Tribunal: TJES
Processo: 5017698-24.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Condições Especiais para Prestação de Prova; Reserva de Vagas para Pessoas com Deficiência; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS –
DIREITO CIVIL – DIREITO ADMINISTRATIVO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA INSCRITA E APROVADA NAS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA – LESÃO NA MÃO DIREITA QUE LIMITA SUA PARTICIPAÇÃO NA SOCIEDADE EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES – ELIMINAÇÃO INDEVIDA – NOMEAÇÃO E POSSE SEM NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO DA AUTORA PROVIDO E RECURSOS DOS REQUERIDOS IMPROVIDOS.

1. Preliminar de ausência de dialeticiade: como é possível extrair a intenção de reforma por parte dos apelantes, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, entende-se que os recursos não apresentam irregularidade formal. Nesse sentido, pontua-se que
“a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes
” (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020). Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva: Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, a legitimidade para a causa, sendo tema relacionado com o mérito e uma das condições da ação, deve ser analisada com base na Teoria da Asserção (AgInt no AREsp 925.422/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017). Seguindo tal raciocínio, uma vez que o CEBRASPE foi, reconhecidamente, a banca responsável por toda a organização e realização do certame, incluindo a fase de avaliação biopsicossocial, cujas conclusões são impugnadas pela autora e constituem a controvérsia central deste feito, deve-se reconhecer a legitimidade da parte para figurar no polo passivo desta demanda. Preliminar rejeitada.

3. Mérito: nos termos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº13.146/2015), considera-se PCD o indivíduo
“
que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”
(art.2º,
caput
)
.
Depreende-se, pois, que para o enquadramento na condição de PCD, não basta a simples existência de impedimento ou alteração de segmento do corpo, mas que estes impliquem em dificuldade, ainda que leve, para participação na sociedade em igualdade de condições ou para o desempenho de funções.

4. Na hipótese em apreço, o feito encontra-se instruído com extensa documentação médica relativa ao período de 2018 a 2023, que aponta, de modo uníssono, que a autora possui sequelas decorrentes de uma fratura na mão esquerda que lhe ocasionam impedimentos definitivos de natureza física, ante a perda de força no membro e da capacidade de realização do movimento de pinça com o dedo anelar e o polegar.

5. Outrossim, em análise de perícia médica do DETRAN para renovação da Carteira Nacional de Habilitação, foi também consignada a necessidade de utilização de veículo com adaptação, devido a sua condição de portadora de deficiência limitante. Configurado está, portanto, o enquadramento da autora na condição de Pessoa com Deficiência Física (PCD), em consonância com a legislação e as disposições editalícias.

6. O reconhecimento da ilegalidade na exclusão da candidata da lista de aprovados nas vagas para PCD não implica em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, consoante entendimento há muito consolidado do c. Superior Tribunal de Justiça de que a reavaliação do mérito administrativo se faz possível nas hipóteses excepcionais – como
in casu
– de comprovada violação dos Princípios da Legalidade, Razoabilidade e Proporcionalidade (STJ. AgInt no REsp nº 1.271.057/PR. 2011/0188047-0. Primeira Turma. Rel.: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento: 18/05/17. DJe: 25/05/17).

7. Quanto à possibilidade de nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, tem-se que, em que pese a existência de controvérsia jurisprudencial, o c. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou expressamente consignando que
“é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado”
(STJ. REsp nº 1.392.498/DF. (2013/0232608-4. Rel.: Ministra Regina Helena Costa. DJe: 19/10/16), de modo que se revela injustificada a imposição do ônus de se aguardar o trânsito em julgado, que poderá ser em muito postergado com a eventual interposição de recursos perante as Cortes Superiores. Nesse mesmo sentido já se manifestou também este e. TJ/ES.

