Tribunal: TJES
Processo: 0030427-16.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBTENÇÃO DE DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA LC 105/2001. TEMA 225/STF. MULTA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO TEMA 863/STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, manteve a validade do Auto de Infração nº 5.006.162-2, limitando, contudo, a multa tributária ao percentual máximo de 100% do valor do tributo devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve violação ao sigilo bancário pela obtenção, pelo Fisco, de informações prestadas por administradoras de cartões de crédito; e (ii) analisar a legalidade da multa tributária aplicada em percentual superior a 100% do imposto devido, diante do princípio da vedação ao confisco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Tema 225 da Repercussão Geral
, reconheceu a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, assentando que a obtenção de informações financeiras pelo Fisco, sem necessidade de autorização judicial, não viola o sigilo bancário, pois há mera transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a Administração Tributária.

A obtenção de dados de administradoras de cartões de crédito para cruzamento com informações prestadas pelo contribuinte é meio legítimo de fiscalização, não configurando violação de sigilo bancário nem nulidade do Auto de Infração.

O Supremo Tribunal Federal, no
Tema 863 da Repercussão Geral
, fixou a tese de que a multa tributária qualificada não pode ultrapassar 100% do débito tributário, salvo hipótese de reincidência, quando pode alcançar até 150%, nos termos do art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96.

A jurisprudência do STF e deste Tribunal reconhece o caráter confiscatório de multas tributárias que excedam o valor do imposto devido, razão pela qual deve ser mantida a limitação imposta pela sentença recorrida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A obtenção de informações financeiras diretamente de administradoras de cartão de crédito pelo Fisco, para fins de fiscalização tributária, não configura quebra de sigilo bancário, conforme decidido no Tema 225/STF.

Multas tributárias que superem 100% do valor do tributo devido possuem caráter confiscatório, sendo vedadas pelo ordenamento jurídico, nos termos do Tema 863/STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC 105/2001, art. 6º; Lei nº 9.430/1996, art. 44, § 1º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314/SP, Tema 225, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24.02.2016; STF, RE 736.090, Tema 863, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18.10.2023; TJES, Apelação Cível nº 0018011-45.2019.8.08.0024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 14.03.2022; TJES, Agravo de Instrumento nº 5003380-10.2024.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 14.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030427-16.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRASILIAN SOUL COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Des. Ewerton S. P. Júnior, designado relator para a elaboração do acórdão.
Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Sessão de 03/12/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
dois recursos de

apelação cível,
interpostos
contra a
sentença
que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral,
“para TORNAR insubsistente o Auto de Infração nº 5.006.162-2 (fl. 50) no tocante ao valor da multa aplicada que ultrapassar a importância de 100% da quantia devida em razão do ICMS nele apurado”
.

A
eminente relator
a
,
Desembargadora Janete Vargas Simões
,
proferiu voto n
o sentido de
dar provimento ao recurso
d
a empresa (
Brasilian Sou
l
Ltda.
)
,
reformando a sentença para anular
o Auto de Infração
questionado, tendo em vista que o Estado solicitou informações bancárias diretamente das administradoras de cartões de crédito antes da instauração do processo administrativo fiscal, o que entende contrariar o art. 6º da LC 105/2001
e a garantia de sigilo bancário
.

Após analisar a questão, especificamente quanto à
possibilidade de requisição de informações diretamente às operadoras de cartão
, com a devida vênia, alcancei conclusão distinta.
Explico
.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nº 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do
a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência.

Neste passo a tese jurídica fixada no tema nº 225, STF se deu nos seguintes termos:
I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN
.

Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário.

Esse entendimento também encontra lastro na jurisprudência deste Eg.
Tribunal de Justiça
:

O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4. Recurso conhecido e provido. (Data: 21/Sep/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5008802-97.2023.8.08.0000. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Prossigo, portanto, à
análise do recurso
de
apelação interpost
o
pelo Estado do Espírito Santo.

Em suas razões, alega
o recorrente
que a multa aplicada não possui caráter confiscatório, sendo legal e proporcional,
e foi aplicada em percentual adequado para a reprimenda d
a fraude fiscal praticada.

Em recent
íssima
oportunidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou Tese de Repercussão Geral (Tema n° 863) acerca do tema,
definindo-se
que:
"Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo."

