Tribunal: TJES
Processo: 5010698-44.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-08-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO POR AUSÊNCIA TOTAL DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO REsp 931.727/RS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, nos autos de Ação Anulatória proposta pela empresa contribuinte, deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos lançamentos fiscais constantes do Plano de Auditoria Fiscal nº 00815/2023, correspondentes aos Autos de Infração nºs 5.140.012-2, 5.139.972-2, 5.139.912-2 e 5.139.932-2. Na ação originária, o Agravado postula a declaração de nulidade dos referidos Autos de Infração e a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a exigência dos créditos tributários neles constantes. A liminar deferida em primeiro grau teve como fundamento a jurisprudência do REsp 931.727/RS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se é aplicável ao caso concreto o entendimento firmado no REsp 931.727/RS, para afastar a responsabilidade do contribuinte substituído pelo recolhimento do ICMS-ST; (ii) definir se, na ausência total de recolhimento do imposto pelo substituto e pelo substituído, subsiste responsabilidade tributária solidária deste último.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O REsp 931.727/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, trata exclusivamente da impossibilidade de cobrança complementar de ICMS-ST do substituído, em razão da não inclusão do valor do frete na base de cálculo do tributo, quando o frete não foi contratado ou engendrado pelo substituto.

O precedente do STJ tem aplicação restrita às hipóteses em que houve recolhimento parcial do ICMS-ST pelo substituto e a complementação é exigida do substituído, o que não corresponde ao caso concreto.

No caso examinado, conforme alegado pelo Estado/Agravante, não houve qualquer recolhimento de ICMS-ST nem pelo substituto (remetente da mercadoria), nem pelo substituído (empresa agravada), o que revela situação fática distinta da apreciada no REsp 931.727/RS.

A jurisprudência admite a responsabilidade solidária do substituído tributário pela omissão de recolhimento do imposto, quando há falha do substituto, conforme previsão do art. 124 do CTN e legislação estadual aplicável, especialmente quando não demonstrado recolhimento ou diligência do adquirente quanto à regularidade da operação.

A decisão agravada fundamentou-se exclusivamente no entendimento do REsp 931.727/RS, sem considerar as distinções jurídicas e fáticas relevantes, razão pela qual deve ser reformada.

Os demais fundamentos apresentados na petição inicial da ação originária não foram analisados na decisão agravada e, portanto, não podem ser examinados neste recurso, sob pena de supressão de instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O entendimento firmado no REsp 931.727/RS não se aplica às hipóteses de ausência total de recolhimento do ICMS-ST, por tratar de casos de complementação do tributo já parcialmente recolhido.

O contribuinte substituído pode ser responsabilizado solidariamente pelo não recolhimento do ICMS-ST quando o substituto deixa de cumprir sua obrigação, nos termos do art. 124 do CTN e da legislação estadual específica.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário fundada exclusivamente no REsp 931.727/RS é incabível quando a situação fática diverge substancialmente do paradigma jurisprudencial.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 124; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 29, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 931.727/RS, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. 10.10.2007 (repetitivo); STJ, AgInt no REsp 1.480.509/RS, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 18.05.2020; TJES, Apelação Cível nº 5001839-69.2021.8.08.0024, rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, j. 16.05.2023; TJGO, Apelação Cível nº 5052185-87.2019.8.09.0049, rel. Des. Sival Guerra Pires, 4ª Câmara Cível, j. 23.03.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010698-44.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: COMERCIAL DE ALIMENTOS PERLA LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO POR AUSÊNCIA TOTAL DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO REsp 931.727/RS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, nos autos de Ação Anulatória proposta pela empresa contribuinte, deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos lançamentos fiscais constantes do Plano de Auditoria Fiscal nº 00815/2023, correspondentes aos Autos de Infração nºs 5.140.012-2, 5.139.972-2, 5.139.912-2 e 5.139.932-2. Na ação originária, o Agravado postula a declaração de nulidade dos referidos Autos de Infração e a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a exigência dos créditos tributários neles constantes. A liminar deferida em primeiro grau teve como fundamento a jurisprudência do REsp 931.727/RS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se é aplicável ao caso concreto o entendimento firmado no REsp 931.727/RS, para afastar a responsabilidade do contribuinte substituído pelo recolhimento do ICMS-ST; (ii) definir se, na ausência total de recolhimento do imposto pelo substituto e pelo substituído, subsiste responsabilidade tributária solidária deste último.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O REsp 931.727/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, trata exclusivamente da impossibilidade de cobrança complementar de ICMS-ST do substituído, em razão da não inclusão do valor do frete na base de cálculo do tributo, quando o frete não foi contratado ou engendrado pelo substituto.

O precedente do STJ tem aplicação restrita às hipóteses em que houve recolhimento parcial do ICMS-ST pelo substituto e a complementação é exigida do substituído, o que não corresponde ao caso concreto.

No caso examinado, conforme alegado pelo Estado/Agravante, não houve qualquer recolhimento de ICMS-ST nem pelo substituto (remetente da mercadoria), nem pelo substituído (empresa agravada), o que revela situação fática distinta da apreciada no REsp 931.727/RS.

