Tribunal: TJES
Processo: 0005619-25.2013.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-05-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face de sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito, declarou a inexigibilidade da inclusão dos valores de materiais empregados em obra de construção civil na base de cálculo do ISSQN, determinando a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela Construtora Terrayama Ltda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de dedução dos valores dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISSQN; (ii) avaliar a validade da prova pericial e sua eventual preponderância sobre a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O §2º do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 e o §2º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 estabelece expressamente que os materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil não integram a base de cálculo do ISSQN.

4)
O STF, no julgamento do RE 603.497, reafirmou a legalidade da exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN.

5)
A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISSQN compreende o preço total do serviço, ressalvada a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador, desde que atendidos os requisitos legais, conforme precedentes (AREsp 1.900.715/SP e AgRg no REsp 1.360.375/ES).

6)
A prova pericial que concluiu pela legalidade da tributação não vincula o magistrado, que pode afastá-la mediante fundamentação adequada, conforme os arts. 371 e 479 do CPC. No caso, a perícia contrariava a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

7)
A documentação constante dos autos comprova a aquisição de materiais e o pagamento do ISSQN, sendo legítima a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

8)
A ausência de discriminação específica dos materiais na nota fiscal de prestação de serviços não impede a dedução, desde que haja documentos suficientes para comprovar os valores a ser restituídos.

9)
A necessidade de arrecadação tributária não pode justificar a cobrança indevida de ISSQN, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária (inciso I do art. 150 da CF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O §2º do art. 7º da LC 116/2003 e o §2º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 autorizam a dedução dos valores dos materiais usados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

2. A exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN depende da comprovação documental da aquisição e do uso dos insumos na obra.

3. A prova pericial não vincula o magistrado, que pode afastá-la quando contrariar a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

4. A exigência de tributo sem previsão legal afronta o princípio da legalidade tributária, sendo vedada a interpretação extensiva para ampliar a base de cálculo do ISSQN.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005619-25.2013.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: CONSTRUTORA TERRAYAMA LIMITADA

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face de sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito, declarou a inexigibilidade da inclusão dos valores de materiais empregados em obra de construção civil na base de cálculo do ISSQN, determinando a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela Construtora Terrayama Ltda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de dedução dos valores dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISSQN; (ii) avaliar a validade da prova pericial e sua eventual preponderância sobre a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O §2º do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 e o §2º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 estabelece expressamente que os materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil não integram a base de cálculo do ISSQN.

4)
O STF, no julgamento do RE 603.497, reafirmou a legalidade da exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN.

5)
A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISSQN compreende o preço total do serviço, ressalvada a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador, desde que atendidos os requisitos legais, conforme precedentes (AREsp 1.900.715/SP e AgRg no REsp 1.360.375/ES).

6)
A prova pericial conclusiva pela legalidade da tributação não vincula o magistrado, que pode afastá-la mediante fundamentação adequada, conforme os arts. 371 e 479 do CPC e, no caso, a perícia contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

7)
A documentação constante dos autos comprova a aquisição de materiais e o pagamento do ISSQN, sendo legítima a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

8)
A ausência de discriminação específica dos materiais na nota fiscal de prestação de serviços não impede a dedução, desde que haja documentos suficientes para comprovar os valores que devem ser restituídos.

9)
A necessidade de arrecadação tributária não pode justificar a cobrança indevida de ISSQN, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária (inciso I do art. 150 da CF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O §2º do art. 7º da LC 116/2003 e o §2º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 autorizam a dedução dos valores dos materiais usados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

2. A exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN depende da comprovação documental da aquisição e do uso dos insumos na obra.

3. A prova pericial não vincula o magistrado, que pode afastá-la quando contrariar a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

4. A exigência de tributo sem previsão legal afronta o princípio da legalidade tributária, sendo vedada a interpretação extensiva para ampliar a base de cálculo do ISSQN.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do e. Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a verificar a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores correspondentes aos materiais empregados na obra de duplicação da Rodovia ES 482, realizada pela
Construtora Terrayama Ltda
., por força de contrato de empreitada firmado com o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Espírito Santo.

O Município de Cachoeiro de Itapemirim sustenta a impossibilidade de dedução e pleiteia a reforma da sentença, sob a alegação de que a decisão desconsiderou a prova pericial produzida e afrontou a jurisprudência consolidada.

Pois bem. O recurso não merece provimento.

O inciso I do §2º do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 estabelece, de forma expressa, que não integram a base de cálculo do ISSQN os valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil. Norma de igual teor encontra-se no §2º do art. 9 do Decreto-Lei 406/1968, dispositivo recepcionado pela Constituição de 1988, conforme decidido pelo STF no RE 603.497.

A despeito da alegação do apelante de que esse julgamento teria afastado a possibilidade de dedução, tal interpretação não encontra amparo na decisão proferida pela Suprema Corte.

O
RE 603.497 não permitiu a possibilidade de dedução dos materiais
, limitando-se a considerar que o §2º do
art. 9 do Decreto-Lei 406/1968
fora recepcionado pela Constituição e que a definição dos materiais passíveis de dedução compete ao STJ, por se tratar de matéria infraconstitucional, pelo que o acórdão do STF apenas confirmou a legitimidade da previsão legal contida na legislação complementar.

Por sua vez, o Tribunal da Cidadania, órgão competente para interpretar a legislação infraconstitucional, consolidara o entendimento de que a base de cálculo do ISS compreende o preço total do serviço, ressalvando-se a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais.

A
Súmula 167 do STJ
reforça essa diretriz ao estabelecer que o fornecimento de concreto para construção civil, preparado no trajeto até a obra, caracteriza a prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS.

A jurisprudência Tribunal Cidadão reitera a possibilidade de dedução, conforme se verifica do
AREsp 1.900.715/SP
e do
AgRg no REsp 1.360.375/ES
, ambos reafirmando que os materiais adquiridos e usados na construção civil podem ser excluídos da base de cálculo do ISS.

É de se conferir:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF. 1.
O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 2. Após o julgamento do referido Recurso Extradordinário, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Precedentes: REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 9/10/2017; AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015; AgRg nos EREsp 1.360.375/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Min. Og Fernandez, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma , DJe 11/4/2014. 3. Agravo Interno não provido
. (AgInt no AREsp n. 1.900.715/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF. 1.
O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 2. Após o julgamento do referido Recurso Extradordinário, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem
. Precedentes: REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 9/10/2017; AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015; AgRg nos EREsp 1.360.375/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Min. Og Fernandez, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma , DJe 11/4/2014. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.900.715/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

A alegação do
Município
de que a sentença contraria o laudo pericial produzido nos autos também não se sustenta, pois o douto juízo
a quo
, ao afastar a conclusão do perito, fundamentou-se no
princípio do livre convencimento motivado
, segundo o qual o magistrado não está vinculado à prova técnica, podendo valorar os elementos probatórios de acordo com o seu convencimento, desde que o faça de maneira fundamentada, conforme os
art
igos
371 e 479 do CPC
.

No caso concreto, a prova pericial contrariara a jurisprudência consolidada do STF e do STJ, motivo pelo qual fora corretamente desconsiderada pelo julgador.

A documentação constante dos autos também confirma a legitimidade da dedução, na medida em que a Construtora recebeu
notas fiscais dos materiais adquiridos
, bem como os
documentos de arrecadação e as notas fiscais de prestação de serviços
que evidenciaram o valor efetivamente recolhido a título de ISSQN.

Aliás, o anexo III do laudo pericial elaborou o cálculo do montante a ser restituído, e
não houve impugnação específica das partes quanto à metodologia imposta pelo perito na definição desses valores
.

A tese do apelante de que a ausência de discriminação específica dos materiais impediria a restituição do tributo também não encontra respaldo jurídico.

Isso porque,
a falta de
indicação
dos materiais na nota fiscal de prestação de serviços não obsta à dedução
,
desde que haja documentos que permitam a comprovação dos valores a serem restituídos, como ocorre no caso em exame
.

Além disso, eventuais ajustes podem ser feitos na fase de
cumprimento da sentença
, mediante apuração do valor exato a ser devolvido ao contribuinte.

A tentativa do Município de sustentar a legalidade da cobrança com base na necessidade de arrecadação tributária também não se sustenta, porque o
princípio da legalidade tributária
,
insculpido
no
inciso I do
ar
t. 150 da Constituição Federal
, impede a exigência de tributo sem previsão legal, revelando-se a interpretação extensiva das normas tributárias para majorar a base de cálculo do ISSQN, como pretende o apelante, afronta a esse princípio, a comprometer a segurança jurídica das relações entre o fiscal e os contribuintes.

A sentença recorrida, ao afastar a exigência do tributo e determinar a restituição dos valores indevidamente pagos, resguarda
a legalidade da tributação, a segurança jurídica e o respeito à
jurisprudência
consolidada dos Tribunais Superiores
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.

Majoro em 2% os honorários fixados anteriormente, na forma do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO:
Sessão Ordinária VIRTUAL de 14/04/2025

VOTO: Acompanho a relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão virtual do dia 14.04.2025 a 23.04.2025.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.