Tribunal: TJES
Processo: 0001219-32.2022.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 600 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) revisão da pena-base; (ii) reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, com maior redução da pena; (iii) aplicação do tráfico privilegiado, com modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base foi idônea; (ii) estabelecer se cabem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; (iii) determinar se o acusado faz jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e à alteração do regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea, sendo inválida a exasperação com base em expressões genéricas, tais como "grau médio de culpabilidade", "espírito de ganância" e "crime de perigo abstrato", por se tratarem de elementos inerentes ao tipo penal.

4. A quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 16g de crack) é ínfima e, conforme o Tema nº 1.262 do STJ, não justifica a majoração da pena-base.

5. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o acusado não confessa a traficância, nos termos da Súmula nº 630 do STJ.

6. A quantidade de droga apreendida, por si só, não basta para afastar o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), conforme entendimento do STJ (EDcl no AgRg no HC n. 977.204/SP).

7. O registro de ato infracional extinto sem resolução do mérito não autoriza a exclusão do privilégio.

8. Considerando a presença de circunstâncias desfavoráveis (prática do crime na presença de companheira adolescente e alegação de guarda de drogas para terceiro), a fração de redução é fixada no patamar mínimo (1/6).

9. Diante da detração da custódia cautelar, a pena deve ser cumprida em regime inicial aberto, sendo incabível a substituição por restritivas de direitos em razão do quantum da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base no crime de tráfico exige fundamentação concreta, não bastando referências genéricas inerentes ao tipo penal.

2. A quantidade ínfima de droga apreendida não autoriza a majoração da pena-base, conforme Tema nº 1.262 do STJ.

3. A atenuante da confissão espontânea não incide quando o acusado não admite a traficância, segundo a Súmula nº 630 do STJ.

4. A existência de ato infracional sem resolução do mérito não afasta o tráfico privilegiado.

5. A fração mínima de redução do tráfico privilegiado pode ser fixada diante de circunstâncias concretas que aumentem a reprovabilidade da conduta.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º, 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema nº 1.262; STJ, Súmula nº 231; STJ, Súmula nº 630; STJ, Tema nº 1.139; STJ, EDcl no AgRg no HC n. 977.204/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 5/8/2025, DJEN 20/8/2025; STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001219-32.2022.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HENTHONY SANTOS HORTENCIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 600 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) revisão da pena-base; (ii) reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, com maior redução da pena; (iii) aplicação do tráfico privilegiado, com modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base foi idônea; (ii) estabelecer se cabem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; (iii) determinar se o acusado faz jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e à alteração do regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea, sendo inválida a exasperação com base em expressões genéricas, tais como "grau médio de culpabilidade", "espírito de ganância" e "crime de perigo abstrato", por se tratarem de elementos inerentes ao tipo penal.

4. A quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 16g de crack) é ínfima e, conforme o Tema nº 1.262 do STJ, não justifica a majoração da pena-base.

5. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o acusado não confessa a traficância, nos termos da Súmula nº 630 do STJ.

6. A quantidade de droga apreendida, por si só, não basta para afastar o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), conforme entendimento do STJ (EDcl no AgRg no HC n. 977.204/SP).

7. O registro de ato infracional extinto sem resolução do mérito não autoriza a exclusão do privilégio.

8. Considerando a presença de circunstâncias desfavoráveis (prática do crime na presença de companheira adolescente e alegação de guarda de drogas para terceiro), a fração de redução é fixada no patamar mínimo (1/6).

9. Diante da detração da custódia cautelar, a pena deve ser cumprida em regime inicial aberto, sendo incabível a substituição por restritivas de direitos em razão do quantum da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base no crime de tráfico exige fundamentação concreta, não bastando referências genéricas inerentes ao tipo penal.

2. A quantidade ínfima de droga apreendida não autoriza a majoração da pena-base, conforme Tema nº 1.262 do STJ.

3. A atenuante da confissão espontânea não incide quando o acusado não admite a traficância, segundo a Súmula nº 630 do STJ.

4. A existência de ato infracional sem resolução do mérito não afasta o tráfico privilegiado.

5. A fração mínima de redução do tráfico privilegiado pode ser fixada diante de circunstâncias concretas que aumentem a reprovabilidade da conduta.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º, 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema nº 1.262; STJ, Súmula nº 231; STJ, Súmula nº 630; STJ, Tema nº 1.139; STJ, EDcl no AgRg no HC n. 977.204/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 5/8/2025, DJEN 20/8/2025; STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
HENTHONY SANTOS HORTENCIO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 13850499), a Defesa requer: 1) a revisão da pena-base, sob o argumento de que a exasperação se deu sem a necessária fundamentação idônea; 2) aumento da fração de diminuição referente às atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa e 3) aplicação do tráfico privilegiado, com a consequente modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 15317193), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 15426484), opinando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, “
apenas para afastar as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas na 1ª fase da dosimetria, realizando-se, contudo, o reforço de fundamentação para a negativação do vetor relativo à natureza e quantidade da droga apreendida, com a readequação da pena base; bem como para ajustar a fração de redução da pena em razão da atenuante da menoridade relativa ao parâmetro de 1/6
”.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
HENTHONY SANTOS HORTENCIO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 13850499), a Defesa requer: 1) a revisão da pena-base, sob o argumento de que a exasperação se deu sem a necessária fundamentação idônea; 2) aumento da fração de diminuição referente às atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa e 3) aplicação do tráfico privilegiado, com a consequente modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de HENTHONY SANTOS HORTENCIO, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 31/12/2022, por volta das 20h, na localidade de São Bento, Domingos Martins/ES, policiais militares em patrulhamento visualizaram o denunciado em atitude suspeita em frente ao portão de sua residência, segurando um material embalado para entregá-lo a um indivíduo.