Ressalto que tal
entendimento

sobre a
limitação
do percentual da multa a
o valor
total
do tributo devido já
havia sido adotado em diversas oportunidades pretéritas, tanto pelo Col. Supremo Tribunal Federal quanto por esta Eg. Corte de Justiça, dos
quais cito o
s
seguinte
s
precedente
s
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO – CLÁUSULA VEDATÓRIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO MATERIAL AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS MULTAS DE NATUREZA FISCAL – PRECEDENTES – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA –
PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO
– “
QUANTUM” DA MULTA TRIBUTÁRIA QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL – EFEITO CONFISCATÓRIO CONFIGURADO
–
OFENSA ÀS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO. (RE 754554 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27-11-2013 PUBLIC 28-11-2013)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO – LIMITAÇÃO A 100% (CEM POR CENTO) – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 2. Deve ser reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, devendo a execução da multa ser limitada ao valor principal (valor do imposto devido), conforme decidido pelo culto Magistrado singular. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5003380-10.2024.8.08.0000, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 14/Aug/2024)

Portanto, reputo que acertadamente o magistrado aplicou o entendimento jurisprudencial atual, determinando o decote da multa naquilo que superar 100% (cem por cento) do tributo apurado.

Isto posto, com a devida vênia, apresento divergência para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
a
ambos os recursos
.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO-VISTA

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
APELAÇÕES CÍVEIS
interpostas por
BRASILIAN SOUL COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação anulatória de débito fiscal, declarando a insubsistência do Auto de Infração nº 5.006.162-2 apenas em relação ao valor da multa, limitando-a a 100% do tributo devido.

A autora pleiteia a nulidade integral do auto sob o argumento de que as informações que embasaram a autuação foram obtidas diretamente das administradoras de cartões de crédito antes da instauração de processo administrativo, sem prévia notificação, o que violaria o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001. Por sua vez, o Estado defende a legalidade do procedimento adotado e busca o afastamento da limitação imposta à multa.

Iniciado o julgamento, a e.

e. Desembargador
a

Janete Vargas Simões
deu provimento ao apelo interposto pela autora, para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar procedente a pretensão autoral e anular o Auto de Infração n.º 5.006.162-2. Via de consequência, julgou prejudicado o recurso interposto pelo réu.

Seguindo, o e.
Desembargador

Ewerton Schwab Pinto J
ú
nior
proferiu voto divergente, para negar provimento aos recursos, tendo a e.
Desembargadora
Marianne Júdice de Mattos
comungado do mesmo entendimento divergente.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

A controvérsia centra-se na possibilidade de o Fisco obter informações financeiras diretamente junto às administradoras de cartões de crédito antes da formalização de processo administrativo fiscal e sem a devida notificação prévia ao contribuinte. O dispositivo central em análise é o art. 6º da LC nº 105/2001, que estabelece expressamente que o exame de documentos e registros financeiros por autoridades fiscais somente pode ocorrer quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, além de serem consideradas indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Ao julgar as ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397, o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do dispositivo, condicionando o compartilhamento de dados financeiros às seguintes exigências: pertinência temática entre as informações requisitadas e o tributo objeto de apuração, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, submissão da requisição ao superior hierárquico do agente fiscal e observância de sistemas que garantam a segurança dos dados. O STF, portanto, firmou que o acesso direto a tais informações sem a observância dessas garantias processuais implicaria violação ao direito do contribuinte.

No caso dos autos, está comprovado que o Fisco estadual obteve informações financeiras diretamente das administradoras de cartões de crédito antes da instauração formal do processo administrativo fiscal e sem a devida notificação do contribuinte. Tal conduta viola a literalidade do art. 6º da LC nº 105/2001, bem como o entendimento vinculante do STF, que exige a instauração prévia do procedimento como garantia essencial à legalidade da fiscalização e ao respeito ao contraditório. A inexistência de prévia notificação também compromete o exercício da ampla defesa pelo contribuinte, configurando violação às garantias constitucionais previstas no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

É importante destacar que, embora o Tema 225 do STF (RE nº 601.314/SP) tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001, tal decisão não afastou a necessidade de observância das formalidades legais, em especial o processo administrativo instaurado e a notificação prévia. O Supremo Tribunal Federal não autorizou a obtenção livre e irrestrita de informações financeiras pelos entes fiscais, mas sim condicionou esse acesso ao cumprimento de requisitos objetivos e formais que garantem a proteção ao sigilo fiscal e às garantias processuais do contribuinte.

Isto posto, sem maiores delongas, e com a devida vênia aos posicionamentos divergentes,
acompanho integralmente o voto
condutor
.

É como voto.
VOTO

O cerne da demanda cinge-se em verificar se o Auto de Infração n.º 5.006.162-2, lavrado contra a requerente, deve ser anulado em razão da obtenção de informações sigilosas antes da instauração de processo administrativo fiscal.

Em que pese já haver perfilhado entendimento contrário, após reapreciação da matéria à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores, adoto o posicionamento de que, inobstante
a atividade fiscalizadora seja vinculada e seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, tal requisição somente pode ser feita quando houver processo administrativo previamente instaurado, conforme exige o artigo 6º, da LC nº 105/2001, sob pena de nulidade da ação fiscal.

Afinal, o referido art. 6º da LC 105/2001 estabelece que “
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, desde que respeitadas tais garantias, ressaltando a necessidade de processo administrativo prévio e pertinente notificação ao contribuinte.

Conforme decidido pelo STF,
“os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios”
(ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF), o que não se verifica no âmbito do Estado do Espírito Santo;

No caso em tela, restou demonstrado que o requerido solicitou e obteve informações bancárias diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito antes da instauração do processo administrativo fiscal
,
contrariando a literalidade do art. 6º da LC 105/2001 e o entendimento firmado pelo STF, o que impõe a nulidade do Auto de Infração n.º 5.006.162-2.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO CONFIGURADA – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS.

1. Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES.

2. Recurso do autor conhecido e provido. Recurso do réu e remessa necessária prejudicados. (TJES, Apelação Cível nº 5030202-66.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Sep/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO. 1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo. 2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial. Apelações interpostas pelas duas partes. 3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhantes. 10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial. 11. Recurso do Estado prejudicado. 12. Maioria de votos. (TJES, Apelação Cível nº
0001271-41.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, Data: 05/Mar/2024)

Diante do exposto,
conheço do recurso de apelação interposto por Brasilian Soul Comércio de Artigos Esportivos Ltda e dou-lhe provimento
, para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar procedente a pretensão autoral e anular o Auto de Infração n.º 5.006.162-2. Diante da nova feição sucumbencial, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no percentual mínimo dos incisos do §3º do art. 85 do CPC sobre o valor atualizado da causa.
Julgo prejudicado o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.
Sessão presencial de julgamento do dia 26.11.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Sessão presencial de julgamento do dia 03.12.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Apelação Cível nº 0030427-16.2017.8.08.0024 Apelante/Apelado: Estado do Espírito Santo Apelante/Apelada: Brasilian Soul Comércio de Artigos Esportivos Ltda Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO VISTA

