Tribunal: TJES
Processo: 0006937-05.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o réu à pena de 08 anos e 08 meses de reclusão e 880 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão de ter sido flagrado, no dia 13/10/2021, com 18,9g de maconha, parte da qual dispensada ao notar a aproximação da guarnição policial. A defesa postula a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório permite a desclassificação da conduta imputada para o crime de porte para uso pessoal, previsto no art. 28, da Lei de Drogas; (ii) examinar se a pena aplicada é proporcional e devidamente fundamentada, inclusive quanto à quantidade de dias-multa fixados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A configuração do crime de tráfico independe da comprovação da comercialização da droga, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
4. A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas pelos autos de apreensão e laudo toxicológico, que atestam a posse de 18,9g de maconha, bem como pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares que presenciaram a conduta, atribuindo ao réu o envolvimento em tráfico por meio de entrega a domicílio ("delivery").
5. O juízo valorativo do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, afasta a tese de uso próprio, considerando a quantidade da substância, a forma de acondicionamento e as circunstâncias fáticas, em especial a reincidência do réu e a sua já conhecida atuação no tráfico local.
6. O depoimento dos policiais militares, quando harmônico e não infirmado por outras provas, possui plena eficácia probatória, sobretudo em crimes como o tráfico, cuja prática raramente é testemunhada por terceiros.
7. A fixação da pena-base em 07 anos de reclusão e multa é compatível com os vetores negativos de culpabilidade e antecedentes, notadamente porque o crime foi cometido enquanto o réu cumpria pena em regime aberto e já possuía condenação anterior.
8. A elevação da pena para 08 anos e 08 meses de reclusão na segunda fase, em razão da reincidência, encontra respaldo no art. 61, I, do Código Penal, sem incidência de causas modificadoras posteriores, o que justifica a manutenção da pena definitiva.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28,
caput
e § 2º, e 33,
caput
; CP, arts. 59 e 61, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 954.343, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 09.05.2025; STJ, AgRg-HC 962.011, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 10.03.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.582.526/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 02.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006937-05.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAPHAEL RHENAN WASHINGTON DIAS OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o réu à pena de 08 anos e 08 meses de reclusão e 880 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão de ter sido flagrado, no dia 13/10/2021, com 18,9g de maconha, parte da qual dispensada ao notar a aproximação da guarnição policial. A defesa postula a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório permite a desclassificação da conduta imputada para o crime de porte para uso pessoal, previsto no art. 28, da Lei de Drogas; (ii) examinar se a pena aplicada é proporcional e devidamente fundamentada, inclusive quanto à quantidade de dias-multa fixados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A configuração do crime de tráfico independe da comprovação da comercialização da droga, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
4. A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas pelos autos de apreensão e laudo toxicológico, que atestam a posse de 18,9g de maconha, bem como pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares que presenciaram a conduta, atribuindo ao réu o envolvimento em tráfico por meio de entrega a domicílio ("delivery").
5. O juízo valorativo do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, afasta a tese de uso próprio, considerando a quantidade da substância, a forma de acondicionamento e as circunstâncias fáticas, em especial a reincidência do réu e a sua já conhecida atuação no tráfico local.
6. O depoimento dos policiais militares, quando harmônico e não infirmado por outras provas, possui plena eficácia probatória, sobretudo em crimes como o tráfico, cuja prática raramente é testemunhada por terceiros.
7. A fixação da pena-base em 07 anos de reclusão e multa é compatível com os vetores negativos de culpabilidade e antecedentes, notadamente porque o crime foi cometido enquanto o réu cumpria pena em regime aberto e já possuía condenação anterior.
8. A elevação da pena para 08 anos e 08 meses de reclusão na segunda fase, em razão da reincidência, encontra respaldo no art. 61, I, do Código Penal, sem incidência de causas modificadoras posteriores, o que justifica a manutenção da pena definitiva.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28,
caput
e § 2º, e 33,
caput
; CP, arts. 59 e 61, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 954.343, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 09.05.2025; STJ, AgRg-HC 962.011, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 10.03.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.582.526/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 02.09.2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0006937-05.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAPHAEL RHENAN WASHINGTON DIAS OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: GABRIEL JOSE SOARES BARROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Raphael Rhenan Washington Dias Oliveira
, inconformado com a sentença
(id. 14086216)
.

A denúncia apresentada pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/0
4
, narra os fatos da seguinte forma:

Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 13 de outubro de 2021, por volta das 22h47min, policiais militares estavam em patrulhamento tático no bairro Planalto, quando avistaram um indivíduo em via pública em atitude suspeita, sendo que ao notar a presença da guarnição, o denunciado dispensou um objeto, motivando a abordagem.

Durante a abordagem e revista pessoal policiais militares lograram êxito em encontrar no bolso de RAPHAEL a quantidade de 02 (duas) buchas de substância similar a
m
aconha. Posteriormente, ao realizar buscas no local em que foi dispensado o objeto, a guarnição encontrou uma quantidade maior da mesma substância, pesando aproximadamente 17 (dezessete) mamas, sem autorização e em desacordo
com determinação legal/regulamentar.

Ressalta-se que conforme as informações dos policiais militares, o denunciado já é conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas no bairro Planalto.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/200
, à pena de
0
8
(
oito
) anos
e 0
8
(
oito
) meses
de reclusão e
880
(
oitocentos e oitenta
) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial
fechado
.

Nas razões recursais sediadas
no id. 14087036
, a defesa requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula
o redimensionamento da pena privativa de liberdade e a redução
da pena de multa.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/0206, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse sentido, o § 2º, do retrocitado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja o consumo próprio.

