Tribunal: TJES
Processo: 0010119-13.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
Ementa: Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Juízo de retratação (art. 1.030, II, CPC). Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ. Inquéritos ou ações penais em curso. Impossibilidade de utilização exclusiva para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33). Dedicação à atividade criminosa demonstrada por elementos concretos. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.O recorrente foi condenado pela prática de tráfico de drogas, após ser flagrado conduzindo motocicleta e repassando a uma adolescente de 14 anos sacola contendo 47 pinos de cocaína. A condenação foi mantida em grau de apelação, sendo afastada a minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Determinado o retorno dos autos em juízo de retratação, em razão do Tema 1.139 do STJ, reexamina-se a aplicação do redutor.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia consiste em verificar se:

i) a exclusão do redutor do tráfico privilegiado decorreu unicamente da existência de inquéritos ou ações penais em curso, hipótese vedada pelo Tema 1.139 do STJ; ou

ii) se houve fundamentação em elementos concretos dos autos, aptos a demonstrar a dedicação do réu à atividade criminosa.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e a autoria restaram comprovadas por auto de apreensão, laudo de constatação e depoimentos harmônicos de policiais militares, prestados em juízo sob contraditório.

4. O afastamento do redutor não se apoiou apenas em processos pendentes, mas em provas concretas constantes dos autos: utilização de adolescente de 14 anos para ocultar e transportar drogas; confissão informal de que a droga seria vendida; quantidade e forma de acondicionamento compatíveis com a mercancia.

5. Tais circunstâncias evidenciam dedicação consciente e estruturada ao tráfico, revelando habitualidade criminosa, nos termos da exceção admitida pelo STJ no Tema 1.139.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido. Mantida a condenação e o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, diante da demonstração, com base em elementos probatórios concretos, da dedicação do réu à atividade ilícita.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010119-13.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS DOS REIS ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa: Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Juízo de retratação (art. 1.030, II, CPC). Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ. Inquéritos ou ações penais em curso. Impossibilidade de utilização exclusiva para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33). Dedicação à atividade criminosa demonstrada por elementos concretos. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.O recorrente foi condenado pela prática de tráfico de drogas, após ser flagrado conduzindo motocicleta e repassando a uma adolescente de 14 anos sacola contendo 47 pinos de cocaína. A condenação foi mantida em grau de apelação, sendo afastada a minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Determinado o retorno dos autos em juízo de retratação, em razão do Tema 1.139 do STJ, reexamina-se a aplicação do redutor.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia consiste em verificar se:

i) a exclusão do redutor do tráfico privilegiado decorreu unicamente da existência de inquéritos ou ações penais em curso, hipótese vedada pelo Tema 1.139 do STJ; ou

ii) se houve fundamentação em elementos concretos dos autos, aptos a demonstrar a dedicação do réu à atividade criminosa.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e a autoria restaram comprovadas por auto de apreensão, laudo de constatação e depoimentos harmônicos de policiais militares, prestados em juízo sob contraditório.

4. O afastamento do redutor não se apoiou apenas em processos pendentes, mas em provas concretas constantes dos autos: utilização de adolescente de 14 anos para ocultar e transportar drogas; confissão informal de que a droga seria vendida; quantidade e forma de acondicionamento compatíveis com a mercancia.

5. Tais circunstâncias evidenciam dedicação consciente e estruturada ao tráfico, revelando habitualidade criminosa, nos termos da exceção admitida pelo STJ no Tema 1.139.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido. Mantida a condenação e o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, diante da demonstração, com base em elementos probatórios concretos, da dedicação do réu à atividade ilícita.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de juízo de retratação nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, determinado pela Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, no bojo do Recurso Especial interposto por
Marcos dos Reis Rosa
, contra o acórdão proferido por esta Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, conheceu e negou provimento à apelação criminal interposta pela defesa, mantendo incólume a sentença que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões de apelação, a defesa sustentou inicialmente a tese de insuficiência de provas para condenação, alegando que a versão acusatória estaria baseada exclusivamente em depoimentos policiais, os quais não teriam sido corroborados por outros elementos objetivos dos autos, motivo pelo qual pugnou pela absolvição, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em caráter subsidiário, requereu a desclassificação da conduta imputada para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que a quantidade apreendida não seria, por si só, suficiente para comprovar o intento mercantil.

Por fim, postulou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, sob a alegação de que o réu é tecnicamente primário, possui bons antecedentes e não se dedica de forma habitual à atividade criminosa, sendo inadmissível, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante.

Em contrarrazões ao Recurso Especial, a Procuradoria-Geral de Justiça defendeu a manutenção da condenação, sustentando a idoneidade e suficiência dos depoimentos prestados pelos agentes públicos em juízo, os quais, aliados aos demais elementos probatórios, demonstrariam de forma inequívoca a autoria delitiva.

