Tribunal: TJES
Processo: 0009918-25.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-09-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. PERCENTUAL ESTABELECIDO EM EDITAL. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES LEGAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária com pedido liminar, ajuizada por candidato aprovado fora do número de vagas reservadas a pessoas com deficiência no concurso público para o cargo de escrivão de polícia, regido pelo Edital nº 001/2018 – PCES. O autor pleiteia a convocação para o curso de formação com fundamento na suposta ilegalidade da reserva de apenas 10% das vagas, requerendo a aplicação do limite máximo de 20%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o percentual de 10% de vagas reservadas a candidatos com deficiência, conforme previsto no edital do concurso, configura afronta à legislação vigente e, por conseguinte, se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas possui direito subjetivo à convocação para o curso de formação profissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O edital do concurso, em conformidade com o art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90, previu reserva de 10% das vagas a candidatos com deficiência, estabelecendo a possibilidade de arredondamento do número fracionado, desde que respeitado o limite de 20%, o que não configura ilegalidade.
4. O candidato apelante foi classificado fora do número de vagas destinadas à ampla concorrência e também fora da reserva prevista para pessoas com deficiência.
5. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece o direito subjetivo à nomeação apenas nas hipóteses excepcionais: aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, preterição arbitrária ou imotivada e surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, o que não se verificou no caso concreto.
6. Não demonstrada qualquer ilegalidade no edital ou no ato administrativo impugnado, incabível a intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo discricionário da Administração Pública.
7. A vinculação ao edital e o respeito à isonomia entre os candidatos impedem a flexibilização das normas do certame em favor de um candidato específico.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.
"
Tese de julgamento
:
1. A previsão de reserva de 10% das vagas para pessoas com deficiência, prevista no edital do concurso público, encontra respaldo legal no art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90, não configurando ilegalidade.
2. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, inclusive nas reservadas, não possui direito subjetivo à convocação, salvo demonstração de preterição arbitrária ou ilegal, o que não ocorreu."

Dispositivo relevante citado
: Lei nº 8.112/1990, art. 5º, §2º; CF/1988, art. 37, II e caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.099 (Tema 784 da Repercussão Geral); STF, RE 632.853 (Tema 485); STJ, RMS 36.359/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 05/12/2012.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009918-25.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIELTON SANTOS DE JESUS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. PERCENTUAL ESTABELECIDO EM EDITAL. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES LEGAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária com pedido liminar, ajuizada por candidato aprovado fora do número de vagas reservadas a pessoas com deficiência no concurso público para o cargo de escrivão de polícia, regido pelo Edital nº 001/2018 – PCES. O autor pleiteia a convocação para o curso de formação com fundamento na suposta ilegalidade da reserva de apenas 10% das vagas, requerendo a aplicação do limite máximo de 20%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o percentual de 10% de vagas reservadas a candidatos com deficiência, conforme previsto no edital do concurso, configura afronta à legislação vigente e, por conseguinte, se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas possui direito subjetivo à convocação para o curso de formação profissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O edital do concurso, em conformidade com o art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90, previu reserva de 10% das vagas a candidatos com deficiência, estabelecendo a possibilidade de arredondamento do número fracionado, desde que respeitado o limite de 20%, o que não configura ilegalidade.
4. O candidato apelante foi classificado fora do número de vagas destinadas à ampla concorrência e também fora da reserva prevista para pessoas com deficiência.
5. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece o direito subjetivo à nomeação apenas nas hipóteses excepcionais: aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, preterição arbitrária ou imotivada e surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, o que não se verificou no caso concreto.
6. Não demonstrada qualquer ilegalidade no edital ou no ato administrativo impugnado, incabível a intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo discricionário da Administração Pública.
7. A vinculação ao edital e o respeito à isonomia entre os candidatos impedem a flexibilização das normas do certame em favor de um candidato específico.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.
"
Tese de julgamento
:
1. A previsão de reserva de 10% das vagas para pessoas com deficiência, prevista no edital do concurso público, encontra respaldo legal no art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90, não configurando ilegalidade.
2. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, inclusive nas reservadas, não possui direito subjetivo à convocação, salvo demonstração de preterição arbitrária ou ilegal, o que não ocorreu."