8. Recursos do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do CEBRASPE improvidos. Recurso da autora provido para reformar, em parte a sentença recorrida, excluindo a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para nomeação e posse.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017698-24.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LIVIA BENEVENUTO SOARES e outros (2)

APELADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros (2)

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS –
DIREITO CIVIL – DIREITO ADMINISTRATIVO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA INSCRITA E APROVADA NAS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA – LESÃO NA MÃO DIREITA QUE LIMITA SUA PARTICIPAÇÃO NA SOCIEDADE EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES – ELIMINAÇÃO INDEVIDA – NOMEAÇÃO E POSSE SEM NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO DA AUTORA PROVIDO E RECURSOS DOS REQUERIDOS IMPROVIDOS.

1. Preliminar de ausência de dialeticiade: como é possível extrair a intenção de reforma por parte dos apelantes, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, entende-se que os recursos não apresentam irregularidade formal. Nesse sentido, pontua-se que
“a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes
” (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020). Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva: Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, a legitimidade para a causa, sendo tema relacionado com o mérito e uma das condições da ação, deve ser analisada com base na Teoria da Asserção (AgInt no AREsp 925.422/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017). Seguindo tal raciocínio, uma vez que o CEBRASPE foi, reconhecidamente, a banca responsável por toda a organização e realização do certame, incluindo a fase de avaliação biopsicossocial, cujas conclusões são impugnadas pela autora e constituem a controvérsia central deste feito, deve-se reconhecer a legitimidade da parte para figurar no polo passivo desta demanda. Preliminar rejeitada.

3. Mérito: nos termos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº13.146/2015), considera-se PCD o indivíduo
“
que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”
(art.2º,
caput
)
.
Depreende-se, pois, que para o enquadramento na condição de PCD, não basta a simples existência de impedimento ou alteração de segmento do corpo, mas que estes impliquem em dificuldade, ainda que leve, para participação na sociedade em igualdade de condições ou para o desempenho de funções.

4. Na hipótese em apreço, o feito encontra-se instruído com extensa documentação médica relativa ao período de 2018 a 2023, que aponta, de modo uníssono, que a autora possui sequelas decorrentes de uma fratura na mão esquerda que lhe ocasionam impedimentos definitivos de natureza física, ante a perda de força no membro e da capacidade de realização do movimento de pinça com o dedo anelar e o polegar.

5. Outrossim, em análise de perícia médica do DETRAN para renovação da Carteira Nacional de Habilitação, foi também consignada a necessidade de utilização de veículo com adaptação, devido a sua condição de portadora de deficiência limitante. Configurado está, portanto, o enquadramento da autora na condição de Pessoa com Deficiência Física (PCD), em consonância com a legislação e as disposições editalícias.

6. O reconhecimento da ilegalidade na exclusão da candidata da lista de aprovados nas vagas para PCD não implica em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, consoante entendimento há muito consolidado do c. Superior Tribunal de Justiça de que a reavaliação do mérito administrativo se faz possível nas hipóteses excepcionais – como
in casu
– de comprovada violação dos Princípios da Legalidade, Razoabilidade e Proporcionalidade (STJ. AgInt no REsp nº 1.271.057/PR. 2011/0188047-0. Primeira Turma. Rel.: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento: 18/05/17. DJe: 25/05/17).

7. Quanto à possibilidade de nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, tem-se que, em que pese a existência de controvérsia jurisprudencial, o c. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou expressamente consignando que
“é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado”
(STJ. REsp nº 1.392.498/DF. (2013/0232608-4. Rel.: Ministra Regina Helena Costa. DJe: 19/10/16), de modo que se revela injustificada a imposição do ônus de se aguardar o trânsito em julgado, que poderá ser em muito postergado com a eventual interposição de recursos perante as Cortes Superiores. Nesse mesmo sentido já se manifestou também este e. TJ/ES.

