Tribunal: TJES
Processo: 0005162-02.2009.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-09-10

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. TERRENO PRÓPRIO. CONSTRUÇÃO POR CONTA E RISCO DA INCORPORADORA. NÃO INCIDÊNCIA. MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AFASTADA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que afastou a cobrança de ISSQN e a multa aplicada, sob fundamento de que as construções decorreram de incorporação direta, não configurando prestação de serviços tributável. O Município recorreu buscando a incidência do imposto e a manutenção da penalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a construção realizada pela incorporadora em terreno próprio, por sua conta e risco, caracteriza fato gerador do ISSQN; e (ii) saber se subsiste a multa aplicada por suposto descumprimento de obrigação acessória quando afastada a obrigação principal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Conforme jurisprudência consolidada do STJ, não incide ISSQN sobre incorporação direta, pois não há prestação de serviços a terceiros, mas construção para si próprio.
4. A multa aplicada tem como fundamento a ausência de emissão de notas fiscais relativas a operações não tributáveis. Inexistindo fato gerador, a obrigação acessória instrumentalmente vinculada à principal também não subsiste, não sendo hipótese de manutenção autônoma.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Apelação cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento:
“1. Não incide ISSQN sobre incorporação direta quando a construção é realizada pela incorporadora em terreno próprio, por sua conta e risco. 2. Afastada a obrigação principal, não subsiste multa por descumprimento de obrigação acessória diretamente vinculada.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005162-02.2009.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI

APELADO: M J CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. TERRENO PRÓPRIO. CONSTRUÇÃO POR CONTA E RISCO DA INCORPORADORA. NÃO INCIDÊNCIA. MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AFASTADA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que afastou a cobrança de ISSQN e a multa aplicada, sob fundamento de que as construções decorreram de incorporação direta, não configurando prestação de serviços tributável. O Município recorreu buscando a incidência do imposto e a manutenção da penalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a construção realizada pela incorporadora em terreno próprio, por sua conta e risco, caracteriza fato gerador do ISSQN; e (ii) saber se subsiste a multa aplicada por suposto descumprimento de obrigação acessória quando afastada a obrigação principal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Conforme jurisprudência consolidada do STJ, não incide ISSQN sobre incorporação direta, pois não há prestação de serviços a terceiros, mas construção para si próprio.
4. A multa aplicada tem como fundamento a ausência de emissão de notas fiscais relativas a operações não tributáveis. Inexistindo fato gerador, a obrigação acessória instrumentalmente vinculada à principal também não subsiste, não sendo hipótese de manutenção autônoma.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Apelação cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento:
“1. Não incide ISSQN sobre incorporação direta quando a construção é realizada pela incorporadora em terreno próprio, por sua conta e risco. 2. Afastada a obrigação principal, não subsiste multa por descumprimento de obrigação acessória diretamente vinculada.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0005162-02.2009.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI
APELADO: M J CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME
Advogado do(a) APELADO: JORGINA ILDA DEL PUPO - ES5009-A

VOTO

Preliminar de não conhecimento do recurso - inovação recursal

A apelada sustenta inovação recursal quanto à alegação de que a cobrança fiscal decorreu de multa por descumprimento de obrigação acessória.

No entanto, o Município, em sua contestação, sustentou que a atividade exercida pela autora não se enquadraria na hipótese de não incidência alegada, e que haveria descumprimento de exigências legais e fiscais, incluindo a falta de comprovação documental e o não atendimento a obrigações previstas na legislação especial. Assim, ainda que de forma diversa, o fundamento relativo à infração da obrigação acessória foi devidamente enfrentado no momento oportuno.

Por tais razões, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

Mérito

No mérito, a controvérsia reside em saber se os empreendimentos indicados configuram hipótese de incidência do ISSQN ou se se amoldam à incorporação direta, afastando a tributação, e ainda se subsiste a multa aplicada por suposto descumprimento de obrigação acessória.

O laudo pericial concluiu que as construções foram executadas em terrenos próprios das autoras, por sua conta e risco, não havendo contratação de serviços de terceiros. As vendas ocorreram por preço global, englobando a fração ideal de terreno e a unidade construída. Não se identificou repasse de custos de mão de obra ou materiais a adquirentes ou terceiros, afastando a caracterização de prestação de serviços.

Nesse passo, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista e, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. (AgRg no REsp 1295814 / MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 11/10/2013).

[...] 9. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). 10. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. [...] (STJ, REsp 1.722.454-RN, 1ª Turma, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 15/09/2020).

Quanto à multa aplicada, verifica-se que esta se funda na suposta falta de emissão de notas fiscais em operações não tributáveis. Logo, inexistindo obrigação principal por ausência de fato gerador, igualmente não subsiste a obrigação acessória, porquanto esta é instrumental à primeira. Embora seja possível que obrigações acessórias subsistam em hipóteses de imunidade ou isenção, no presente caso a sanção decorre diretamente de conduta relacionada a operações que não configuram prestação de serviço tributável.

Do exposto,
conheço e nego provimento ao recurso.

Em razão do desprovimento, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)