Conforme relatório lançado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por Brasilian Soul Comércio de Artigos Esportivos Ltda e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada por Brasilian Soul Comércio de Artigos Esportivos Ltda em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para tornar insubsistente o Auto de Infração nº 5.006.162-2, no tocante ao valor da multa aplicada, limitando-a a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Após analisar detidamente os autos, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pela Eminente Desembargadora Relatora, que em seu voto concluiu por dar provimento ao recurso interposto por Brasilian Soul Comércio de Artigos Esportivos Ltda. Assim, peço vênia para proferir o voto em sentido divergente, como segue. Pois bem. Sem delongas, após reexaminar os autos, não vislumbro razões para alterar a convicção formada pelo i. Magistrado de primeiro grau que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para tornar insubsistente o Auto de Infração nº 5.006.162-2 na tocante à multa, que deve ser limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, mantendo-se seus demais aspectos, tal como lavrado, rejeitando o pedido autoral apresentado no sentido de declarar a ilegalidade/ irregularidade no procedimento administrativo instaurado, ante a possibilidade de utilização de dados fornecidos pelas operadoras de cartão pelo Fisco, conforme previsto LC nº 105/2021, sem que isso configure ofensa ao direito de sigilo bancário, conforme já definido pelo Pretório Excelso (Tema nº 225 do STF). Exatamente como consignado pelo i. Magistrado, convém consignar que acerca do tema “O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...) (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022) E, após análise dos documentos que acompanham os autos de origem, bem como dos fundamentos apresentados pelo Apelante, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação do Fisco Estadual. Explico-me. Do cotejo dos documentos carreados aos autos, é possível constatar que não merece acolhida a tese de nulidade do auto de infração em referência sob o fundamento de não ter existido rito adequado de obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito, o que implicaria em quebra de sigilo de informações do contribuinte. Ora, o dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001. Assim, inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal. Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023: “(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001. Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extrai do parágrafo único do mesmo dispositivo legal. (...)”. Desse modo, não merece prosperar as ponderações da empresa apelante em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação. Nesse sentido, os precedentes do C. STJ e também deste E. TJES: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO. ACESSO LEGAL AOS INFORMES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO. CDA HÍGIDA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. O acórdão recorrido consignou: "5. Quanto à alegação de obtenção ilegal de dados sigilosos, cumpre ressaltar que no presente caso não há necessidade de instauração prévia de processo administrativo, eis que não se trata de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, com fundamento no art. 6º, da LC nº 105/2001, mas apenas de fornecimento de informações das operações com cartão de crédito para simples conferência dos agentes fiscais tributários, na forma do art. 5º da mesma Lei. (...) 15. Destarte, considerando que não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa em tela, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se se impõe. " (fls. 185-191, e-STJ). 2. Conforme constou na decisão monocrática, não se configurou ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois a Corte de origem apreciou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 4. O Colegiado local julgou que não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a Execução Fiscal, sendo de rigor a rejeição da Exceção de Pré- Executividade. 5. Rever o que ficou decidido pelo acórdão recorrido demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada na via escolhida, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. II - Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. III - Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. lV - É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V - Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022) EMENTA: AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. CRUZAMENTO INFORMAÇÕES. CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nº 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Neste passo a tese jurídica fixada no tema nº 225, STF se deu nos seguintes termos: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O juízo de origem não observou os artigos 9º e 10º, do CPC, na medida em que proferiu decisão sem permitir às partes se manifestarem quanto à motivação adotada. 2. Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário. Precedentes TJES. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014547-58.2023.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Data de julgamento: 14/03/2024). Desse modo, não vislumbro a ocorrência de violação ao sigilo fiscal da empresa apelante, capaz de gerar a nulidade do Auto de infração referenciado, razão pela qual deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso por ela interposto. Seguindo, considerando o desprovimento do recurso interposto pela empresa autora, subsiste interesse na apreciação do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo que, em suas razões, defende que a sentença deve ser reformada sob fundamento de que a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo, cabendo considerar que a gravidade do dever instrumental descumprido pela pessoa jurídica deve ensejar a imposição de multa mais elevada. Por fim, requer seja afastada sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que, acaso mantida a r. sentença, decaiu em parte mínima do pedido. No que pertine à alegação de que a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo, razão não possui o Apelante. Primeiramente, registro que a autuação da empresa recorrida ocorreu em virtude do seguinte fato: “Falta de emissão de documento fiscal na saída de mercadorias, nos meses de maio/2010 a novembro/2013, apurada mediante a verificação de omissão de receita constatada com base na diferença tributável correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa e informados pelas administradoras de cartões (crédito e débito) e os valores declarados/ registrados pelo contribuinte em DASN/ PGDAS/DIEF e/ ou documentos fiscais, conforme demonstrativo e documentos anexos. Presunção legal na forma do inciso VIII, do art. 76 da Lei 7000/2001.” o que levou a infração ao Art.541, inciso I, do RICMS/ ES, aprovado pelo decreto 1.090-R/2002, e a aplicação da sanção disposta no artigo Art. 75, § 3.º, XVII, “a”, da Lei n.º 7.965/2004. Trata-se, portanto, de caso que envolve situação de omissão de receita, a qual restou identificada a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, restando legítima a autuação do Fisco quando autuou a recorrida, fazendo lançar imposto devido e multa. E acerca das multas com natureza tributária, o Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, esclareceu que no âmbito do direito tributário existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isolada e as denominadas punitivas acompanhadas do lançamento de ofício, verbis: (...) “No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.” (...) Conforme consta, o douto Magistrado a quo, após breve análise do auto de infração em referência constatou que o imposto alcança o valor de R$66.216,49 (sessenta e seis e duzentos e dezesseis reais e quarenta e nove centavos), e a multa aplicada alcançou o montante de R$117.076,88 (cento e dezessete mil, setenta e seis reais reais e oitenta e oito centavos), o que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento), indo, portanto, de encontro ao entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de que sejam as multas punitivas limitadas em 100% do valor do Tributo. No caso dos autos, a multa imposta possui natureza punitiva, decorrente de sonegação fiscal, sendo certo que tal prática foi constatada mediante o confronto entre as informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e as obrigações tributárias declaradas pelo contribuinte. Assim, resta evidenciada a intenção deliberada de suprimir o tributo devido, configurando hipótese de penalidade com caráter sancionatório. Nesses termos, no julgamento do Tema 863, o STF fixou o entendimento de que as multas tributárias devem observar os princípios constitucionais da proporcionalidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal). Assim, entendeu-se que sanções desproporcionais ao valor do tributo violam o referido comando constitucional. Na ocasião foi firmada a seguinte tese jurídica: “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.” Assim, considerando que na hipótese dos autos, não há qualquer prova de que o contribuinte tenha incorrido em reincidência específica que pudesse fundamentar a majoração da multa para além de 100% do valor do tributo, deve ser mantida a sentença que limitou a multa a 100% do valor do tributo Em relação aos honorários, considerando que a multa foi reduzida, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca tal como consignado pelo i. Magistrado. Conclusão: ANTE O EXPOSTO, com a devida vênia à E. Desembargadora Relatora, concluo que deve ser NEGADO PROVIMENTO aos recursos interpostos pelo Estado do Espírito Santo e Brasilian Soul Comércio de Artigos Esportivos Ltda. MAJORO a verba honorária arbitrada na origem em 2% em razão do improvimento dos recursos. É como voto.