8. Recursos do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do CEBRASPE improvidos. Recurso da autora provido para reformar, em parte a sentença recorrida, excluindo a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para nomeação e posse.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS- CEBRASPE e DAR PROVIMENTO ao recurso de LÍVIA BENEVENUTO SOARES GALVEAS, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
Nº5017698-24.2023.8.08.0035

APELANTES/APELADOS
:
LÍVIA BENEVENUTO SOARES, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE SUSCITADA PELA AUTORA

Em suas contrarrazões, a autora
LÍVIA BENEVENUTO SOARES
sustenta a existência de irregularidade formal nos apelos do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
, na medida em que supostamente carecem de fundamentação, não atacando especificamente os argumentos trabalhados na sentença condenatória.

Sem razão, contudo, a autora, pois as razões recursais de ambos os recursos, embora reproduzam em parte argumentos já trabalhados anteriormente, também impugnam os pontos apresentados em sentença e permitem aferir plenamente a intenção dos recorrentes.

Desta feita, como é possível extrair a intenção de reforma por parte dos apelantes, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, entendo que os recursos não apresentam irregularidade formal. Nesse sentido, pontuo que
“a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese”
(STJ. AgInt no REsp 1411017/SC. Rel. Ministro Raul Araújo. Quarta Turma. Julgado em 04/02/20. DJe: 13/02/20).

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO REQUERIDO CEBRASPE

Nas suas razões contrarrazões de Id 9130929, alega o
CEBRASPE
, em preliminar, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo desta demanda, uma vez que teria sido o responsável tão somente pela execução das fases do certame, não possuindo ingerência sobre eventuais nomeações.

Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, a legitimidade para a causa, sendo tema relacionado com o mérito e uma das condições da ação, deve ser analisada com base na Teoria da Asserção (AgInt no AREsp 925.422/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).

Nesta corte, é entendimento pacífico que a legitimidade
ad causam
deve ser aferida com base na narrativa autoral, ou seja,
in status assertionis
. Nesse sentido, observe-se as ementas dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
IN STATUS ASSERTIONIS
. PRECEDENTES DO STJ.
MÉRITO. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS. VEÍCULO ENVOLVIDO NO ACIDENTE TRANSFERIDO PARA TERCEIROS EM PERÍODO ANTERIOR AO OCORRIDO. TRANSFERÊNCIA DE BEM MÓVEL QUE SE DÁ COM A TRADIÇÃO. ART. 1.267 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA QUE NÃO IMPLICA A RESPONSABILIDADE DO ANTIGO PROPRIETÁRIO. SÚMULA Nº 132 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Preliminar de ilegitimidade passiva: O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu, que as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sendo desnecessária qualquer análise probatória. Precedentes do STJ.

1.1. No caso, a parte autora, em sua exordial ,aponta que o veículo responsável pelo acidente era de propriedade da apelada, apresentando documentos hábeis a corroborar o alegado, de modo que eventual ausência de responsabilidade da apelada, em decorrência da alegada transferência do veículo, deve redundar na improcedência do pedido em face de si e não em sua extinção sem resolução de mérito.

1.2. Preliminar rejeitada

[...]

(TJ/ES. Apelação Cível nº 0018333-37.2012.8.08.0048. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Convocado - Raimundo Siqueira Ribeiro. Data de Julgamento: 31/03/2021. Data de Publicação: 06/05/2021). (grifo nosso)

APELAÇÃO. AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. SENTENÇA GENÉRICA. IMPRESCINDIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO PARA AFERIÇÃO DA PRÓPRIA TITULARTIDADE DO CRÉDITO (CUI DEBEATUR) E DO QUANTUM DEVIDO (QUANTUM DEBEATUR). VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) Rejeição das alegações de litispendência e falta de interesse de agir levantadas pelo Banestes S/A em contrarrazões - o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada, não existindo litispendência entre elas, consoante o disposto no art. 104 do CDC (STJ, AgInt na PET no REsp n.º 1392712/SC, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, J 18/09/2018, DJ 21/09/2018).

