Tribunal: TJES
Processo: 0002484-44.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002484-44.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MISAEL PESSOA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE FERNANDES GONCALVES FARIAS - ES40254

ACÓRDÃO

Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Nulidades. Prova. Dosimetria da Pena. Confissão Espontânea. Regime Inicial. Recurso Parcialmente Provido.

I. Caso em exame

1.Trata-se de apelação interposta por réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. A condenação baseou-se na apreensão de 44 buchas de maconha, 12 pacotes de “pac” e R$ 5,00 em espécie em local conhecido por intenso tráfico.
A defesa requer: (i) nulidade do interrogatório por ausência de entrevista prévia com defensor; (ii) nulidade da busca pessoal por falta de fundada suspeita; (iii) absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) redução da pena-base ao mínimo legal; (v) afastamento da agravante da reincidência específica; (vi) aplicação da atenuante da confissão espontânea; (vii) aplicação da atenuante do art. 66 do CP; (viii) detração penal com alteração do regime; e (ix) direito de recorrer em liberdade.
A sentença rejeitou as teses defensivas, reconheceu a materialidade e a autoria com base em laudos, autos de apreensão e depoimentos dos policiais, e manteve a prisão preventiva.

II. Questões em discussão

2. As questões submetidas a julgamento são:
(i) saber se houve nulidade do interrogatório por ausência de entrevista prévia com o defensor;

(ii) saber se houve nulidade da busca pessoal e das provas obtidas, por ausência de fundada suspeita;

(iii) saber se é cabível absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006;

(iv) saber se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(v) saber se deve ser afastada a agravante da reincidência;
(vi) saber se deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea (Súmula 630/STJ);

(vii) saber se é cabível a atenuante do art. 66 do Código Penal;
(viii) saber se deve ser realizada detração penal com modificação do regime inicial;

(ix) saber se o apelante tem direito de recorrer em liberdade.

III. Razões de decidir

3. A suposta ausência de entrevista prévia configura nulidade relativa, dependente de demonstração de prejuízo e sujeita à preclusão. Não comprovado prejuízo e não arguida no momento oportuno, a tese é rejeitada.

4. A busca pessoal foi legítima, pois o réu estava em local de intenso tráfico, demonstrou nervosismo e dispensou a sacola contendo drogas, caracterizando fundada suspeita, conforme jurisprudência do STJ.
5. A absolvição ou desclassificação é inviável, diante da quantidade, natureza, forma de acondicionamento da droga e local da apreensão, elementos que evidenciam finalidade comercial, conforme art. 28, §2º, da Lei de Drogas.

6. A pena-base acima do mínimo foi corretamente motivada pela quantidade de drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).
7. A agravante da reincidência foi validamente reconhecida, não havendo menção a reincidência específica.

8. A confissão espontânea, ainda que parcial (posse para consumo), atrai a incidência da Súmula 630 do STJ em menor grau, sendo parcialmente acolhida.

9. A atenuante do art. 66 do CP não se aplica, pois a colaboração do réu na abordagem constitui dever legal.

10. A detração penal não altera o regime, pois a reincidência autoriza regime mais gravoso (art. 33, §3º, CP; jurisprudência do STJ).

11. O direito de recorrer em liberdade é negado, mantendo-se a prisão preventiva, pois permanecem os requisitos do art. 312 do CPP, reforçados pela condenação.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos da nova redação da Súmula 630/STJ, com redução proporcional da pena. Mantidos a condenação por tráfico de drogas, a pena definitiva, o regime inicial fechado, a reincidência e a prisão preventiva.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002484-44.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MISAEL PESSOA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002484-44.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MISAEL PESSOA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE FERNANDES GONCALVES FARIAS - ES40254

ACÓRDÃO

Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Nulidades. Prova. Dosimetria da Pena. Confissão Espontânea. Regime Inicial. Recurso Parcialmente Provido.

