Tribunal: TJES
Processo: 5018555-74.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. EXTRAVIO DE MÍDIAS DIGITAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO PLENO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada em face de Distribuidora de Medicamentos Produfarma Capixaba LTDA - ME, declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.013.772-2 em razão do extravio de mídias digitais contendo informações essenciais à formação do crédito tributário. A sentença também fixou honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, com base no valor do proveito econômico obtido pela parte apelada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) a validade do Auto de Infração nº 5.013.772-2 diante do extravio de mídias digitais contendo elementos essenciais à constituição do crédito tributário;
(ii) a adequação do critério de fixação dos honorários advocatícios, considerando o elevado proveito econômico da parte vencedora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Corte da Cidadania possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goze de presunção de certeza e liquidez, o extravio de elementos essenciais à constituição do crédito tributário, como as mídias digitais que continham planilhas analíticas e dados utilizados para aferição da base de cálculo, da alíquota e do fato gerador, prejudica o direito de defesa do contribuinte e impossibilita a análise judicial da regularidade do débito cobrado (STJ; AgRg-AREsp 783.118; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 10/03/2016).

No caso dos autos, o extravio das mídias digitais foi admitido pela Administração Pública, conforme troca de e-mails constantes nos autos, impossibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa pela contribuinte. Assim, é juridicamente correta a conclusão do magistrado a quo, que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.013.772-2.

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema nº 1.076), fixou tese vinculante no sentido de que a fixação de honorários por apreciação equitativa só é permitida quando o proveito econômico for inestimável, irrisório ou o valor da causa for muito baixo. Quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico forem elevados, é obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

No caso concreto, o valor histórico do proveito econômico obtido pela parte vencedora é de R$ 22.129.926,95 (vinte e dois milhões, cento e vinte e nove mil, novecentos e vinte e seis reais e noventa e cinco centavos), não se enquadrando nas hipóteses de arbitramento por equidade previstas no art. 85, § 8º, do CPC. Assim, deve ser mantida a fixação dos honorários nos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, § 3º, do CPC, conforme decidido na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O extravio de elementos essenciais à constituição do crédito tributário, como mídias digitais contendo dados utilizados para a apuração do débito, viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, ensejando a nulidade do Auto de Infração.

A fixação de honorários advocatícios deve observar os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico forem elevados, não se aplicando o critério de equidade previsto no § 8º do mesmo artigo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 85, §§ 3º e 8º; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, § 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AREsp 783.118, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJE 10/03/2016; STJ, REsp 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1.076), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16/03/2022; TJES, AC 5006437-62.2022.8.08.0014, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Terceira Câmara Cível, publ. 19/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018555-74.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

RELATOR: DES.
SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. EXTRAVIO DE MÍDIAS DIGITAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO PLENO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada em face de Distribuidora de Medicamentos Produfarma Capixaba LTDA - ME, declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.013.772-2 em razão do extravio de mídias digitais contendo informações essenciais à formação do crédito tributário. A sentença também fixou honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, com base no valor do proveito econômico obtido pela parte apelada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) a validade do Auto de Infração nº 5.013.772-2 diante do extravio de mídias digitais contendo elementos essenciais à constituição do crédito tributário;
(ii) a adequação do critério de fixação dos honorários advocatícios, considerando o elevado proveito econômico da parte vencedora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Corte da Cidadania possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goze de presunção de certeza e liquidez, o extravio de elementos essenciais à constituição do crédito tributário, como as mídias digitais que continham planilhas analíticas e dados utilizados para aferição da base de cálculo, da alíquota e do fato gerador, prejudica o direito de defesa do contribuinte e impossibilita a análise judicial da regularidade do débito cobrado (STJ; AgRg-AREsp 783.118; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 10/03/2016).

No caso dos autos, o extravio das mídias digitais foi admitido pela Administração Pública, conforme troca de e-mails constantes nos autos, impossibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa pela contribuinte. Assim, é juridicamente correta a conclusão do magistrado a quo, que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.013.772-2.

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema nº 1.076), fixou tese vinculante no sentido de que a fixação de honorários por apreciação equitativa só é permitida quando o proveito econômico for inestimável, irrisório ou o valor da causa for muito baixo. Quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico forem elevados, é obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

No caso concreto, o valor histórico do proveito econômico obtido pela parte vencedora é de R$ 22.129.926,95 (vinte e dois milhões, cento e vinte e nove mil, novecentos e vinte e seis reais e noventa e cinco centavos), não se enquadrando nas hipóteses de arbitramento por equidade previstas no art. 85, § 8º, do CPC. Assim, deve ser mantida a fixação dos honorários nos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, § 3º, do CPC, conforme decidido na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O extravio de elementos essenciais à constituição do crédito tributário, como mídias digitais contendo dados utilizados para a apuração do débito, viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, ensejando a nulidade do Auto de Infração.

A fixação de honorários advocatícios deve observar os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico forem elevados, não se aplicando o critério de equidade previsto no § 8º do mesmo artigo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 85, §§ 3º e 8º; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, § 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AREsp 783.118, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJE 10/03/2016; STJ, REsp 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1.076), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16/03/2022; TJES, AC 5006437-62.2022.8.08.0014, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Terceira Câmara Cível, publ. 19/11/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5018555-74.2021.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELAD
A
:
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

RELATOR: DES.
SUBS. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em
razão
da
sentença
(id. 6326197) proferida pelo Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME
,
a qual
julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.013.772-2
.

Ao final, condenou o Ente Estadual ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor do proveito econômico obtido pela apelada, arbitrados nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, incisos I a V, do CPC.

Sustenta
o recorrente
, em síntese, que
o extravio das mídias digitais (CD’s ROM’s) não foi, em momento algum, impeditivo para que na esfera administrativa a apelada exercesse o contraditório.

Ao final, apontou ser que ser impossível a fixação dos honorários advocatícios com base nos § 3º, do art. 85 do CPC, diante do elevado proveito econômico, trazendo oneração excessiva ao Estado. Assim, postula a aplicação do art. 85, §8º, do CPC.

Pois bem.

De início, tenho por rejeitar a preliminar de ausência de interesse recursal, porquanto o recorrente só cancelou a CDA nº 05097/2021, vinculada ao Auto de Infração nº 5.013.772-2, em virtude de ordem judicial,
cujo desfecho definitivo, entretanto, aguarda o resultado do julgamento da presente anulatória de débito fiscal, conforme apontado pelo próprio magistrado responsável pela respectiva execução fiscal (id. 8247390).

Logo, rejeito a preliminar.

Quanto à apontada ausência de dialeticidade, também não comporta acolhimento, pois das razões apresentadas pelo recorrente é possível extrair os motivos do seu inconformismo e os motivos pelos quais o
decisum
deve ser reformado, sendo certo que esta Corte reverbera que
“a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença”
(TJES; AC 5006437-62.2022.8.08.0014; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Publ. 19/11/2024).

Na sequência,
quadra destacar que
a
Corte da Cidadania se manifesta de forma sólida
no sentido de
que
“a CDA goza da presunção de certeza e liquidez, contudo,
não se pode entender que permanece hígido o título executivo em face do extravio, pois tal fato prejudica o direito de defesa do devedor
e impossibilita o poder judiciário de analisar a regularidade da constituição do débito cobrado”
(STJ; AgRg-AREsp 783.118; Proc. 2015/0239647-4; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 10/03/2016).

Na hipótese, observa-se do id. 6326158 a troca de diversos
e-mails, onde
Estado
admite o extravio dos CD’s, cujos conteúdos não foram digitalizados, impedindo o devido acesso à parte interessada
.

Veja
m
-se
trechos dos e-mails
enviados pela
Administração Pública
à recorrente
:

“
O processo físico 71450190, continha em seu conteúdo um CD com dados sobre a autuação.

Ocorre que no momento da digitalização do processo, ao que me parece, o conteúdo deste CD não foi digitalizado.

A SEFAZ ainda possui o arquivo dos processos físicos digitalizados?

É possível a inclusão do conteúdo deste CD no processo citado para entrega do mesmo ao contribuinte

Aguardo resposta para retornar informação ao contribuinte”.

“
O processo solicitado foi encaminhado a V. Sa. Da forma em que se encontra em nosso sistema.

Com relação aos CDs citados no processo, informamos que os mesmos não foram incluídos no processo no
momento da digitalização.

Demandamos o arquivo geral para verificação da localização dos respectivos CDs, mas o
responsável pelo arquivo nos informou que estas mídias não estão no Arquivo Geral e solicitou informações do
CERF, que possivelmente estariam com essas mídias.

Diante do silêncio, do CERF, em relação às mídias solicitadas, entendemos que as mesmas não existem mais na
SEFAZ-ES.

Portanto, não teremos como atender vossa solicitação
”.
[não existem grifos no original]

Desta forma, mostra-se revestida de juridicidade a conclusão do magistrado
a quo
ao apontar que
“a perda dos CDs contidos no Processo Administrativo n.º 71450190 e em seu apenso n.º 72780657, confessada pela requerida nos documentos contidos nos ids 8944380 e 8944382, equivale ao extravio dos próprios processos administrativos, eis que esses CDs continham planilhas analíticas do cálculo do imposto e o resultado da diligência feita em grau de recurso voluntário que excluiu da autuação diversas notas fiscais”
.

Com efeito, considerando que nas mídias extraviadas constavam elementos que foram utilizados para aferição da base de cálculo, da alíquota, e do próprio fato gerador do crédito tributário que resultou no Auto de Infração 5.013.772-2, a não concessão do devido acesso à contribuinte impediu seu pleno acesso ao exercício do contraditório e da ampla defesa, circunstância que impõe a manutenção da sentença recorrida, que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.013.772-2.

No tocante à pretensão de suspensão do feito em razão do tema 1.255 do STF, referente ao critério de fixação dos honorários advocatícios nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, registro que inexiste qualquer ordem emanada por aquela Corte Suprema neste sentido.

Acerca do pedido de reforma da sentença neste ponto, para que seja adotado o critério equitativo, em razão do elevado proveito econômico da parte apelada, cujo valor histórico é de R$ 22.129.926,95 (vinte e dois milhões, cento e vinte e nove mil, novecentos e vinte e seis reais, e noventa e cinco centavos), considero que a pretensão não prospera.

Isso porque
deve ser observada a orienta
ção vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito dos Recursos Especiais nºs. 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema nº 1.076), no sentido de que:
“A fixação dos honorários por apreciação
equitativa

não é permitida

quando
os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda
forem elevados
.
É obrigatória
nesses casos a
observância
dos percentuais previstos nos
§§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade
quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for
inestimável ou irrisório
; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Portanto, considerando que a decisão do recurso repetitivo tem caráter vinculativo, conforme artigo 1.039 do CPC, e tendo em vista que o Pretório Excelso ainda não firmou tese obrigatória sobre a matéria, não vislumbro possibilidade de adotar compreensão dissociada daquela firmada n
a sentença
, no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do artigo 85, do CPC.

Ante o exposto,

conheço

do recurso e, no mérito,
nego-lhe
provimento
.

Em atenção ao art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários em 1% (um por cento)
,
a ser aplicado sobre a
última faixa aplicável prevista nos incisos do §3º, do mesmo artigo
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o entendimento inserto no voto exarado pela douta relatoria.

É o voto.