Tribunal: TJES
Processo: 5024491-12.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. FENÓTIPO. COTAS RACIAIS. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato eliminado do concurso público para provimento de vagas na Secretaria de Estado da Gestão e Recursos Humanos do Espírito Santo (SEGER/ES) sob a alegação de exclusão indevida do sistema de cotas raciais. O apelante autodeclarou-se negro, mas teve sua autodeclaração recusada pela comissão de heteroidentificação, decisão mantida após recurso administrativo. O pedido de reintegração ao certame foi negado em primeiro grau sob o fundamento de inexistência de direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a decisão da comissão de heteroidentificação que indeferiu a autodeclaração do apelante foi ilegal ou arbitrária; (ii) estabelecer se o mandado de segurança é via processual adequada para rediscutir o mérito da avaliação fenotípica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída de direito líquido e certo, não sendo cabível quando há necessidade de dilação probatória para comprovação da alegação.

4. O edital do concurso previa expressamente o procedimento de heteroidentificação, utilizando exclusivamente o critério fenotípico, e estabelecia que as decisões da comissão teriam validade apenas para aquele certame.

5. O Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade da heteroidentificação para evitar fraudes em cotas raciais, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC nº 41).

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica que a avaliação fenotípica pela comissão de heteroidentificação tem presunção de legalidade e fé pública, não podendo ser infirmada sem prova documental robusta e inequívoca.

7. A alegação de que o apelante foi reconhecido como negro/pardo em outros concursos não gera direito subjetivo à mesma conclusão por bancas distintas, visto que cada certame estabelece critérios próprios.

8. A decisão administrativa foi devidamente motivada, tendo sido mantida pela comissão recursal após reanálise da filmagem da heteroidentificação.

9. O controle judicial limita-se à legalidade do ato, não sendo possível ao Judiciário substituir-se à banca para reavaliar o critério fenotípico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O mandado de segurança não é meio processual adequado para questionar avaliação fenotípica realizada por comissão de heteroidentificação em concurso público, pois exige prova pré-constituída e não admite dilação probatória.

2. O parecer da comissão de heteroidentificação goza de presunção de legalidade e fé pública, podendo ser afastado apenas mediante prova robusta e inequívoca da ilegalidade.

3. A confirmação da autodeclaração racial em outros certames não vincula novas bancas de heteroidentificação, que realizam avaliações independentes conforme critérios próprios.

4. A Administração Pública pode adotar controle por heteroidentificação para evitar fraudes nas cotas raciais, desde que respeitados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024491-12.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ERICK RIBEIRO BORGES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. FENÓTIPO. COTAS RACIAIS. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato eliminado do concurso público para provimento de vagas na Secretaria de Estado da Gestão e Recursos Humanos do Espírito Santo (SEGER/ES) sob a alegação de exclusão indevida do sistema de cotas raciais. O apelante autodeclarou-se negro, mas teve sua autodeclaração recusada pela comissão de heteroidentificação, decisão mantida após recurso administrativo. O pedido de reintegração ao certame foi negado em primeiro grau sob o fundamento de inexistência de direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a decisão da comissão de heteroidentificação que indeferiu a autodeclaração do apelante foi ilegal ou arbitrária; (ii) estabelecer se o mandado de segurança é via processual adequada para rediscutir o mérito da avaliação fenotípica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída de direito líquido e certo, não sendo cabível quando há necessidade de dilação probatória para comprovação da alegação.

4. O edital do concurso previa expressamente o procedimento de heteroidentificação, utilizando exclusivamente o critério fenotípico, e estabelecia que as decisões da comissão teriam validade apenas para aquele certame.

5. O Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade da heteroidentificação para evitar fraudes em cotas raciais, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC nº 41).

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica que a avaliação fenotípica pela comissão de heteroidentificação tem presunção de legalidade e fé pública, não podendo ser infirmada sem prova documental robusta e inequívoca.