2) Rejeição da alegação de ilegitimidade passiva do Banestes S/A, arguida em suas contrarrazões - " as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva ad causam, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor (STJ, REsp n.º 1733387/SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, J 15/05/2018, DJ 18/05/2018). Como na petição inicial, o recorrente imputa também ao Banestes S/A a responsabilidade pelo pagamento do crédito perseguido, é necessário que permaneça compondo o polo passivo da demanda.

[...] (TJ/ES. Apelação Cível nº 0020293-18.2018.8.08.0048. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa.

Data de Julgamento: 09/03/2021
.
Data da Publicação: 26/05/2021). (grifo nosso)

Seguindo tal raciocínio, uma vez que o
CEBRASPE
foi, reconhecidamente, a banca responsável por toda a organização e realização do certame, incluindo a fase de avaliação biopsicossocial, cujas conclusões são impugnadas pela autora e constituem a controvérsia central deste feito,

deve-se reconhecer a legitimidade da parte para figurar no polo passivo desta demanda.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO

MÉRITO

Trata-se, na origem, de “ação ordinária” ajuizada por
LÍVIA BENEVENUTO SOARES
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
, colimando seja assegurada a sua participação, na condição de Pessoa com Deficiência (PCD) no concurso público regido pelo Edital nº 1/2023, do e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, para o cargo de “Analista Judiciário – Apoio Especializado – Especialidade Direito – Cargo 8”.

Narra a exordial que
“a inscrição da requerente se deu na condição de candidata com deficiência, em razão de possuir deformidade adquirida permanente na mão direita (CID10: S62.3 e T92.2), que produz dificuldade para o desempenho de funções motoras (movimento de pinça com o polegar e perda de força)”.

Após a realização da prova, a autora restou classificada na 1ª posição dentre as vagas reservadas para PCD e na 19ª posição na ampla concorrência.

Ocorre que, com sua subsequente convocação para realização de avaliação biopsicossocial,
“a equipe médica do
CEBRASPE
concluiu que a autora não seria pessoa com deficiência à luz da legislação, pois as deformidades existentes, supostamente, não produziriam dificuldades para o desempenho de funções”.

Após a regular instrução processual, o juízo a quo proferiu a sentença de Id 9130911, julgando parcialmente procedente o pedido inicial

“para
declarar que a parte autora é deficiente física e reconhecer o seu direito à nomeação e posse no cargo de Analista Judiciário – Apoio Especializado com especialidade em Direito (“cargo 8” do Edital), na vaga reservada aos deficientes,
condicionado ao trânsito em julgado”
.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs a apelação de Id 9130915,

sustentando, em síntese, que:
I
)
a inaptidão da candidata na avaliação biopsicossocial encontra respaldo no subitem 5.1.6.6, alínea “d” do edital de abertura;
II)
não há como se interpretar de forma diversa, vez que é claramente expresso no edital, com redação extraída do Decreto nº 5.924/2004, que não se enquadram como deficiência física as alterações que não produzem dificuldades para o desempenho de funções;
III)
admitida a tese da inicial, restaria ferido o princípio constitucional da igualdade, na medida em que a Parte Autora não seria avaliada segundo os mesmos padrões de rigor, estabelecidos em edital, e aplicados a todos os candidatos participantes do certame;
IV)
a prova produzida unilateralmente pela autora é incapaz de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo;
V)
por se tratar de uma questão de mérito administrativo, não cabe ao poder judiciário intervir, exceto em caso de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de violação da separação dos poderes.