A jurisprudência admite a responsabilidade solidária do substituído tributário pela omissão de recolhimento do imposto, quando há falha do substituto, conforme previsão do art. 124 do CTN e legislação estadual aplicável, especialmente quando não demonstrado recolhimento ou diligência do adquirente quanto à regularidade da operação.

A decisão agravada fundamentou-se exclusivamente no entendimento do REsp 931.727/RS, sem considerar as distinções jurídicas e fáticas relevantes, razão pela qual deve ser reformada.

Os demais fundamentos apresentados na petição inicial da ação originária não foram analisados na decisão agravada e, portanto, não podem ser examinados neste recurso, sob pena de supressão de instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O entendimento firmado no REsp 931.727/RS não se aplica às hipóteses de ausência total de recolhimento do ICMS-ST, por tratar de casos de complementação do tributo já parcialmente recolhido.

O contribuinte substituído pode ser responsabilizado solidariamente pelo não recolhimento do ICMS-ST quando o substituto deixa de cumprir sua obrigação, nos termos do art. 124 do CTN e da legislação estadual específica.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário fundada exclusivamente no REsp 931.727/RS é incabível quando a situação fática diverge substancialmente do paradigma jurisprudencial.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 124; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 29, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 931.727/RS, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. 10.10.2007 (repetitivo); STJ, AgInt no REsp 1.480.509/RS, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 18.05.2020; TJES, Apelação Cível nº 5001839-69.2021.8.08.0024, rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, j. 16.05.2023; TJGO, Apelação Cível nº 5052185-87.2019.8.09.0049, rel. Des. Sival Guerra Pires, 4ª Câmara Cível, j. 23.03.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5010698-44.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
COMERCIAL DE ALIMENTOS PERLA LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz, nos autos da Ação Anulatória ajuizada pelo Agravado, deferiu a tutela de urgência “
para suspender a exigibilidade do lançamento fiscal a que se refere o PLANO DE AUDITORIA FISCAL 00815/2023 (Id 44981134) autos de infração nºs 5.140.012-2, 5.139.972-2, 5.139.912-2 e 5.139.932-2
” e de Agravo Inominado da decisão que deferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo.

O Agravado ajuizou a ação originária objetivando a declaração de nulidade dos Autos de Infração nº 5.140.012-2, 5.139.972-2, 5.139.912-2 e 5.139.932-2, bem como a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Estado do Espírito Santo a exigir os créditos tributários constantes nos mencionados Autos de Infrações.

O MM Juiz deferiu a medida liminar, seguindo-se o presente Agravo de Instrumento.

A empresa foi autuada por "Deixar de recolher o ICMS devido". A decisão de primeira instância deferiu a liminar para suspender a exigibilidade do lançamento fiscal, fundamentando-se no REsp 931.727/RS, sob o entendimento de que o julgado afastou a responsabilidade do substituído em operações submetidas ao regime de substituição tributária, afirmando a inexistência de relação jurídica entre o substituído e o Estado.

Verifico que a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 931.727/RS, submetido à sistemática de recurso repetitivo, é aplicável aos casos em que “
o fabricante, substituto tributário, busca a não incidência do ICMS sobre o frete nos casos em que não se encontra vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, tendo em vista que o frete é contratado pela parte adquirente
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.480.509/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de 20/5/2020).

A princípio, o precedente alcança apenas as situações de cobrança de ICMS que estejam inseridas na
ratio decidendi
do paradigma, por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a complementação do tributo não poderia ser exigida do substituído, pois embora o valor a ser complementado fosse relativo a fato integrante da base de cálculo do ICMS (transporte da mercadoria), não agregava à operação realizada pelo substituído.

Na hipótese fática analisada no mencionado precedente, houve recolhimento parcial do tributo e se buscava a cobrança de valor remanescente, o qual não se adicionava à operação realizada pelo substituído.

No caso discutido na ação originária, o Agravado adquiriu mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, em relação às quais não houve recolhimento de ICMS por parte do remetente da mercadoria, nem por parte do Agravado, ou seja, o valor cobrado se relaciona com a operação realizada pelo substituído.

O presente recurso descreve que a autuação se deu por "Deixar de recolher o ICMS devido", e, conforme o Estado/Agravante, não houve qualquer recolhimento de ICMS, quer por parte do remetente (substituto), quer pela própria Agravada (substituída).

O REsp931727/RS não se aplica diretamente ao caso concreto apresentado no presente recurso. A decisão do STJ no REsp 931727/RS trata especificamente da inclusão (ou não) do valor do frete na base de cálculo do ICMS em operações de substituição tributária, quando o transporte é ou não realizado pelo substituto.

A
ratio decidendi
desse precedente é que o substituído não pode ser cobrado por um "valor remanescente" de ICMS quando a omissão na inclusão do frete na base de cálculo pelo substituto decorre de uma circunstância (transporte não realizado ou engendrado pelo substituto) sobre a qual o substituto não tinha controle ou conhecimento prévio. Em tal cenário, a relação jurídica tributária se dá exclusivamente entre o substituto e o Estado.

