Tribunal: TJES
Processo: 0007029-60.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AUMENTO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que o condenou o acusado à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), sem reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo artigo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) Definir se processos criminais em curso e atos infracionais podem ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006;

(ii) Determinar se é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena e fixar regime mais brando, com eventual substituição por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Processos criminais em curso não podem ser utilizados para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, conforme entendimento vinculante do STF (RE 591.054/SC) e do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR).

4. Atos infracionais anteriores só podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado quando evidenciada a gravidade da conduta e a proximidade temporal com o delito em apuração, conforme precedente consolidado no julgamento dos EREsp 1.916.596/SP pela Terceira Seção do STJ.

5. No caso concreto, inexistem elementos suficientes para considerar que os atos infracionais registrados comprometem a aplicação do redutor, motivo pelo qual deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena na fração de 1/2.

6. Reduzida a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, é adequado o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Processos criminais em curso não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

2. Atos infracionais somente afastam o tráfico privilegiado quando evidenciada a gravidade e a proximidade temporal com o delito em apuração.

3. É possível aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado mesmo na existência de registros de atos infracionais que não caracterizem habitualidade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, art. 33, § 2º, "c"; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC; STJ, REsp 1.977.027/PR, Terceira Seção, EREsp 1.916.596/SP, AgRg no AREsp 2.342.119/GO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007029-60.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TALISSON GONCALVES LOUREIRO MARQUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AUMENTO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que o condenou o acusado à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), sem reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo artigo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) Definir se processos criminais em curso e atos infracionais podem ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006;

(ii) Determinar se é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena e fixar regime mais brando, com eventual substituição por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Processos criminais em curso não podem ser utilizados para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, conforme entendimento vinculante do STF (RE 591.054/SC) e do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR).

4. Atos infracionais anteriores só podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado quando evidenciada a gravidade da conduta e a proximidade temporal com o delito em apuração, conforme precedente consolidado no julgamento dos EREsp 1.916.596/SP pela Terceira Seção do STJ.

5. No caso concreto, inexistem elementos suficientes para considerar que os atos infracionais registrados comprometem a aplicação do redutor, motivo pelo qual deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena na fração de 1/2.

6. Reduzida a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, é adequado o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Processos criminais em curso não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

2. Atos infracionais somente afastam o tráfico privilegiado quando evidenciada a gravidade e a proximidade temporal com o delito em apuração.

3. É possível aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado mesmo na existência de registros de atos infracionais que não caracterizem habitualidade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CP, art. 33, § 2º, "c"; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC; STJ, REsp 1.977.027/PR, Terceira Seção, EREsp 1.916.596/SP, AgRg no AREsp 2.342.119/GO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
TALISSON GONÇALVES LOUREIRO MARQUES
em face de sentença de id 9647297 - fls. 97/99, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas no id 9647297 - fls. 102/105, nas quais a defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche os requisitos para reconhecimento da benesse, bem como pugnando pela observância do previsto na Súmula 444 do STJ.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado.

Contrarrazões (id 9647297 - fls. 106/107) para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (id 10542770).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
TALISSON GONÇALVES LOUREIRO MARQUES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais a defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche os requisitos para reconhecimento da benesse, bem como pugnando pela observância do previsto na Súmula 444 do STJ.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado.

Consoante se extrai dos autos, narra a inicial acusatória que:

“
Na tarde de 12 de maio de 2020, por volta das 15:20 horas, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pela Rua Azulão, no bairro Novo Horizonte, neste município e comarca, ocasião em que avistaram o denunciando Talisson Gonçalves Loureiro Marques em atitudes suspeitas, tendo este, ao perceber a aproximação da guarnição policial, empreendido fuga, sendo, todavia, imediatamente perseguido, alcançado e abordado pelos Policiais Militares.

Em revista pessoal, os Policiais Militares encontraram e apreenderam na posse de Talisson, 33 (trinta e três) "pedras de crack", 12 (doze) "pinos de cocaína", além de 04 (quatro) "tiras de maconha", todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, sendo em seguida encaminhado até a Delegacia de Polícia Civil.

Consta ainda que, ao prestar declarações perante a Autoridade Policial, o denunciando confirmou que estava comercializando drogas ilícitas no local”.

Em que pese não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade e a autoria do delito imputado ao acusado foram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo químico e depoimento dos policiais que participaram da diligência.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal, não reconhecendo quaisquer circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, asseverou que deixa de reconhecer atenuantes em observância ao Enunciado de Súmula n.º 231 do STJ, inexistindo agravantes a serem aplicadas.

Na terceira fase, o Juízo deixou de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

“Apesar de o denunciado ser tecnicamente primário, entendo que não é suficiente para se favorecer do referido redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Deve ser mencionado que o acusado responde a outra ação penal por tráfico de drogas (0008442-74.2021.8.08.0048), além de inúmeros atos infracionais, o que demonstra fortes indícios a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas, razão pela qual, AFASTO o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343 /06, com fulcro no artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 e na jurisprudência dominante do STJ”.

No que se refere ao benefício do tráfico privilegiado, o artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33 (...) §4º. Nos delitos definidos no
caput
e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com efeito, para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Da leitura da sentença vergastada, observa-se que a magistrada sentenciante deixou de aplicar ao réu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, conforme argumentado.

Não obstante o entendimento adotado pela Magistrada de piso, verifico que o recorrente faz
jus
ao referido benefício, considerando que processos criminais em curso não podem ser utilizados para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR).

Outrossim, rememoro, nesse ponto, que
a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional
quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração
, sendo certo que, após análise dos procedimentos de apuração de ato infracional envolvendo o réu, estes não devem ser considerados para concessão da benesse em questão.

Assim,
in casu
, entendo que se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a fração de diminuição de 1/2.

Desse modo, fixo a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, que deverá ser cumprida no regime aberto nos termos do art. 33, § 2º, c), do CP.

Outrossim, promovo a substituição da reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo Juízo da execução.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da execução, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.