Por sua vez, em suas razões de Id 9130925, o
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS-
CEBRASPE
aduz, em suma, que:
I)
uma vez convocada a realizar avaliação biopsicossocial, considerando sua aprovação no concurso de analista judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a autora foi considerada inapta, pois constatado que suas deformidades e condições nosológicas não produzem dificuldade para o desempenho de funções;
II)
a banca agiu em conformidade com o disposto no subitem 5.1.6.6, alínea “d” do edital de abertura;
III)
consoante orientação da legislação que rege o assunto, para que a pessoa seja considerada com deficiência, a alteração do seguimento do corpo deve acarretar comprometimento das funções físicas;
IV)
os laudos particulares trazidos não possuem o condão de invalidar o processo de averiguação da equipe especializada da banca organizadora;
V)
por se tratar de uma questão de mérito administrativo, não cabe ao poder judiciário intervir, exceto em caso de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de violação da separação dos poderes.

Também
LÍVIA BENEVENUTO SOARES GALVEAS
interpôs recurso de Apelação (Id 9130920), pleiteando que seja excluída da sentença a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para que seja possível a nomeação e posse.

Por questões de didática processual, passo à análise conjunta dos recursos.

Pois bem. Inicialmente importa consignar que o Edital nº1/2017 deste e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo assim estabeleceu acerca da reserva de vagas para Pessoas com Deficiência (PCD):

5 DAS RESERVAS DE VAGAS

5.1 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA

[...]

5.1.1.2 Serão consideradas pessoas com deficiência aquelas que se enquadrarem na Lei Estadual nº 7.050/2002; no art. 2º da Lei Federal nº 13.146/2015, nas categorias discriminadas no art. 4º do Decreto Federal nº 3.298/1999, com as alterações introduzidas pelo Decreto Federal nº 5.296/2004, no § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012 (Transtorno do Espectro Autista); na Lei Estadual nº 8.775/2007, e na Lei Federal nº 14.126, de 22 de março de 2021, observados os dispositivos da Convenção sobre os Direito.

Dentre a legislação mencionada no supracitado item editalício, tem-se que, nos termos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº13.146/2015), considera-se PCD o indivíduo
“
que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial,
o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”
(art.2º,
caput
)
.

Da mesma forma, o art.4º, I, do Decreto nº3.298/1999, que institui a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, define como “deficiência física” a “
alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano,
acarretando o comprometimento da função física
, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida,
exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções”
.

Depreende-se, pois, que para o enquadramento na condição de PCD, não basta a simples existência de impedimento ou alteração de segmento do corpo, mas que estes impliquem em dificuldade, ainda que leve, para participação na sociedade em igualdade de condições ou para o desempenho de funções.

Postas tais premissas, tem-se que, na hipótese em apreço, o feito encontra-se instruído com extensa documentação médica relativa ao período de 2018 a 2023 (Id 9130726 fls.2/5), que aponta, de modo uníssono, que a autora possui sequelas decorrentes de uma fratura na mão esquerda que lhe ocasionam impedimentos definitivos de natureza física, ante a perda de força no membro e da capacidade de realização do movimento de pinça com o dedo anelar e o polegar.

A título de ilustração, transcrevo os seguintes excertos da supracitada documentação médica:

[Laudo assinado pelo médico cirurgião Dr. Rafael de Sousa Ribeiro – CRM/ES 7028, data de 05/04/23, Id 9130726, fl.4]

“Atesto, para fins de participação em concurso público, que a senhora LÍVIA BENEVENUTO SOARES GALVÊAS, portadora do RG 13250284 SSP/MG e inscrita no CPF nº119543057-45,
é considerada pessoa com deficiência
à luz da legislação brasileira por apresentar as seguintes condições: sequelas de fratura de mão direita, com perda de força e rotação do segundo metacarpo dificultando a pinça com o polegar.

Em virtude da lesão descrita acima, sofre perda de força da mão direita, o que dificulta a escrita manual por tempo prolongado, justificando, assim, a solicitação de tempo adicional de prova
”. [...] (grifo nosso)

[Laudo Médico assinado pelo médico ortopedista Dr. Lessandro R. Fregona – CRM/ES 6422, datada de 03/12/18,
Id 9130726, fl.5
]

Atesto, para fins de direito,
que a paciente é portadora de deficiência física parcial e definitiva
, devido sequela de fratura em mão direita, com rotação do metacarpo, causando perda de força de prensão [sic] e dor quando esforços prolongados.