I. Caso em exame

1.Trata-se de apelação interposta por réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. A condenação baseou-se na apreensão de 44 buchas de maconha, 12 pacotes de “pac” e R$ 5,00 em espécie em local conhecido por intenso tráfico.
A defesa requer: (i) nulidade do interrogatório por ausência de entrevista prévia com defensor; (ii) nulidade da busca pessoal por falta de fundada suspeita; (iii) absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) redução da pena-base ao mínimo legal; (v) afastamento da agravante da reincidência específica; (vi) aplicação da atenuante da confissão espontânea; (vii) aplicação da atenuante do art. 66 do CP; (viii) detração penal com alteração do regime; e (ix) direito de recorrer em liberdade.
A sentença rejeitou as teses defensivas, reconheceu a materialidade e a autoria com base em laudos, autos de apreensão e depoimentos dos policiais, e manteve a prisão preventiva.

II. Questões em discussão

2. As questões submetidas a julgamento são:
(i) saber se houve nulidade do interrogatório por ausência de entrevista prévia com o defensor;

(ii) saber se houve nulidade da busca pessoal e das provas obtidas, por ausência de fundada suspeita;

(iii) saber se é cabível absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006;

(iv) saber se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(v) saber se deve ser afastada a agravante da reincidência;
(vi) saber se deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea (Súmula 630/STJ);

(vii) saber se é cabível a atenuante do art. 66 do Código Penal;
(viii) saber se deve ser realizada detração penal com modificação do regime inicial;

(ix) saber se o apelante tem direito de recorrer em liberdade.

III. Razões de decidir

3. A suposta ausência de entrevista prévia configura nulidade relativa, dependente de demonstração de prejuízo e sujeita à preclusão. Não comprovado prejuízo e não arguida no momento oportuno, a tese é rejeitada.

4. A busca pessoal foi legítima, pois o réu estava em local de intenso tráfico, demonstrou nervosismo e dispensou a sacola contendo drogas, caracterizando fundada suspeita, conforme jurisprudência do STJ.
5. A absolvição ou desclassificação é inviável, diante da quantidade, natureza, forma de acondicionamento da droga e local da apreensão, elementos que evidenciam finalidade comercial, conforme art. 28, §2º, da Lei de Drogas.

6. A pena-base acima do mínimo foi corretamente motivada pela quantidade de drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).
7. A agravante da reincidência foi validamente reconhecida, não havendo menção a reincidência específica.

8. A confissão espontânea, ainda que parcial (posse para consumo), atrai a incidência da Súmula 630 do STJ em menor grau, sendo parcialmente acolhida.

9. A atenuante do art. 66 do CP não se aplica, pois a colaboração do réu na abordagem constitui dever legal.

10. A detração penal não altera o regime, pois a reincidência autoriza regime mais gravoso (art. 33, §3º, CP; jurisprudência do STJ).

11. O direito de recorrer em liberdade é negado, mantendo-se a prisão preventiva, pois permanecem os requisitos do art. 312 do CPP, reforçados pela condenação.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos da nova redação da Súmula 630/STJ, com redução proporcional da pena. Mantidos a condenação por tráfico de drogas, a pena definitiva, o regime inicial fechado, a reincidência e a prisão preventiva.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002484-44.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MISAEL PESSOA SANTOS
Advogado do(a) APELADO: FELIPE FERNANDES GONCALVES FARIAS - ES40254

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia (id. 13804690):

“(...) no dia 05 de novembro de 2024, por volta das 08:46, na Rua Alagoas, bairro Normília da Cunha, neste município, o denunciado Misael Pessoa Santos trazia consigo 44 (quarenta e quatro) “buchas de maconha”, 12 (doze) “pacotes de pac” e R$5,00 (cinco reais) em espécie, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam ser destinadas à comercialização e o dinheiro fruto dessas vendas, conforme auto de apreensão de fls. 26/27 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 28/29, acostados no ID n° 54410395. Revelam os autos que, Policiais Militares realizando patrulhamento preventivo no endereço acima mencionado, local conhecido como de intenso tráfico de entorpecentes ilícitos, visualizaram o denunciado com uma sacola em mãos, que ao perceber a presença dos militares tentou escondê-la, deixando-a cair no chão, ocasião em que foi abordado. Consta dos autos que, durante abordagem ao denunciado, os policiais encontraram no interior da aludida sacola 44 (quarenta e quatro) “buchas de maconha”, 12 (doze) “pacotes de pac” e R$5,00 (cinco reais) em espécie, razão pela qual Misael Pessoa foi conduzido à 2ª Delegacia Regional de Vila Velha. Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, denota-se que as substâncias ilícitas eram destinadas à venda e o dinheiro fruto delas (...)”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa pugna para que seja (i) declarada a nulidade do interrogatório do apelante por violação ao princípio da ampla defesa, já que não observado o direito de entrevista prévia do réu com sua defesa técnica; (ii) o reconhecimento de nulidade da busca pessoal e das provas obtidas por meio de tal diligência, por ausência de fundada suspeita; (iii) a absolvição do apelante, por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta que lhe foi imputada para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; (iv) o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal; (v) o afastamento da agravante da reincidência específica; (vi) a aplicação da atenuante da confissão espontânea; (vii) a aplicação da atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal; (viii) a realização da detração penal e, consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena e, por fim, (ix) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Registra-se que a autoria e a materialidade delitivas restaram cabalmente demonstradas, pelo Boletim Unificado de fls. 08/12, Auto de Apreensão de fls. 26/27, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fl. 28, Formulário Geral de Cadeia de Custódia de fls. 33/40, Relatório Final de fls. 41/48, todos do Id. 13804687 (APFD em anexo), Laudo de Exame Químico de Id. 13804704, bem como os depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono trecho da r. sentença (id. 13804732):

