Tribunal: TJES
Processo: 0000527-72.2020.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Direito Autoral
Data de julgamento: 2025-02-17

Ementa:
DIREITO AUTORAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS POR EVENTOS PÚBLICOS. ECAD. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. PRELIMINAR DE
ERROR IN PROCEDENDO
SUSCITADA DE OFÍCIO. NULIDADE DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL RECONHECIDA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ECAD contra sentença que julgou improcedente a “ação de obrigação de não fazer com pedido de concessão liminar da tutela inibitória específica” proposta em face do Município de Fundão, visando à condenação pela utilização de obras musicais em eventos realizados entre 06/07/2017 e 25/02/2020 sem recolhimento de direitos autorais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a nulidade da sentença por
error in procedendo
, em razão da ausência de instrução probatória quanto à culpa do ente público; e (ii) reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral relativa aos eventos realizados entre 06/07/2017 e 11/09/2017.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A nulidade da sentença decorre do
error in procedendo
, pois não houve a devida instrução probatória na origem acerca da eventual culpa do Município, especialmente quanto à culpa
in eligendo
ou
in vigilando
na fiscalização da execução contratual por terceiros. O Código de Processo Civil apenas dispensa a produção de provas em hipóteses específicas (art. 374 do CPC), não aplicáveis ao caso.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a responsabilidade do ente público pelo pagamento de direitos autorais em eventos realizados por terceiros depende de prova da ação culposa do ente (culpa
in eligendo
ou
in vigilando
), conforme precedente no REsp 1444957/MG.

Quanto à prescrição, aplicam-se as disposições do art. 206, §3º, V, do Código Civil, que prevê o prazo trienal para pretensões de reparação extracontratual. Assim, resta prescrita a cobrança referente aos eventos realizados entre 06/07/2017 e 11/09/2017, conforme jurisprudência do STJ (AgInt no REsp 1912542/PR).

a prescrição parcial foi reconhecida pelo apelante expressamente, o que permite o julgamento da matéria desde logo, com fulcro no art. 487, II, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença anulada por
error in procedendo
. Prejudicado o recurso de apelação.

Prescrição parcial da pretensão autoral reconhecida quanto aos eventos realizados entre 06/07/2017 e 11/09/2017, com condenação em honorários em face do apelante no tocante à parcela prescrita, fixada em 10% do proveito econômico obtido pelo apelado.

Tese de julgamento
:

A nulidade da sentença por
error in procedendo
ocorre quando não há a devida instrução probatória quanto à existência de culpa do ente público (culpa
in eligendo
ou
in vigilando
) para a responsabilização pela falta de pagamento de direitos autorais.

Prescreve em três anos a pretensão de cobrança de direitos autorais pela execução pública de obras musicais sem autorização, nos termos do art. 206, §3º, V, do Código Civil.

O reconhecimento de prescrição parcial pode ser realizado de ofício, quando os elementos constantes nos autos permitirem a análise da questão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XXVII, e 215; CPC, arts. 374 e 487, II; CC, art. 206, §3º, V; Lei nº 9.610/98, arts. 68, §4º, 98, §3º, 99, e 105.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1444957/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 09/08/2016; STJ, AgInt no REsp 1912542/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/08/2023; TJES, Apelação/Remessa Necessária, 032170008372, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, julgado em 03/03/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000527-72.2020.8.08.0059

