Tribunal: TJES
Processo: 5001044-44.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA, o qual deixou de nomeá-la para o cargo de Auxiliar Administrativo, para o qual foi aprovada em 61º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2018. A impetrante alegou que houve preterição indevida de sua classificação, em virtude de desistências de candidatos convocados e de contratações temporárias realizadas pela Administração para exercer as mesmas funções do cargo efetivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de terceiros pela Administração Pública, durante o prazo de validade do concurso, diante da desistência de candidatos convocados, configura preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas originalmente previstas em edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital somente se configura quando demonstrada, de forma inequívoca, a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI).

A existência de contratações temporárias durante o prazo de validade do concurso não implica, por si só, a preterição de candidatos aprovados, sendo necessário comprovar que tais contratações supriram cargos efetivos vagos, em afronta à ordem de classificação e em desvio de finalidade.

Não restou demonstrado nos autos que as contratações temporárias realizadas pelo Município de Ecoporanga tinham por objeto o preenchimento de cargos efetivos vagos para os quais a impetrante foi aprovada, tampouco que a Administração tenha agido com arbitrariedade ou desvio de finalidade.

A nomeação de candidatos aprovados fora das vagas do edital permanece submetida ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade do gestor público, inexistindo direito líquido e certo quando ausente comprovação cabal da preterição injustificada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária durante o prazo de validade de concurso público não configura, por si só, preterição indevida de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

Para que surja o direito líquido e certo à nomeação, o candidato deve comprovar que a Administração preencheu cargos efetivos vagos com contratados temporários de forma arbitrária e imotivada, em afronta à ordem classificatória.

A mera desistência de candidatos convocados não gera, automaticamente, direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas ofertadas, sendo necessária demonstração de que a vaga remanescente foi preenchida de forma irregular.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001044-44.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIETH GUALBERTO LIMA BOTELHO

APELADO: ELIAS DAL COL e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA, o qual deixou de nomeá-la para o cargo de Auxiliar Administrativo, para o qual foi aprovada em 61º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2018. A impetrante alegou que houve preterição indevida de sua classificação, em virtude de desistências de candidatos convocados e de contratações temporárias realizadas pela Administração para exercer as mesmas funções do cargo efetivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de terceiros pela Administração Pública, durante o prazo de validade do concurso, diante da desistência de candidatos convocados, configura preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas originalmente previstas em edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital somente se configura quando demonstrada, de forma inequívoca, a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI).

A existência de contratações temporárias durante o prazo de validade do concurso não implica, por si só, a preterição de candidatos aprovados, sendo necessário comprovar que tais contratações supriram cargos efetivos vagos, em afronta à ordem de classificação e em desvio de finalidade.

Não restou demonstrado nos autos que as contratações temporárias realizadas pelo Município de Ecoporanga tinham por objeto o preenchimento de cargos efetivos vagos para os quais a impetrante foi aprovada, tampouco que a Administração tenha agido com arbitrariedade ou desvio de finalidade.

A nomeação de candidatos aprovados fora das vagas do edital permanece submetida ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade do gestor público, inexistindo direito líquido e certo quando ausente comprovação cabal da preterição injustificada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária durante o prazo de validade de concurso público não configura, por si só, preterição indevida de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

Para que surja o direito líquido e certo à nomeação, o candidato deve comprovar que a Administração preencheu cargos efetivos vagos com contratados temporários de forma arbitrária e imotivada, em afronta à ordem classificatória.

A mera desistência de candidatos convocados não gera, automaticamente, direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas ofertadas, sendo necessária demonstração de que a vaga remanescente foi preenchida de forma irregular.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ELIETH GUALBERTO LIMA BOTELHO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ecoporanga, que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado contra ato tido coator praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
E
COPORANGA
, denegou a segurança almejada, condenando a impetrante ao pagamento de custas processuais, mas suspendendo a exigibilidade em razão de litigar amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 13589439, em resumo, a apelante alega que:
(i)
houve, sim, a efetiva preterição de sua classificação, uma vez que restou demonstrado documentalmente nos autos que, após a última convocação do concurso — realizada por meio do Decreto n.º 8.589/2022 —, três candidatos convocados desistiram expressamente da nomeação, abrindo, portanto, vagas efetivas no mesmo cargo para o qual a impetrante foi aprovada;
(ii)
tais desistências foram oficialmente reconhecidas pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo em sua Instrução Técnica Conclusiva n.º 3322/2022;
(iii)
a Administração Municipal, em vez de promover a convocação dos próximos classificados, optou pela contratação temporária de pessoal para as mesmas funções, em evidente violação ao princípio do concurso público e à ordem classificatória; e que
(iv)
diante dessa conjuntura, encontra-se caracterizada a preterição arbitrária e imotivada, apta a convolar a expectativa de direito da impetrante em direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do próprio TJES.

A doutrina
1
ensina que direito líquido e certo, passível de amparo pelo mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, portanto, há de vir expresso em norma legal e trazer todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.

No tocante à matéria tratada pela presente impetração, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.311/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
2

Mister ressaltar que incumbe à parte impetrante o dever de evidenciar o desprezo da autoridade coatora em relação à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

Nesta hipótese, a impetrante/apelante
ELIETH GUALBERTO LIMA BOTELHO
foi aprovada na 61ª (sexagésima primeira) colocação para o cargo de Auxiliar Administrativo (evento 13587163, fl. 28), sendo que o Edital nº 01/2018 apenas estipulou cinco vagas de ampla concorrência para o mencionado cargo (evento nº 13587162, fl. 10).

Sopeso que o mero fato de a Prefeitura Municipal de Ecoporanga ter deflagrado processo seletivo simplificado para a contratação de servidores temporários durante a validade do referido concurso público para o provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição da impetrante/recorrente.

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para que seja nomeada e empossada como professora de Sociologia da Rede Estadual de Ensino na cidade de Coxim/MS". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 73.461; Proc. 2024/0096140-5; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 22/08/2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024)

No caso, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, que as apontadas contratações temporárias destinaram-se ao preenchimento de cargos vagos efetivos.

Aliás, mesmo que os candidatos com classificações imediatamente anteriores àquela da impetrante, apesar de convocados, não tenham assumido o cargo, este fato não assegura a ela o direito de nomeação, pois o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, pois cuida de recurso de apelação interposto no bojo de mandado de segurança
3
.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 34.

2
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

3
AgInt no AREsp 1263878/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 12/06/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 23/06/2025 a 27/06/2025:

Acompanho o E. Relator.