Tribunal: TJES
Processo: 0000534-47.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA COMO ATENUANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando a Maxsoel a pena de 11 anos de reclusão e 1.100 dias-multa e a Samuel a pena de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, ambos em regime inicial fechado. Maxsoel requereu absolvição por insuficiência de provas, redução da pena-base e restituição do numerário apreendido; Samuel pleiteou redução da pena-base, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e aplicação do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a prova produzida é suficiente para a manutenção da condenação;
(ii) estabelecer se a pena-base dos réus deve ser redimensionada diante da ausência de fundamentação idônea na valoração de circunstâncias judiciais;
(iii) determinar se incidem a atenuante da confissão espontânea e a causa de diminuição do tráfico privilegiado;
(iv) verificar se é cabível a restituição do numerário apreendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas por autos de a.

8- Não se reconhece a atenuante da confissão espontânea, pois a admissão de posse da droga apenas para uso não caracteriza confissão da conduta típica do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Súmula 630/STJ).

9- É aplicável o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) ao réu Samuel, na fração máxima de 2/3, em razão da primariedade, bons antecedentes e quantidade não exacerbada de droga apreendida (11,65g de cocaína).

10- A pena definitiva de Samuel foi fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, em regime inicial aberto.

11- O pedido de restituição do numerário apreendido é improcedente, pois a defesa não comprovou que a quantia de R$ 755,00 não estava vinculada ao tráfico, sendo aplicável o confisco previsto no art. 243, parágrafo único, da CF/1988, art. 91, II, do CP e art. 63, I, da Lei 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12- Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1- O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a amparar condenação por tráfico de drogas, quando coerente e harmônico.

2- A majoração da pena-base exige fundamentação concreta, não bastando elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3- A reincidência autoriza a exasperação da pena em 1/6, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

4- A confissão que não reconhece a prática do crime imputado não gera a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

5- Inquéritos e ações penais em curso não impedem a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado nem modulam sua fração (Tema Repetitivo 1139/STJ).

6- O redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 aplica-se na fração máxima de 2/3 quando preenchidos cumulativamente os requisitos legais e a quantidade de droga não é exacerbada.

7- A restituição de valores apreendidos em crime de tráfico depende de prova da origem lícita e de que não se relacionam ao delito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; art. 243, parágrafo único; CP, arts. 33, §2º, “c”, 44, 59, 65, III, “d”, 91, II; CPP, arts. 120, 121, 124, 580, 654, §2º; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 63, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016; STJ, AgRg no HC 972.646/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 28.5.2025, DJe 2.6.2025; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.8.2022, DJe 18.8.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.10.2023, DJe 23.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.107.531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19.3.2024, DJe 22.3.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 20.8.2024, DJe 23.8.2024; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2.212.758/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.6.2023, DJe 16.6.2023; STJ, AgRg no HC 994.431/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 5.8.2025, DJe 14.8.2025.preensão, laudos periciais e prova testemunhal idônea, especialmente os depoimentos policiais prestados em juízo, os quais constituem meio de prova válido e suficiente quando harmônicos e coerentes.

4- O pleito absolutório não prospera, pois os elementos colhidos indicam de forma segura que ambos os apelantes guardavam substância entorpecente com finalidade mercantil.

5- A pena-base de Maxsoel foi redimensionada, mantendo-se apenas a valoração negativa da personalidade, em razão da prática do crime durante o cumprimento de pena anterior, fixando-se a reprimenda inicial em 6 anos e 3 meses de reclusão.

6- Incide em seu desfavor a agravante da reincidência, o que justifica a elevação da pena em 1/6, resultando em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 735 dias-multa, em regime inicial fechado.