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESCRITORIO CENTRAL DE ARRECADACAO E DISTRIBUICAO ECAD

APELADO: MUNICIPIO DE FUNDAO

RELATOR(A):
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO AUTORAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS POR EVENTOS PÚBLICOS. ECAD. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. PRELIMINAR DE
ERROR IN PROCEDENDO
SUSCITADA DE OFÍCIO. NULIDADE DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL RECONHECIDA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ECAD contra sentença que julgou improcedente a “ação de obrigação de não fazer com pedido de concessão liminar da tutela inibitória específica” proposta em face do Município de Fundão, visando à condenação pela utilização de obras musicais em eventos realizados entre 06/07/2017 e 25/02/2020 sem recolhimento de direitos autorais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a nulidade da sentença por
error in procedendo
, em razão da ausência de instrução probatória quanto à culpa do ente público; e (ii) reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral relativa aos eventos realizados entre 06/07/2017 e 11/09/2017.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A nulidade da sentença decorre do
error in procedendo
, pois não houve a devida instrução probatória na origem acerca da eventual culpa do Município, especialmente quanto à culpa
in eligendo
ou
in vigilando
na fiscalização da execução contratual por terceiros. O Código de Processo Civil apenas dispensa a produção de provas em hipóteses específicas (art. 374 do CPC), não aplicáveis ao caso.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a responsabilidade do ente público pelo pagamento de direitos autorais em eventos realizados por terceiros depende de prova da ação culposa do ente (culpa
in eligendo
ou
in vigilando
), conforme precedente no REsp 1444957/MG.

Quanto à prescrição, aplicam-se as disposições do art. 206, §3º, V, do Código Civil, que prevê o prazo trienal para pretensões de reparação extracontratual. Assim, resta prescrita a cobrança referente aos eventos realizados entre 06/07/2017 e 11/09/2017, conforme jurisprudência do STJ (AgInt no REsp 1912542/PR).

a prescrição parcial foi reconhecida pelo apelante expressamente, o que permite o julgamento da matéria desde logo, com fulcro no art. 487, II, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença anulada por
error in procedendo
. Prejudicado o recurso de apelação.

Prescrição parcial da pretensão autoral reconhecida quanto aos eventos realizados entre 06/07/2017 e 11/09/2017, com condenação em honorários em face do apelante no tocante à parcela prescrita, fixada em 10% do proveito econômico obtido pelo apelado.

Tese de julgamento
:

A nulidade da sentença por
error in procedendo
ocorre quando não há a devida instrução probatória quanto à existência de culpa do ente público (culpa
in eligendo
ou
in vigilando
) para a responsabilização pela falta de pagamento de direitos autorais.

Prescreve em três anos a pretensão de cobrança de direitos autorais pela execução pública de obras musicais sem autorização, nos termos do art. 206, §3º, V, do Código Civil.

O reconhecimento de prescrição parcial pode ser realizado de ofício, quando os elementos constantes nos autos permitirem a análise da questão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XXVII, e 215; CPC, arts. 374 e 487, II; CC, art. 206, §3º, V; Lei nº 9.610/98, arts. 68, §4º, 98, §3º, 99, e 105.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1444957/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 09/08/2016; STJ, AgInt no REsp 1912542/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/08/2023; TJES, Apelação/Remessa Necessária, 032170008372, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, julgado em 03/03/2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, anular a sentença e julgar prejudicado o recurso, declarando a prescrição parcial, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0000527-72.2020.8.08.0059

AP
ELAN
TE:
ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD

AP
ELA
D
O
:
MUNICÍPIO DE FUNDÃO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de
apelação cível
interposta por
ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD
em face da sentença acostada às fls. 403/404-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fundão, que, nos autos da
“ação
de
obrigação de não fazer com pedido de concessão liminar da tutela inibitória específica prevista no art. 105 da Lei nº 9.610/98 c/c perdas e danos”
ajuizada pela recorrente em face do
MUNICÍPIO DE FUNDÃO
, julgou improcedente a pretensão autoral, arbitrando honorários em 10% sobre o valor da causa atualizado.

Em suas razões recursais de fls. 405/424, argumenta que os eventos que originaram a cobrança ocorreram em 06/07/2017 a 25/02/2020, pelo que invocou a aplicação da Lei nº 9.610/98 ao caso, que não exige mais a ocorrência de lucro direto ou indireto para que sejam devidos os direitos autorais.

Ademais, aduz o recorrente que a cláusula contratual firmada pelo apelado com terceiros prestadores de serviços, no sentido de eximir a municipalidade de “encargos comerciais”, não seria oponível ao apelante. Isso porque os direitos autorais não são encargos, mas retribuição. Além disso, aponta que a violação aos direitos autorais é imputável ao idealizador e realizador dos eventos em questão, que é o Município. Por fim, caberia a responsabilização do apelado na modalidade de culpa
in eligendo
e
in vigilando
.