Diagnóstico de sequela de fratura do 3º e 4º metacarpos da mão direita,
com deformidade residual em rotação
[...] (grifo nosso)

Frise-se, ainda, que um dos laudos é assinado por profissional ortopedista da própria rede pública estadual (Id 9130726, fl.2), o que acentua a aparente contradição na exclusão da candidata das vagas reservadas a portadores de deficiência no certame público:

Atesto, para fins de participação em concurso púplico [sic], que a senhora Lívia Benevuto Soares Galveas, portadora do RG 13250284 SSP-MG é considerada pessoa com deficiência à luz da legislação brasileira pro [sic] apresentar as seguintes condições: sequelas de fratura da mão direita, com perda força [sic] e rotação do segundo metacarpo, dificultando a pinça com polegar.

Em virtude da lesão descrita acima, sofrer [sic] perda de força da mão direita, o que dificulta a escrita manual por tempo prolongado, justificando, assim, a solicitação de tempo adicional de prova para a fase discursiva”. [...]

Outrossim, é possível verificar, ainda, que em análise de perícia médica do DETRAN para renovação da Carteira Nacional de Habilitação, foi também consignada a necessidade de utilização de veículo com adaptação, devido a sua condição de portadora de deficiência limitante, como se observa do seguinte excerto que ora transcrevo (Id 9130726, fl.3):

“
Perda da preensão normal em esforços prolongados
, deformidade residual da rotação do punho e perda de força da mão direita, sequelas de fratura na mão direita há 3 anos.

[...]

Conclusão:
Condutora possui incapacidade de conduzir veículo automotor sem adaptação, sendo necessário o uso de veículo com transmissão automática e direção hidráulica
”. [...] (grifo nosso)

Configurado está, portanto, o enquadramento da autora na condição de Pessoa com Deficiência Física (PCD), em consonância com a legislação e as disposições editalícias.

Isso posto, faz-se imperioso pontuar que o reconhecimento da ilegalidade na exclusão da candidata da lista de aprovados nas vagas para PCD não implica em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, consoante entendimento há muito consolidado do c. Superior Tribunal de Justiça de que a reavaliação do mérito administrativo se faz possível nas hipóteses excepcionais – como
in casu
– de comprovada violação dos Princípios da Legalidade, Razoabilidade e Proporcionalidade (STJ. AgInt no REsp nº 1.271.057/PR. 2011/0188047-0. Primeira Turma. Rel.: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento: 18/05/17. DJe: 25/05/17),

Não há, portanto, que se falar em inobservância do entendimento fixado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE (Tema 485), uma vez que não se está a analisar critério de correção de questão de concurso, mas a legalidade e proporcionalidade da avaliação biopsicossocial da banca médica examinadora.

Corroborando o que acabo de expor, destaco a seguinte ementa de recente julgado desta c. Terceira Câmara Cível, que em situação semelhante,
mutatis mutandis
, manteve integralmente a sentença que havia determinado a reinserção de autor indevidamente excluído das vagas reservadas às pessoas com deficiência:

APELAÇÃO CÍVEL –
CONCURSO PÚBLICO – DEFICIENTE AUDITIVO – COMPROVAÇÃO DA DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL – CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME NA LISTA DE INSCRITOS PARA AS VAGAS RESERVADAS ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA – ATO ADMINISTRATIVO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA AFASTAR ILEGALIDADE
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Caso concreto em que o requerente/apelado foi desclassificado da lista de candidatos concorrentes às vagas reservadas às pessoas com deficiência, porquanto fora constatado pela banca organizadora que na frequência de 2.000Hz o autor não possui perda auditiva superior a 40 decibéis, embora o possua nas demais frequências.