7. A alegação de que o apelante foi reconhecido como negro/pardo em outros concursos não gera direito subjetivo à mesma conclusão por bancas distintas, visto que cada certame estabelece critérios próprios.

8. A decisão administrativa foi devidamente motivada, tendo sido mantida pela comissão recursal após reanálise da filmagem da heteroidentificação.

9. O controle judicial limita-se à legalidade do ato, não sendo possível ao Judiciário substituir-se à banca para reavaliar o critério fenotípico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O mandado de segurança não é meio processual adequado para questionar avaliação fenotípica realizada por comissão de heteroidentificação em concurso público, pois exige prova pré-constituída e não admite dilação probatória.

2. O parecer da comissão de heteroidentificação goza de presunção de legalidade e fé pública, podendo ser afastado apenas mediante prova robusta e inequívoca da ilegalidade.

3. A confirmação da autodeclaração racial em outros certames não vincula novas bancas de heteroidentificação, que realizam avaliações independentes conforme critérios próprios.

4. A Administração Pública pode adotar controle por heteroidentificação para evitar fraudes nas cotas raciais, desde que respeitados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ERICK RIBEIRO BORGES
em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e INSTITUTO CONSULPLAN
, denegou a segurança pretendida por inexistir direito líquido e certo invocado pelo impetrante.

Em suas razões recursais, o apelante alega que sua exclusão pela comissão de heteroidentificação foi ilegal, imotivada e sem critérios objetivos previamente estabelecidos no edital, contrariando princípios da legalidade, segurança jurídica e vinculação ao instrumento convocatório. Argumenta, ainda, que sua autodeclaração como pardo foi confirmada em outros concursos, reforçando a arbitrariedade da decisão administrativa.

Além disso, defende que a ausência de parâmetros normativos claros para a heteroidentificação fere a isonomia e o devido processo legal, impedindo o exercício do contraditório e da ampla defesa. Alega que a motivação genérica do indeferimento não atende ao princípio da fundamentação dos atos administrativos, tornando a decisão nula. Diante disso, requer a reforma da sentença para “
a manutenção da parte autora no concurso público dentro das vagas destinados a candidatos negros e/ou pardos, para que seja nomeado e empossado no cargo
” (pág. 15 do ID n. 9114137).

Contrarrazões apresentadas pelas partes peladas (ID n. 9114139 e 9114140), pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua intervenção (ID n. 11876486).

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Consoante ao relatado, recurso de apelação cível interposto em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado, denegou a segurança pretendida.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do mérito.

Inicialmente, convém tecer breves considerações acerca da lide posta em juízo para maior compreensão da controvérsia recursal.

Na origem, foi impetrado mandado de segurança com pedido liminar por
ERICK RIBEIRO BORGES
contra suposto ato coator perpetrado pela COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO QUADRO DE SERVIDOR DA SECRETARIA DE ESTADO DA GESTÃO E RECURSOS HUMANOS (SEGER/ES),

executado pelo
INSTITUTO CONSULPLAN
.

Em sua exordial, sustenta que
i)
se candidatou para uma vaga no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no quadro de servidores da SEGER/ES, dentro das vagas reservadas a candidatos negros e/ou pardos;
ii)
segundo constava no edital, além da autodeclaração apresentada no momento de inscrição, os candidatos deveriam se submeter a um exame de heteroidentificação realizado por uma comissão específica e destinada a este fim, e;
iii)
foi convocado para avaliação pela comissão de heteroidentificação, a qual, de forma ilegal, imotivada, isolada e desarrazoada não confirmou a autodeclaração realizada pelo candidato, nem mesmo em sede de recurso administrativo.

Devidamente citados, o Estado do Espírito Santo e o Instituto CONSULPLAN

prestaram informações defendendo a legalidade do procedimento de verificação, sustentando que “
o candidato possui traços finos, não havendo predominância de características fenotípicas negroides
”.

