Tribunal: TJES
Processo: 0000002-13.2024.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo; Resistência
Data de julgamento: 2025-06-25

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RESISTÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações criminais interpostas pela defesa e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu às penas do art. 157, caput (por duas vezes), e art. 329, caput, todos do Código Penal, fixando a pena total de 10 anos, 9 meses e 29 dias de reclusão, 5 meses e 29 dias de detenção e 305 dias-multa, em regime inicial fechado, com reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo; (ii) estabelecer se deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea em favor do réu; (iii) verificar se a fixação da pena-base foi realizada de forma proporcional e fundamentada, especialmente quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais e aplicação das agravantes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O reconhecimento da continuidade delitiva encontra respaldo na jurisprudência dominante e nos elementos dos autos, pois os delitos foram cometidos no mesmo dia, em locais próximos, com modus operandi semelhante e contra vítimas idosas, permitindo a conclusão pela unidade de desígnios do agente.

4. A negativa do requisito subjetivo da continuidade delitiva, alegada pelo Ministério Público, não se sustenta diante da proximidade temporal, espacial e da similitude dos modos de execução, que evidenciam desdobramento de um mesmo impulso criminoso.

5. A fixação da pena-base observou parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, com fundamentação concreta para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, especialmente quanto aos antecedentes, circunstâncias e consequências do crime.

6. A agravante da reincidência foi corretamente aplicada com base na certidão de antecedentes, não configurando bis in idem, e a agravante do crime contra idoso foi afastada por ausência de prova documental da idade das vítimas.

7. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, pois o réu admitiu em juízo a subtração dos celulares, sendo suficiente, segundo a jurisprudência do STJ, para a incidência do art. 65, III, "d", do Código Penal, ainda que a confissão não tenha sido utilizada como fundamento da condenação ou que tenha sido feita de forma parcial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso da defesa parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. É cabível o reconhecimento da continuidade delitiva entre dois crimes de roubo cometidos no mesmo dia, em locais próximos e com modus operandi semelhante, desde que presente a unidade de desígnios.

2. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida quando o réu admite a prática do delito em juízo, ainda que a confissão seja parcial ou não utilizada como fundamento da condenação.

3. A valoração negativa das circunstâncias judiciais deve observar critérios de proporcionalidade, sendo válida quando fundamentada em elementos concretos dos autos.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 65, III, "d"; 69; 71; 157, caput; 329.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 599.831/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 22.09.2020, DJe 29.09.2020; STJ, AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC 438.774/RJ; STJ, REsp 1.972.098/SC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000002-13.2024.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: NELDO NEVES KLITZKE e outros

RELATOR(A):MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RESISTÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações criminais interpostas pela defesa e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu às penas do art. 157, caput (por duas vezes), e art. 329, caput, todos do Código Penal, fixando a pena total de 10 anos, 9 meses e 29 dias de reclusão, 5 meses e 29 dias de detenção e 305 dias-multa, em regime inicial fechado, com reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo; (ii) estabelecer se deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea em favor do réu; (iii) verificar se a fixação da pena-base foi realizada de forma proporcional e fundamentada, especialmente quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais e aplicação das agravantes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O reconhecimento da continuidade delitiva encontra respaldo na jurisprudência dominante e nos elementos dos autos, pois os delitos foram cometidos no mesmo dia, em locais próximos, com modus operandi semelhante e contra vítimas idosas, permitindo a conclusão pela unidade de desígnios do agente.

4. A negativa do requisito subjetivo da continuidade delitiva, alegada pelo Ministério Público, não se sustenta diante da proximidade temporal, espacial e da similitude dos modos de execução, que evidenciam desdobramento de um mesmo impulso criminoso.

5. A fixação da pena-base observou parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, com fundamentação concreta para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, especialmente quanto aos antecedentes, circunstâncias e consequências do crime.