Ao notar a presença da guarnição, o acusado dispensou o material que estava em sua mão, posteriormente identificado como sendo 24 (vinte e quatro) pedras de crack por cima de um telhado.

Ato contínuo, a companheira do acusado compareceu ao local e informou aos agentes que haveria mais drogas escondidas dentro da residência, tendo ocorrido a apreensão de outras 43 (quarenta e três) pedras de crack e a quantia de R$495,00 (quatrocentos e noventa e cinco reais).

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade restou comprovada por meio do laudo químico de fls. 11/12, enquanto a autoria foi demonstrada por meio dos policiais militares que participaram da diligência.

No tocante à dosimetria da pena, pude verificar que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão, mediante a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do delito, sob os seguintes fundamentos:

O acusado agiu com grau de culpabilidade média. A sua vida ante acta não se revelou de forma desabonadora. A conduta social, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, não restara efetivamente demonstrada nos autos a fim de ser valorada em seu desfavor. A personalidade, não deve exacerbar a reprimenda. Os motivos, não devem ser sopesados a favor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros se insere no contexto do próprio tipo penal. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade. O comportamento da vítima em nada influiu.

Quanto à
culpabilidade
, nota-se a Sentenciante afirmou que o réu teria agido com “grau médio” de culpabilidade, contudo, não declinou os motivos que a levaram a tal conclusão, sendo, portanto, fundamento inidôneo para exasperação da pena-base.

Da mesma forma, no tocante aos
motivos
e às
consequências
, nota-se que a fundamentação utilizada se revela genérica, já que se valeu de argumentos como o fato de o réu almejar lucro e o crime ser de perigo abstrato, o que já é inerente ao delito em comento.

Embora a Procuradoria de Justiça tenha sustentado a necessidade de realização de reforço argumentativo para manter a exasperação da pena-base com espeque no disposto no art. 42 da Lei de Drogas, valorando-se de forma negativa a
natureza
e
quantidade
dos entorpecentes, pude verificar que houve a apreensão de aproximadamente 16 g (dezesseis) gramas de crack, quantidade pouco relevante que não se presta para majorar a pena-base, sendo inerente ao tipo penal.

Na mesma linha, em recentíssimo julgado, o STJ firmou entendimento (Tema nº 1.262) no sentido de que: “
Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”.

Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, embora presente a atenuante da menoridade relativa, deixo de reduzir a reprimenda em observância à Súmula nº 231 do STJ.

Embora a Defesa postula pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nota-se que não houve a confissão de traficância por parte do acusado, o que, nos termos da Súmula nº 630 do STJ, afasta o reconhecimento da atenuante em comento.

Na terceira fase da dosimetria, pude verificar que a Sentenciante afastou o benefício do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas apreendidas com o acusado, o que, em sua visão, demonstra que “
se encontra inserido no contexto da indicação de atividade criminosa na pequena Comunidade de São Bento”
.

Não obstante, além de a quantidade apreendida não ser expressiva, consoante demonstrado alhures, a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que a “
quantidade de droga apreendida, isoladamente, é insuficiente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
”(EDcl no AgRg no HC n. 977.204/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 20/8/2025).

Outrossim, as circunstâncias do caso, conquanto sirvam para comprovar a prática do crime de tráfico, não denotam que o acusado se dedique a atividades criminosas.

Igualmente,
a utilização de ações penais posteriores ao crime praticado
não serve como elemento para afastar o privilégio, sobretudo se se tratarem de ações penais em curso, sob pena de vilipêndio ao
entendimento vinculante
do STJ (Tema nº 1.139).

A Procuradoria de Justiça invoca ainda o fato de o réu ter respondido a processo de apuração por ato infracional análogo ao crime de tráfico como elemento para afastar a causa de diminuição em questão.

De fato, a
Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

No caso, entrementes, o processo de apuração por ato infracional o qual o apelante respondeu (0001121-86.2022.8.08.0004) foi extinto sem resolução do mérito em virtude de o acusado ter completado a maioridade, ou seja, sequer houve apuração de sua responsabilidade, logo, não serve para afastar a benesse.

Feitas tais considerações, entendo que o réu faz jus à benesse do tráfico, mas em sua fração mínima (1/6), considerando que o crime foi praticado na presença de sua companheira adolescente, aliada à afirmação do réu de que ele estaria “guardando” as drogas a pedido de terceiro, elementos que aumentam a reprovabilidade da conduta.

Assim, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Considerando que o réu permaneceu encarcerado unicamente em virtude do presente processo no período de 31/12/2022 a 16/06/2023, opero a detração do tempo de custódia cautelar e fixo o
regime aberto
para início do cumprimento da pena.

Em virtude do
quantum
de pena, incabível a sua substituição por pena restritiva de direitos.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Deixo de determinar a expedição de alvará de soltura, já que o réu não se encontra preso em virtude do presente processo.

É como voto.