Seguindo o iter procedimental, sobreveio sentença em que o d. Juízo de origem denegou a segurança pretendida, sob o fundamento de inexistência de direito líquido e certo invocado pelo impetrante.

Em suas razões recursais, o apelante alega que sua exclusão pela comissão de heteroidentificação foi ilegal, imotivada e sem critérios objetivos previamente estabelecidos no edital, contrariando princípios da legalidade, segurança jurídica e vinculação ao instrumento convocatório. Argumenta, ainda, que sua autodeclaração como pardo foi confirmada em outros concursos, reforçando a arbitrariedade da decisão administrativa.

Além disso, defende que a ausência de parâmetros normativos claros para a heteroidentificação fere a isonomia e o devido processo legal, impedindo o exercício do contraditório e da ampla defesa. Alega que a motivação genérica do indeferimento não atende ao princípio da fundamentação dos atos administrativos, tornando a decisão nula. Diante disso, requer a reforma da sentença para “
a manutenção da parte autora no concurso público dentro das vagas destinados a candidatos negros e/ou pardos, para que seja nomeado e empossado no cargo
” (pág. 15 do ID n. 9114137).

Pois bem.

De plano, entendo pelo
desprovimento
do recurso interposto. Explico.

Conforme dispõe o
caput
do artigo 1º da
Lei nº 12.016/2009
, o mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo,
desde que comprovado de maneira inequívoca por prova pré-constituída
, sem a necessidade de dilação probatória,
in verbis
:

Art. 1º
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Assim, o manejo da via mandamental exige prova pré-constituída, de modo que, havendo fatos controversos que demandem instrução probatória mais aprofundada, a parte deve buscar a tutela jurisdicional por meio da via processual adequada.

Não obstante, cumpre ressaltar que as regras estabelecidas no edital possuem força vinculante entre as partes, conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O edital é a norma interna do certame, devendo ser fielmente observado tanto pela Administração quanto pelos candidatos, especialmente no que se refere ao procedimento de heteroidentificação.

Dito isso, o Edital de Abertura nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no quadro de servidores da Secretaria de Estado da Gestão e Recursos Humanos (SEGER/ES) - estabeleceu a reserva de 17% (dezesete por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos negros e, ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispôs:

5.2 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E AOS CANDIDATOS INDÍGENAS

5.2.1
Das vagas destinadas a cada cargo/área de formação e das que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso, 17% serão reservadas aos candidatos negros
e 3%, aos candidatos indígenas, conforme a Lei Estadual nº 11.094, de 7 de janeiro de 2020.

5.2.1.1 A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a três.

5.2.1.2 Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 5.2.1 deste edital resulte em número fracionado, este será elevado até o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5, ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

5.2.1.3 Ficam destinadas aos candidatos negros inscritos e aprovados nesta condição, 3ª (terceira), a 9ª (nona), a 16ª (décima sexta), a 21ª (vigésima primeira) vaga e assim sucessivamente, no prazo de validade do concurso conforme Anexo V.

[...]

5.2.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros ou aos candidatos indígenas e preencher a autodeclaração de que é indígena, ou preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

5.2.2.1 A autodeclaração terá validade somente para este concurso público.

5.2.2.2 As informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do candidato, devendo este responder por qualquer falsidade.

5.2.2.2.1 Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da averiguação de sua veracidade, a qualquer tempo, caso necessário.

5.2.2.3 A relação provisória dos candidatos que se autodeclararam negros para concorrer na condição de negro indígena será divulgada no endereço eletrônico www.ibade.org.br, na data provável de 28 de dezembro de 2023.

5.2.2.3.1 O candidato que desejar interpor recurso contra a relação provisória dos candidatos com inscrição deferida para concorrer na condição de negro ou indígena deverá observar os procedimentos estabelecidos na relação a que se refere o subitem 5.2.2.3 deste edital.