7- Em relação a Samuel, a pena-base foi reduzida para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando-se a valoração de personalidade e demais vetores com base em inquéritos e ações penais em curso, em observância à Súmula 444/STJ

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000534-47.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXSOEL DE LIMA RODRIGUES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA COMO ATENUANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando a Maxsoel a pena de 11 anos de reclusão e 1.100 dias-multa e a Samuel a pena de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, ambos em regime inicial fechado. Maxsoel requereu absolvição por insuficiência de provas, redução da pena-base e restituição do numerário apreendido; Samuel pleiteou redução da pena-base, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e aplicação do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a prova produzida é suficiente para a manutenção da condenação;
(ii) estabelecer se a pena-base dos réus deve ser redimensionada diante da ausência de fundamentação idônea na valoração de circunstâncias judiciais;
(iii) determinar se incidem a atenuante da confissão espontânea e a causa de diminuição do tráfico privilegiado;
(iv) verificar se é cabível a restituição do numerário apreendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas por autos de a.

8- Não se reconhece a atenuante da confissão espontânea, pois a admissão de posse da droga apenas para uso não caracteriza confissão da conduta típica do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Súmula 630/STJ).

9- É aplicável o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) ao réu Samuel, na fração máxima de 2/3, em razão da primariedade, bons antecedentes e quantidade não exacerbada de droga apreendida (11,65g de cocaína).

10- A pena definitiva de Samuel foi fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, em regime inicial aberto.

11- O pedido de restituição do numerário apreendido é improcedente, pois a defesa não comprovou que a quantia de R$ 755,00 não estava vinculada ao tráfico, sendo aplicável o confisco previsto no art. 243, parágrafo único, da CF/1988, art. 91, II, do CP e art. 63, I, da Lei 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12- Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1- O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a amparar condenação por tráfico de drogas, quando coerente e harmônico.

2- A majoração da pena-base exige fundamentação concreta, não bastando elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3- A reincidência autoriza a exasperação da pena em 1/6, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

4- A confissão que não reconhece a prática do crime imputado não gera a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

5- Inquéritos e ações penais em curso não impedem a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado nem modulam sua fração (Tema Repetitivo 1139/STJ).

6- O redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 aplica-se na fração máxima de 2/3 quando preenchidos cumulativamente os requisitos legais e a quantidade de droga não é exacerbada.

7- A restituição de valores apreendidos em crime de tráfico depende de prova da origem lícita e de que não se relacionam ao delito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; art. 243, parágrafo único; CP, arts. 33, §2º, “c”, 44, 59, 65, III, “d”, 91, II; CPP, arts. 120, 121, 124, 580, 654, §2º; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 63, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016; STJ, AgRg no HC 972.646/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 28.5.2025, DJe 2.6.2025; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.8.2022, DJe 18.8.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.10.2023, DJe 23.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.107.531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19.3.2024, DJe 22.3.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 20.8.2024, DJe 23.8.2024; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2.212.758/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.6.2023, DJe 16.6.2023; STJ, AgRg no HC 994.431/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 5.8.2025, DJe 14.8.2025.preensão, laudos periciais e prova testemunhal idônea, especialmente os depoimentos policiais prestados em juízo, os quais constituem meio de prova válido e suficiente quando harmônicos e coerentes.

4- O pleito absolutório não prospera, pois os elementos colhidos indicam de forma segura que ambos os apelantes guardavam substância entorpecente com finalidade mercantil.

5- A pena-base de Maxsoel foi redimensionada, mantendo-se apenas a valoração negativa da personalidade, em razão da prática do crime durante o cumprimento de pena anterior, fixando-se a reprimenda inicial em 6 anos e 3 meses de reclusão.

6- Incide em seu desfavor a agravante da reincidência, o que justifica a elevação da pena em 1/6, resultando em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 735 dias-multa, em regime inicial fechado.

7- Em relação a Samuel, a pena-base foi reduzida para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando-se a valoração de personalidade e demais vetores com base em inquéritos e ações penais em curso, em observância à Súmula 444/STJ

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MAXSOEL DE LIMA RODRIGUES e SAMUEL SANTANA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que condenou os réus pela prática do crime do artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando ao primeiro a pena de 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa, em regime inicial fechado,e ao segundo a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o réu Maxsoel requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base para o mínimo legal e a restituição do dinheiro apreendido (id. 12660433).

