Tribunal: TJES
Processo: 5005019-59.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-07-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
E ANUAL
. OMISSÃO INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por
Gypsum Mineração Industria e Comercio Ltda
contra acórdão que proveu parcialmente a apelação cível, admitindo a cobrança do ICMS-DIFAL não contribuinte a partir de 05/04/2022, com fundamento no princípio da anterioridade nonagesimal. A embargante alegou omissão quanto à aplicação conjunta das anterioridades nonagesimal e anual (de exercício) e acerca da jurisprudência por ela trazida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão no acórdão quanto à aplicabilidade cumulativa das anterioridades nonagesimal e de exercício, bem como sobre a necessidade de enfrentamento de jurisprudência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado enfrentou expressamente o tema da anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhecendo a possibilidade de exigência do ICMS-DIFAL apenas após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

Também foi enfrentada a inaplicabilidade da anterioridade de exercício, sob o fundamento de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova sistemática de repartição de receita, afastando-se, assim, a necessidade de observar a anterioridade anual.

A alegação de omissão revela pretensão de rediscussão do mérito da decisão, providência incabível na via dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-DIFAL com fundamento na LC nº 190/2022 deve observar apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, não se aplicando a anterioridade anual, conforme entendimento do STF.

A ausência de lei estadual específica não impede a cobrança do ICMS-DIFAL nos moldes da LC nº 190/2022, desde que respeitado o prazo de 90 dias previsto no art. 3º da referida norma.

A alegação de omissão nos embargos de declaração não se confunde com a irresignação quanto ao mérito da decisão.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005019-59.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GYPSUM MINERACAO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
E ANUAL
. OMISSÃO INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por
Gypsum Mineração Industria e Comercio Ltda
contra acórdão que proveu parcialmente a apelação cível, admitindo a cobrança do ICMS-DIFAL não contribuinte a partir de 05/04/2022, com fundamento no princípio da anterioridade nonagesimal. A embargante alegou omissão quanto à aplicação conjunta das anterioridades nonagesimal e anual (de exercício) e acerca da jurisprudência por ela trazida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão no acórdão quanto à aplicabilidade cumulativa das anterioridades nonagesimal e de exercício, bem como sobre a necessidade de enfrentamento de jurisprudência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado enfrentou expressamente o tema da anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhecendo a possibilidade de exigência do ICMS-DIFAL apenas após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

Também foi enfrentada a inaplicabilidade da anterioridade de exercício, sob o fundamento de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova sistemática de repartição de receita, afastando-se, assim, a necessidade de observar a anterioridade anual.

A alegação de omissão revela pretensão de rediscussão do mérito da decisão, providência incabível na via dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-DIFAL com fundamento na LC nº 190/2022 deve observar apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, não se aplicando a anterioridade anual, conforme entendimento do STF.

A ausência de lei estadual específica não impede a cobrança do ICMS-DIFAL nos moldes da LC nº 190/2022, desde que respeitado o prazo de 90 dias previsto no art. 3º da referida norma.

A alegação de omissão nos embargos de declaração não se confunde com a irresignação quanto ao mérito da decisão.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a existência de omissão no acórdão que, provendo parcialmente o apelo da Gypsum Mineração Industria e Comercio Ltda, reconheceu a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022, em observância ao princípio da noventena.

A recorrente aponta que houve omissão quanto a necessidade de aplicação conjunta da anterioridade nonagesimal e de exercício, bem como quanto a observância dos precedentes jurisprudenciais.

Pois bem.

Como de curial sabença, a omissão que enseja o manejo dos aclaratórios é aquela em que o julgador deixa de enfrentar matéria imprescindível ao deslinde da controvérsia.

É cediço, outrossim, que a via estreita dos aclaratórios não se presta a revisão do julgado, mas apenas a sanar os vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

E partindo dessas premissas, é possível vislumbrar, de plano, que inexistem motivos para reconhecer a existência do vício alegado.

Digo isto, porque da simples leitura do acórdão objurgado (id. 12089454), cujo voto condutor foi acompanhado à unanimidade pelos Pares integrantes deste órgão fracionário, vislumbra-se o enfrentamento exaustivo acerca da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, bem como acerca da inexistência de majoração da carga tributária com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, o que poderia ensejar a cobrança somente no exercício seguinte.

Ademais, no parágrafo 25 do voto condutor restou pontuado o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal na hipótese.

A propósito, vejamos:

[...]Entretanto, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078), decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022
[...]

Já no parágrafo seguinte, de nº 26, foi registrada a impossibilidade de aplicação da anterioridade anual, também baseado em entendimento dos Tribunais de Superposição.

Colaciono o trecho que ilustra o enfrentamento em questão:

[...]Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a Lei Complementar nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual –, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela necessidade de observância à noventena, tão somente, em razão de regra expressa disposta no aludido diploma legal.

Portanto, tendo em mente que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no dia 05/01/2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04/04/2022, viabilizando a cobrança do ICMS-DIFAL a partir do dia 05 de abril de 2022
[...]

Destarte, tenho que não há motivo para nova manifestação neste momento acerca das matérias alegadas, mormente considerando que a via utilizada é inadequada ao intento de rejulgamento, cabendo a utilização do instrumento próprio para a reforma do entendimento contido no acórdão de id. 11447282.

Por fim, ainda calha salientar que inexiste omissão quanto a ausência de enfrentamento de jurisprudência trazida pela parte quando o entendimento firmado está fulcrado em precedente do Supremo Tribunal Federal.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.