segurança para reconhecer o seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo efetivo de berçarista do município de Ecoporanga,
tendo obtido, inicialmente, a tutela provisória favorável que determinou a sua nomeação (ID 13704436), implementada em 19/08/2022 (ID 13704440)
.

Contudo,
sem que tenha havido objeção pelo município apelado
(ID 13704442) e manifestação do Ministério Público Estadual (ID 13704441), o magistrado
a quo
, mais de 01 (um) ano depois, reviu seu posicionamento, indicando que somente haveria direito subjetivo à nomeação caso a desistência de candidato imediatamente mais bem classificado que a impetrante ocorresse dentro das vagas previstas no edital, e
denegou a ordem postulada, com a consequente revogação da tutela provisória anteriormente concedida
, de forma que
a requerente foi exonerada do cargo efetivo de berçarista em 31/01/2024 (ID 13704450)
, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela impetrante,
que também não foi contestado pelo ente municipal recorrido
.

A matéria devolvida a exame desta instância cinge-se em definir se a desistência formal das candidatas classificadas em posições superiores convola a expectativa de direito da impetrante apelante, aprovada fora das vagas previstas no certame, em direito subjetivo à nomeação, especialmente diante da criação de novos cargos efetivos por legislação municipal específica.

O art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 161
1
.

Ocorre que, na hipótese, como a apelante foi classificada
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município
apelado
, o direito subjetivo à nomeação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema Repercussão Geral nº 784
, caso fique demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação da reque
re
nt
e
no certame
.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
tem deliberado que
“O Tema 784/STF afirma que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas inicialmente no edital do concurso público. A exceção é no caso de o candidato comprovar preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração”
(EDcl no RMS n. 57.737/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 29/5/2019, STJ).

Partindo dessas premissas, na hipótese, com a edição da
Lei Municipal nº 2.054/2022
, que criou
03 (
três
)
novos cargos efetivos
de berçarista para
serem providos
especificamente pelos candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018
(art. 3º
2
)
, o município apelado afastou a aplicação do entendimento dominante da jurisprudência em situações semelhantes, pois demonstrou expressamente a sua intenção em preencher imediatamente as novas vagas criadas e exclusivamente com os candidatos aprovados no referido certame.

Evidenciada a existência de cargos vagos e a intenção manifesta do município apelado em preenchê-los com os candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018, foram promovidas nomeações sucessivas de candidatas melhor classificadas no certame objetivando prover as 03 (três) novas vagas criadas, todavia
diversas
candidatas
formalizaram pedidos de desistência –
19, 21, 23 e 24 –
, incluindo a classificada imediatamente antes da apelante, que se encontra aprovada na 25ª (vigésima quinta) colocação.

Especificamente em relação a candidata aprovada na 24ª (vigésima quarta) colocação, esta formalizou seu pedido de desistência antes mesmo de sua nomeação, no escopo de possibilitar que fosse feita a nomeação imediata da candidata seguinte na ordem de classificação do certame, qual seja, a ora apelante, aprovada na 25ª (vigésima quinta) colocação, uma vez que o prazo de vigência do concurso estava próximo de expirar. Entretanto, a Administração Municipal
ignorou tal fato
e promoveu a nomeação da candidata aprovada na 24ª (vigésima quarta) colocação no último dia da vigência do certame, o que gerou a preterição arbitrária ao direito de nomeação da candidata recorrente.

Dentre as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a jurisprudência nacional tem admitido que a
desistência de posse
de candidatos nomeados para o cargo público faz surgir para os aprovados subsequentes,
ainda que
fora do número de vagas previstas no edital
, o direito subjetivo à nomeação.

Em outras palavras, caso a Administração Pública nomeie algum candidato e este desista da posse, se manifestando expressamente ou simplesmente deixando transcorrer o prazo legal, o próximo candidato aprovado no certame,
mesmo que fora das vagas elencadas no instrumento convocatório
, passa a ter a sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação, na medida em que o ente público já deixou transparecer a necessidade de preencher aquele cargo público
3
.

Nesse sentido, emana a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal
, a qual não condiciona o reconhecimento da preterição arbitrária às desistências de candidatos nomeados exclusivamente dentro das vagas originariamente previstas no edital, conforme equivocadamente interpretou o juízo
a quo
, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. MAJORAÇÃO CABÍVEL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de decisão que, em conformidade com precedentes do Supremo, reconheceu o direito subjetivo à nomeação de candidata inicialmente classificada fora do número de vagas disponibilizadas em concurso público, mas que passou a figurar dentro das ofertadas em razão da desistência de candidatos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a desistência de candidatos mais bem classificados gera o direito subjetivo à nomeação de candidato inicialmente em colocação fora do número de vagas previstas no edital.
III. RAZÃO DE DECIDIR 3. O STF entende ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passe a constar do quantitativo de vagas previsto no edital ante desistência ou impedimento daqueles anteriormente listados nas vagas oferecidas. Precedentes.
IV. DISPOSITIVO 4. Agravo interno desprovido, com majoração da verba honorária. (ARE 1503966 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 02-12-2024, STF).

RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação quando, em decorrência da desistência de candidatos nomeados classificados em colocação superior, passe ele a figurar entre as vagas constantes do edital.
2. A desistência da Administração de nomear os candidatos aprovados para o cadastro reserva em substituição ao candidatos nomeados que desistiram, fundada nos princípios da supremacia do interesse público, do equilíbrio das contas públicas, da eficiência administrativa e da boa governança econômica não possui respaldo no acórdão reclamado e, nesta ação, não se fez acompanhada de documentos que a comprovasse.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 55801 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, STF).

Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.
1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.
2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná. (RE 1317668 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 31-05-2021, STF).

Como se vê, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal reconhece o direito subjetivo à nomeação quando o candidato aprovado, inicialmente fora do número de vagas previstas, passa a ocupar posição dentro do limite em razão da desistência formal de candidatos mais bem classificados. Isto porque, a nomeação daqueles candidatos classificados em posição superior demonstra o inequívoco interesse da Administração no provimento de cargos efetivos vagos.

A sentença objurgada partiu da premissa jurídica equivocada ao considerar que a desistência apenas convola direito quando o candidato desistente está dentro do número inicial de vagas previsto no edital, desconsiderando que o surgimento de novas vagas e a sua imediata ocupação pelos candidatos subsequentes, com desistências subsequentes, fizeram a apelante figurar, de fato e de direito, dentro do número de vagas.

Não desconheço que o
Superior Tribunal de Justiça
possui orientação no sentido que
“
a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente”
(AgInt no RMS n. 61.029/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024, STJ).

No caso, conforme dito, a nomeação da candidata aprovada na colocação imediatamente anterior (24ª) à da impetrante apelante (25ª) ocorreu no último dia da vigência do certame e quando o município apelado já tinha ciência da desistência formal daquela candidata, protocolada dias antes e informada, por e-mail, ao setor de recursos humanos da Administração Municipal, de modo a configurar conduta arbitrária da municipalidade, visto que poderia ter nomeado diretamente a recorrente dentro do prazo de validade do concurso, como ocorre nas hipóteses de requerimento de “final de fila” feito por candidatos mais bem classificados,
o que impõe o reconhecimento do direito líquido e certo sustentado
.

O município apelado não apenas promoveu a criação legal de novos cargos, como também
demonstrou seu interesse inequívoco em preenchê-los,
no escopo de observar o comando contido na própria Lei Municipal nº 2.054/2022
, ao nomear sucessivamente candidatas do concurso, até atingir a colocação imediatamente anterior à da apelante, que, diante das desistências documentadas, passa a integrar o número de vagas a serem providas. Nessas condições,
a discricionariedade administrativa cede lugar ao dever vinculado de nomeação
, afastando-se qualquer alegação de mera expectativa de direito.

A recusa da Administração Municipal em nomear a apelante, mesmo após a criação de novos cargos e a formal desistência de candidatas anteriormente nomeadas,
configura manifesta preterição e violação do princípio da legalidade
, previsto no art. 37,
caput
e inciso IV, da Constituição da República, pois a autoridade coatora não pode se furtar ao cumprimento do que se tornou um dever jurídico: a nomeação da recorrente para o cargo efetivo para o qual foi aprovada.

O mandado de segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo documentalmente provado, e a prova constante nos autos comprova a desistência expressa das candidatas precedentes, a criação legal de novos cargos e o comportamento inequívoco da Administração quanto à necessidade de preenchimento do cargo, afastando qualquer alegação de discricionariedade, de forma que a manutenção da sentença que denegou a segurança postulada implica em violação aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da proteção da confiança, além de afrontar o caráter vinculante do Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele dou provimento
, a fim de reformar integralmente a sentença objurgada para conceder a segurança postulada e, com isso, determinar que as autoridades coatoras procedam, no prazo de 10 (dez) dias a contar do julgamento deste apelo, à nomeação da impetrante apelante no cargo efetivo de berçarista, conforme sua classificação no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018 do Município de Ecoporanga-ES.

O reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante apelante e do risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação a que está exposta, desde a sua exoneração do cargo efetivo de berçarista com a revogação da tutela provisória anteriormente concedida a partir da prolação da sentença objurgada,
impõe a concessão da tutela provisória de urgência nesta oportunidade
, a fim de que a recorrente tenha o direito de retornar imediatamente ao cargo que já ocupou por aproximadamente 02 (dois) anos durante o trâmite desta ação mandamental, não havendo razão para aguardar o trânsito em julgado.

Diante da inversão da sucumbência, condeno o ente municipal apelado ao ressarcimento à apelante de eventuais custas processuais que possam ter sido adiantadas e deixo de arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF.

É como voto.

1
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

2
Art. 3º As vagas dos cargos efetivos e permanentes aproveitadas, nos termos desta Lei, serão preenchidas exclusivamente por candidatos submetidos e aprovados no concurso público de provas ou provas e títulos, objeto do Edital nº 001/2018, obedecendo-se rigorosamente a ordem de classificação final no certame e seguindo o procedimento definido em lei, no Edital e demais atos regulamentares.

3
“O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente.” (ARE 1058317 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, STF).

“(...) o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.” (AgInt no REsp 1576096/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.