6. A agravante da reincidência foi corretamente aplicada com base na certidão de antecedentes, não configurando bis in idem, e a agravante do crime contra idoso foi afastada por ausência de prova documental da idade das vítimas.

7. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, pois o réu admitiu em juízo a subtração dos celulares, sendo suficiente, segundo a jurisprudência do STJ, para a incidência do art. 65, III, "d", do Código Penal, ainda que a confissão não tenha sido utilizada como fundamento da condenação ou que tenha sido feita de forma parcial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso da defesa parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. É cabível o reconhecimento da continuidade delitiva entre dois crimes de roubo cometidos no mesmo dia, em locais próximos e com modus operandi semelhante, desde que presente a unidade de desígnios.

2. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida quando o réu admite a prática do delito em juízo, ainda que a confissão seja parcial ou não utilizada como fundamento da condenação.

3. A valoração negativa das circunstâncias judiciais deve observar critérios de proporcionalidade, sendo válida quando fundamentada em elementos concretos dos autos.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 65, III, "d"; 69; 71; 157, caput; 329.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 599.831/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 22.09.2020, DJe 29.09.2020; STJ, AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC 438.774/RJ; STJ, REsp 1.972.098/SC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso do Ministério Público e dar parcial provimento ao recurso da defesa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000002-13.2024.8.08.0007

APELANTE
S/APELADOS
: NELDO NEVES KLITZKE
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
NELDO NEVES KLITZKE
e

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra r. sentença de ID 13061959 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do art. 157,
caput
(duas vezes), e do art. 329, ambos do Código Penal, fixando a pena definitiva em 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, 5 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção e 305 (trezentos e cinco) dias-multa, na forma do art. 69 e 71 do CP, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 13061975, sustenta o
parquet
, em síntese, que está ausente o requisito subjetivo (unidade de desígnios) para a configuração do crime continuado, tratando-se de crimes autônomos. Pugna, portanto, a reforma da sentença para que seja afastada a continuidade delitiva entre os crimes de roubo, aplicando-se a regra do concurso material (art. 69 do CP).

Nas razões apresentadas no ID 13061984, requer a defesa do acusado, em resumo,
(i)
a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP);
(ii)
a redução da pena-base, por considerá-la excessiva;
(iii)
o afastamento das agravantes da reincidência e do crime cometido contra idoso, alegando
bis in idem
quanto à reincidência e ausência de comprovação documental da idade da vítima.

Contrarrazões apresentadas pela defesa no ID 13061983 e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 13061983, ambos pelo
desprovimento
dos respectivos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13439304, em que opina pelo
integral provimento
do recurso do Órgão Ministerial Estadual e pelo
parcial provimento
do recurso da defesa, para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea em relação aos crimes de roubo.

Pois bem. Narra a exordial acusatória que, em 08 de janeiro de 2024, o denunciado, mediante grave ameaça, simulando estar armado, subtraiu o aparelho celular da vítima Antônio José Magri, de 74 anos à época. No mesmo dia, por volta das 12h30, o denunciado, mediante violência, subtraiu o aparelho celular da vítima Lorivaldo Eggert, de 61 anos à época, derrubando-a ao chão.

Consta, ainda, que por volta das 13h26, o denunciado opôs-se à execução de ato legal, mediante violência aos policiais militares que efetuavam sua prisão em flagrante, resistindo à condução. A propósito, é a íntegra:

“1º FATO

Consta no incluso inquérito policial, que no dia 08 de janeiro de 2024, por volta das 11h30min, na Rua Francisco Ferreira, nº 420, centro desta cidade e comarca, o denunciado NELDO NEVES KLITZKE, subtraiu para si, mediante grave ameaça, o aparelho celular da vítima Antônio José Magri, com 74 (setenta e quatro) anos à época dos fatos.

Emerge dos autos que, no dia e hora dos fatos narrados, a vítima fora abordada enquanto chegava em sua residência pelo denunciado, que, simulando estar armado, ordenou a Antônio que entregasse a ele o seu aparelho celular da marca POSITIVO, de cor vermelha.