2. Verifica-se dos laudos médicos que companham a inicial que o autor possui deficiência auditiva bilateral, enquadrando-se na previsão do Artigo 4º, Inciso II, do Decreto nº 3.298/99, alterado pelo Decreto Federal nº 5.926/04, partindo-se do critério de que o grau de perda auditiva deve ser aferido pela média das deficiências constadas nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz.

3. Ademais, houve prova pericial produzida no curso do processo reveladora de que “O paciente é portador de deficiência auditiva bilateral desde antes da realização do concurso em questão. Levando em consideração as principais classificações internacionais em perda auditiva já citadas anteriormente ( Lloyd e Kaplan 1978; Davis 1970/1978; OMS 2020) o mesmo apresenta perda profunda a direita (surdez completa) e surdez moderada em orelha esquerda”.

4. Constata-se, outrossim, a existência de Pareceres do Conselho Federal de Fonoaudiologia indicativos de que as literaturas nacional e internacional de Audiologia, que referenciam diversas classificações para determinar o grau da perda auditiva, trazem o uso da média tritonal ou quadritonal calculada entre os limiares auditivos obtidos em frequências específicas.

5. Note-se, com isso, que tanto a prova pericial dos autos quanto as evidências extraídas dos pareceres emitidos pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia sinalizam no sentido de que o grau de perda auditiva deve ser aferido pela média dos resultados obtidos em cada frequência e, partindo-se dessa premissa, o autor se enquadra como deficiente auditivo bilateral, na forma do Artigo 4º, Inciso II, do Decreto nº 3.298/99.

6. Por conseguinte, em que pese o inconformismo do ente estatal, é cediço que embora não caiba, em regra, ao Poder Judiciário intervir no mérito do ato administrativo, é pacífico o entendimento de que é possível a atuação judicial para afastar ilegalidade.

7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 22/11/23). (grifo nosso)

Por fim, quanto à possibilidade de nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, tem-se que, em que pese a existência de controvérsia jurisprudencial, o c. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou expressamente consignando que
“é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado,
porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado
”
(STJ. REsp nº 1.392.498/DF. (2013/0232608-4. Rel.: Ministra Regina Helena Costa. DJe: 19/10/16), de modo que se revela injustificada a imposição do ônus de se aguardar o trânsito em julgado, que poderá ser em muito postergado com a eventual interposição de recursos perante as Cortes Superiores.

Ademais, ressalto que nesse mesmo sentido já se manifestou também este e. TJ/ES, inclusive esta c. Terceira Câmara Cível, como se pode observar:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO. EDITAL ALTERADO APÓS A DIVULGAÇÃO DO RESULTADO DO EXAME PSICOSSOMÁTICO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

I. É de curial sabença não caber ao Judiciário imiscuir-se na atuação da Administração Pública, em razão do princípio da Separação de Poderes, consagrado no texto constitucional (art. 2º, CF/88), fulcrado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político.

II. Excepcionalmente, tem-se admitido a intervenção pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital do concurso público, à luz da jurisprudência da Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. Precedentes.

III. No caso vertente, o impetrante postula a anulação do ato administrativo – 5º Termo de Retificação – que resultou na sua eliminação do certame público para ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – Edital nº 01/2018, após a divulgação da lista de aprovados no exame psicossomático, cuja retificação tardia preteriu-lhe o direito de participar das demais etapas do certame, senão por força judicial.

IV. Destarte, restando comprovado nos autos que a alteração dos critérios de avaliação obstou o candidato a prosseguir na etapa subsequente, em que pese ter logrado ser classificado na primeira divulgação da banca examinadora mediante as regras inicialmente dispostas, deve intervir o Poder Judiciário para evitar que seja operada ilegal modificação do critério objetivo de avaliação de uma etapa do certame, que vai de encontro aos princípios constitucionais básicos que regem a atuação da Administração Pública. Sentença mantida neste aspecto.

V. No que pertine à possibilidade de nomeação de candidato sub judice antes do trânsito em julgado firme é a jurisprudência do C. STJ no sentido de que “é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado”. Precedentes.

VI. Recursos conhecidos. Desprovido o interposto pelo ente estatal. Provido o interposto pelo impetrante. (TJ/ES. Apelação Cível nº0016495-87.2019.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos. Data de Publicação: 21/09/22). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. INAPTIDÃO NA INVESTIGAÇÃO SOCIAL. INSUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO QUE PERMITE A NOMEAÇÃO E POSSE DO CANDIDATO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. RECURSO DO CANDIDATO PROVIDO.

1. Não há falar em violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível extrair fundamentação bastante a infirmar os termos da Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada.

2. Ação ordinária ajuizada por candidato considerado inapto na etapa de investigação social do concurso público no qual logrou aprovação.

3. Motivo da desclassificação do candidato, ausência de entrega de documento assinado de próprio punho, que não encontra amparo nas provas dos autos.

4. Banca examinadora que afirma não ter encontrado fatos que desabonassem a vida do candidato.

5. Possibilidade do Poder Judiciário exercer controle de legalidade do ato administrativo, inclusive com avaliação à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente do e. STF. 6. Recurso do Estado conhecido e desprovido.

7. O c. STJ admite a nomeação e posse de candidato “sub judice” antes do trânsito em julgado da Sentença em algumas hipóteses específicas, dentre elas a aprovação no concurso público, fato ocorrido na espécie.

8. Recurso do candidato conhecido e provido. 9. Sentença parcialmente reformada. (TJ/ES. Apelação Cível nº0009521-63.2021.8.08.0024. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Julgamento: 04/08/23). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. AFASTAMENTO DA MULTA ARBITRADA. INOCORRÊNCIA DE RECALCITRÂNCIA DO MUNICÍPIO EM DAR CUMPRIMENTO À DECISÃO JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O órgão colegiado negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença que reconheceu o direito do requerente à nomeação ao cargo de Procurador Municipal, mantendo-a, portanto, inalterada, ainda que por outros fundamentos. Tal circunstância afasta a alegação de que o acórdão não teria mantido a tutela de evidência concedida na sentença, como dito, integralmente mantida.

2. Julgado o recurso de apelação pelo órgão colegiado, com análise exauriente da matéria, fica sem efeito a decisão liminar concessiva de efeito suspensivo proferida monocraticamente pelo relator em juízo de cognição sumária.

3. Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “A princípio, execução provisória não pode ser suspensa nos casos em que embargos de declaração opostos contra o título executivo ainda estão pendentes de julgamento. Afinal, além de não terem efeitos suspensivos, os aclaratórios não se relacionam à correção de vício de julgamento.” (EAREsp n. 893.584/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 15/3/2023, DJe de 22/5/2023.)

4. “Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. Precedentes: AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 5/5/2017; AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/12/2017.” (AgInt no AREsp n. 1.365.485/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 2/9/2020.)

5. Da análise cronológica do trâmite da ação originária é possível concluir que não houve recalcitrância do ente público municipal em dar cumprimento à decisão judicial, mas exercício do seu direito de questionar a decisão judicial e seu imediato cumprimento, ainda que a conclusão seja pelo não acolhimento de seus argumentos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5006679-29.2023.8.08.0000. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 11/12/23).

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS-
CEBRASPE
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
LÍVIA BENEVENUTO SOARES GALVEAS
para
REFORMAR, EM PARTE
, a sentença recorrida, apenas para excluir a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para que se efetive a nomeação e posse da autora, aprovada no concurso público regido pelo Edital nº1/2023 do e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, para o cargo de “Analista Judiciário – Apoio Especializado – Especialidade Direito – Cargo 8”.

JULGO PREJUDICADOS
os Embargos de Declaração de Id 10012229.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.