Tribunal: TJES
Processo: 0012990-88.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012990-88.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATEUS DE OLIVEIRA BRAGA BENTO, ROMARIO JOSE BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO (QUANTIDADE, ACONDICIONAMENTO, RÁDIOS COMUNICADORES, LOCAL). FINALIDADE DE TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO CONTEXTO DA PRÁTICA CRIMINOSA. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS). QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. MANUTENÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. VEDAÇÃO. MANUTENÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. INALTERADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO CAUTELAR. INDEFERIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06). A defesa busca, preliminarmente, a nulidade absoluta das provas por violação de domicílio e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória, ou subsidiariamente, a desclassificação para uso próprio, o afastamento da majorante, a aplicação da fração máxima de 2/3 para o tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a substituição da pena. O recurso visa a reforma integral da condenação ou a readequação da pena.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se houve violação de domicílio e consequente nulidade das provas colhidas. (II) Estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo tráfico de drogas ou se impõe a absolvição ou desclassificação para uso próprio. (III) Verificar se é cabível o afastamento da majorante do envolvimento de adolescente (art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06). (IV) Definir se a fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) foi aplicada corretamente. (V) Analisar o pleito de alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (VI) Determinar se o réu tem direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do domicílio, excetuando-se o caso de flagrante delito. No caso de tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, o ingresso policial é lícito quando amparado em fundadas razões da ocorrência do crime no local. A abordagem do adolescente em região conhecida pelo tráfico, sua confissão sobre a presença de entorpecentes e a natureza do local de apreensão (laje não habitável, ponto de vigilância estratégica) configuram elementos objetivos suficientes para afastar a alegação de nulidade das provas.

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas pelo Auto de Apreensão e Laudo Pericial (37 buchas de maconha, 61,7g) e pelos depoimentos policiais uníssonos, corroborados pelo contexto fático da prisão. A destinação mercantil da droga é caracterizada pela quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente, bem como pela apreensão de dois rádios comunicadores e bases de carregamento, instrumentos tipicamente utilizados para monitorar a ação policial, o que afasta o pleito de absolvição ou desclassificação para uso pessoal.

A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 incide pelo simples envolvimento de adolescente no contexto da prática criminosa, sendo irrelevante o efetivo aliciamento ou corrupção. A comprovação de que o menor estava com os apelantes na laje, local de armazenamento e vigilância da atividade de tráfico, atrai a aplicação da majorante.

A fixação da fração de redução do tráfico privilegiado deve observar a natureza e a quantidade da droga, bem como as circunstâncias do crime. A apreensão de 37 buchas de maconha, em local estratégico e com rádios comunicadores, indica uma maior gravidade concreta da conduta e proximidade com a atividade criminosa, justificando a aplicação da fração de 1/6, conforme decidido na sentença.

A pena definitiva superior a 4 (quatro) anos, por força do art. 33, § 2º, alínea "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal, veda a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, impondo a manutenção do regime semiaberto.

O réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal não tem o direito de recorrer em liberdade se subsistem os motivos que justificaram a custódia cautelar, sendo inadmissível o benefício após a condenação, mesmo que recorrível, que atesta sua culpabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, é lícito para a colheita de provas quando amparado em fundadas razões da ocorrência de flagrante delito, notadamente no crime de tráfico de drogas que possui natureza permanente.

As circunstâncias da apreensão (quantidade, acondicionamento, localização e instrumentos relacionados ao tráfico) são elementos idôneos para comprovar a finalidade mercantil da droga, afastando a desclassificação para o crime de uso próprio.

A majorante do envolvimento de adolescente no tráfico de drogas (art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06) incide pela simples participação ou presença do menor no contexto da prática criminosa.

A quantidade e as circunstâncias da apreensão da droga constituem elementos válidos e suficientes para justificar a aplicação de fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) aquém da máxima.

A pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos impõe a manutenção do regime inicial semiaberto e veda a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, do Código Penal.

A negativa do direito de recorrer em liberdade é legítima para o réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, desde que inalteradas as circunstâncias da prisão cautelar.