Extrai-se da investigação “que não houve agressão física, mas a todo momento o ladrão ameaçava atirar contra o declarante com uma arma que supostamente estaria em sua cintura”.

2º FATO

Ainda no mesmo dia, por volta de 12h30, na Rua Alvares Milagres Ferreira, próximo a Casa Regina, o denunciado, subtraiu para si, mediante violência, o aparelho celular da vítima Lorivaldo Eggert, com 61 (sessenta e um) anos à época dos fatos.

Consta no inquérito policial que a vítima transitava pelo referido endereço quando foi abordada pelo denunciado, que a puxou violentamente pelo braço e a derrubou para subtrair o seu aparelho celular da marca SAMSUNG GALAXY J6, de cor preta e capa azul, que estava no bolso de sua camisa. Insta salientar que a vítima é idosa e possui dificuldades de locomoção, razão pela qual usa muletas.

3º FATO

O inquérito policial narra que no mesmo dia, por volta das 13h26, na Rua Antônio Sampaio, no bairro Sapucaia, próximo ao estádio Manoel Carneiro, o denunciado se opôs à execução de ato legal, mediante violência ao funcionário público.

Conforme restou apurado, os policias militares, após serem acionados pelas vítimas, e mediantes as características fornecidas por elas, encontraram NELDO no referido endereço. Ao ser abordado, foi feita a busca pessoal, onde foram encontrados os respectivos aparelhos celulares das vítimas, um em seu bolso e outro em suas partes íntimas.

Diante dos fatos, foi dada voz de prisão ao acusado, que se negou a ser conduzido ao compartimento de segurança, resistindo a prisão e a ordem emanada pelos agentes policias, precisando-se utilizar técnicas de imobilização e sendo necessária a ajuda de outra guarnição para conduzi-lo. (...)”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o apelante na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

Pois bem.

I. Do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo

De início, pleiteia o
parquet
a reforma da r. sentença para que seja afastado o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo praticados pelo acusado, aplicando-se, em seu lugar, a regra do concurso material de crimes, prevista no art. 69 do Código Penal.

Para tanto, sustenta o Órgão Ministerial a ausência do requisito subjetivo da unidade de desígnios, indispensável, segundo a teoria objetivo-subjetiva adotada pela jurisprudência pátria, para a configuração do crime continuado.

No caso em comento, para aplicação do crime continuado quanto aos delitos de roubo perpetrados, o Juízo sentenciante anotou que:

“3.4. DO CRIME CONTINUADO e DO CONCURSO MATERIAL

Em observância à regra do crime continuado, conforme artigo 71 do Código Penal,
considero que ambos os crimes de roubo são da mesma espécie, além de terem sido praticados nas mesmas condições de tempo (mesmo dia), lugar (centro da cidade), maneira de execução (contra idosos caminhando sozinhos em via pública) e outros semelhantes, motivo pelo qual aplico a pena de apenas um dos delitos de roubo (a mais alta)
, aumentada de 1/6 (um sexto), totalizando 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 305 (trezentos e cinco) dias-multa, a qual, em razão do concurso material de crimes, deverá ser somada com a pena do crime de resistência (05 meses e 29 dias de detenção), operação que resulta em 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção e pagamento de 305 (trezentos e cinco) diasmulta, reprimenda que TORNO DEFINITIVA. (...)”

Vale registrar a literalidade do art. 71 do Código Penal, onde é disposto o instituto do crime continuado:

Art. 71
– Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único
– Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Acerca da temática, cabe ressaltar que “
para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva, é indispensável que o réu tenha praticado as condutas em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças e, ainda, que exista um liame a indicar a unidade de desígnios do agente
” (HC 599.831/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

Isto é, a figura do crime continuado, expressa no art. 71 do Código Penal, representa instituto jurídico que visa mitigar o rigor da aplicação cumulativa das penas em situações específicas, onde o agente, mediante pluralidade de ações ou omissões, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os quais, dadas as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças, guardam entre si uma relação de continuidade, levando a crer que os delitos subsequentes são um desdobramento do primeiro.