No caso do presente recurso, a situação fática é significativamente distinta. A autuação não se refere à omissão na inclusão do frete na base de cálculo, mas sim ao não recolhimento integral do ICMS-ST devido.

O Estado/Agravante alega que "NÃO HOUVE QUALQUER RECOLHIMENTO de ICMS, quer por parte do remetente da mercadoria, que não destacou na nota fiscal o tributo, quer seja pela empresa Agravada". Este cenário difere daquele abordado no REsp 931727/RS, onde havia um recolhimento parcial e a discussão se centrava no "valor remanescente" decorrente da base de cálculo do frete.

Acerca do tema o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS PELO SUBSTITUTO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUBSTITUÍDO.
MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.
DISTINGUISHING RESP 931.727/RS
. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO.
1. Estabelecida a substituição tributária, há responsabilidade solidária da autora/apelante, por ter interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do que dispõe o artigo 124 do CTN, como também o artigo 45 do Código Tributário do Estado de Goiás. 2. Segundo a jurisprudência deste Tribunal, a aplicação de multa em patamar inferior a 100% do débito não possui caráter confiscatório e, portanto, é legal. 3.
Distinguishing. REsp 931.727/RS, submetido à sistemática de recurso repetitivo, no qual o STJ declarou a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS realizada em desfavor de substituído tributário. No paradigma, decidiu-se que “nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto”. Na espécie, diversamente do precedente citado, o montante cobrado a título de ICMS diz respeito à operação efetivada pelo substituído, mediante comercialização dos produtos (celulares). Logo, incabível o afastamento dos efeitos legais da substituição tributária.
Precedente afastado. 4. Diante da sucumbência recursal, impende-se majorar a verba honorária a ser arcada pela parte vencida, conforme previsão do artigo 85, § 11, do CPC (TJ-GO 5052185-87.2019.8.09.0049, Relator: SIVAL GUERRA PIRES - (DESEMBARGADOR), 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23/03/2021)

Esta egrégia Câmara tem admitido a responsabilidade solidária do contribuinte substituído, nas hipóteses de omissão do substituto. Neste sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.
PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR NÃO AFASTADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. ÔNUS NÃO DESINCUMBIDO PELA EMBARGANTE. MULTA TRIBUTÁRIA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL COMO LIMITE. PRECEDENTES DO STF. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS
. 1) O auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade. Destarte, tem-se por imprescindível a existência de prova inequívoca e robusta para se desconstituir a presunção de legitimidade da autuação, o que não se observa no caso em comento. 2) O simples fato de se tratar de operação sujeita ao regime de substituição tributária, por si só, não afasta a higidez do auto de infração impugnado, eis que
a lei estadual nº 7.000/01, em seu art. 29, §3º, preconiza expressamente que “a atribuição de responsabilidade não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto”. 3) Com o desiderato de se eximir de tal responsabilidade, a embargante deveria ter comprovado que o imposto foi devidamente retido pelo substituto tributário ou, ao menos, que exigiu a comprovação prévia do recolhimento do tributo, recebendo a mercadoria de boa-fé, o que deixou de fazer.
4) Não merece guarida a tese de ilegalidade da técnica de apuração adotada pelo fisco estadual, tendo em vista que a presunção de operação tributável não registrada decorrente da constatação de diferença na movimentação da Conta de Mercadorias possui previsão legal expressa (art. 76, V, lei estadual nº 7.000/01), não tendo sido ilidida pelas provas produzidas nos autos. 5) No que concerne à legalidade da multa aplicada, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação. Assim, revelam-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 6) Recursos conhecidos e desprovidos (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5001839-69.2021.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 16/05/2023).

Assim, ao menos nos limites da análise realizada nesta fase de deferimento de liminar, a ausência total de recolhimento do ICMS-ST pelo substituto, e a consequente falha do substituído em verificar e, se for o caso, recolher o imposto, configuram um cenário distinto daquele apreciado no REsp 931727/RS.

O presente recurso indica que a Agravada não se desincumbiu da obrigação de recolher o ICMS-ST, o que, a princípio, pode gerar sua responsabilidade. Portanto, a decisão liminar baseada exclusivamente no REsp 931727/RS parece ter aplicado um precedente de forma equivocada, sem considerar as distinções fáticas e jurídicas relevantes entre os casos.

Ressalto que o único fundamento utilizado para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário foi a ausência de responsabilidade do substituído em operações submetidas ao regime de substituição tributária.

Desse modo, os demais fundamentos utilizados na petição inicial para postular a suspensão do crédito tributário (autuação no período de pandemia, todos os entes da Federação de origem dos produtos mantinham convênio com o Estado do Espírito Santo, boa-fé do adquirente/substituído, desconsideração da redução da base de cálculo de produtos que integram a cesta básica, caráter confiscatório da multa) não podem ser analisados neste recurso, sob pena de supressão de instância.

DO EXPOSTO
, dou provimento ao presente recurso, para o fim de indeferir o pedido de tutela provisória de urgência formulado na ação originária, prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.