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 5º, XI. Código de Processo Penal (CPP), art. 386, II e VII. Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 28, art. 33,
caput
, § 4º, e art. 40, VI. Código Penal (CP), art. 33, § 2º, alínea "b", e art. 44, I.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC n. 869.296/MG, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 02.09.2024. STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, 5ª Turma, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), j. 20.05.2025. STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08.04.2024. STF, RE n. 603.616/RO, Tema 280 (Repercussão Geral). STJ, HC n. 598.051/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012990-88.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMARIO JOSE BARBOSA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012990-88.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATEUS DE OLIVEIRA BRAGA BENTO, ROMARIO JOSE BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO (QUANTIDADE, ACONDICIONAMENTO, RÁDIOS COMUNICADORES, LOCAL). FINALIDADE DE TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO CONTEXTO DA PRÁTICA CRIMINOSA. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS). QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. MANUTENÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. VEDAÇÃO. MANUTENÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. INALTERADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO CAUTELAR. INDEFERIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06). A defesa busca, preliminarmente, a nulidade absoluta das provas por violação de domicílio e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória, ou subsidiariamente, a desclassificação para uso próprio, o afastamento da majorante, a aplicação da fração máxima de 2/3 para o tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a substituição da pena. O recurso visa a reforma integral da condenação ou a readequação da pena.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se houve violação de domicílio e consequente nulidade das provas colhidas. (II) Estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo tráfico de drogas ou se impõe a absolvição ou desclassificação para uso próprio. (III) Verificar se é cabível o afastamento da majorante do envolvimento de adolescente (art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06). (IV) Definir se a fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) foi aplicada corretamente. (V) Analisar o pleito de alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (VI) Determinar se o réu tem direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do domicílio, excetuando-se o caso de flagrante delito. No caso de tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, o ingresso policial é lícito quando amparado em fundadas razões da ocorrência do crime no local. A abordagem do adolescente em região conhecida pelo tráfico, sua confissão sobre a presença de entorpecentes e a natureza do local de apreensão (laje não habitável, ponto de vigilância estratégica) configuram elementos objetivos suficientes para afastar a alegação de nulidade das provas.

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas pelo Auto de Apreensão e Laudo Pericial (37 buchas de maconha, 61,7g) e pelos depoimentos policiais uníssonos, corroborados pelo contexto fático da prisão. A destinação mercantil da droga é caracterizada pela quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente, bem como pela apreensão de dois rádios comunicadores e bases de carregamento, instrumentos tipicamente utilizados para monitorar a ação policial, o que afasta o pleito de absolvição ou desclassificação para uso pessoal.

A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 incide pelo simples envolvimento de adolescente no contexto da prática criminosa, sendo irrelevante o efetivo aliciamento ou corrupção. A comprovação de que o menor estava com os apelantes na laje, local de armazenamento e vigilância da atividade de tráfico, atrai a aplicação da majorante.

A fixação da fração de redução do tráfico privilegiado deve observar a natureza e a quantidade da droga, bem como as circunstâncias do crime. A apreensão de 37 buchas de maconha, em local estratégico e com rádios comunicadores, indica uma maior gravidade concreta da conduta e proximidade com a atividade criminosa, justificando a aplicação da fração de 1/6, conforme decidido na sentença.

A pena definitiva superior a 4 (quatro) anos, por força do art. 33, § 2º, alínea "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal, veda a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, impondo a manutenção do regime semiaberto.

O réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal não tem o direito de recorrer em liberdade se subsistem os motivos que justificaram a custódia cautelar, sendo inadmissível o benefício após a condenação, mesmo que recorrível, que atesta sua culpabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, é lícito para a colheita de provas quando amparado em fundadas razões da ocorrência de flagrante delito, notadamente no crime de tráfico de drogas que possui natureza permanente.

As circunstâncias da apreensão (quantidade, acondicionamento, localização e instrumentos relacionados ao tráfico) são elementos idôneos para comprovar a finalidade mercantil da droga, afastando a desclassificação para o crime de uso próprio.

A majorante do envolvimento de adolescente no tráfico de drogas (art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06) incide pela simples participação ou presença do menor no contexto da prática criminosa.

A quantidade e as circunstâncias da apreensão da droga constituem elementos válidos e suficientes para justificar a aplicação de fração de redução do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) aquém da máxima.

A pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos impõe a manutenção do regime inicial semiaberto e veda a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, do Código Penal.