Dispositivo relevante citado
: Lei nº 8.112/1990, art. 5º, §2º; CF/1988, art. 37, II e caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.099 (Tema 784 da Repercussão Geral); STF, RE 632.853 (Tema 485); STJ, RMS 36.359/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 05/12/2012.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
MARIELTON SANTOS DE JESUS
contra a r. sentença proferida nos autos da
ação ordinária com pedido liminar
, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO AOCP
, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

A sentença recorrida concluiu pela ausência de direito subjetivo à convocação do autor para o curso de formação da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, por não haver sido ele aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital nº 001/2018 – PCES, regente do certame público para o cargo de escrivão de polícia, limitando-se o percentual de reserva às pessoas com deficiência ao patamar de 10% (dez por cento), em consonância com a legislação vigente, e inexistindo comprovação de preterição ou comportamento contraditório da Administração Pública.

Em suas razões recursais o apelante alega, em síntese: (i) Que é pessoa com deficiência, já reconhecida em perícia oficial; (ii) que o Edital previa reserva de 10% das vagas para pessoas com deficiência, com possibilidade de ampliação até 20%; (iii) que foi aprovado em todas as fases do concurso, mas não foi convocado para o curso de formação; e (iv) que o percentual de reserva fixado teria sido aquém do legalmente exigido, defendendo aplicação do limite máximo legal de 20%. Com base nestes fundamentos pugna, ao final, pelo provimento do recurso, com a consequente convocação e matrícula no curso de formação profissional.

Em contrarrazões os recorridos,
Estado do Espírito Santo
e
Instituto AOCP
sustentam, de forma convergente: (i) Que o edital respeitou rigorosamente os percentuais previstos em lei, reservando 10% das vagas às pessoas com deficiência; (ii) que o recorrente ficou classificado na 27ª colocação na lista especial, sendo que apenas 10 vagas estavam disponíveis nessa categoria; e (iii) que não houve ilegalidade, desvio de finalidade ou afronta aos princípios da isonomia ou da vinculação ao edital, requerendo a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
MARIELTON SANTOS DE JESUS
contra a r. sentença proferida nos autos da
ação ordinária com pedido liminar
, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO AOCP
, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

A sentença recorrida concluiu pela ausência de direito subjetivo à convocação do autor para o curso de formação da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, por não haver sido ele aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital nº 001/2018 – PCES, regente do certame público para o cargo de escrivão de polícia, limitando-se o percentual de reserva às pessoas com deficiência ao patamar de 10% (dez por cento), em consonância com a legislação vigente, e inexistindo comprovação de preterição ou comportamento contraditório da Administração Pública.

Em suas razões recursais o apelante alega, em síntese: (i) Que é pessoa com deficiência, já reconhecida em perícia oficial; (ii) que o Edital previa reserva de 10% das vagas para pessoas com deficiência, com possibilidade de ampliação até 20%; (iii) que foi aprovado em todas as fases do concurso, mas não foi convocado para o curso de formação; e (iv) que o percentual de reserva fixado teria sido aquém do legalmente exigido, defendendo aplicação do limite máximo legal de 20%. Com base nestes fundamentos pugna, ao final, pelo provimento do recurso, com a consequente convocação e matrícula no curso de formação profissional.

Conheço do recurso, pois estão presentes os requisitos de admissibilidade.

O cerne da controvérsia devolvida a este Colegiado consiste em analisar a legalidade do ato administrativo que eliminou o apelante do concurso público promovido pela Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 001/2018, para o cargo de Escrivão de Polícia. A pretensão recursal consiste em compelir a Administração à sua convocação para o curso de formação, sob o fundamento de que seria detentor de vaga reservada a pessoas com deficiência.

Sustenta o apelante que a reserva de apenas 10% das vagas destinadas a candidatos com deficiência afronta normas legais e constitucionais que visariam garantir o percentual de 20% às pessoas com deficiência, invocando suposta violação ao princípio da legalidade.

1. Sentença de Primeiro Grau

O Juízo a quo, ao proferir a sentença, afastou a pretensão autoral, considerando que o ato administrativo observou as disposições do edital, cabendo destacar do referido julgado:

“
O
Decreto nº 3.298/99, regulamentou a Lei nº 7.853/89, dispondo sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegurando o pleno exercício dos direitos individuais e sociais direito das pessoas portadoras de deficiência.