O réu Samuel pleiteia a redução da pena-base, a aplicação da fração de 1/6 pela atenuante da confissão e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 12660934).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 12660941). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento dos recursos apenas para afastar as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas na 1ª fase da dosimetria, realizando-se, contudo, o reforço de fundamentação para a negativação dos vetores relativos à culpabilidade e à natureza e quantidade da droga apreendida, com a readequação da pena-base (id. 15008908).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MAXSOEL DE LIMA RODRIGUES e SAMUEL SANTANA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que condenou os réus pela prática do crime do artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando ao primeiro a pena de 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa, em regime inicial fechado,e ao segundo a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o réu Maxsoel requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base para o mínimo legal e a restituição do dinheiro apreendido (id. 12660433).

O réu Samuel pleiteia a redução da pena-base, a aplicação da fração de 1/6 pela atenuante da confissão e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 12660934).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 12660941). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento dos recursos apenas para afastar as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas na 1ª fase da dosimetria, realizando-se, contudo, o reforço de fundamentação para a negativação dos vetores relativos à culpabilidade e à natureza e quantidade da droga apreendida, com a readequação da pena-base (id. 15008908).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...)
no dia 2 de outubro de 2020, por volta de 9h30min, na Avenida Brasil, Bairro São Gabriel, nessa Comarca, os réus guardavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que policiais militares, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido por esse Juízo, dirigiram-se até a residência do réu Maxsoel de Lima Rodrigues. Chegando ao local indicado, realizaram a busca e encontraram dentro do bolso de uma camisa que estava no guarda-roupas do réu 32 pinos de cocaína, além de R$755,00 em espécie e um caderno com anotações do tráfico de drogas. Merece registro que a busca foi acompanhada por Aylane Lima, irmã do réu Maxsoel, já que este não estava no imóvel no momento. Ouvido o acusado apenas em 19 de outubro de 2020, este afirmou que a droga encontrada pertencia ao réu Samuel Santana, demonstrando, contudo, ter conhecimento de que Samuel Santana estava guardando a droga na residência dele. Ouvido o réu Samuel, este assumiu a propriedade da droga apreendida, apresentando versão pouco crível de que, apesar de não ter contato com o réu Maxsoel e residir em outro Município, é apenas usuário de drogas e que deixou a droga apreendida na residência de Maxsoel com receio de que a genitora dele descobrisse que teve uma recaída e tinha intenção de retornar para pegar a droga. Merece registro que o réu Maxsoel já foi condenado por tráfico de drogas por este Juízo e que as denúncias anônimas ensejadoras do mandado de busca e apreensão apontavam-no justamente como guardião de drogas e armas para os traficantes do Bairro São Gabriel
(...)”

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga no interior da residência de Maxsoel.

O policial civil Eduardo Flores dos Anjos esclareceu em Juízo que se recordava da ocorrência e que tinham informações que Maxsoel guardava drogas e armas em sua residência, sendo que no dia dos fatos estavam em cumprimento de mandado de busca e apreensão quando localizaram em cima do armário pinos de cocaína e no bolso de uma camisa apreenderam certa quantia em dinheiro. A testemunha afirmou, também, que a irmã de Maxsoel acompanhou a diligência e ela disse que aconselhava o irmão a “sair dessa vida do tráfico”. O policial ainda esclareceu que em outra oportunidade também já havia efetuado a prisão de Maxsoel por envolvimento no tráfico de drogas.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

No interrogatório, o réu Maxsoel negou a propriedade da droga encontrada no interior da sua residência e disse não saber quem era o dono. Já o réu Samuel, tio de Maxsoel, assumiu a propriedade da droga para consumo próprio, e disse que o sobrinho não tinha conhecimento.

As versões apresentadas pelos réus não encontram amparo nas provas produzidas, mormente considerando que Maxsoel já estava sendo investigado pelo crime de tráfico de drogas, sendo, inclusive, expedido mandado de busca e apreensão em seu desfavor. Vale ressaltar que no dia fatos, em cumprimento ao referido mandado, os policiais apreenderam 32 pinos de cocaína no interior da residência de Maxsoel, além R$ 755,00 em espécie e um caderno com anotações relacionadas ao tráfico.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardarem substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à dosimetria da pena.