5.2.3 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.3.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros.

5.2.3.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada.

5.2.3.3 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar presencialmente, à comissão de heteroidentificação.

5.2.3.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Instituto Consulplan para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação.

5.2.3.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.

5.2.3.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação.

5.2.3.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.2.3.5.1 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

5.2.3.6 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado.

5.2.3.6.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso.

5.2.3.6.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos.

5.2.3.6.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

5.2.3.7 Será eliminado do concurso o candidato que:

a) se recusar a ser filmado;

b) prestar declaração falsa;

c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.

5.2.3.7.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto.

5.2.3.7.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa pela autoridade policial, será o candidato eliminado do concurso e a cópia dos documentos tidos como falsos será remetida ao Ministério Público Estadual para adoção das providências necessárias à deflagração da ação penal respectiva, e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou cargo público, após regular processo administrativo, em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

5.2.3.7.3 Caso, por unanimidade, a comissão de heteroidentificação verifique a possibilidade de que o candidato tenha incorrido em declaração falsa, os documentos e informações referentes ao candidato serão encaminhados às instâncias e órgãos competentes para averiguação, conforme parecer motivado pela comissão, que deverá conter justificativa e devido encaminhamento, nos termos do art. 50 da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

5.2.3.8 As hipóteses de que tratam os subitens 5.2.3.7.1 e 5.2.3.7.2 deste edital não ensejam o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação.

5.2.3.9 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza.

(destaquei - págs. 31/32 do arq. digital no ID n. 9114084)

Deste modo, verifica-se que o edital foi publicado e o concurso foi realizado enquanto vigente a Lei Estadual nº 11.094/2020, em que à época determinava a reserva aos negros de 17% (dezessete por cento) e aos indígenas de 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos estaduais. Portanto, anterior à publicação e vigência da Lei N. 12.010 de 21 de dezembro de 2023, a qual revogou totalmente a referida lei estadual.

Isto posto, o Supremo Tribunal Federal
já reconheceu a legitimidade dos métodos de verificação da identidade racial dos candidatos, desde que respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa
.

Conforme decidido na ADC nº 41, o STF validou a utilização de critérios de heteroidentificação, em complemento à autodeclaração, por bancas examinadoras de concursos públicos, com o propósito de garantir a correta aplicação das cotas raciais.

Nesse contexto, observa-se que o edital em questão adotou um sistema misto de identificação, combinando duas formas distintas de verificação da condição de candidato negro: a autodeclaração e o procedimento de heteroidentificação. Portanto, ao inscrever-se no concurso, o candidato aderiu voluntariamente às regras editalícias, não podendo, posteriormente, questionar critérios expressamente previstos e aceitos no momento da inscrição.

No caso em análise,
a banca examinadora avaliou presencialmente o candidato e, por decisão unânime, concluiu que ele não apresentava traços fenotípicos preponderantemente negroides (ID n. 9114099), motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão.

Não obstante, através das informações prestadas (ID n. 9114105, pág. 5), a respectiva decisão foi devidamente corroborada pela Comissão Recursal do concurso, também de forma unânime, sendo realizada a análise da filmagem e do procedimento de heteroidentificação.
Deste modo, a autodeclaração como negro ou pardo para participação em concursos públicos não garante, por si só, a aprovação ou a reserva de vaga. A verificação dessa condição é de competência da Banca Examinadora, que realiza o procedimento de heteroidentificação com base na legislação, nas normas do edital e nos critérios adotados pelo IBGE, os quais consideram aspectos como tonalidade da pele, textura capilar e traços faciais.

Além disso, o fato de o impetrante ter sido considerado negro em outros concursos não gera direito subjetivo à mesma conclusão por bancas diversas. Cada certame estabelece seus próprios critérios e conduz avaliações independentes, o que pode resultar em interpretações distintas.

Sobre o tema, o
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
já se manifestou no
RMS nº 58.785-MS
, no qual consignou que

o mandado de segurança não se revela adequado para questionar a avaliação da comissão de heteroidentificação em concurso público, pois a via mandamental exige prova documental incontestável e não comporta dilação probatória,

vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. POSTERIOR RECUSA DESSA CONDIÇÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL. CASO CONCRETO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA SE QUESTIONAR A PRETENDIDA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE DO IMPETRANTE.
ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO ENTRE MEMBROS DA COMISSÃO ESPECIAL. VÍNCULO CONJUGAL ENTRE DOIS DELES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA EXTRAÍDA DE REDES SOCIAIS. FORÇA PROBATÓRIA INSUFICIENTE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. A ampla devolutividade do recurso ordinário em mandado de segurança, assemelhado à apelação, autoriza a que o tribunal revisor efetue amplo escrutínio da causa a ele devolvida, como bem se extrai da combinada exegese dos arts. 1.028 e 1.013 do Código de Processo Civil.

2. Caso concreto em que o impetrante disputou uma das vagas para provimento de cargos de Analista Judiciário do quadro efetivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, concorrendo às cotas reservadas às pessoas pretas/pardas. Ocorreu que, embora autodeclarado pardo, essa condição não foi confirmada pela banca examinadora, mesmo após apreciação do recurso administrativo, instruído com fotografias e laudos emitidos por médicos dermatologistas. Daí a irresignação que o motivou a impetrar o presente mandamus, no qual busca a concessão da ordem para que seja reconhecido como candidato de cor parda.

3. Como ensinado por CELSO AGRÍCOLA BARBI, "
o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos
" (Do mandado de segurança. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 56-57).

4.
Nessa toada, ainda que o impetrante afirme ser titular de uma posição jurídica alegadamente violada por autoridade pública, a opção pela via corretiva mandamental somente se mostrará procedimentalmente adequada se os fatos que alicerçarem tal direito puderem ser comprovados de plano e de forma incontestável, mediante a apresentação de prova documental trazida já com a petição inicial
.

5. O parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova.
Na espécie, os elementos probatórios trazidos com a exordial não se revelam aptos a desautorizar, de plano, a desfavorável conclusão a que chegaram os três componentes da Comissão, no que averbaram a condição não parda do candidato autor. Outrossim, a dilação probatória é providência sabidamente incompatível com a angusta via do mandado de segurança, o que inibe a pretensão autoral de desconstituir, dentro do próprio writ, a conclusão a que chegaram os avaliadores
.

6.
Se alguma margem de subjetividade deve mesmo ser tolerada, ante a falta de critérios objetivos seguros, exsurge, então, mais uma forte razão a sinalizar em desfavor do emprego do especialíssimo rito mandamental para se discutir e definir, no caso concreto, o direito do recorrente em se ver enquadrado como pardo, para o fim de concorrer em vagas nesse segmento reservadas
.

7. As provas apresentadas pelo impetrante, acerca do aventado relacionamento entre dois dos integrantes da comissão, foram extraídas, segundo informado pelo próprio candidato, de "redes sociais", razão pela qual, só por si e de per si, não induzem à necessária certeza e incontestabilidade acerca da situação jurídica que delas se deseja extrair (a saber, o estado de conjugalidade entre os apontados componentes da comissão especial), carecendo o fato assim anunciado de maior e mais aprofundada investigação - inviável em sítio mandamental -, em ordem a se poder afastar a presunção relativa de legalidade de que se revestem os atos administrativos que, no ponto, vão desde a portaria de designação dos membros da comissão especial até ao seu posterior e unânime pronunciamento pela recusa da autodeclarada condição de pardo do autor recorrente.