Assim, pugnou pela reforma da sentença, inversão da sucumbência e majoração da verba honorária.

Contrarrazões em fls. 429/442, em que o Município refuta a tese de que os valores seriam devidos em caso de realização de eventos sem fins lucrativos, invocando o art. 68, §4º da Lei n.º 9.610/98, que trata da figura do “empresário”. Ainda, aponta a impossibilidade de responsabilização automática do ente público por encargos de seus contratados, bem como que o apelante não produziu provas da desídia ou negligência da administração. Ainda, pontua a impossibilidade de arbitramento dos valores unilateralmente pelo ECAD, que não detém poder de polícia. Por fim, defende ser exorbitante a cobrança de 15% sobre a arrecadação do evento, bem como aponta que a multa de 10% viola o princípio da legalidade.

Em id. 9076045, oportunizou-se a manifestação das partes acerca da eventual prescrição, tendo o apelante peticionado em id. 9370350, ocasião em que concordou que a pretensão indenizatória quanto eventos ocorridos entre 06 de julho de 2017 e 11 de setembro de 2017, encontram-se, de fato, prescritas.

Pois bem.

(PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO –
ERROR IN PROCEDENDO
)

Sobre o tema em análise, relevante registrar de início que o art. 99, §5º da Lei n. 9.610/98 estabelece que a arrecadação e distribuição dos direitos autorais deve ser realizada por um ente arrecadador, unificado em um único escritório central, o ECAD.
In verbis
:

“Art. 99. A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares, as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e observará os §§ 1º a 12 do art. 98 e os arts. 98-A, 98-B, 98-C, 99-B, 100, 100-A e 100-B.

[...]

§ 5º O ente arrecadador poderá manter fiscais, aos quais é vedado receber do usuário numerário a qualquer título.”

Este E. Sodalício, ademais, entende pela legalidade das cobranças realizadas pelo ECAD, inclusive quanto à tabela de valores instituída pelo mesmo e seu critério de arrecadação. Veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER DEFESA GENÉRICA DO MUNICÍPIO APRECIAÇÃO EM SEDE DE REEXAME OBRIGATÓRIO ECAD AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE DIREITOS AUTORAIS TUTELA INIBITÓRIA PREVISTA NO ART. 105 DA LEI N. 9.610/98 CÁLCULOS EFETUADOS PELO
ECAD REGULAMENTO DE ARRECADAÇÃO ELABORADO E APROVADO EM ASSEMBLEIA GERAL
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA PELO PODER PÚBLICO VALOR MANTIDO ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA CRITÉRIOS REVISTOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA JULGAMENTO DO RE N. 870.947 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) O ECAD apresentou suficientes dados dos eventos realizados pelo Ente Público municipal, indicando datas, horários e locais de realização, o que comprova, de maneira satisfatória, ter ocorrido a execução de obras de terceiros sem prévia autorização e pagamento de direitos autorais. 2) A tutela inibitória de que trata o art. 105 da Lei nº 9.610/98 ostenta caráter protetivo dos direitos autorais e visa a impedir que o infrator prossiga auferindo vantagens econômicas derivadas da exploração da obra, sem o respectivo pagamento, e não, tal qual equivocadamente compreendeu o Ente Público municipal, tem por escopo cercear o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, conforme assegurado nos arts. 215 e 216 da Constituição Federal. 3)
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser válida a tabela de valores instituída pelo ECAD e seu critério de arrecadação
(cf. Quarta Turma, REsp 1.160.483/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/06/2014, DJe 01/08/2014). 4)
Cabe ao ECAD a fixação de critérios para a cobrança dos direitos autorais, os quais são definidos no regulamento de arrecadação elaborado e aprovado em assembleia geral, composta pelos representantes das associações que o integram, a partir de uma tabela especificada de preços, cujos valores devem observar os parâmetros estabelecidos no §3º do art. 98 da Lei nº 9.610/98
. [...] (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 032170008372, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020).

Portanto, a pretensão autoral não é arbitrária, estando devidamente amparada por normas vigentes no ordenamento jurídico pátrio.