Já o artigo 5º, § 2º da Lei nº 8.112/90 definiu o limite máximo do percentual de reserva de vagas para os portadores de deficiência física, limitando-o no patamar máximo de 20% (vinte por cento) do total de vagas.

In casu
, no edital do concurso que prestou o autor consta a reserva de 10% (dez por cento) das vagas destinadas a cada cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso para as pessoas com deficiências (item 6.1).

A reserva do percentual de 20% (vinte por cento) das vagas conforme faz crer a parte autora em seus argumentos,
somente
ocorreria se o resultado constante no item 6.1 resultasse em número fracionado, conforme dispõe o item 6.1.1.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu.

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. RESERVA DE VAGAS. LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 37, §§1º E 2º, DO DECRETO Nº 3.298/99 E NO ART. 5º, §2º, DA LEI Nº 8.112/90. PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DAS VAGAS. NÚMERO FRACIONADO. ARREDONDAMENTO PARA O PRIMEIRO NÚMERO INTEIRO SUBSEQUENTE. OBSERVÂNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 20% DAS VAGAS OFERECIDAS. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em primeiro lugar como Portador de Necessidades Especiais (PNE) no concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário, Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu, do Quadro Permanente de Pessoal da Seção Judiciária do Paraná. 2. A partir da análise do art. 37, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 3298/99 e do art. 5º, §2º, da Lei nº 8112/90, conclui-se que deverá ser reservado, no mínimo, 5% das vagas ofertadas em concurso público aos portadores de necessidades especiais e, caso a aplicação do referido percentual resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas ofertadas. 3. O edital do certame estabeleceu reserva de 5% (cinco por cento) das vagas existentes, das que vierem a surgir ou das que forem criadas no prazo de validade do concurso, destinando a 10ª, a 30ª, a 50ª vagas e assim sucessivamente aos Portadores de Necessidades Especiais. Assim, a nomeação do candidato portador de deficiência após nove nomeações da classificação geral obedece aos limites legalmente previstos (máximo de 20% e mínimo de 5%), motivo pelo qual não vislumbro qualquer ilegalidade no critério estabelecido pelo edital. É que destinando-se a 10ª vaga ao recorrente, estaria sendo reservada 10% do número de vagas aos portadores de necessidades especiais. 4. Ressalta-se que, caso se entendesse que todas as frações deveriam ser arredondadas "para cima", a cada vaga disponibilizada à ampla concorrência, outra deveria ser reservada aos portadores de necessidades especiais, o que afrontaria o princípio da igualdade, norteador de todos os concursos públicos. 5. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, buscando garantir a regra do arredondamento, decidiu que as frações mencionadas no art. 37, § 2º, do Decreto nº 3.298/99 deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90). 6. Recurso ordinário não provido. (STJ; RMS 36.359; Proc. 2011/0257304-4; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 27/11/2012; DJE 05/12/2012).

Na mesma linha, o e. Tribunal de Justiça deste Estado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGA PARA DEFICIENTE FÍSICO. REGRAS DO EDITAL QUE OBSERVAM OS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DO PERCENTUAL DE VAGAS DESTINADAS À LISTA ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO. I) O Decreto 3.298/99, que regulamentou a Lei nº 7.853/89, a qual dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, determinou no seu art. 37, §1º que: Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente. II) Já o art. 5º, §2º da Lei nº 8.112/90 definiu o limite máximo do percentual de reserva de vagas para os portadores de deficiência física, limitando-o no patamar de 20% (vinte por cento) do total de vagas. III) Conforme podemos observar, o item 7.1 do Edital do Concurso Público nº 01/2012 do Município de Irupi reserva 5% (cinco por cento) das vagas de cada cargo para os candidatos portadores de deficiência física, de modo que o item 7.3 amplia esse percentual para 10% (dez por cento), pois dispõe acerca da convocação do primeiro candidato nessa condição a partir da 10ª (décima) vaga surgida (1/10), estando dentro da margem percentual legal permitida. IV) A Apelante pretende seja aplicada a reserva de vagas para os portadores de deficiência no patamar de 20% (vinte por cento), pois já pretende ser nomeada a partir da 5ª (quinta) vaga surgida. Contudo, em que pese 20% (vinte por cento) seja o limite legal de reserva de vagas para os portadores de deficiência, estabelecido no citado art. 5º, §2º da Lei nº 8.112/90, esse não foi o critério/patamar adotado no Edital do Concurso sub examine, o qual deve ser respeitado. V) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 028160013703, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018).