A negativa do direito de recorrer em liberdade é legítima para o réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, desde que inalteradas as circunstâncias da prisão cautelar.

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 5º, XI. Código de Processo Penal (CPP), art. 386, II e VII. Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 28, art. 33,
caput
, § 4º, e art. 40, VI. Código Penal (CP), art. 33, § 2º, alínea "b", e art. 44, I.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC n. 869.296/MG, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 02.09.2024. STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, 5ª Turma, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), j. 20.05.2025. STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08.04.2024. STF, RE n. 603.616/RO, Tema 280 (Repercussão Geral). STJ, HC n. 598.051/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012990-88.2019.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATEUS DE OLIVEIRA BRAGA BENTO, ROMARIO JOSE BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA
ABORDAGEM E D
O INGRESSO DOS POLICIAIS
NA RESIDÊNCIA
DO RÉU

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas no interior do seu imóvel.

É cediço que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 5º, XI, a inviolabilidade do domicílio. Contudo, essa garantia constitucional não é absoluta, admitindo exceção em caso de flagrante delito.

A tese defensiva de nulidade das provas por violação de domicílio, ao argumento de que o ingresso policial foi baseado em mero "achismo", não encontra respaldo no conjunto fático-probatório.

Com efeito, a entrada dos policiais militares no local se deu mediante a constatação de elementos concretos que configuravam fundadas razões para a suspeita da prática do crime de tráfico, de natureza permanente.

Inicialmente, os policiais patrulhavam uma região conhecida pelo intenso tráfico de drogas. Ao avistarem um adolescente que demonstrou nervosismo e tentou retornar para o interior do imóvel, a guarnição realizou a abordagem. Na sequência, o próprio menor informou que estava na laje do local com outros dois indivíduos e que ali havia entorpecentes.

Ademais, a testemunha Josiane Lopes da Silva, policial militar, confirmou em juízo que o local era uma laje, com portão aberto, não habitável e com visão estratégica da parte de baixo do morro, sendo um ponto reconhecidamente utilizado pelo tráfico.

Dessa forma, a diligência se deu a partir de um encadeamento de fatos objetivos e coerentes: a atitude suspeita do menor, a confissão da presença de drogas, a natureza do local e o fato de ser região de tráfico.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem o flagrante delito, como no caso em tela, notadamente por se tratar do crime de tráfico de drogas, que possui natureza permanente.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PENA DE 5 ANOS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

II - No julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).

III - Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.

IV - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante das informações recebidas e da tentativa de fuga do acusado ao avistar os policiais, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente imputado ao agravante, aptas ao embasamento do ingresso domiciliar. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial.

V -
(...).

VIII - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 869.296/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
”.

Portanto, a atuação policial encontra-se em estrita consonância com a exceção constitucional, revelando-se legítima, o que afasta a alegação de nulidade das provas colhidas.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

M
ATEUS DE
O
LIVEIRA
B
RAGA
B
ENTO
e
R
OMÁRIO
J
OSÉ
B
ARBOSA
em face da Sentença da 4ª Vara Criminal da Comarca de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto.

No recurso, a defesa busca, preliminarmente, o acolhimento da nulidade absoluta das provas decorrentes da invasão domiciliar, com a consequente absolvição, nos termos do art. 386, II, do CPP. Subsidiariamente, no mérito, a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP). Como pedidos sucessivos, a defesa requer a desclassificação da conduta para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), com aplicação da fração máxima de 2/3, e o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas. Por fim, caso mantida qualquer reprimenda, a defesa pede a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Em suas Contrarrazões, a Promotora de Justiça pugna pelo não provimento do apelo.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça José Cláudio Rodrigues Pimenta pugna pelo conhecimento e não provimento do recurso, mantendo-se a condenação em todos os seus termos.

Narra em síntese a denúncia que no dia 09 de maio de 2019, os apelantes tinham em depósito, para o tráfico, 37 (trinta e sete) buchas de maconha, dois rádios comunicadores e duas bases de carregamento. A descoberta ocorreu após abordagem policial de um adolescente, L.C.S., que se assustou ao ver a viatura, e que, ao ser indagado, informou que estava com os apelantes em uma laje naquele local e que havia entorpecentes com eles.

Pois bem.

A defesa postula a absolvição dos apelantes por insuficiência de provas ou, de forma subsidiária, a desclassificação da conduta de Mateus para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Contudo, a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, restaram devidamente comprovadas e sustentadas pela instrução criminal.

A materialidade do tráfico está demonstrada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo Pericial, que confirmaram a apreensão de 37 (trinta e sete) buchas de maconha, totalizando 61,7g, além de dois rádios comunicadores e suas bases de carregamento.

A autoria, por sua vez, é robustecida pelo contexto fático da prisão em flagrante e pela prova oral colhida em juízo.

Os depoimentos da policial militar Josiane Lopes da Silva foram detalhados, coerentes e uníssonos em todas as fases da persecução penal, confirmando a dinâmica dos fatos: a abordagem do menor, a informação da presença dos apelantes na laje, a localização dos entorpecentes em uma bolsa camuflada, e a apreensão de um rádio comunicador com Romário, sendo a laje um ponto de vigilância estratégica para o tráfico.

É notória a idoneidade dos depoimentos de policiais em juízo, que se presumem revestidos de legalidade e imparcialidade, constituindo meio de prova válido, sobretudo quando corroborados pelos demais elementos do acervo probatório (STJ. AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025).

Ademais, as versões dos apelantes mostraram-se inverossímeis e divergentes. Mateus afirmou que a droga era para uso próprio e que a grande quantidade (61,7g de maconha) se justificava pela frequência de consumo, enquanto Romário o desmentiu, dizendo que Mateus apenas estudava na época e não tinha renda.

Não obstante a confissão da posse, a destinação mercantil da droga restou caracterizada por uma série de circunstâncias: a quantidade e o acondicionamento da maconha em 37 buchas, a presença de dois rádios comunicadores com suas bases de carregamento, comumente utilizados para monitorar a ação policial, e o local da apreensão (uma laje não habitável, em área conhecida pelo tráfico, com visão privilegiada para vigilância).

Nesse cenário, a alegação de que a droga seria para uso pessoal não se sustenta, pois o conjunto probatório demonstra, de forma clara, a finalidade de tráfico. É firme o entendimento de que a condição de usuário não exclui, por si só, a possibilidade de o agente ser também traficante, mormente quando as circunstâncias dos fatos indicam a mercancia ilícita.

Assim, a condenação pelo crime de tráfico (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) deve ser mantida, afastando-se o pleito de absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

A defesa impugna a dosimetria da pena, requerendo o afastamento da majorante do art. 40, VI, e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) no patamar máximo de 2/3.

Inicialmente, com relação à causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, esta Corte, em sintonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, tem reconhecido que sua incidência independe do efetivo aliciamento ou corrupção do menor. Basta que o adolescente esteja envolvido no contexto da prática criminosa.

No caso dos autos, restou comprovado que o menor Leandro Costa da Silva se encontrava com os apelantes na laje no momento da abordagem, no mesmo ambiente em que foram apreendidos drogas e instrumentos ligados ao tráfico. Essa convivência e participação no cenário de traficância demonstram o envolvimento do adolescente, o que atrai, de maneira incontestável, a aplicação da majorante em 1/3, tal como reconhecido na sentença.

No tocante ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), a sentença reconheceu a incidência do benefício, mas aplicou a fração de redução em 1/6 (um sexto).

A fixação da fração redutora não se submete a critério aritmético, devendo o magistrado observar, as circunstâncias do fato.

Embora os apelantes sejam primários e de bons antecedentes, a quantidade de droga apreendida (37 buchas de maconha) e, principalmente, as circunstâncias da apreensão (local estratégico para vigilância e posse de rádios comunicadores e bases de carregamento), indicam uma maior proximidade com a atividade criminosa e exigem uma resposta penal mais rigorosa.

Assim, a fração de 1/6, aplicada pelo Juízo
a quo
, encontra-se devidamente fundamentada e se mostra adequada e proporcional à gravidade concreta da conduta.

Por fim, no que concerne ao regime inicial de cumprimento de pena, e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão impõe a manutenção do regime semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, visto que a pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito).

Pelo mesmo motivo (pena superior a 4 anos), a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, é vedada objetivamente.

Desse modo, a sentença condenatória deve ser mantida em sua integralidade.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.