Registra-se, ainda, o ensinamento da doutrina majoritária
1
acerca da continuidade delitiva, no qual são esclarecidos, de maneira individualizada e pormenorizada, os requisitos para o reconhecimento do aludido instituto:

“(...) A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem ‘quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)’, porém,
a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º)
que os crimes cometidos sejam da mesma espécie:
crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º)
que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo
: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º)
que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar
: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º)
que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução:
exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º)
que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro:
exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo. (...)”
(Grifei)

De uma análise dos autos, constato que os dois delitos de roubo foram perpetrados no mesmo dia (08 de janeiro de 2024), com intervalo aproximado de uma hora entre eles (11h30min e 12h30min). Ambos ocorreram na região central da cidade de Baixo Guandu, em locais muito próximos, com pessoas idosas como vítimas, abordadas em via pública para subtração de seus aparelhos celulares. Ou seja, referidos elementos evidenciam, de forma cristalina, a homogeneidade das condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Quanto ao requisito subjetivo, a unidade de desígnios, embora o Ministério Público alegue sua ausência, entendo que, no contexto fático apresentado, é possível inferi-la.

Isso porque, o apelante, após a prática do primeiro roubo, não se contentou e, em curto espaço de tempo e na mesma região, voltou a delinquir, utilizando-se de
modus operandi
similar. Essa reiteração criminosa, aproveitando-se das mesmas circunstâncias favoráveis (localidade, vulnerabilidade das vítimas), sugere um desdobramento da mesma intenção delitiva, que se prolongou no tempo de forma concatenada.

Não se vislumbra, a meu ver, uma interrupção da linha volitiva do agente a ponto de caracterizar desígnios completamente autônomos e desconectados, sendo certo que a proximidade temporal e espacial, aliada à semelhança na execução, permite a ilação de que o segundo roubo foi uma continuação do impulso delitivo inicial.

Portanto, constata-se que a decisão de primeiro grau, ao reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo, encontra respaldo nos elementos fáticos, não havendo razões para sua reforma nesse ponto.

II. Do recurso interposto por Neldo Neves Klitzke

A defesa de do acusado, por sua vez, pleiteia a reforma parcial da sentença, almejando:
(I)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
(II)
a redução da pena-base em relação aos crimes de roubo; e
(III
)
o afastamento das agravantes da reincidência e do crime cometido contra idoso.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na primeira etapa dosimétrica da pena, em relação aos crimes de roubo, restaram negativadas as circunstâncias judiciais dos
antecedentes
, das
circunstâncias
, e das
consequências do crime
, quanto à vítima Antônio, e da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, das
circunstâncias
, e das
consequências do crime
quanto à vítima Lorivaldo, pelos seguintes fundamentos:

“3.1. QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – VÍTIMA ANTONIO

a) CULPABILIDADE: o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie, nada tendo o que ser valorado;
b)
ANTECEDENTES
: o acusado possui maus antecedentes, conforme certidão de antecedentes de ID 36265619.
c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração; d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la; e) MOTIVO DO CRIME: são normais a espécie e já punidos pelo tipo penal incriminador;
f)
CIRCUNSTÂNCIAS
: são desfavoráveis, pois o réu utilizou bicicleta para cometer o crime em plena luz do dia, além de estar sob efeito de bebidas alcoólicas; g)
CONSEQUÊNCIAS
: as consequências do crime para a vítima foram devastadoras, vez que trouxe à vítima temor de sair de casa, e após o ocorrido a vítima passou a fazer consultas psiquiátricas.
h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: em nada contribuiu para os eventos delitivos.

Assim, à vista das circunstâncias alhures descritas, cuja análise fora realizada individualmente, bem como a valoração de duas delas e, por fim, levando em consideração a pena em abstrato prevista do artigo 157, caput – reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa –,
fixo a PENA-BASE em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa
.

(...)

3.2. QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – VÍTIMA LORIVALDO

a)
CULPABILIDADE
: a culpabilidade do acusado foi além do normal à espécie, pois o acusado aproveitou-se da dificuldade locomotora da vítima para derrubá-la e subtrair o aparelho celular.

b)
ANTECEDENTES
: o acusado possui maus antecedentes, conforme certidão de antecedentes de ID 36265619.
c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração; d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la; e) MOTIVO DO CRIME: são normais a espécie e já punidos pelo tipo penal incriminador;
f)
CIRCUNSTÂNCIAS
: são desfavoráveis, pois o réu utilizou bicicleta para cometer o crime em plena luz do dia, além de ter jogado a vítima, de muletas, no chão; g)
CONSEQUÊNCIAS
: as consequências do crime para a vítima foram devastadoras, vez que trouxe à vítima temor de sair de casa.
h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: em nada contribuiu para os eventos delitivos.

Assim, à vista das circunstâncias alhures descritas, cuja análise fora realizada individualmente, bem como a valoração de três delas e, por fim, levando em consideração a pena em abstrato prevista do artigo 157, caput – reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa -,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa.
”
(
G
rifei)

Todavia, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) (Grifei)

No tocante à
culpabilidade
, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

No roubo contra Lorivaldo, a culpabilidade foi corretamente negativada, pois o réu se aproveitou da dificuldade de locomoção da vítima (que usava muletas), derrubando-a ao solo, o que denota maior reprovabilidade da conduta.

No que tange aos antecedentes, a sua valoração negativa encontra respaldo na certidão acostada aos autos e deve ser mantida.

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona que:
“Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.”
2

Na hipótese, denota-se que foram utilizados elementos concretos extraídos das peculiaridades dos respectivos atos, que de fato extrapolam o previsto no tipo penal.

Com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, para “
mensurar o abalo social da conduta, em razão da extensão e da repercussão dos efeitos do delito, principalmente, o grau de alcance do resultado da ação ilícita
” (AgRg no HC nº 438.774/RJ), observo que a fundamentação utilizada para valorá-las negativamente são adequadas para embasar o referido vetor.

Com efeito, o temor de sair de casa e a necessidade de acompanhamento psiquiátrico são, de fato, consequências que extrapolam o ordinário do tipo penal e justificam a negativação.

Contudo, a jurisprudência majoritária, notadamente da Corte Cidadã, possui entendimento de que, embora a definição do
quantum
de aumento da pena-base em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis não siga um critério puramente matemático, deve-se buscar um parâmetro que assegure a proporcionalidade e a razoabilidade da exasperação.

Sobreleva-se que a majoração da pena-base, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir,
em geral
, o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente, estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Todavia, na hipótese, o Juízo sentenciante, embora não tenha empregado, à risca, o critério de cálculo de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena, adotou parâmetro proporcional que se aproxima dos adotados pela jurisprudência majoritária, de forma que não cabe a reforma da dosimetria realizada sob a discricionaridade do julgador, que a fez de forma razoável e adequada.

Noutro giro, acerca da aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), entendo que razão assiste o recorrente.

Isso porque, o C. Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, firmou o entendimento de que o réu fará
jus
à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade,
ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela
parcial
, qualificada, extrajudicial ou retratada
.

Compulsando os autos, verifico que, em seu interrogatório judicial, o réu, de fato, admitiu a subtração dos celulares. Em relação à vítima Antônio, afirmou: “
que a outra vítima (Antônio), ele chegou até ela e disse pra passar o celular e a vítima entregou o celular; (...) que pro outro apenas disse para ele dar o celular e ele passou o celular; que não ameaçou ele, apenas colocou a mão na camisa, porque estava com a carteira; que simulou que estava armado, colocou a mão na camisa e disse para o Antônio passar o celular e ele entregou
”.

Quanto à vítima Lorivaldo, relatou: “
quando virou a esquina se deparou com esse senhor, bateu nele realmente e caíram no chão, ajudou ele e viu o celular e como já tinha bebido, pensou em pegar o celular porque poderia vender ele, que fez errado mas estava precisando do dinheiro; que confessa o crime; que viu o celular e pegou o celular
”.

Dessa forma, entendo que, no tocante aos crimes de roubo, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida.

Ademais, a defesa pleiteia o afastamento da agravante da reincidência, por suposto
bis in idem
, e da agravante de crime cometido contra idoso, por ausência de comprovação documental da idade das vítimas.

Quanto à reincidência, o Juízo sentenciante a reconheceu com base na guia de execução ativa no SEEU (ID 13061806), sendo que, para negativar a vetorial dos antecedentes, fora utilizado processo diverso, constante na certidão de ID 13061798.

Desta forma, a alegação de
bis in idem
com a valoração dos maus antecedentes na primeira fase não procede, tendo em vista que condenações distintas podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes e reincidência, sem que tenha sido empregado um único feito para ambas as finalidades.

No que se refere à agravante de crime cometido contra pessoa idosa (art. 61, II, ‘h’, do CP), a defesa alega ausência de prova documental.

Contudo, o Boletim Unificado certifica que a vítima Antônio José Magri contava com 74 anos e a vítima Lorivaldo Eggert com 61 anos (pp. 19/20 do ID 13061796), justificando a incidência da agravante.

Assim, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para os crimes de roubo, passo à readequação da dosimetria.

(i) Quanto ao crime de roubo (art. 157,
caput
, do CP) em relação à vítima Antônio José Magri

Na primeira fase da dosimetria, mantém-se a pena-base em
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa
.

Na segunda etapa, concorrem a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), a agravante de crime cometido contra idoso (art. 61, II, 'h', CP) e, agora, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', CP).

Neste ponto, sabe-se que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas preponderantes, devem ser compensadas, assim, resta a incidência apenas da agravante de crime cometido contra idoso (art. 61, II, 'h', CP).

Portanto, aplicando o aumento de 1/6 (um sexto) – fração usual para uma única agravante – sobre a pena-base,
fixo a

p
ena intermediária
em 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 186 (cento e oitenta e seis) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição torno
definitiva
a pena de
7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 186 (cento e oitenta e seis) dias-multa
.

(ii) Quanto ao crime de roubo (art. 157,
caput
, do CP) em relação à vítima Lorivaldo Eggert

Na primeira fase da dosimetria, mantém-se a pena-base em
7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa.

Na segunda etapa, concorrem a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), a agravante de crime cometido contra idoso (art. 61, II, 'h', CP) e, agora, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', CP).

Neste ponto, sabe-se que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas preponderantes, devem ser compensadas, assim, resta a incidência apenas da agravante de crime cometido contra idoso (art. 61, II, 'h', CP).

Portanto, aplicando o aumento de 1/6 (um sexto) – fração usual para uma única agravante – sobre a pena-base,
fixo a

p
ena intermediária
em 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 245 (duzentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição torno
definitiva
a pena de
8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 245 (duzentos e quarenta e cinco) dias-multa
.

Mantido o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CP) entre os dois crimes de roubo, aplica-se a pena do crime mais grave (roubo contra Lorivaldo: 8 anos, 7 meses e 29 dias de reclusão e 245 dias-multa), aumentada de 1/6 (um sexto), totalizando
10 (dez) anos, 01 (um) mês e 8 (oito) dias de reclusão e 285 (duzentos e oitenta e cinco) dias-multa
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para:
(I)

NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo; e
(II) DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da defesa, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP) e redimensionar a pena definitiva para 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 8 (oito) dias de reclusão e 285 (duzentos e oitenta e cinco) dias-multa, em relação aos dois crimes de roubo.

É como voto.

1
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315.

2
Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.