No mesmo sentido, vigora o entendimento do C. STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. INTERNET. DISPONIBILIZAÇÃO DE OBRAS MUSICAIS. TECNOLOGIA STREAMING. SIMULCASTINGE WEBCASTING. EXECUÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD. POSSIBILIDADE. SIMULCASTING. MEIO AUTÔNOMO DE UTILIZAÇÃO DE OBRAS INTELECTUAIS. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. NOVO FATO GERADOR. TABELA DE PREÇOS. FIXAÇÃO PELO ECAD. VALIDADE. (...) 9.
Está no âmbito de atuação do ECAD a fixação de critérios para a cobrança dos direitos autorais, que serão definidos no regulamento de arrecadação elaborado e aprovado em Assembleia Geral, composta pelos representantes das associações que o integram, e que contém uma tabela especificada de preços. Inteligência do art. 98 da Lei nº 9.610/1998.
10. Recurso especial provido. (STJ. REsp 1.559.264/RJ. SEGUNDA SEÇÃO. REL. MIN. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA. JULGADO EM 08/02/2017)

Por todo o exposto, resta evidenciada a regularidade em relação à cobrança realizada pelo ECAD, bem como quanto aos critérios de sua atuação nos termos do seu regulamento próprio.

Porém, paira discussão sobre a possibilidade de responsabilizar o Município apelado no caso concreto.

Consoante orientação do C. STJ, a “
expressão 'empresário' adotada pelo art. 68, § 4º, da Lei de Direitos Autorais para indicar o sujeito responsável pelo pagamento ao ECAD, deve ser interpretada no contexto do sistema protetivo da propriedade intelectual, cujas diretrizes, assentadas constitucionalmente, garantem aos autores de obras artísticas, com exclusividade, o direito fundamental de uso, reprodução e publicação. A interpretação que assegura maior espectro de proteção aos titulares de direitos autorais é aquela que reconhece como 'empresário' toda pessoa, física ou jurídica, cuja atividade esteja indissociavelmente ligada à execução, em locais de frequência coletiva, de obras musicais, literomusicais ou fonogramas, circunstância a que se amolda aquele que possui como objetivo social a locação de espaços para realização de eventos
" (REsp 1.661.838/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018).

Consectário do exposto seria a conclusão acerca do evidente equívoco da sentença de improcedência, por ter deixado de condenar o ente apelado apenas com fundamento na ausência da finalidade lucrativa na realização dos eventos sob análise.

Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO JULGADO. CABIMENTO DA COBRANÇA DE ÓRGÃOS PÚBLICOS E SEM FINS LUCRATIVOS. INTERPRETAÇÃO AMPLA AO CONCEITO DE EMPRESÁRIO. JULGADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há nenhuma omissão, contradição ou outro vício processual a ser sanado no julgamento estadual, portanto inexistentes os requisitos para reconhecimento de ofensa aos arts. 11, 489, II, § 1º, I e IV, do CPC/2015. O acórdão dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvido a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente. 2.
É possível a cobrança de direitos autorais, pelo ECAD, na hipótese de execução de obras musicais protegidas em eventos realizados por entes públicos, independentemente da existência de fins lucrativos
. Precedentes. 3. Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a expressão 'empresário' adotada pelo art. 68, § 4º, da Lei de Direitos Autorais para indicar o sujeito responsável pelo pagamento ao ECAD, deve ser interpretada no contexto do sistema protetivo da propriedade intelectual, cujas diretrizes, assentadas constitucionalmente, garantem aos autores de obras artísticas, com exclusividade, o direito fundamental de uso, reprodução e publicação. A interpretação que assegura maior espectro de proteção aos titulares de direitos autorais é aquela que reconhece como 'empresário' toda pessoa, física ou jurídica, cuja atividade esteja indissociavelmente ligada à execução, em locais de frequência coletiva, de obras musicais, literomusicais ou fonogramas, circunstância a que se amolda aquele que possui como objetivo social a locação de espaços para realização de eventos" (REsp 1.661.838/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018). 4. Dessa forma, é realmente caso de aplicação da Súmula 83/STJ, haja vista a sintonia plena entre as conclusões da segunda instância e a jurisprudência desta Corte Superior. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.980.824/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022).

