Tribunal: TJES
Processo: 5012943-24.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-09-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CONTRIBUINTE COM DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por TIM S.A. contra sentença que julgou improcedente pedido de restituição de ICMS-ST no valor de R$ 1.102.223,12, em razão de indeferimento administrativo fundado na existência de débitos fiscais inscritos em dívida ativa no momento da análise do pleito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se é possível conhecer de alegação de suspensão da exigibilidade de débitos fiscais apresentada apenas na fase recursal;
(ii) verificar se a existência de débitos inscritos em dívida ativa, sem suspensão da exigibilidade, impede a restituição de valores de ICMS-ST recolhidos antecipadamente quando as mercadorias foram destinadas ao ativo imobilizado para aluguel ou comodato.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Alegação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário configurou inovação recursal, por não ter sido suscitada na petição inicial nem nos embargos de declaração, vedando seu conhecimento em segunda instância.

O RICMS/ES (arts. 171 e 177, § 2º) condiciona a restituição de ICMS-ST à regularidade fiscal do contribuinte, vedando-a quando houver inscrição em dívida ativa sem suspensão da exigibilidade ou penhora efetivada.

Documentos e decisões judiciais demonstram que a liminar que suspendia a exigibilidade foi revogada antes do indeferimento administrativo, mantendo-se a exigibilidade do débito.

A negativa de restituição observou estritamente as normas tributárias, não configurando enriquecimento ilícito do Estado.

A conduta processual da apelante omitiu informações essenciais sobre a revogação da liminar e a manutenção da exigibilidade dos débitos, caracterizando litigância de má-fé por alteração da verdade dos fatos (art. 80, II, CPC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Tese de julgamento
:

É inadmissível inovação recursal para apresentar fato ou fundamento não arguido na instância de origem.

A existência de débitos inscritos em dívida ativa, sem suspensão da exigibilidade, impede a restituição de ICMS-ST, nos termos do art. 177, § 2º, do RICMS/ES.

Omissão de informação relevante que induz a erro configura litigância de má-fé e enseja aplicação de multa (art. 81 do CPC).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988; CPC, arts. 80, II, 81, 85, §11 e 435; RICMS/ES, arts. 171 e 177, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5014250-47.2021.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câmara Cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012943-24.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIM S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CONTRIBUINTE COM DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por TIM S.A. contra sentença que julgou improcedente pedido de restituição de ICMS-ST no valor de R$ 1.102.223,12, em razão de indeferimento administrativo fundado na existência de débitos fiscais inscritos em dívida ativa no momento da análise do pleito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se é possível conhecer de alegação de suspensão da exigibilidade de débitos fiscais apresentada apenas na fase recursal;
(ii) verificar se a existência de débitos inscritos em dívida ativa, sem suspensão da exigibilidade, impede a restituição de valores de ICMS-ST recolhidos antecipadamente quando as mercadorias foram destinadas ao ativo imobilizado para aluguel ou comodato.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Alegação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário configurou inovação recursal, por não ter sido suscitada na petição inicial nem nos embargos de declaração, vedando seu conhecimento em segunda instância.

O RICMS/ES (arts. 171 e 177, § 2º) condiciona a restituição de ICMS-ST à regularidade fiscal do contribuinte, vedando-a quando houver inscrição em dívida ativa sem suspensão da exigibilidade ou penhora efetivada.

Documentos e decisões judiciais demonstram que a liminar que suspendia a exigibilidade foi revogada antes do indeferimento administrativo, mantendo-se a exigibilidade do débito.

A negativa de restituição observou estritamente as normas tributárias, não configurando enriquecimento ilícito do Estado.

A conduta processual da apelante omitiu informações essenciais sobre a revogação da liminar e a manutenção da exigibilidade dos débitos, caracterizando litigância de má-fé por alteração da verdade dos fatos (art. 80, II, CPC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Tese de julgamento
:

É inadmissível inovação recursal para apresentar fato ou fundamento não arguido na instância de origem.

A existência de débitos inscritos em dívida ativa, sem suspensão da exigibilidade, impede a restituição de ICMS-ST, nos termos do art. 177, § 2º, do RICMS/ES.

Omissão de informação relevante que induz a erro configura litigância de má-fé e enseja aplicação de multa (art. 81 do CPC).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988; CPC, arts. 80, II, 81, 85, §11 e 435; RICMS/ES, arts. 171 e 177, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5014250-47.2021.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câmara Cível.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012943-24.2022.8.08.0024

APELANTE:
TIM S.A.

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante o relatório, trata-se de
Apelação Cível
interposta pela
TIM S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ID 11817037), que julgou
improcedente
o pedido de restituição de valores de ICMS-ST, no montante de R$ 1.102.223,12 (um milhão, cento e dois mil, duzentos e vinte e três reais e doze centavos), sob o fundamento de que a Apelante não teria atendido aos requisitos legais para a concessão do benefício, notadamente a inexistência de débitos perante a Fazenda Estadual no momento da análise do pedido.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

O Apelado argui a ocorrência de inovação recursal, sustentando que a tese sobre a suspensão da exigibilidade dos débitos não foi apresentada em primeira instância.