Feita essa breve introdução, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A

materialidade
do
crime restou
inconteste
por meio do
Boletim Unificado às fls.
15/17
,

Auto de Apreensão à fl.
1
8
, Auto de Constatação
de Substância Entorpecente
à fl.
20
,
e
L
audo de
E
xame
Q
uímico à fl.
53, que atestam a apreensão de 18,9g da substância conhecida como maconha
.

De igual modo, a
autoria
também é incontestável, especialmente pela prova testemunhal disposta nos autos.

Nesse particular, destaco que logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar Jhonatan Borghi depôs no seguinte sentido às fls. 11/12:

Que durante patrulhamento ronda ordinária a bordo da RP 4546 pela avenida José Henrique Baquete desta cidade RP 4546 - SD Borghi, SD Ferrari e SD Coslop, avistou um indivíduo em via pública que dispensou um objeto ao se deparar com esta guarnição. Imediatamente realizou a abordagem e após busca pessoal, foram encontradas duas buchas de material semelhante a maconha em seu bolso. As buscas foram então continuadas e localizou o objeto lançado, sendo uma quantidade maior da substância canabis sativa com peso aproximadamente de 17 gramas. Após questionado, o identificado como Rafael Renan Washington Dias de Oliveira relatou-lhe que iria vender aquela quantidade para um amigo. Informa que o abordado já é conhecido por tráfico da alusiva droga no bairro planalto e que faz o comércio via telefone celular, entregando na residência após o pedido.

Tal narrativa foi confirmada em juízo pelo policial militar Bill Guidoni Ferrari (id. 1408208), que contou em seu depoimento judicial que o réu já era conhecido pelos agentes de segurança pública por sua atuação na comercialização de entorpecentes na região, por praticar o chamado “tráfico
delivery”
.

Nesse sentido, o policial militar afirmou que visualizaram quando o réu dispensou certa quantidade de droga, e contou que o próprio apelante confessou informalmente que havia adquirido a determinada quantidade de droga pare venda.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores se reveste de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu, nas duas oportunidades em que foi ouvido (em sede investigativa à fl.13, e em juízo no id. 14086209) negou a autoria do crime de tráfico de drogas, afirmando que estava em posse tão somente de um cigarro de maconha que se destinava ao seu consumo pessoal.

Não obstante, as declarações do réu estão em contradição, inclusive, com o Auto de Apreensão à fl. 18 e Laudo de Exame Químico à fl. 53, que atestam a apreensão de duas buchas e uma porção maior de maconha, não havendo menção à apreensão de cigarro.

Dessa forma, considerando os depoimentos dos policiais militares e as provas documentais acostadas nos autos, coaduno com o entendimento exarado pela Procuradoria de Justiça no parecer id. 14809774, no sentido de que “
não há como prosperar o pedido defensivo de desclassificação, pois os
elementos constantes dos autos revelam que a droga seria vendida o local da apreensão e pela forma de acondicionamento compatíveis com o tráfico e a reiteração delitiva e modus operandi por delivery
".

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, conforme sustentado pela defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Dessa forma,
inviável o pleito de desclassificação requerido pela defesa
.

Superada essa temática,
a defesa postula o redimensionamento da pena
privativa de liberdade e da pena de multa
, ao fundamento de que foram aplicadas em patamar desproporcional
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Nesse sentido,
após valorar como negativos os vetores de culpabilidade e antecedentes criminais
,
o
magistrad
o

a quo
estabeleceu a pena-base em
0
7
(se
te
) anos de reclusão e multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Quanto à culpabilidade, sabe-se que está relacionada ao grau de censurabilidade tanto do delito como do agente, isto é, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado.

No caso em comento,
a culpabilidade foi
considerad
a
desfavoráve
l
em razão do réu ter cometido o crime enquanto estava em cumprimento de regime aberto, fundamentação que está em total conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 4.
A valoração negativa da culpabilidade é justificada quando o delito é praticado durante o cumprimento de pena anterior, evidenciando maior reprovabilidade da conduta
. [...] (STJ; AgRg-HC 954.343; Proc. 2024/0395853-8; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 09/05/2025).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há ilegalidade na majoração da pena-base em razão de o acusado haver cometido os crimes em discussão enquanto cumpria pena por outra condenação, porquanto demonstra a maior reprovabilidade de sua conduta. 2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "o que confere maior censura à culpabilidade do agente é o fato de ter sido cometido novo delito durante o cumprimento de pena por crime anterior, enquanto se gozava de regime prisional mais brando, situação indicativa de completo menosprezo à sentença judicial e à ordem jurídica
" (AGRG no AREsp n. 2.582.526/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024). 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 962.011; Proc. 2024/0438895-4; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 10/03/2025)

No que concerne aos antecedentes criminais, foram considerados desfavoráveis em razão da existência de condenação penal definitiva pretérita.

Sendo assim, devidamente fundamentadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, consideradas desfavoráveis ao réu,
não merece reparos a pena-base estabelecida em 1º grau de jurisdição
.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria da pena, considerando que o réu é reincidente em crime doloso, incide a agravante de pena do art. 61, I, do Código Penal, de modo que a pena foi majorada para 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena que se tornou definitiva, ante a ausência de causas de aumento e de diminuição de pena a serem consideradas.

Portanto, também não merece acolhimento o pleito defensivo de redimensionamento da pena privativa de liberdade e de multa, vez que estabelecidas de forma fundamentada e proporcional.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 22 de julho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)