8. Também no mandado de segurança, a prova pré-constituída ofertada com a inicial tem por destinatário final o juízo, a quem toca o encargo último de valorar a força de seu conteúdo probante. Por isso que, mesmo quando não impugnada, pela autoridade coatora, a falta de aptidão da prova pré-constituída para conferir veracidade ao fato afirmado pela parte impetrante, ainda assim poderá o juiz, em seu ofício valorativo, recusar-lhe força probante, como no caso presente.

9. Recurso ordinário conhecido para, de ofício, extinguir a ação mandamental, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita.

(RMS n. 58.785/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Neste sentido, a avaliação fenotípica, por sua própria natureza, exige um grau de subjetividade, o que não se mostra viável na via estreita do mandado de segurança.

Na hipótese em tela, o impetrante fundamenta sua pretensão principalmente na apresentação de
fotografias pessoais e documentos de outros concursos públicos nos quais foi aceito como cotista
. No entanto, tais provas não possuem aptidão suficiente para
afastar a conclusão técnica da comissão de heteroidentificação.

Dessa forma,
não se pode admitir que simples fotografias ou registros de outras bancas sirvam como elemento probatório suficiente para invalidar a decisão proferida por uma comissão composta
.

Outrossim, Importante destacar que a Resolução nº 541 do CNJ, em seu art. 11, estabelece que as decisões das comissões de heteroidentificação devem ser arquivadas em pasta individual do candidato, para garantir a proteção de seus dados pessoais, assim como que terão validade apenas para o concurso para a qual foi designada:

Art. 11.
A comissão de heteroidentificação sempre deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado.

§ 1º As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o concurso público para a qual foi designada, não servindo para outras finalidades.

§ 2º É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos(as) candidatos(as).

§ 3º O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527/2011.

§ 4º O resultado provisório do procedimento de heteroidentificação será publicado em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, do qual constarão os dados de identificação do(a) candidato(a), a conclusão do parecer da comissão de heteroidentificação a respeito da confirmação da autodeclaração e as condições para exercício do direito de recurso pelo(a) interessado(a).

Deste modo, ainda que o impetrante alegue ausência de fundamentação, as razões do indeferimento foram registradas e disponibilizadas conforme exigido pela norma.

Assim, para a concessão da segurança pleiteada, caberia ao impetrante demonstrar, de maneira
incontestável
, a violação a um direito líquido e certo. No entanto, verifica-se que a pretensão recursal visa, em essência,
a rediscussão do mérito da decisão administrativa
, o que é incabível na via processual eleita.

Nesse jaez é o entendimento do Tribunais Pátrios em casos análogos:

MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso público – Impetração contra ato do Presidente da Comissão Recursal de Heteroidentificação para o Exame Nacional da Magistratura – ENAM que negou provimento ao recurso administrativo interposto contra o indeferimento, pela Comissão de Heteroidentificação, do pedido para participar do ENAM como pessoa negra (preta ou parda) – Inadequação da via eleita –

Hipótese em que o reconhecimento do direito propalado demandaria dilação probatória – Inexistência de direito líquido e certo a ser amparado em razão de ilegalidade ou abuso de poder
– Inteligência dos arts. 330, III, 485, I e VI, e 486, § 1º, do Código de Processo Civil c/c os arts. 1º, 6º, § 5º, e 10 da Lei 12.016/09 – Precedentes do E. STJ e deste C. Órgão Especial – SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-SP - Mandado de Segurança Cível: 21510206720248260000 São Paulo, Relator: Renato Rangel Desinano, Data de Julgamento: 04/09/2024, Órgão Especial, Data de Publicação: 06/09/2024) (destaquei).

APELANTE: DENICE FERREIRA DUTRA ESPINOZA APELADO: FUNDAMENTAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO —
MANDADO DE SEGURANÇA
— CONCURSO VESTIBULAR — CANDIDATA CLASSIFICADA POR COTA DE NEGRO/PARDO —
NÃO RATIFICAÇÃO DA AUTO DECLARAÇÃO POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO
— MÉRITO ADMINISTRATIVO —
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
— SENTENÇA RATIFICADA. Segundo STF "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41/DF, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 17/08/2017).
A análise do mérito do parecer se confunde com a análise do mérito do ato administrativo, o que é vedado ao Poder Judiciário, cuja análise cinge apenas à sua legalidade.
(TJ-MT 10050563520198110006 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 22/03/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/04/2022) (destaquei).

MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS.
AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. INAPTIDÃO DO IMPETRANTE. HETEROIDENTIFICAÇÃO.
POSSIBILIDADE. PREVISÃO EDITALÍCIA. POLÍTICA DE COTAS DA LEI 12.990/2014. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 41/2018. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. A IMPUGNAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO ENSEJA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCABÍVEL EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Trata-se de mandado de segurança por meio do qual o impetrante, participante de processo seletivo para ingresso na Academia de Bombeiro Militar, alegando ter sido violado seu direito líquido e certo, pretende a anulação de ato administrativo que o considerou inapto na avaliação de confirmação de etnia declarada, vedando que concorra a uma das vagas destinadas a cotistas negros.
2. O edital do certame prevê a 'Avaliação fenotípica do candidato como procedimento de heteroidentificação'.
3. Consoante o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/2018, 'É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa'. 4. O procedimento de heteroidentificação para fins de preenchimento das vagas foi estabelecido pela Portaria CBMERJ nº 1.026/2018, sendo vedado ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de avaliação utilizados.
5. A impugnação aos critérios de avaliação enseja dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança, que tem por finalidade proteger direito líquido e certo, não demonstrado pelo impetrante.
6. O recurso de agravo interno resta prejudicado porquanto enfrentadas, na apreciação do mérito do mandado de segurança, as questões objeto do recurso. 7. Segurança denegada, prejudicado o agravo interno. (TJ-RJ - MS: 00096819120208190000, Relator: Des(a). ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 21/07/2020, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2020) (destaquei)
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Inclusive, no mesmo aspecto é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. VAGAS DESTINADAS À CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. INAPTIDÃO DECLARADA NO PROCESSO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA CONTUNDENTES EM SENTIDO CONTRÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconhece ser possível que a Administração Pública adote um controle, por comissão heterônoma, que permita examinar a veracidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios previstos no edital do certame, para evitar burlas. Dessa forma, a despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto.
2. Na espécie, a banca examinadora procedeu ao exame do caso, com base nos critérios previstos no edital, e alcançou a conclusão no sentido de que o Agravante não estaria apto a concorrer pelas vagas reservadas à implementação da política de cotas raciais
. 3. No esteira da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, “o parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova. [...] Outrossim, a dilação probatória é providência sabidamente incompatível com a angusta via do mandado de segurança, o que inibe a pretensão autoral de desconstituir, dentro do próprio writ, a conclusão a que chegaram os avaliadores” (STJ - RMS: 58785 MS 2018/0250415-0, Data de Julgamento: 23/08/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022)
4. In casu, o Agravante limitou-se a apresentar algumas poucas fotografias de pessoas que afirma serem sua família e algumas imagens de si mesmo, as quais não configuram verdadeiras provas capazes de evidenciar, de plano, a ilegalidade do ato administrativo impugnado, impondo-se, ainda, a observância à via estreita do mandado de segurança.
5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5007409-40.2023.8.08.0000; Relator: Raphael Americano Camara; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 04.06.2024) (destaquei).

Portanto, a impetração pretende desconstituir a avaliação feita pela comissão de heteroidentificação com base em documentos particulares e fotografias, o que demonstra a necessidade de um exame mais amplo, incompatível com a estreita via do mandado de segurança.

Não obstante, a alegação de que o impetrante possui direito líquido e certo à inclusão no sistema de cotas exige prova robusta e inequívoca, a qual não se mostra presente nos autos.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
ERICK RIBEIRO BORGES
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença objurgada.

Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei N. 12.016/2009.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar