Tribunal: TJES
Processo: 0028460-48.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2025-07-29

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
02 (DOIS) RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. SERVIDORA ‘FANTASMA’. PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ALEGADAS DIVERGÊNCIAS ENTRE PEÇAS DE ALEGAÇÕES FINAIS. ATO PROCESSUAL REGULAR. PRINCÍPIO DO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
. PRELIMINAR REJEITADA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS. PEDIDO DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS, PERÍCIA E NOVO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
MATÉRIA JORNALÍSTICA NÃO JUNTADA AOS AUTOS. PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS SUFICIENTES. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INASSIDUIDADE DE SERVIDOR PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA EM FACE DO CRIME DE PECULATO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO
S

CONHECIDOS E
PROVIDO
S
.

I. CASO EM EXAME
02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos em face de sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime de peculato (art. 312,
caput
e § 1º, do Código Penal), em razão de envolvimento em esquema de nomeação de servidor ‘fantasma’ no gabinete de um deles, ex-Deputado Estadual. As defesas suscitam preliminares de nulidade da sentença, sob o argumento de que as alegações finais protocoladas por advogada constituída não foram apreciadas, além do indeferimento de diligências probatórias, consistentes na apresentação dos documentos originais relativos ao controle de frequência de servidores “fantasmas”, realização de perícia nos referidos documentos e a concessão de novo interrogatório ao réu, o que teria prejudicado o contraditório e a ampla defesa. No mérito, sustentam que as condenações se basearam indevidamente em matéria jornalística que não foi juntada aos autos e que não houve prova suficiente da inassiduidade da servidora para configurar o delito de peculato.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) determinar se houve nulidade processual em razão de suposta não apreciação das alegações finais protocoladas pela advogada constituída da recorrente, e se tal fato teria causado prejuízo à defesa, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa; (ii) determinar se o indeferimento das diligências probatórias requeridas pela defesa violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, e se tal indeferimento enseja a nulidade da sentença; (iii) determinar se houve falha processual quanto à ausência de juntada da reportagem jornalística mencionada na sentença condenatória e se tal ausência invalida a condenação; (iv) verificar se a conduta dos apelantes, enquanto servidores públicos, configura crime de peculato, conforme a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
III. RAZÕES DE DECIDIR
O processo revela que a advogada constituída da primeira recorrente foi devidamente intimada para apresentar alegações finais, conforme lista de intimação do Diário da Justiça (fl. 1.348), tendo a mesma optado por não atuar após a referida intimação, o que resultou na nomeação de defensora dativa. As alegações finais apresentadas pela advogada dativa (fls. 1.406/1.424) trouxeram fundamentos relevantes para a defesa, incluindo pedido de absolvição e pleito para fixação da pena no mínimo legal, o que demonstra atuação diligente e em prol da recorrente. A peça de alegações finais, supostamente protocolada na 9ª Vara Criminal (fl. 1.451), não apresenta elementos de autenticidade suficientes para comprovar sua validade, carecendo de requisitos formais como o carimbo original e identificação do servidor que a teria recebido. Diante da ausência de qualquer prejuízo concreto à defesa, aplica-se o princípio do
pas de nullité sans grief
, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual não se declara nulidade sem demonstração de efetivo prejuízo. As diligências requeridas pela defesa foram corretamente indeferidas pelo juízo
a quo
, uma vez que a apresentação dos documentos originais e a realização de perícia sobre os mesmos não alterariam o quadro probatório já consolidado, considerando-se que as cópias dos documentos fornecidas pela Assembleia Legislativa se encontravam legíveis e aptas a produzir prova. O pedido de novo interrogatório do réu também foi corretamente indeferido, dado que, quando interrogado em juízo, o réu exerceu seu direito ao silêncio. Não houve demonstração de qualquer fato novo que justificasse a realização de novo interrogatório, nem a indicação de prejuízo para a defesa. Em conformidade com o princípio do
pas de nullité sans grief,
previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, a nulidade de um ato processual só pode ser declarada quando comprovado o prejuízo à parte. No caso, não se verificou qualquer prejuízo concreto à defesa que justifique a nulidade pretendida. A ausência de juntada aos autos da reportagem jornalística mencionada na sentença condenatória, por si só, não invalida a condenação, pois o conjunto probatório foi fundamentado em diversos elementos, incluindo depoimentos de testemunhas, documentos oriundos de procedimentos administrativos e informações extraídas da Ação de Improbidade Administrativa, os quais foram suficientes para embasar a sentença. Contudo, conforme entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça (STJ), consolidado após a prolação da sentença, a conduta de servidor público que, embora nomeado e remunerado, não presta o devido serviço, não configura o crime de peculato. Isso porque a remuneração já integra o patrimônio do servidor, não podendo ser caracterizada como apropriação indevida, sendo tal conduta penalmente atípica e passível apenas de sanções administrativas ou cíveis. No caso da primeira apelante, as provas revelam que, apesar da inassiduidade comprovada, sua remuneração lhe pertencia de direito, razão pela qual sua conduta não se enquadra no tipo penal de peculato. Assim, deve ser aplicada a jurisprudência do STJ que reconhece a atipicidade de tal conduta no âmbito penal. Em relação ao corréu, embora a denúncia tenha descrito sua conduta como prevista no § 1º do art. 312 do Código Penal, ou seja, como conluio para desvio de verbas públicas mediante facilitação para a apropriação de valores, não restou demonstrado o
animus furandi
necessário para a caracterização do peculato furto. A falta de vigilância quanto à assiduidade dos servidores caracteriza mera negligência administrativa, não configurando dolo penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Preliminares de nulidades rejeitadas. Recursos conhecidos e providos para absolver os apelantes das imputações de peculato.
Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 312,
caput
e § 1º; Código de Processo Penal, art. 397, III e 563.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 1.357.102/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/11/2018; STF, HC 151.824/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 08/10/2018. STJ, AgRg no AREsp 1.509.968/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 05/11/2019; STF, HC 126.315/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22/03/2016. STJ, AgRg-AREsp 2.398.453, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 08/09/2023; STJ, EDcl-AgRg-RHC 163.537, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 29/02/2024; STJ, AgRg-AREsp 2.073.825, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 22/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028460-48.2008.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VERA LUCIA NOGUEIRA DE LOUREIRO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

SUSCITADA PELA DEFESA DE VERA LÚCIA NOGUEIRA DE LOUREIRO

Trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO
e por
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
,
em face da r. sentença de fls. 1.425/1.445, integrada pela decisão de fls. 1.550/1550-v, proferida pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
VERA L
Ú
CIA
à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa e
ELSON
à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, ambos valorados à proporção de 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos no artigo 312,
caput
c/c art. 327, § 2º, do Código Penal (Vera Lúcia) e no artigo 312, § 1º, do Código Penal (Elson).

Em suas razões recursais, a defesa de
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO
suscitou preliminar de nulidade da r. sentença, a partir de uma suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

No ponto, sustentou que “a apelante protocolou alegações finais no dia 03/10/2018, através de sua douta advogada devidamente constituída no processo, porém na 9ª Vara Criminal, eis que o processo tramitou em sua fase originaria lá, vislumbrando inclusive que o número do processo que encontra-se na capa principal desta peça é o mesmo do intitulado processo, ficando apenas errado o endereçamento, visto a confusão processual de declínios de competência. Logo, por tal razão não foi apreciada estas aludidas alegações finais e tais nunca foram juntadas nos autos, apesar de terem sido protocoladas e devidamente recebidas com numerário processual correto, conforme verifica-se na peça anexa, inclusive com protocolo assinado pela chefe de secretaria.”.

Diante desse cenário, aduz que “a apelante teve suas alegações finais propostas por advogado dativo, que se deu de forma equivocada, fazendo com que a real defesa protocolada aos autos não fosse analisada e por sua consequência ferindo o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, em especial por conta da divergência de prolações da peça da advogada dativa e da peça da patrona da apelante que alegaram teses defensivas diversas”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, em meticulosa análise que fiz dos autos, constatei que:

1) À fl. 1.348, consta lista de intimação disponibilizada no Diário da Justiça do dia 24/05/2018, pela
6ª Vara Criminal de Vitória
, na qual a advogada da ora apelante, Dra. Stella Zampiroli de Medeiros – OAB/ES nº 15.610, foi devidamente intimada para apresentar alegações finais;

2) Na sequência, as defesas dos corréus Elson de Oliveira Batista e José Carlos Lambert (este, posteriormente absolvido) apresentaram suas alegações finais, respectivamente às fls. 1.349/1.356 e 1.372/1.381;

3) Após ter sido devidamente intimada para constituir novo advogado, a ora apelante à fl. 1.401, “informou não ter condições de contratar um novo advogado e, portanto, necessitar do patrocínio da Defensoria Pública”;

4) À fl. 1.402, a Dra. Márcia Cristina Silva Lima – OAB/ES nº 20.517, foi nomeada advogada dativa da recorrente, sendo tal ato disponibilizado no Diário da Justiça do dia 25/09/2018 (fl. 1.404);

5) Vera Lúcia Nogueira de Loureiro apresentou alegações finais (fls. 1.406/1.424);

6) Às fls. 1.451 e ss., consta uma peça de “alegações finais” sem o registro do protocolo original do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, supostamente endereçada ao juízo da 9ª Vara Criminal de Vitória.

Ou seja, sem maiores digressões acerca da matéria, vê-se que além da advogada da ora recorrente ter sido devidamente intimada através de lista disponibilizada pelo juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória (fl. 1.348) para apresentar alegações finais, a suposta peça endereçada à 9ª Vara Criminal de Vitória (fl. 1.451), não ostenta requisitos mínimos de fidedignidade, na medida em que não há sequer um indicativo de que o protocolo foi realizado perante uma unidade judiciária deste Estado ou recebido por um servidor/estagiário habilitado, além do fato de o carimbo da “Nona Vara Criminal” – já não mais utilizado à época – não possuir qualquer lastro de originalidade.

Além disso, importante consignar que idênticos argumentos já foram repelidos pela magistrada
a quo.
Confira-se:

“3- A defesa de Vera Lúcia requereu a anulação da sentença de fls. 1425/1445, sustentando, em síntese, que o feito foi redistribuído para a 6ª Vara Criminal de Vitória/ES e a alegações finais foram apresentadas perante a 9ª Vara Criminal de Vitória/ES, onde o feito tramitava anteriormente.

Argumentou que, diante do ocorrido, suas alegações finais não foram apreciadas por ocasião de sentença e, em seu lugar, foi apresentado memorial por defesa dativa, cujas teses foram distintas e gerou prejuízo à ré.

Razão não assiste à defesa, tendo em vista que o feito permaneceu no mesmo Juízo desde o declínio de competência da segunda instância do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Ocorre que, por força da Resolução n.º 053/2014 (documento anexo), houve uma reestruturação e alteração de nomenclaturas das Varas Criminais da Comarca de Vitória, em que a antiga 9ª Vara Criminal passou a ser denominada de 6ª Vara Criminal, alterando-se, somente, a nomenclatura da Unidade Judiciária, a partir do dia 24 de outubro de 2014.

Desde então, os atos processuais foram praticados com a nova nomenclatura (6ª Vara Criminal), fato esse que pode ser observado nos mais diversos expedientes e publicações constantes no feito (fls. 679, 696/697, 792/801, 1284, 1286, 1299 e 1320), com a participação, inclusive, da defesa em alguns atos, razão pela qual não há como alegar desconhecimento da alteração de nomenclatura.

Demais disso, cabe salientar que a ré foi intimada para constituir novo advogado diante da não apresentação de memorial (fl. 1371 e 1401), e não houve manifestação nos autos, motivo pelo qual, somente assim, foi nomeado advogado dativo para sua defesa (fl. 1402)”.

E não é só. Após analisar as alegações finais apresentadas pela advogada dativa, restou evidenciado que tal peça trouxe inúmeros pontos relevantes para a defesa, dentre os quais pedido de absolvição e de fixação da pena em patamar mínimo, inexistindo, por consequência, qualquer prejuízo para a acusada, circunstância que, por si só, atrai a aplicação ao caso concreto do brocardo
pas de nullité sans grief
, consagrado no artigo 563, do Código de Processo Penal, segundo o qual não se declara a nulidade de um ato sem que seja provado o prejuízo causado por ele.

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa de
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO
.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

INDEFERIMENTO NA PRODUÇÃO DE PROVA E NA REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO SUSCITADA PELA DEFESA DE ELSON DE OLIVEIRA BATISTA

Ainda de forma antecipada, a defesa de
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
suscitou outra preliminar de nulidade da sentença por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, desta feita relacionada ao indeferimento do pedido de requerimento dos documentos originais relativos ao controle de frequência dos servidores “fantasmas” do seu gabinete – à época em que exercia a função de Deputado Estadual - a produção de prova pericial nestes documentos e a realização de seu novo interrogatório.

Ocorre que, idênticos argumentos já foram rechaçados pelo juízo
a quo,
através das decisões de fls. 1.302/1.303 e 1.318/1.319, bem como em sede de preliminar enfrentada na r. sentença impugnada. Senão, vejamos:

“1- Da Preliminar arguida - Cerceamento de defesa e do contraditório

As defesas de Elson e José Carlos suscitaram a preliminar de cerceamento da ampla defesa e do contraditório (fls. 1349/1356 e 1372/1381).

As defesas sustentam que a violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório se deram em razão do indeferimento do pedido de produção de prova pericial nos arquivos de gravação da conversa telefônica que fundamentou a matéria jornalística e realização de novo interrogatório dos réus após a juntada da carta precatória, para oitiva da testemunha Gabriela Rolke, e dos documentos solicitados à Assembleia Legislativa.

Os pedidos em questão foram apresentados na fase de instrução processual e devidamente apreciados.

Quanto ao pedido de fornecimento das imagens e gravações, as empresas envolvidas responderam a este juízo informando que não mais possuíam os arquivos disponíveis. Importante destacar que as defesas dos réus foram intimadas para tomarem ciência das respostas enviadas pelas empresas.

Conforme consta na decisão de fls. 792/793, proferida em audiência realizada no dia 02/07/2015, restou consignado que os pedidos apresentados foram devidamente apreciados, não existindo cerceamento de defesa.

Em audiência realizada no dia 02/07/2015 (fls. 792/801 verso) as defesas de Elson e José Carlos requereram a suspensão do ato, “sob o argumento de que as cartas precatórias para oitiva das testemunhas ainda não foram cumpridas e devolvidas.”

O ato não foi suspenso com fulcro no artigo 222, §1º, do Código de Processo Penal. (...).

Em razão da continuidade do ato, os réus fizeram uso do seu direito constitucional e se reservaram ao direito de permanecerem calados, não respondendo às perguntas apresentadas (fls. 800/800 verso e 801/801 verso).

Às fls. 1294/1295 e 1304/1306 a defesa de Elson reiterou o pedido de realização de novo interrogatório em razão da juntada de cartas precatórias para oitiva de testemunhas.

Ao apreciar os pedidos apresentados, não foi vislumbrada qualquer situação fática diversa da que fora apresentada em audiência que justificasse a modificação do entendimento já apresentado, motivo pelo qual os pedidos foram indeferidos, com fulcro no §1º do artigo 222, do Código de Processo Penal. Nesse sentido: (...).

Além disso, as defesas não demonstraram haver prejuízo na realização dos interrogatórios antes da juntada das cartas precatórias cumpridas. Nesse sentido: (...).

As defesas sustentam o pedido de novo interrogatório e prova pericial em razão da juntada de cartas precatórias para oitiva de testemunhas e documentos.

Ao que tange a juntada de carta precatória, conforme acima mencionado, o argumento apresentado não é capaz de sustentar o pedido.

As preliminares apresentadas em memorial novamente não trouxeram nenhum fato que ensejasse a modificação do entendimento desta magistrada, de modo que se trata de mera reiteração.

Pelos motivos e argumentos acima expostos, REJEITO A PRELIMINAR de cerceamento de defesa arguida pelas defesas de Elson e José Carlos”.

Outrossim, e conforme bem destacado no judicioso parecer ministerial, “constata-se, assim, que as diligências requeridas não influiriam para o deslinde da causa, porquanto não traria nenhum fato novo, na medida que a apresentação dos documentos originarias e a perícia sobre eles nada contribuiria para a alteração do panorama já estabelecido, porquanto a cópia dos documentos apresentados pelo Assembleia Legislativa deste Estado se encontra legível e apta a produzir prova em juízo.

No mais, como bem assentado pelo preclaro Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, relator da Apelação Cível interposta em face da sentença proferida nos autos da Ação de Improbidade Administrativa nº 0012742-50.2004.8.08.0024(024040127425), ajuizada em face dos mesmos fatos ora em análise, “impertinente e inútil se mostra a juntada da fita original da gravação telefônica na petição inicial, bem como a produção de prova pericial”.

No mesmo sentido é o indeferimento de novo interrogatório do réu, porquanto este, quando foi ouvido em juízo, reservou-se ao direito de ficar em silêncio, não havendo, assim, qualquer prejuízo capaz de macular a realização do referido ato antes da devolução da carta precatória faltante”.

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa de
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada em face dos ora apelantes e de José Carlos Lambert, narrou, em resumo, que:

“
Instaurou-se o Procedimento Administrativo Criminal – PAC MP nº 19.502/2005, subsidiado pelo Procedimento Cautelar GRCO nº 0316/2004, a fim de apurar crimes cometidos contra a Administração Pública pelos denunciados, que à época exerciam suas respectivas funções na Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, culminando com a propositura da ação civil pública por ato de improbidade administrativa registrada sob o nº 024040127425, com trâmite na 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória.

O primeiro denunciado ELSON DE OLIVEIRA BATISTA, 'Cabo Elson', foi investido no mandato de Deputado Estadual/ES para a legislatura que se iniciou em 1º de fevereiro de 2003.

A segunda denunciada VERA LÚCIA NOGUEIRA DE LOUREIRO, foi investida no cargo de Técnico Júnior de Gabinete de Representação Parlamentar (TJGRP), em 03 de fevereiro de 2003, por indicação do primeiro denunciado 'Cabo Elson', cumprindo o disposto no art. 6º, parte final da Resolução nº 1.905/99 (Doc. 02), sendo exonerada do cargo em 31 de março de 2004 (Doc. 02).

Já o terceiro denunciado, JOSÉ CARLOS LAMBERT, foi investido no cargo de Coordenador Geral de Gabinete de Representação Parlamentar (CGGRP), em 03 de fevereiro de 2003, também por indicação do primeiro denunciado, em decorrência do art. 6º, parte final, da Resolução nº 1.905/99, sendo exonerado em 05 de dezembro de 2003.

Extrai-se da Resolução nº 1.905/99, em seus artigos 4º, 6º e 7º, que os cargos em referência são em comissão e que as indicações para a composição de cada Gabinete Parlamentar serão renovadas no início da legislatura, quando houver substituição do Deputado e quando assim entender o Deputado.

Da análise de tais dispositivos, conclui-se que a indicação e exoneração da pessoa ocupante de cargo em comissão no Gabinete Parlamentar de Deputados da Assembleia Legislativa de nosso Estado é de única e exclusiva responsabilidade de cada Deputado, apesar dos atos de nomeação e exoneração serem de atribuição da Mesa Diretora da Assembleia legislativa, conforme documentos acostados no anexo DOC. 02 da peça acusatória.

Consta do PAC MP Nº 19502/2005, cujas cópias dos documentos relevantes instruem a inicial, que o primeiro denunciado, durante a vigência de seu mandato, valendo-se da facilidade proporcionada em razão de seu cargo de Deputado Estadual e chefe imediato dos demais denunciados, acobertou a apropriação ilícita de dinheiro público por eles praticada, concorrendo para os prejuízos causados à Assembleia Legislativa Estadual.

Revelam os autos que a segunda denunciada, no período entre fevereiro de 2003 a março de 2004, apropriou-se de dinheiro público em proveito próprio, uma vez que esteve ausente de suas funções como Assessora do primeiro denunciado, residindo na cidade de Altamira/PA, onde trabalhava em um açougue ('Açougue do Zé do Leite'), havendo recebido indevidamente seus salários pagos pela Assembleia Legislativa/ES, que totalizaram a quantia de R$ 23.023,73 (vinte e três mil, vinte e três reais e setenta e três centavos), em espécie, e R$ 5.247,06 (cinco mil, duzentos e quarenta e sete reais e seis centavos) de vale-refeição, perfazendo o montante de R$ 28.270,79 (vinte e oito mil, duzentos e setenta reais e setenta e nove centavos), o que se prova por meio dos contracheques acostados no anexo Doc. 02 da Denúncia.

O fato foi amplamente divulgado pela imprensa capixaba, mais precisamente pelo jornal 'A GAZETA', que na edição de 04 de abril de 2004, (DOC. 04), publicou matéria intitulada 'OS FANTASMAS DE CABO ELSON', na qual se lê:

'A capixaba Vera Lúcia Nogueira de Loureiro mora em Altamira, no Pará, há um ano. Lá ela trabalha no açougue Zé do Leite e tem uma rotina aparentemente tranquila. O problema está no lado fantasma de sua vida profissional: o nome dela consta desde 3 de fevereiro de 2003, da lista de funcionários do gabinete do deputado Cabo Elson (PDT). Em seu segundo emprego, a quase quatro mil quilômetros de distância da cidade onde mora atualmente Vera ocupa cargo de 'técnico parlamentar júnior' e recebe um salário mensal de R$ 1.899,92, mais R$ 403,00 de auxílio alimentação'.

O mesmo jornal divulgou o teor de uma gravação telefônica realizada pela equipe de reportagem para a cidade de Altamira/PA, mais precisamente para a residência de VERA LÚCIA NOGUEIRA DE LOUREIRO, onde uma pessoa, que se identifica pelo nome de NÚBIA, afirma que a segunda denunciada mora naquele local há um ano.

Infere-se dos documentos acostados, que o primeiro denunciado tinha pleno conhecimento de que sua Assessora foi para o estado do Pará ficar com o filho que cursava faculdade de medicina, e, portanto, sabia que ela não estava desempenhando as atribuições inerentes ao cargo que ocupava.

Quanto ao terceiro denunciado JOSÉ CARLOS LAMBERT, os documentos que amparam a presente denúncia asseguram que ele também se apropriou de dinheiro público em proveito próprio, ausentando-se de suas funções como Assessor do primeiro denunciado, haja vista que saiu do país com destino aos Estados Unidos em junho de 2003, e, mesmo assim, continuou recebendo os vencimentos pagos até o mês de dezembro/2003, quando foi exonerado.

Os valores ilegalmente apropriados pelo terceiro denunciado totalizaram a quantia de R$ 22.183,82 (vinte e dois mil, cento e oitenta e três reais e oitenta e dois centavos), sendo R$ 19.762,10 (dezenove mil, setecentos e sessenta e dois reais e dez centavos) em dinheiro, e R$ 2.421,72 (dois mil, quatrocentos e vinte e um reais e setenta e dois centavos) em vale refeição, conforme contracheques juntados ao anexo DOC. 02.

Os fatos são confirmados pela esposa do terceiro denunciado, MARIA LUCIA BRUNETTI AMBERTI, que em suas declarações (DOC. 01) esclareceu que desde o final de junho ou julho do ano de 2003, seu marido foi estudar nos Estados Unidos. Ressalte-se que tudo ocorreu com o conhecimento do primeiro denunciado, uma vez que ele mesmo confessa ter autorizado a viagem.

Por todo o exposto pode-se afirmar que VERA LÚCIA NOGUEIRA DE LOUREIRO e JOSÉ CARLOS LAMBERT agiram de forma lesiva ao erário estadual, apropriando-se dos vencimentos pagos pela Assembleia Legislativa sem o efetivo exercício das atribuições inerentes aos cargos que ocupavam.

De igual forma, o denunciado ELSON OLIVEIRA BATISTA causou lesão aos cofres públicos ao concorrer para a prática da ilicitude acima tratada, visto que era o responsável exclusivo pela indicação e exoneração das pessoas ocupantes de cargos em comissão no seu Gabinete Parlamentar, bem assim, pela fiscalização do exercício das respectivas funções.”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento da ação penal,
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO
foi condenada à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa e
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, ambos valorados à proporção de 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos no artigo 312,
caput
c/c art. 327, § 2º, do Código Penal (Vera Lúcia) e no artigo 312, § 1º, do Código Penal (Elson).

Dito isso, constato que as defesas pugnaram pelas absolvições dos acusados.

No caso de
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO
, a recorrente aduziu que a sua condenação teve como base “uma reportagem jornalística da ‘A Gazeta’, que nunca foi corroborada nos autos do processo, ou seja, a principal prova que deu base a condenação nunca foi consubstanciada nos autos, apesar de ser requisitada por diversas vezes no processo e mencionada na sentença”.

Além disso, destaca “o depoimento da testemunha Eval Galazzi, ex-deputado, que confirmou que a apelante sempre exerceu a função a qual foi designada e não locupletou de forma alguma pecúnia indevida e jamais lesou ao erário”, e que a alegação de que esta trabalharia em um açougue em Altamira/PA, nunca restou comprovada ao longo da instrução criminal.

Por fim, esclarece que o alegado acerca do contrato de locação do imóvel de Vitória ter findado em 17/03/2003 e que a apelante permaneceu em Altamira/PA até sua exoneração no dia 31/03/2004, “resta totalmente ultrapassado e nefasto, visto que os depoimentos dos autos das testemunhas e as prolações da defesa são bem claros ao expor de que a ida da Apelante a Altamira/PA fora de forma corriqueira e rápida, e que nada liga a situação do contrato de locação de Vitoria, visto que a mesma laborou na cidade de Vitoria/ES e Colatina/ES no projeto Bacia do Rio Doce confirmado pelo depoimento de Eval Galazi”.

Já a defesa de
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
,
ao pugnar, de igual modo, pela absolvição do apelante, reforçou as alegações da corré Vera Lúcia, ao sustentar que esta “jamais foi servidora ‘fantasma’, tendo apenas e tão somente mudado para o Estado do Pará, após a sua exoneração na Assembleia Legislativa”. Nesse passo, afirma que a fita com a matéria jornalística que demonstraria que tal servidora já residia no Pará antes da exoneração jamais foi juntada aos autos, não podendo servir de amparo a justificar uma condenação.

Pois bem. Ao que se constata, o ponto convergente das defesas de ambos os apelantes é o fato de que as imagens e as gravações de áudio que subsidiaram a formatação das matérias jornalísticas do Jornal A Gazeta (fls. 79/84) que, em tese, evidenciou a contratação de servidores “fantasmas” para o gabinete do ora apelante e então Deputado Estadual ‘Cabo Elson’, não foram juntadas aos autos.

Ocorre que, outras provas, dentre as quais posso citar os depoimentos dos Deputados Estaduais à época dos fatos, Cláudio Humberto Vereza Lodi e Carlos Castiglione Dias, o Procedimento Administrativo Criminal - PAC MP nº 19502/2005, subsidiado pelo Procedimento Cautelar GRCO nº 0316/2004, além de documentos relacionados à Ação de Improbidade Administrativa nº 0012742-50.2004.8.08.0024 (024040127425), serviram de amparo para a condenação dos recorrentes.

No ponto, importante destacar que “ao ser interrogada, a ré
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO
informou que em 2004, de fato, esteve por um período em Altamira/PA a fim de resolver pendências de seu filho que lá residiria, em razão de sua aprovação no vestibular. Afirmou, ainda, que permaneceu por período superior a 30 (trinta) dias (mídia fl. 1281), sob a justificativa de que, por se tratar de uma cidade distante, achou por bem não retornar à Vitória para depois voltar ao Pará. Apesar de afirmar que somente em 2004 esteve no Pará, supostamente por um curto período, destaca-se que o contrato de locação do imóvel onde residia em Vitória terminou em 15/07/2003, o que corrobora com a informação de que retornou à Altamira/PA e lá permaneceu por um ano, até que a Assembleia Legislativa tomasse conhecimento dos fatos e providenciasse sua exoneração, o que ocorreu em 31/03/2004”.

No caso de
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA,
a despeito de tentar repassar a responsabilidade pelo controle de frequência dos servidores lotados em seu gabinete à Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, os depoimentos dos então Deputados Estaduais suso mencionados seguiram em caminho contrário, sendo certo que “não obstante a existência de normatização expressa acerca da necessidade de o deputado atestar, ou não, formalmente a frequência ou se competia somente ao chefe de gabinete, não se pode admitir que o deputado não tivesse conhecimento que um de seus servidores não se apresentava ao trabalho, ainda mais por um extenso período de tempo”.

Ou seja, a partir da induvidosa nomeação de assessores, da aceitação do exercício de funções públicas por parte deles e do recebimento de vencimentos sem a necessária contraprestação laboral, a meu sentir, estariam suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do delito de peculato praticado pelos recorrentes.

Nesse sentido:

(...). 3. A conduta de nomear indivíduo para cargo público com o intuito de que o servidor aufira rendimentos sem a devida prestação de serviço (funcionário fantasma) se amolda ao tipo do artigo 312, caput, do Código Penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, e ausentes causas excludentes da ilicitude ou da antijuridicidade, impõe-se a reforma da sentença para condenar os réus pela prática do delito previsto no artigo 312, caput, do Código Penal. (...). (TRF 4ª R.; ACR 5016499-98.2019.4.04.7100; RS; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Luiz Carlos Canalli; Julg. 18/04/2023; Publ. PJe 18/04/2023).

Ocorre que, em sentido diametralmente oposto, o colendo Superior Tribunal de Justiça nos últimos anos – após a prolação da sentença - vem adotando entendimento de que “é atípico o ato do servidor que se apropria da remuneração que já lhe pertencia, em razão do cargo por ele ocupado, mas que não tenha executado, como contraprestação, os servidos inerentes ao cargo público que exerce. Isso porque, apesar da inassiduidade do servidor ou mesmo o abandono de suas funções terem repercussões disciplinares ou no âmbito da improbidade administrativa, tal conduta não se ajusta ao delito de peculato, pois seus vencimentos efetivamente lhe pertenciam”. (STJ; AgRg-AREsp 2.398.453; Proc. 2023/0223468-7; RN; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/09/2023; DJE 08/09/2023).

Em idêntica orientação:

(...). II - No que tange ao crime de peculato, esta Corte Superior sedimentou que é penalmente atípica a conduta praticada pelo funcionário público que se apropria da remuneração inerente ao cargo, sem a devida contraprestação funcional à Administração, mesmo caracterizando o que se convencionou chamar de ‘funcionário fantasma’. Precedentes. III - No caso concreto, de fato, não há falar em ocorrência de suposto ilícito penal pela embargante. Nesse contexto, é de rigor determinar o trancamento parcial da ação penal, sendo a hipótese de absolvição sumária pela atipicidade da conduta imputada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e dar parcial provimento ao recurso de agravo regimental no recurso ordinário anterior, determinando-se o imediato trancamento parcial da ação penal n. 0039760-50.2020.8.19.0001 (5ª Vara Criminal da Comarca da Capital do TJRJ), com a absolvição sumária da embargante em relação ao suposto crime de peculato pela patente atipicidade (art. 397, III, do CPP). (STJ; EDcl-AgRg-RHC 163.537; Proc. 2022/0107021-5; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 29/02/2024).

(...). 4. Nos termos da jurisprudência deste STJ, não é típico o ato do servidor que se apropria de valores que já lhe pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado. Assim, a conduta da parte ora agravante poderia ter repercussões disciplinares ou mesmo no âmbito da improbidade administrativa, mas não se ajusta ao delito de peculato, porque seus vencimentos efetivamente lhe pertenciam. Se o servidor merecia perceber a remuneração, à luz da ausência da contraprestação respectiva, é questão a ser discutida na esfera administrativo-sancionadora, mas não na instância penal, por falta de tipicidade. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.073.825; Proc. 2022/0049018-1; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/08/2022; DJE 22/08/2022)

Desse modo, nada obstante a minha convicção pessoal acerca da matéria, curvo-me ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça suso delineado e, por consequência, absolvo
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO
das condutas a ela imputadas na denúncia.

Quanto a
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
, a denúncia descreveu sua conduta delitiva como sendo aquela prevista no § 1º, do artigo 312, do Código Penal, na medida em que
durante a vigência de seu mandato, valendo-se da facilidade proporcionada em razão de seu cargo de Deputado Estadual e chefe imediato dos demais denunciados, acobertou a apropriação ilícita de dinheiro público por eles praticada, concorrendo para os prejuízos causados à Assembleia Legislativa Estadual
.

Pois bem. O referido crime funcional está assim descrito no Código Penal,
in verbis:

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º -
Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário
.

Destarte, partindo da premissa jurisprudencial de que os vencimentos de Vera Lúcia Nogueira de Loureiro “efetivamente lhe pertenciam”, não vislumbro possibilidade de caracterizar a conduta de Elson de Oliveira Batista como sendo aquela típica de quem concorre para que o dinheiro, valor ou bem seja
subtraído
, assim como exige o referido tipo penal.

Isso porque, nos dizeres de Rogério Sanches Cunha,
in Manual de Direito Penal – Parte Especial, p. 781,
o “denominado pela doutrina de peculato impróprio, o peculato furto previsto no § 1º, do artigo em comento
caracteriza-se não pela apropriação ou desvio
,
mas subtração de coisa sob guarda ou custódia da administração
”.

Ou seja, a despeito do induvidoso desvio de ordem funcional por ele praticado – ausência de vigilância da frequência dos servidores em seu gabinete – a meu sentir, não restou minimamente caracterizado o “
animus furandi
, isto é, a vontade consciente de subtrair, ou concorrer para que seja subtraída, para si ou para outrem, coisa pública ou privada sob a guarda da administração, valendo-se, para tanto, da facilidade que lhe proporciona o cargo, emprego ou função desempenhada”, necessário para a configuração do crime de peculato furto, previsto no § 1º, do artigo 312, do Código Penal.

E não é só. Ainda que se pudesse cogitar acerca do cometimento do crime de peculato culposo, previsto no § 2º, do artigo 312, do Código Penal, ante a negligência evidenciada no controle da frequência dos servidores, a conduta de
VERA LÚCIA NOGUEIRA DE LOUREIRO

é atípica
, razão pela qual, de igual modo, entendo que a absolvição de
ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
é a medida que ora se impõe.

A partir de uma interpretação
a contrario
sensu, ou seja, quando houve efetivamente o cometimento de algum delito por parte do servidor público, este é o entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

DIREITO PENAL. PECULATO FURTO E PECULATO CULPOSO.
EMENDATIO LIBELLI
. 1. Para configuração do crime de peculato furto, tipificado no art. 312, §1º, do Código Penal, é preciso, além da condição de servidor público atuando como facilitadora para o cometimento do delito, que o agente ostente vontade livre e consciente de ter a coisa como sua ou de trasladar ilegitimamente sua propriedade a terceiro (
animus rem sibi habendi ou animus furandi
).
2. A negligência do servidor público no desempenho de seu mister, concorrendo para o crime praticado por outrem, configura a figura delitiva do art. 312, §2º, do Código Penal: peculato culposo.
3. Cabível a
emendatio libelli
do delito de peculato furto para peculato culposo quando não comprovado o dolo necessário para configuração do primeiro, porém, em contrapartida, demonstrada a negligência da conduta que culminou na dilapidação patrimonial. Ausência de prejuízo à defesa, porquanto o debate em contraditório é travado acerca dos fatos e não apenas da capitulação jurídica correta. (TRF 4ª R.; ACr 0008141-21.2008.4.04.7100; RS; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Leandro Paulsen; Julg. 13/04/2016; DEJF 29/04/2016; Pág. 2).

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos recursos e a eles
DOU PROVIMENTO
, para o fim de absolver
VERA L
Ú
CIA NOGUEIRA DE LOUREIRO

e ELSON DE OLIVEIRA BATISTA
das condutas a eles imputadas na denúncia, reformando, integralmente, a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)