Relativamente à autoria,
MISAEL PESSOA SANTOS
, ao ser interrogado em juízo, por meio de mídia audiovisual, negou a prática do crime, afirmando que as drogas eram para seu consumo pessoal. Vejamos:

PERGUNTAS DA MAGISTRADA:
“Que confirma que as drogas eram de sua propriedade, mas não eram destinadas à venda; que as drogas eram para consumo pessoal; que não deixou os entorpecentes caírem no chão; que os entorpecentes estavam em sua cintura, em uma sacola rosa; que não passou pelos policiais mais de uma vez nesse dia; que comprou as drogas em promoção, por 300,00 reais; que responde a outro processo criminal na sétima vara criminal, também por tráfico; que tinha comprado essas drogas no mesmo dia por volta de 6:30; que não sabe o nome do traficante que vendeu a droga pra ele; que o vulgo desse traficante é ratinho; que eram 27 buchas de maconha no total; que cada papelote de pac é 25 reais; que comprou por conta da promoção do traficante; que comprou os entorpecentes com o dinheiro de seu trabalho; que trabalha como autônomo; que a sacola com os entorpecentes era rosa;
PERGUNTAS DO MP
: “Que esses entorpecentes eram para seu consumo próprio para cerca de 1 mês; que essa droga mistura e usa normal como cigarro.”
PERGUNTAS DA DEFESA
: “Que não visualizou a viatura no primeiro momento; que a sacola não caiu de sua mão; que foi abordado quando estava indo para casa, andando normalmente.”

Inobstante tenha o acusado, no exercício da autodefesa, negado a prática do crime que lhe é imputado, os
POLICIAIS MILITARES
atuantes na ocorrência, quando ouvidos em juízo por meio de mídia audiovisual, e narraram como se deram os acontecimentos. Senão vejamos:

PMES GERALDO CESAR FERREIRA MOREIRA

PERGUNTAS DO MP:
“Que recorda dos fatos ocorridos; que avistaram o réu em um ponto de bastante conhecimento do tráfico de drogas; que em primeiro momento avistaram o acusado, sem nada que chamasse atenção dos policiais, então, deixaram ele se evadir; que após os policiais continuarem o patrulhamento na região, após alguns minutos, visualizaram o acusado novamente, desta vez com uma sacola verde em sua posse; que ao avistar a viatura, o acusado ficou nervoso e deixou a sacola cair no chão; que os policiais estavam a cerca de 15 metros do acusado; que de fato os policiais visualizaram o acusado com a sacola verde em mãos; que os policiais foram checar essa sacola e perceberam que tinha uma quantidade de entorpecentes em seu interior; que os policiais procederam a abordagem pessoal do indivíduo e não encontraram nada; que se recorda que tinha o total de 56 entorpecentes na sacola, sendo 44 buchas de maconha e 12 de pac; que todos os entorpecentes estavam embalados para venda; que o acusado confirmou a propriedade da sacola; que não deu ordem de parada para o acusado no primeiro momento que o visualizou; confirma que a sacola era de cor verde”.
PERGUNTAS DA DEFESA:
“Que trabalha na região desde 2014; que nunca abordou o acusado anteriormente; que em todo o conglomerado tem tráfico de drogas; que ao visualizar os policiais o acusado saiu do local; que confirma que a sacola era verde; que quando o acusado deixou a sacola cair foram primeiro foram verificar do que se tratava e após foi realizada a revista pessoal”

PMES GABRIEL CARVALHO RIBEIRO GOMES

PERGUNTAS DO MP:
“Que se recorda dos fatos narrados; que os fatos ocorreram em seu primeiro dia de serviço; que por conta disso não conhecia o acusado anteriormente; que foi informado que o bairro é de intenso tráfico de drogas; que em primeiro momento, o PM Geraldo avisou que tinha avistado um indivíduo suspeito; que após alguns minutos, visualizaram esse indivíduo novamente e abordaram o acusado; que o acusado não resistiu à abordagem; que o acusado estava com uma sacola verde, com entorpecentes em seu interior; que visualizaram essa sacola em posse do acusado; que tinha maconha e Paquistão nessa sacola; que o acusado confessou a propriedade do material entorpecente.”
PERGUNTAS DA DEFESA:
“Que no momento da abordagem o acusado soltou a sacola, devido ao nervosismo; que todo material entorpecente estava dentro da sacola”.

Neste sentido, em que pese a defesa alegar necessidade de declaração de
nulidade do interrogatório do apelante, por violação ao princípio da ampla defesa, já que não observado o direito de entrevista prévia do réu com sua defesa técnica
, tal tese não merece prosperar.

Isso, pois, tal fato configura tão somente nulidade relativa, a qual, além de estar sujeita à preclusão, requer, para o seu reconhecimento, a demonstração de efetivo prejuízo, veja-se:

“
A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas
, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Casa entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - HC 188593 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 04- 05-2022 PUBLIC 05-05-2022).

In casu
, não há efetiva demonstração do prejuízo causado ao apelante, sobretudo se considerado que o réu foi devidamente ouvido, prestou seus esclarecimentos a respeito dos fatos que lhe foram imputados e a condenação do acusado se amparou em provas idôneas e autônomas em relação a seu interrogatório judicial.

Deve-se salientar, ainda, que o suposto vício não foi alegado pela defesa na primeira oportunidade que teve (qual seja, em sede de memoriais), o que corrobora com a preclusão da presente pretensão.

Ultrapassado este ponto, passo a analisar o pleito defensivo de
nulidade da busca pessoal e das provas obtidas por meio de tal diligência, por ausência de fundada suspeita; absolvição do apelante, por insuficiência probatória ou desclassificação da conduta que lhe foi imputada para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
.

Contudo, conforme se extrai dos autos e dos depoimentos supracitados, o acusado se encontrava em local de intensa traficância e ao avistar a guarnição policial apresentou extremo nervosismo e dispensou uma sacola, onde os entorpecentes estavam acondicionados. Deste modo, diante da nítida fundada suspeita, os policiais realizaram a busca pessoal no réu.

Ademais, faz-se necessário ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento consolidado, no sentido em que extremo nervosismo ao avistar a guarnição policial, despejo de objetos e fuga do suspeito, constituem justa causa de que o mesmo traz consigo elementos ilícitos, o que legitima a abordagem pessoal. Senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA APTA A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA POLICIAL. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS. FUGA AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. “Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 3. A dinâmica que culminou na revista pessoal do recorrido não careceu de fundadas razões, porquanto (a) ocorreu no curso de patrulhamento de rotina, realizado em local conhecido como ponto de tráfico de drogas; (b) ao avistar a viatura policial, o indivíduo com quem o ora agravante estava conversando empreendeu fuga; (c) realizada as buscas pessoal e veicular, verificaram que o réu possuía 16 porções de crack e 6 porções de cocaína divididos dentro de uma sacola presa embaixo da lataria do veículo, o que culminou na prisão em flagrante delito.
4. Do contexto fático delineado no acórdão recorrido é possível concluir que o comportamento do ora recorrente evidenciou, a partir de dados concretos e objetivos, a fundada suspeita autorizativa da medida invasiva (busca pessoal e veicular), haja vista que, ao avistar a guarnição, em local conhecido como ponto de venda de drogas, o indivíduo com quem conversava empreendeu fuga. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.115.792/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).

Assim, embora o acusado tenha dito que as drogas eram suas, porém, se destinavam ao consumo pessoal, a defesa técnica não apresentou provas que atribuíssem verossimilhança mínima à versão apresentada pelo réu, tampouco que comprometesse a idoneidade das provas produzidas pela acusação.

Ademais, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 044160014682, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 30/03/2023).

No caso em análise, restou-se evidenciado que o denunciado atuava no tráfico de drogas e não se tratava de um mero consumidor de substâncias tóxicas. Isso, pois, o réu estava em local de intenso tráfico de drogas e trazia consigo substâncias entorpecentes devidamente preparadas para comercialização. Desta feita, não há que se falar em nulidade, absolvição, ou desclassificação.

No que tange o
redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal
, entendo que novamente não assiste razão à defesa.

A pena-base foi fixada em 05 anos e 06 meses de reclusão.

Isso, pois, a exasperação da pena-base ocorreu mediante fundamentação idônea, especialmente, diante da elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos, ou seja, cerca de 64,1g de maconha, tendo completo respaldo no artigo 42 da lei de drogas e na jurisprudência pacífica pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE NÃO VERIFICADA. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
1.1. A Corte estadual manteve a aplicação da fração de 1/2 sobre o mínimo legal (2 anos e 6 meses) em exasperação da pena-base dada a quantidade da droga, mais de 11kg de cocaína. Consoante precedentes, não há desproporcionalidade. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2096022 SP 2022/0089872-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022).

No que se refere à pretensa
aplicação da atenuante de confissão espontânea
, verifica-se que o réu, ao ser interrogado judicialmente, disse apenas que a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal, embora as provas tenham evidenciado que o material ilícito se destinaria à traficância.

Assim, conforme a súmula 630 do STJ, em sua nova redação, havendo a admissão da posse de droga para consumo pessoal, negando qualquer prática de traficância, deve levar ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, porém, em menor grau.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.

Desse modo, reduzo a pena-base, fixando-a em 05 anos e 04 meses de reclusão.

Já no que diz respeito à
atenuante do artigo 66 do Código Penal
, ressalto os dizeres da douta magistrada
a quo
em sua r. sentença condenatória:

“a colaboração do réu no momento da abordagem policial, sem resistência ou tumulto, configura uma obrigação legal, e não um comportamento extraordinário que justifique a redução da pena”

No que tange o
afastamento da agravante da reincidência específica
, verifica-se que na realização da dosimetria da pena, em momento algum a douta magistrada
a quo
mencionou a expressão “reincidência específica”, apenas à incidência da “circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do CPB”, elevando a pena na fração de
1/6
(um sexto).

Neste sentido, de fato, o réu possui condenação transitada em julgado em seu desfavor, não havendo que se falar em qualquer alteração.

Assim, com a agravante da reincidência, fica a pena fixada em
06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, a qual torno definitiva,
ante a ausência de causas de aumento e de diminuição.

Por fim, quanto à
realização da detração penal e, consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena
, em que pese o tempo de prisão provisória do denunciado, o regime inicial fechado foi fixado com base na reincidência do acusado, o que justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que aquele que eventualmente incidiria em razão exclusivamente do valor da pena, se utilizando como fundamento o artigo 33, §3º, do Código Penal e o entendimento jurisprudencial brasileiro:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 309 E 311, AMBOS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CTB, NA FORMA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL - CP, E ART. 331 DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO MATERIAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMIABERTO. CABIMENTO. REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido estipulada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência justifica a fixação de regime mais gravoso, no caso, o semiaberto.
2. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3º, do Código de Processo Penal - CPP, por se tratar de pedido em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, o julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 847630 SP 2023/0294602-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023).

Finalmente, quanto ao pleito da
concessão do direito de recorrer em liberdade
, entendo que analisando a r. sentença, observa-se que a manutenção da prisão do apelante apoia-se na presença dos requisitos legais enfeixados no artigo 312 do Código de Processo Penal, notadamente a garantia da ordem pública.

Assim, não se justifica a revogação da prisão preventiva, uma vez que os requisitos que embasaram sua decretação no início do processo permanecem válidos e, agora, são ainda mais reforçados pela decisão condenatória proferida.

Mediante os fundamentos acima expostos, verifica-se impossível acolher a pretensão defensiva, razão pela qual
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos da nova redação da Súmula 630 do STJ.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.