E, neste tocante, o C. STJ firmou entendimento no sentido de que o ente público não é responsável solidário pelos repasses dos encargos devidos ao ECAD pela empresa contratada para promoção de evento,
salvo nas hipóteses em que haja prova de ação culposa (culpa
in el
i
gendo
ou
in viligando
)
.
I
n verbis
:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO AUTOR.
MUNICÍPIO. OBRA MUSICAL. EXECUÇÃO PÚBLICA. LICITAÇÃO. EMPRESA. CONTRATAÇÃO. ENCARGOS COMERCIAIS. REPASSE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFASTAMENTO. ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1991. INTERESSE PÚBLICO. SUPREMACIA.
1. É possível a cobrança de direitos autorais, pelo ECAD, na hipótese de execução de obras musicais protegidas em eventos realizados por entes públicos, independentemente da existência de fins lucrativos. 2
. Hipótese em que os eventos festivos, com execução pública de obras musicais, foram realizados por empresas contratadas mediante licitação para esse fim específico. 3. Nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1991, é vedada a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos comerciais resultantes da execução do contrato.
4. A obrigatoriedade do pagamento de direitos autorais, ainda que por expressa previsão legal, não retira a natureza eminentemente privada da relação jurídica, além de permitir a inserção dos valores cobrados pelo ECAD no conceito de "encargos comerciais". 5
. A responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução de obra musical em evento realizado por empresa contratada para esse fim, mediante licitação, não pode ser transferida para a Administração, salvo se comprovada a ação culposa desta última quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando), conforme decidido no julgamento da ADC nº 16/DF.
6. A preponderância das regras contidas na Lei nº 8.666/1991, quando em conflito com a lei de direitos autorais, é corolário lógico do princípio da supremacia do interesse público, notadamente para garantir que os fins almejados no processo licitatório - isonomia entre os concorrentes e seleção da proposta mais vantajosa - sejam atingidos. 7.
Entendimento que não retira o direito do autor, constitucionalmente assegurado, de receber retribuição pela utilização de suas obras, mas apenas define quem é o responsável pelo recolhimento dos valores devidos ao ECAD.
8. Recurso especial não provido. (REsp 1444957/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016).

Neste ínterim, ressalto que não é relevante o fato da contratação ter se dado com dispensa de licitação.

Porém, como o feito não foi instruído na origem, não é possível conhecer neste grau recursal da questão atinente à eventual culpa do ente público.

A propósito, em casos análogos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que “
A matéria posta em exame possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas
(...)
”
. (REsp 1603035/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 31/03/2017).

Portanto, consoante a fundamentação supra, a sentença merece ser reformada por
error in procedendo
.

O
error in procedendo
, ou erro de procedimento, é um vício de atividade, de natureza formal, que invalida o ato judicial em face da infração da norma processual pelo julgador e causa a nulidade da decisão.

Ora, o CPC dispensa a produção de provas apenas nos casos previstos no art. 374, a saber: I – fatos notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa; III – admitidos no processo como incontroversos; ou IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Não se vislumbrando nenhuma dessas hipóteses, como é o caso dos autos, é imperioso realizar a fixação dos pontos controvertidos, a distribuição do ônus probatório e, então, oportunizar às partes a produção de provas.

Sobre o tema, este E. Tribunal de Justiça já decidiu neste mesmo sentido em caso análogo:

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO A PEDIDO DO SERVIDOR. VÍCIO DE VONTADE INCAPACIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
ERROR IN PROCEDENDO
RECONHECIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO. 1. Os atos administrativos são presumidamente legítimos, de modo que apenas se ilidida tal presunção, por meio de provas contundentes, é possível se falar em desconstituição; sendo certo que o ônus de produzir tais provas recai sobre o interessado na anulação do ato. 2. No caso, inexistem elementos de prova capazes de elucidar a controvérsia, isto é, apenas com base nas provas documentais apresentadas não se pode afirmar indubitavelmente que assiste razão ao autor/Apelado no que tange ao vício de vontade que macula seu pedido de exoneração do cargo público, nem que merece guarida a tese do Apelante de ausência de incapacidade do servidor; razão pela qual não se revela oportuno o julgamento antecipado do mérito, ainda que seja o magistrado o destinatário das provas. 3. Na hipótese dos autos,
o julgamento antecipado de mérito, à primeira vista, não causou prejuízos ao autor/Apelado, pois o pedido foi julgado procedente pelo magistrado sentenciante, todavia, diante da insurgência recursal manifestada pelo Estado Apelante, que defende a tese de ausência de provas, não há como acatá-la, com a rejeição do pleito autoral, sem que seja oportunizada à parte autora a comprovação do alegado direito
. 4. O cerceamento do direito de defesa configura error in procedendo e, portanto, pode ser reconhecido de ofício. 5. Sentença anulada de ofício. Recurso de apelação conhecido. Razões recursais prejudicadas. (Data: 22/Aug/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0022445-82.2020.8.08.0011, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Esbulho/Turbação/Ameaça).

Veja-se, portanto, que as partes deverão ter a oportunidade de produzir provas, notadamente acerca da configuração ou não da culpa do ente público, quanto à discussão acerca da responsabilidade pelo pagamento dos valores em cobrança objeto de contratação pelo mesmo junto a terceiros. Por isso, é imperioso que os autos retornem à origem para regular tramitação.

Ante todo o exposto, suscito de ofício, e acolho, a preliminar de
error in procedendo
,
anulando a sentença
, pelo que resta prejudicado o recurso.

É como voto.

(PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA DE OFÍCIO - PRESCRIÇÃO)

Apesar de não ser possível conhecer do mérito propriamente dito neste grau recursal, vez que a instrução se mostra imprescindível, os elementos dos autos possibilitam que de julgue desde logo a prejudicial de mérito da prescrição.

O apelante alega que o apelado teria promovido diversas apresentações musicais no período de 06/07/2017 a 25/02/2020, sem, contudo, recolher as supostas devidas retribuições autorais.

Todavia, compulsando detidamente os autos, verifico a
prescri
ção

da pretensão inaugural com relação aos eventos
ocorridos entre 06/
07/
2017 e 11/
09/
2017
.

Neste tocante, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que prescreve em
três anos
a pretensão de cobrança de direitos autorais pela reprodução de obras musicais sem a devida autorização, uma vez que referente à reparação de caráter extracontratual, a teor do art. 206, §3º, V do Código Civil.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO AUTORAL. ECAD. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. MUNICIPALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Prescreve em três anos a pretensão de cobrança de direitos autorais pela reprodução não autorizada de obras musicais em se tratando de reparação de caráter extracontratual.
2. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1912542 PR 2020/0222296-1, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 21/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2023).

Oportunizada a manifestação das partes (id. 9076045), a própria apelante, ora autora, concordou que estaria prescrita a pretensão indenizatória quanto eventos ocorridos em referido período (id. 9370350).

Ante o exposto,
suscito de ofício, e acolho, a prejudicial de mérito da prescrição
, declarando fulminada a pretensão autoral com amparo no art. 487, II do CPC
quanto aos eventos
ocorridos entre 06/
07/
2017 e 11/
09/
2017
.

É como voto.

(CONCLUSÃO)

Ante todo o exposto, suscito de ofício, e acolho, a preliminar de
error in procedendo
,
anulando a sentença
, bem como, desde logo, conheço de ofício a prejudicial de mérito da
prescrição
, declarando fulminada a pretensão autoral com amparo no art. 487, II do CPC
quanto aos eventos
ocorridos entre 06/
07/
2017 e 11/
09/
2017
. Assim, deverão os autos retornar à origem para saneamento e instrução quanto aos valores não prescritos, com a oportuna distribuição do ônus probatório. No mais, julgo
prejudicado
o recurso de apelação.

Arbitro honorários em face do apelante no tocante à parcela prescrita, que fixo em 10% do proveito econômico obtido pelo apelado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria.

Este é o voto.