Com razão o Estado Apelado.

A análise da petição inicial revela que a Apelante não arguiu, em nenhum momento, a suspensão da exigibilidade dos débitos que fundamentaram a negativa administrativa. A alegação e o documento correspondente (decisão liminar na Ação Anulatória nº 0002763-10.2017.8.08.0024) foram trazidos aos autos somente com a interposição do presente recurso.

A juntada de documentos pré-existentes ao ajuizamento da ação em fase recursal é medida excepcional, admitida apenas nas hipóteses do art. 435 do Código de Processo Civil, o que não se verifica no caso concreto, configurando nítida inovação recursal e supressão de instância.

Art. 435.
É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo c
om o
art. 5º
.

A despeito, contudo, tem-se que a decisão administrativa de indeferimento do pedido de restituição, datada de
15/08/2019
(Doc. 04 da inicial), foi proferida
após
a sentença proferida na Ação Anulatória nº 0002763-10.2017.8.08.0024, que, em
09/10/2018
, revogou a tutela de urgência concedida e julgou os pedidos autorais improcedentes. Subsequentemente, o recurso de apelação interposto naquela ação (ação anulatória) foi julgado parcialmente procedente, apenas para reduzir o valor da multa, mantendo-se a
exigibilidade do débito principal
.

Nesse contexto, a alegação da Apelante de que os débitos estariam com exigibilidade suspensa no momento da decisão administrativa
não
encontra respaldo nas informações constantes nos autos. Ao contrário, as informações indicam que a suspensão da exigibilidade foi revogada antes da decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição.

Ademais, a Apelante, ao apresentar seus embargos de declaração na origem, sequer mencionou a decisão judicial que posteriormente teria revogado a liminar, o que reforça a tese de inovação recursal.

Desta forma,
acolho a preliminar
para não conhecer da parte do recurso que versa sobre a suspensão da exigibilidade dos débitos com base na referida decisão liminar.

MÉRITO:

A controvérsia cinge-se à possibilidade de restituição de ICMS-ST (ICMS substituição tributária) recolhido antecipadamente, quando as mercadorias adquiridas para comercialização são, posteriormente, transpostas para o ativo da empresa, destinando-se a operações de aluguel ou comodato. Ademais, discute-se a legalidade do indeferimento administrativo do pedido de restituição em virtude da existência de débitos fiscais inscritos em dívida ativa e litigância de má-fé por parte da Apelante.

A r. sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido ao argumento de que, no momento da análise administrativa, a contribuinte possuía débitos em dívida ativa em valor superior ao do pedido de restituição, o que impediria a concessão do pleito, nos termos do art. 177, § 2º, IV, do RICMS/ES.

Contudo, a Apelante alega que, ao tempo do protocolo do pedido administrativo, encontrava-se em situação regular perante o Fisco, e que os débitos que fundamentaram o indeferimento posterior foram objeto de discussão judicial com suspensão de exigibilidade.

A pretensão da Apelante fundamenta-se na tese de que o fato gerador presumido do ICMS-ST não se concretizou, uma vez que as mercadorias foram transpostas para o ativo imobilizado e destinadas a operações de comodato ou aluguel, as quais não estariam sujeitas ao regime.

O art. 171 do RICMS/ES estabelece que o valor a ser restituído será a diferença entre o imposto pago a título de substituição tributária e o imposto devido na operação subsequente que resultar direito à restituição.

Art. 171. O sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do imposto nos seguintes casos:

IV - pagamento antecipado do imposto, em decorrência do regime de substituição tributária, caso não se efetive o fato gerador presumido, observados os casos expressamente previstos e nas seguintes hipóteses: [...].

O referido regulamento, em seu art. 177, § 2º, incisos I a IV, estabelece as hipóteses em que a restituição é vedada, dentre elas, estar o contribuinte "inscrito na dívida ativa do Estado", salvo se a sua exigibilidade estiver suspensa ou em curso de cobrança executiva com penhora efetivada.

Art. 177.
As Turmas de Julgamento decidirão, em caráter definitivo, sobre os pedidos de restituição, nos termos do art. 4º, III, “a” da Lei nº 10.370, de 2015, observado o seguinte:

§ 2º Qualquer que seja a hipótese, a decisão do pedido será precedida de consulta aos sistemas informatizados da SEFAZ, sendo vedada a restituição ao contribuinte:

I - contra o qual tenha sido lavrado auto de infração ou qualquer outra medida fiscal para apuração de débitos fiscais, ressalvados os casos em que for comprovada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário;

II - com débito, pelo não recolhimento de imposto;

III - em situação irregular junto ao cadastro de contribuintes do imposto; ou

IV - inscrito na dívida ativa do Estado, salvo se a sua exigibilidade estiver suspensa ou em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora.