Requereu, ainda, a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, ao argumento de que estaria demonstrada, nos autos, a dedicação do réu à atividade criminosa.

Sobreveio decisão da Vice-Presidência deste Tribunal, determinando o retorno dos autos a este órgão fracionário, a fim de que se proceda ao juízo de retratação, ante a existência de aparente contrariedade do acórdão recorrido à tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0010119-13.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS DOS REIS ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuidam os autos de reexame da matéria, no âmbito do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em virtude da decisão proferida pela Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que determinou o retorno dos autos à Primeira Câmara Criminal, à luz do julgamento do Tema Repetitivo nº 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para obstar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O recorrente, Marcos dos Reis Rosa, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, por ter sido flagrado, no dia 10 de maio de 2019, por volta das 21h41min, conduzindo uma motocicleta Shineray, na garupa da qual estava a adolescente Lívia Rodrigues Rosa, de 14 anos, a quem repassou uma sacola branca ao perceber a aproximação de policiais militares em patrulhamento no Bairro das Laranjeiras, neste município.

Durante a abordagem, a sacola foi encontrada no bolso do casaco da menor e continha 47 (quarenta e sete) pinos de cocaína, acondicionados de forma compatível com o comércio ilícito.

A materialidade delitiva foi comprovada por meio do auto de apreensão e do laudo de constatação provisória, enquanto a autoria restou claramente demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que atuaram na ocorrência, prestados sob o crivo do contraditório em audiência judicial.

O policial Leandro Luiz de Souza, ouvido em juízo, afirmou:
“Que se recorda dos fatos narrados na exordial; que reconhece o acusado; que estavam em patrulhamento e fizeram a abordagem ao acusado; que ele conduzia a motocicleta e viu quando ele passou uma embalagem branca para a mulher que estava na garupa; que a menina guardou a embalagem na blusa de frio; que na sacola tinha pinos de cocaína; que os pinos estavam preparados para comercialização; que objetos para uso do material entorpecente não foi encontrado junto.”

Em resposta às perguntas da defesa, acrescentou:
“Que o acusado não ofereceu nenhuma resistência; que o local é área de atuação do depoente; que a forma de embalo da droga para quem está traficando é a mesma de usuário; que a distinção geralmente é a quantidade; que o acusado informou ao depoente que ele pegou a droga para vender.”

O também policial Thiago Alves de Freitas, igualmente ouvido em juízo, relatou:
“Que estavam em patrulhamento de rotina; que quando avistaram a motocicleta e foram se aproximando, um dos indivíduos olhou para trás e o piloto passou algo para o garupa; que na abordagem identificou que esse objeto era uma sacola com entorpecentes; que não se recorda a natureza das drogas mas eram cargas fechadas para comercialização; que não foram encontrados objetos que caracterizavam uso; que pela quantidade dificilmente seria para uso; que confirma depoimento prestado na esfera policial às fls. 11 do IP.”

Os relatos dos agentes públicos, consistentes, coerentes entre si e harmônicos com o restante do conjunto probatório, são suficientes, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para fundamentar a condenação, mormente quando prestados sob contraditório, como no caso.

No que se refere ao pleito defensivo de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, embora o recorrente seja tecnicamente primário, verifica-se, da análise da instrução criminal e da sentença penal condenatória, que o afastamento da minorante não decorreu exclusivamente da existência de inquéritos ou ações penais em curso.

Com efeito, a sentença de primeiro grau — mantida por este órgão fracionário — fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena também na constatação da dedicação do réu à atividade criminosa, extraída dos próprios autos.

A forma de atuação do apelante, que se valeu da companhia de uma adolescente de 14 anos de idade para ocultar e transportar a substância entorpecente, revela, por si só, elemento indicativo de inserção estruturada e consciente no tráfico, demonstrando frieza, desvio ético e cálculo no cometimento da infração penal.

A utilização de menor de idade — especialmente familiar — como instrumento de ocultação da droga, reforça a gravidade da conduta e revela aptidão para o comércio ilícito como atividade continuada, mesmo que ainda não confirmada por outras condenações transitadas em julgado.

Ademais, conforme consta expressamente do depoimento do policial Leandro Luiz de Souza, o réu
“informou ao depoente que ele pegou a droga para vender”,
declaração feita no momento da abordagem e confirmada judicialmente.

Tal confissão espontânea e informal, embora não formalizada por escrito, corrobora o cenário probatório que aponta para uma atuação voltada à traficância como meio de vida.

Assim, entendo que o fundamento adotado no acórdão impugnado não se limitou à existência de processos pendentes, mas considerou elementos probatórios concretos e colhidos sob contraditório judicial, que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa, atendendo, portanto, à exceção prevista pelo próprio Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.139.

A tese firmada, como bem se sabe, veda a presunção de habitualidade criminosa com base exclusivamente em ações penais em curso, mas não impede o afastamento da causa de diminuição quando houver elementos objetivos nos autos que revelem dedicação ao tráfico de entorpecentes.

Destaco, por oportuno, que o STJ, ao consolidar o entendimento sobre o tema, reconheceu que a exclusão do redutor é possível desde que lastreada em elementos probatórios concretos, como relatórios de inteligência, interceptações, ou até mesmo provas documentais e testemunhais colhidas validamente nos autos, o que se verifica na presente hipótese.

Diante do exposto,
mantenho integralmente o voto anteriormente proferido,
reafirmando o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por entender demonstrada, com base no conjunto probatório judicializado, a dedicação do réu ao tráfico de drogas como atividade criminosa habitual.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA – DESª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, cuida-se de reanálise do v. acórdão, diante da decisão do Douto Desembargador Vice-Presidente desta Colenda Corte que, em cumprimento à decisão do STJ (id. 15026998), determinou o retorno do recurso interposto por MARCOS REIS ROSA a esta colenda Primeira Câmara Criminal para cumprimento do disposto no artigo 1.030, do Código de Processo Civil.

Segundo a decisão emanada da Vice-Presidência, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos a este Egrégio Tribunal Estadual, para observância do disposto no artigo 1.030, incisos I a II, do Código de Processo Civil, tendo em vista a tese fixada no julgamento do Tema de Recurso Repetitivo nº 1.139,
in litteris
:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Pedro Valls Feu Rosa
manteve integralmente o voto anteriormente proferido,
reafirmando o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por entender demonstrada, com base no conjunto probatório judicializado, a dedicação do réu ao tráfico de drogas como atividade criminosa habitual.

No entanto, peço vênia para discordar quanto à inaplicabilidade da minorante relativa ao tráfico privilegiado.

Extrai-se do autos que o réu foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

O nobre Relator entendeu que

o afastamento da minorante não decorreu exclusivamente da existência de inquéritos ou ações penais em curso, mas, especialmente, pelo envolvimento de uma adolescente na empreitada criminosa. Vejamos:

A forma de atuação do apelante, que se valeu da companhia de uma adolescente de 14 anos de idade para ocultar e transportar a substância entorpecente, revela, por si só, elemento indicativo de inserção estruturada e consciente no tráfico, demonstrando frieza, desvio ético e cálculo no cometimento da infração penal.

A utilização de menor de idade — especialmente familiar — como instrumento de ocultação da droga, reforça a gravidade da conduta e revela aptidão para o comércio ilícito como atividade continuada, mesmo que ainda não confirmada por outras condenações transitadas em julgado.

Ademais, conforme consta expressamente do depoimento do policial Leandro Luiz de Souza, o réu
“informou ao depoente que ele pegou a droga para vender”,
declaração feita no momento da abordagem e confirmada judicialmente.

Tal confissão espontânea e informal, embora não formalizada por escrito, corrobora o cenário probatório que aponta para uma atuação voltada à traficância como meio de vida.

Assim, entendo que o fundamento adotado no acórdão impugnado não se limitou à existência de processos pendentes, mas considerou elementos probatórios concretos e colhidos sob contraditório judicial, que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa, atendendo, portanto, à exceção prevista pelo próprio Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.139.

A tese firmada, como bem se sabe, veda a presunção de habitualidade criminosa com base exclusivamente em ações penais em curso, mas não impede o afastamento da causa de diminuição quando houver elementos objetivos nos autos que revelem dedicação ao tráfico de entorpecentes.

Destaco, por oportuno, que o STJ, ao consolidar o entendimento sobre o tema, reconheceu que a exclusão do redutor é possível desde que lastreada em elementos probatórios concretos, como relatórios de inteligência, interceptações, ou até mesmo provas documentais e testemunhais colhidas validamente nos autos, o que se verifica na presente hipótese.

Contudo, a participação do menor na prática do crime já foi utilizada para configurar a majorante do art. 40, inciso VI da Lei 11/343/06, não podendo ser utilizada a mesma fundamentação para afastar a benesse, sob pena de configurar bis in idem.

Ademais, a afirmação do policial no sentido de que o réu
“informou ao depoente que ele pegou a droga para vender”,
tratar-se de mera confissão da prática delituosa e não da habitualidade delitiva.

Ora, na hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (47 pinos de cocaína), que não justifica a modulação da fração.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em
em

01 (um) ano, 11 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena do réu para 01 (um) ano, 11 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É, respeitosamente, como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu se encontrar encarcerado.