-Do réu Maxsoel

A pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, conforme documentação anexa, contudo deixo de valorá-los nesta fase; a
conduta social
do réu não é favorável, sendo o mesmo conhecido como traficante, havendo informações e denúncias relacionados ao envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, conforme depoimentos prestados em juízo e documentação contida no processo número 0004597-52.2020.8.08.0021, em apenso;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si uma condenação criminal, além de responder a outra ação penal, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado estava guardando e mantendo em depósito drogas em sua residência, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Como é sabido, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização.

Ocorre que a valoração negativa das circunstâncias encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea, merecendo ser afastada.

A ciência do ilícito não é suficiente para revelar uma maior culpabilidade, assim como o “espírito de ganância” não serve para fundamentar os motivos do crime já que o lucro fácil está contido na conduta comercializar a droga. Os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime também são genéricos, sendo que nem mesmo a quantidade de droga apreendida justifica o incremento da pena.

Merece ainda decote a valoração das circunstâncias do crime, uma vez que utilizados argumentos inerente ao tipo penal, e da conduta social já que
“informações e denúncias relacionados ao envolvimento do acusado com o tráfico de drogas”
culminaram na presente ação penal e não são suficientes para comprovar comportamento social inadequado.

Entendo por fazer um reforço argumentativo no que tange à personalidade, uma vez que a condenação anterior do réu foi considerada na segunda fase como agravante da reincidência, contudo, o
fato de o crime ter sido praticado durante o cumprimento de pena anterior autoriza a majoração da pena.

Assim, na primeira fase, mantenho a valoração apenas da personalidade e redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, devendo a pena ser majorada em 1/6, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Assim, fixo a pena intermediária em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial fechado já que a reincidência e a
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a manutenção do regime inicial mais gravoso. Nesse sentido: AgRg no HC n. 994.431/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.

-Do réu Samuel

A pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime pelos mesmos fundamentos.

A
culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, eis que guardou drogas em um imóvel habitado, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
é voltada para a prática de crimes, respondendo a outras duas ações penais pela prática do crime de furto, além de possuir um alvará judicial, conforme documentação anexa, evidenciando que possui a personalidade voltada a prática de crimes; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado estava guardando e mantendo em depósito drogas, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito

Vale destacar que guardar drogas em um imóvel habitado é inerente ao tipo penal, não sendo suficiente para revelar uma maior culpabilidade. Merece ainda decote a valoração da personalidade já a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base é vedada, conforme a Súmula 444 do STJ.

Conforme já exposto anteriormente, devem ser decotadas as circunstâncias, os motivos e consequências do crime, eis que utilizados os mesmos fundamentos.

Assim, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
A negativa de reconhecimento da confissão espontânea como atenuante encontra respaldo na Súmula n. 630 do STJ, pois o acusado não admitiu a prática do tráfico, mas apenas a posse para uso pessoal, o que descaracteriza confissão da conduta imputada
(AgRg no HC n. 972.646/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado deixou de aplicar o redutor de pena justificando que

o réu responde a outras ações penais.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06 ou mesmo modular a fração a ser utilizada.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)." (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).

2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)GRIFEI.

A quantidade da droga também não permite a modulação da fração por não ter sido exacerbada.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, a defesa de Maxsoel pleiteia a restituição do dinheiro apreendido.

Com efeito, dispõe o art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal que: “
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei
”.

Da mesma forma, tanto o art. 91, II, do Código Penal e o art. 63, I, da Lei de Drogas dispõem como efeito da condenação o perdimento de bens ou produtos relacionados à prática criminosa.

Logo, para prosperar o pedido de restituição, deve haver a comprovação de que o bem não serviu como instrumento ou produto do crime.

Nessa linha, já se manifestou o col. Superior Tribunal de Justiça que “
a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal (RMS n. 61.879/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)
”(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.212.758/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

No caso, caberia à Defesa o ônus de comprovar que o valor de R$ 755,00 apreendido não constitui instrumento ou produto do crime, sobretudo se considerar que o referido numerário foi apreendido junto com os entorpecentes, ônus este que a Defesa não se desincumbiu.

Assim, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação processual, não procede o pedido de restituição dos bens apreendidos.

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena de Maxsoel para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado, e de Samuel para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura em favor do réu Samuel Santana, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.