A análise dos autos demonstra que, no momento da decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição, a Apelante
possuía débitos inscritos
em dívida ativa, conforme consta nas CDAs nº 05934/2016 e 06693/2016. A tese de que tais débitos tiveram sua exigibilidade suspensa não foi comprovada de forma cabal, tampouco na forma exigida pela legislação.

A revogação da liminar na Ação Anulatória nº 0002763-10.2017.8.08.0024, bem como a manutenção da exigibilidade dos débitos em sede recursal, afastam o argumento de suspensão.

Ademais, o princípio da não cumulatividade do ICMS, embora fundamental, deve ser aplicado em conformidade com as normas que regulamentam a restituição do imposto.

A legislação tributária estadual, em especial o RICMS/ES, estabeleceu requisitos específicos para o deferimento de pedidos de restituição, os quais devem ser observados pelo contribuinte.

A alegação de que o Fisco estaria se enriquecendo ilicitamente ao negar a restituição não prospera, pois a negativa se deu em estrita observância ao quanto disposto na legislação, que visa resguardar o erário.

Nesse sentido, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que a existência de débitos fiscais inscritos em dívida ativa, com exigibilidade não suspensa, impede a concessão de restituição de tributos, conforme se depreende de julgado desta egrégia Corte.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS . MOROSIDADE EXCESSIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM ANALISÁ-LOS. DECISÃO ADMINISTRATIVA REPUTOU PREJUDICADOS OS PEDIDOS. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO . NULIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. ILEGALIDADE DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS. DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA MUITOS ANOS APÓS A FORMALIZAÇÃO DOS PEDIDOS . INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO RICMS/ES. DÉBITO INTEGRALMENTE GARANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
. 1) [...] 3) Não foram enfrentados nenhum dos argumentos ventilados pelo Estado em sua peça de defesa, tampouco houve explicação a respeito do motivo pelo qual a segurança pretendida na exordial deve ser concedida, o que impõe o reconhecimento de “error in procedendo” e, pois, a nulidade da sentença. 4) [...]. 6) A excessiva morosidade da Administração Pública em apreciar o pedido administrativo foi o que ocasionou a atual conjuntura, na qual há realmente débito inscrito em dívida ativa, mas já integralmente garantido em processo no qual se discute a sua legalidade. 7)
O RICMS/ES, em seu art. 177, § 2º, inciso IV, ao mesmo tempo em que veda a restituição ao contribuinte inscrito na dívida ativa do Estado, faz a ressalva em relação aos casos em que (i) a exigibilidade do crédito esteja suspensa ou (ii) quando em curso de cobrança executiva na qual tenha sido efetivada a penhora
. 8) Levando em consideração que o escopo da referida regra é o resguardar o erário quanto ao inadimplemento do contribuinte, este órgão julgador conclui que o mesmo raciocínio pode ser aplicado à apelada que, não obstante possua débito inscrito em dívida ativa, questiona a legalidade da cobrança e já ofertou, antes mesmo da prolação das decisões administrativas aqui impugnadas, apólice de seguro-garantia no valor integral do débito. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 5014250-47.2021.8.08.0024, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível).

A alegação de que o valor a restituir deveria ser apurado com base na fórmula do art. 171, §7º, do RICMS/ES, embora juridicamente relevante em tese, resta prejudicada ante o indeferimento do pedido com base na irregularidade fiscal da apelante.

Por fim, o Estado do Espírito Santo alega, ainda, a ocorrência de litigância de má-fé por parte da Apelante, em razão da omissão de informações cruciais sobre a revogação da liminar e as datas da sentença e da decisão administrativa, configurando alteração da verdade dos fatos.

De fato, a análise das peças processuais e dos documentos colacionados revela uma narrativa que, embora não completamente falsa, induz a erro ao omitir informações essenciais que infirmam a pretensão da Apelante. A forma como os fatos foram apresentados nas razões recursais, sem a devida contextualização das revogações de tutelas de urgência e da decisão administrativa posterior à sentença, configura uma tentativa de alterar a verdade dos fatos, em violação ao dever de lealdade processual, nos termos do art. 80, II, do CPC.

A conduta da apelante em omitir informações relevantes para a correta apreciação da lide, apresentando apenas os fatos que lhe eram convenientes, demonstra um comportamento contrário à boa-fé processual e ao dever de colaboração com a justiça.

Dessa forma, entendo que é cabível a aplicação da multa por litigância de má-fé, nos termos do art. 81 do CPC, a ser fixada em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, em virtude da alteração da verdade dos fatos e da violação ao dever de lealdade processual.

DO EXPOSTO
, conheço parcialmente do recurso de apelação e nego a ele provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos, majorando os honorários de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC. Condeno a Apelante, TIM S.A., por litigância de má-fé, ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 81 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar provimento.