Uma questão suscitada pelo autor, referente à ocupação de vaga, está preconizado no item 6.15 do edital que “
não havendo candidatos aprovados para a vaga reservada às pessoas com deficiência, esta será preenchida com estrita observância da ordem de classificação geral”
.

Em que pese os argumentos expendidos, não se deve aplicar a disposição contida no item acima citado de forma inversa, por falta de previsão expressa do citado.

Ademais, não se pode olvidar que ao Poder Judiciário é vedada a análise do mérito administrativo, por se tratar de poder discricionário da Administração, no exercício de sua função, dentro dos limites da lei, para agir conforme sua conveniência e oportunidade. Cabe ao Poder Judiciário apenas analisar a legalidade ou proporcionalidade do ato administrativo.

Assim, entendo que a banca examinadora agiu dentro dos limites legais impostos pelo instrumento convocatório que, como cediço, tem força legal entre as partes, não havendo como determinar a convocação da parte autora para as próximas etapas e muito menos determinar a reserva de vaga. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. PERMISSÃO. SERVIÇO DE TÁXI. INABILITAÇÃO. PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO EM OUTRO MUNICÍPIO. PREVISÃO EM EDITAL. OBSERVÂNCIA. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. VEDAÇÃO DE CONTROLE DO MÉRITO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. A homologação do resultado do certame e a adjudicação do objeto aos vencedores não são aptas a ensejar a convalidação de eventuais vícios existentes no procedimento licitatório nem de fazer perecer direito líquido e certo que o impetrante afirma titularizar. Precedentes do STJ. Alegação de perda superveniente do interesse de agir afastada. 2. O art. 3º da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, prevê que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Por sua vez, o art. 41 do mesmo diploma normativo prevê que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. 3. A propósito da matéria, o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame” (REsp 1384138/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15-08-2013, DJe 26-08-2013). 4. Caso concreto em que encontra previsão no edital a inabilitação a qualquer tempo durante o curso do procedimento licitatório de licitantes que incorressem em quaisquer das vedações editalícias. 5. A permissão é ato precário e discricionário, sendo vedado ao Poder Judiciário, caso inexista ilegalidade, imiscuir-se no mérito administrativo adentrando os juízos de conveniência e de oportunidade que norteiam a prática de tais atos. 6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 24151382256, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017).

O direito invocado não se evidencia nesta oportunidade, uma vez que é incontroverso que o autor foi aprovada fora do número de vagas previstos no edital e não demonstrou a preterição de nomeação ou comportamento contraditório do Poder Público que comprove a necessidade de nomeação, conforme amplamente defende em suas peças.

O excelso Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento que há direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016). Grifei

Dito isto, não tendo o autor sido aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, não há que se afirmar ilegais os atos praticados pela Administração Pública.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e via de consequência, julgo extinto o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.”

Dessa forma, entendeu a Magistrada pela inexistência de ilegalidade no ato administrativo impugnado.

2. Princípios Regentes da Matéria: Vinculação ao Edital e Isonomia

O ordenamento jurídico brasileiro confere aos editais de concursos públicos a natureza de norma vinculante entre a Administração Pública e os candidatos, conforme os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório o qual, no caso em análise, estabelecia que a reserva do percentual de 20% (vinte por cento) das vagas somente ocorreria se o resultado constante no item 6.1 resultasse em número fracionado, conforme dispõe o item 6.1.1 do edital.

Sobre o tema em debate:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. REMARCAÇÃO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. VINCULAÇÃO AO EDITAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, em homenagem ao princípio da vinculação ao edital, as condições estabelecidas no certame devem ser obedecidas fielmente, tanto pelo Poder Público como pelos participantes
, não sendo possível a remarcação de prova de aptidão física para data diversa da estabelecida no edital do concurso público, em razão de circunstâncias pessoais do candidato, ainda que de caráter fisiológico, salvo se essa possibilidade estiver prevista no próprio edital. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 54.188; Proc. 2017/0124394-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Afrânio Vilela; DJE 18/04/2024) (destaquei)

Não cabe ao Poder Judiciário adotar medidas que levem à substituição das atribuições da banca examinadora dos concursos públicos. Somente nos casos em que houvesse
flagrante ilegalidade, bem como constatada ausência de observância às regras previstas no edital, seria possível a intervenção do Judiciário visando preservar o princípio da legalidade e da vinculação ao edital, o que não se pode observar na hipótese.

Assim, de plano, afasto a pretensão recursal com base no princípio da vinculação ao edital posto que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

O Edital nº 001/2018, em seus itens 6.1 e 6.1.1, expressamente prevê que:

“6.1 Às pessoas com deficiência serão reservados 10% (dez por cento) das vagas destinadas a cada cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso [...]

6.1.1 Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 6.1 deste edital resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que não ultrapasse 20% das vagas oferecidas por cargo, nos termos do § 2º do artigo 5º da Lei nº 8.112/90.”

Ressalte-se que o percentual de 10% adotado está em conformidade com os limites estabelecidos na legislação vigente, a saber:

Lei nº 8.112/1990
, art. 5º, §2º:
“Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas
até
20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.” (destaquei)

Observa-se, pois, que a norma prevê
percentual máximo de 20%
. Logo, a previsão editalícia de 10% encontra-se dentro da legalidade.

O candidato MARIELTON SANTOS DE JESUS, aqui apelante, foi classificado na 27ª posição entre os candidatos com deficiência, sendo que, conforme a ampliação das vagas para o curso de formação (100 vagas – 90 ampla concorrência e 10 PcD).

Portanto, o autor foi classificado fora do número de vagas reservadas e também da ampla concorrência (posição 105). A jurisprudência é pacífica no sentido de que somente possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, salvo hipóteses excepcionais:

Tema 784 da Repercussão Geral – STF:

Tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada [...] a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

No caso concreto, não houve demonstração de preterição, tampouco de conduta contraditória ou arbitrária da Administração Pública que autorizasse a convocação do recorrente. Ao revés, restou evidenciado o cumprimento rigoroso das regras editalícias.

Não se pode olvidar, ademais, que o Poder Judiciário está impedido de adentrar no mérito administrativo quando ausente ilegalidade flagrante, por força do princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF), conforme decidiu o STF no RE 632.853 (Tema 485 da Repercussão Geral).

Assim, a demanda aqui tratada, como já mencionado, não apresenta a excepcionalidade necessária à intervenção do Poder Judiciário.

Ilustrando:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PONTOS ATRIBUÍDOS NA PROVA DISCURSIVA. CORREÇÃO PELA VIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

1.
O Supremo Tribunal Federal firmou, em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, tese segundo a qual os critérios adotados pela banca examinadora não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, ressalvando-se o juízo de sua compatibilidade com a previsão do edital.

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 62.384/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 02/06/2020) (destaquei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGO DE INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. INSURGÊNCIA QUANTO À PONTUAÇÃO CONFERIDA EM QUESTÃO SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO JUDICIÁRIO, SOB PENA DE INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. RE 632.853/CE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III.
Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame, que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal, sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora
para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo. lV. A espancar dúvidas sobre o assunto, em 23/04/2015, no julgamento do RE 632.853/CE, o Plenário do STF, apreciando o Tema 485 da Repercussão Geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR Mendes, firmou as premissas de que o Poder Judiciário não pode interferir nos critérios de correção de prova, ressalvada a excepcional hipótese de "juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame". Concluiu o Relator, no STF, no sentido de que "não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas" (STF, RE 632.853/CE, Rel. Ministro GILMAR Mendes, PLENO, DJe de 26/06/2015, sob o regime da repercussão geral). No mesmo sentido: STJ, AgInt no RE nos EDCL no RMS 50.081/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/02/2017; RMS 32.108/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2010. V. Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-RMS 47.234; Proc. 2014/0332663-0; BA; Segunda Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; Julg. 14/05/2019; DJE 21/05/2019) (destaquei)

Por fim, cabe lembrar que eventual flexibilização das normas editalícias em benefício isolado de um candidato implicaria ofensa aos princípios da isonomia, da legalidade e da segurança jurídica, pilares do regime dos concursos públicos (art. 37, caput, CF).

Deste modo, não se reveste de qualquer falta de juridicidade a conclusão adotada no Juízo
a quo
e, diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Como consequência do improvimento do recurso, majoro em 2% (dois por cento) os honorários de sucumbência fixados na origem (CPC art. 85, §11º), mantendo suspensa sua exigibilidade em razão da gratuidade concedida.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar