Tribunal: TJES
Processo: 0000021-38.2024.8.08.0033
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1Vara Única da Comarca de Montanha, que condenou o réu por infração ao art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu absolvição por ausência de provas e alegada condição de usuário, ou, subsidiariamente, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, e concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu deve ser desclassificada para o delito de posse para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se os elementos probatórios são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se é cabível, nesta fase, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório.
Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.
Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, momento mais adequado para aferição das reais condições financeiras do apenado, conforme art. 804, do CPP, e aplicação subsidiária do art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, T5, DJe 02.09.2019; TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel.ª Des.ª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000021-38.2024.8.08.0033
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EVANDRO DA SILVA OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1Vara Única da Comarca de Montanha, que condenou o réu por infração ao art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu absolvição por ausência de provas e alegada condição de usuário, ou, subsidiariamente, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, e concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu deve ser desclassificada para o delito de posse para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se os elementos probatórios são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se é cabível, nesta fase, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório.
Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.
Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, momento mais adequado para aferição das reais condições financeiras do apenado, conforme art. 804, do CPP, e aplicação subsidiária do art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, T5, DJe 02.09.2019; TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel.ª Des.ª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000021-38.2024.8.08.0033
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EVANDRO DA SILVA OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: JARIH MITRI EL FERZOLI, MARISTELA XAVIER DE ALMEIDA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto p
or

EVANDRO DA SILVA OLIVEIRA
,
inconformado com
a sentença
inclusa no
id 13515577
,
prolatada
pel
o

magistrad
o

da Vara
Única da Comarca de Montanha
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

[...], na manhã de 20 de março de 2024, foi flagrando em um Bar situado no Bairro Lajedo, nesta Urbe, exercendo o tráfico ilícitos de drogas.

Infere-se que guarnição da polícia militar foi acionada pelo serviço de inteligência da polícia, a fim de prestar apoio no cumprimento da recaptura do denunciado Evandro da Silva Oliveira, vulgo “Vanin”, cujo mandado de prisão constava em aberto sob o nº 0015046-02.2008.8.08.0050.01.0001-02, expedido pela 2ª Vara Criminal de Linhares.

Em diligências para localizar o foragido, os policiais encontraram o denunciado Evandro em um Bar no Bairro Lajedo, nesta Urbe e cumpriram a ordem judicial. Ato contínuo, efetuou-se a busca pessoal no denunciado, sendo encontrado com ele a quantia de R$ 382,00 (trezentos e oitenta e dois reais) em espécie, 09 (nove) pedras da substância similar ao crack, 05 (cinco) buchas da substância similar à maconha e uma pedra média da substância similar ao crack de peso aproximado de 4,2 gramas, além de material de embalo.

Cabe ainda salientar que o serviço de inteligência da polícia militar e o setor de investigação da polícia civil estavam monitorando o denunciado e a residência de sua companheira, Beatriz Barbosa Oliveira, uma vez que a residência deles era utilizada como local para o tráfico de drogas.

Autoria e materialidade se encontram sobejamente comprovadas nos autos por meio dos boletins de ocorrência, termos de declarações, auto de apreensão, certidão de antecedentes criminais (ID nº 40296822) e demais elementos.

2.
DA CAPITULAÇÃO

Em razão de ter sido flagrado trazendo consigo entorpecentes em desacordo com a lei, denuncio
Evandro da Silva Oliveira, vulgo Vanin
, como incurso na prática do crime previsto no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/06
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
julgou procedente a pretensão punitiva estatal,

condenando
EVANDRO DA SILVA OLIVEIRA
nas sanções do artigo 33
,
caput
,

da Lei nº 11.343/
20
06
,
à pena de
0
7
(
sete
) ano
s
e
11
(
o
nze
) meses

de reclusão
e
791
(
setecentos e noventa e um
)

dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição da apelante, sob as alegações de ausência de provas e de que o réu seria mero usuário de drogas. Requer ainda, a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e
do
Boletim Unificado
, todos
inclusos no id 13515539
,
e ainda,
do Laudo de Exame Químico d
o id 13515574
,
bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, urge salientar que
EVANDRO DA SILVA OLIVEIRA
, ao ser interrogado pela autoridade policial (termo de declaração incluso no id 13515539), expôs a intenção de permanecer calado, vindo a afirmar que seria apenas usuário de drogas.

Ao ser ouvido em juízo (arquivo audiovisual incluso no
link
acostado no id 13515571), confessou a propriedade das drogas apreendidas, vindo a afirmar que não seria traficante. Disse ainda, que as drogas seriam para seu consumo próprio, e que o material de embalo encontrado na sua posse, teria sido recebido quando da aquisição das substâncias entorpecentes.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares Dymmy Miranda Duarte e Warley Ferreira da Cruz (termos de declarações inclusos no id 13515539), assim descreveram as diligências que culminaram na prisão em flagrante do ora apelante
EVANDRO DA SILVA OLIVEIRA
, bem como na apreensão das drogas:

[...]: QUE confirma os fatos narrados narrados no BU, a saber
“
NESTA DATA, APOS ACIONADOS PELO SERVICO DE INTELIGENCIA PEDINDO APOIO PARA RECAPTURAR O NACIONAL EVANDRO DA SILVA OLIVEIRA, VULGO "VANIN" (MANDADO DE PRISÃO Nº0015046-02.2008.8.08.0050.01.0001-02 EXPEDIDO PELA 2ª VARA CRIMINAL DE LINHARES) DIANTE DAS INFORMACOES, APOS REALIZADO DILIGENCIAS LOCALIZAMOS O EVANDRO PROXIMO A UM BAR NO BAIRRO LAJEDO, MOMENTO ESSE O MESMO FOI DETIDO E CONSIGO FOI ARRECADADO UM QUANTIA DE R$382,00 REAIS EM ESPECIES FRACIONADAS ALEM DE NOVE PEDRAS DE CRACK, CINCO BUCHAS DE MACONHA E UMA PEDRA MEDIA DE CRACK PESANDO 4,2 GRAMAS, E TAMBEM MATERIAL ULTILIZADO PARA EMBALO DE ENTORPECENTES. INTA SALIENTAR, QUE O SERVICO DE INTELIGENCIA DA POLICIA MILITAR E O SETOR DE INVESTIGACAO DA POLICIA CIVIL VEM CONSTANTEMENTE FAZENDO LEVANTAMENTOS QUE NA RESIDENCIA DE BEATRIZ BARBOSA OLIVEIRA COMPANHEIRA DO EVANDRO OCORRE O CRIME DE TRAFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS E QUE NA RESIDENCIA CITADA QUE E FREQUENTADA PELO CASAL HA UM MANDADO DE BUSCA E APREENSAO DE NUMEROS: 5000004-14.2024.8.08.0033 PENDENTE DE CUMPRIMENTO O QUAL E RELACIONADO A TRAFICANCIA DE DROGAS. DIANTE DO NARRADO, O DETIDO JUNTAMENTE COM OS MATERIAS FORAM ENTREGUES NA DELEGACIA DE NOVA VENECIA. FOI NECESSARIO O USO DE ALGEMAS PARA MINIMIZAR O RISCO DE FUGA
”
; QUE na data de hoje, após solicitação de apoio pelo serviço de inteligência para recapturar o nacional Evandro da Silva Oliveira, conhecido como "Vanin" (mandado de prisão nº 0015046-02.2008.8.08.0050.01.0001-02 expedido pela 2ª Vara Criminal de Linhares), conforme informações recebidas, foram realizadas diligências que resultaram na localização de Evandro próximo a um bar no bairro Lajedo, onde ele foi detido. Com ele, foi encontrado um total de R$382,00 em espécie, fracionados, além de nove pedras de crack, cinco buchas de maconha e uma pedra média de crack pesando 4,2 gramas, juntamente com materiais utilizados para embalo de entorpecentes. Vale ressaltar que tanto o serviço de inteligencia da Polícia Militar e o setor de investigação da Polícia Civil têm realizado constantes levantamentos indicando que na residencia de Beatriz Barbosa Oliveira, companheira de Evandro, ocorre o crime de tráfico de drogas e condutas similares, sendo que nessa residência foi expedido um mandado de busca e apreensão, pendente de cumprimento, relacionado ao tráfico de drogas, sob o número 5000004-14.2024.8.08.0033, pelo setor de inteligencia da Policia Militar; QUE a guarnição abordou Evandro na rua e ao revista-lo, fol localizado em sua posse o material entorpecente, sendo dado voz de prisão por trafico de drogas e pelo mandado de prisão em seu desfavor; Diante dos fatos narrados, o detido, juntamente com os materiais apreendidos, foi entregue na Delegacia de Nova Venécia, sendo necessário o uso de algemas para minimizar o risco de fuga; que BEATRIZ somente consta no bu como suspeita investigada, visto que BEATRIZ não foi localizada; [...]. (sic)
.

Ouvidos em juízo
(arquivo audiovisual incluso no
link
acostado
no id 13515571
)
, os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações, acrescentando que tinham informações de que o acusado estava traficando na localidade, juntamente com a sua companheira, e que na ocasião foram apreendidas porções prontas para venda, além de material para embalo e uma porção maior de crack, que poderia ser desmembrada em porções menores.

Por ser oportuno, transcrevo os seus depoimentos constantes na sentença:

“
[...] que se recorda dos fatos; que participou das diligências; que nesse dia chegou ao seu conhecimento que o réu estaria na rua e nesse momento começou a diligência para sua captura; ao chegarem ao local, o réu entrou em um bar, momento que foi abordado; em busca pessoal, foram encontradas drogas e materiais para embalo; que a pedra de crack renderia aproximadamente 20-25 pedras se fracionadas; que tentaram outras vezes captura-lo, porém este evadiu; que tinham informações de que ele estaria atuando no tráfico de drogas, juntamente com a namorada; que havia um mandado de busca para a residência de Beatriz, sua companheira; que Vanin estaria traficando na residência desta; que o tráfico acontecia principalmente durante a madrugada; que o mandado de prisão aberto em seu desfavor era em razão um homicídio; que a abordagem foi no Bar do Guilherme; que a droga e o material para embalo foi encontrado no bolso do réu; [...]”.
(SD/PMES Maicon Sousa dos Santos)

“
[...] que participou das diligências; que desde o final do ano passado tentavam capturar o réu e este evadia; que nesse dia receberam informações de que o réu estava no Fundão, chegando ao Lajedo; que compareceram ao local e o encontraram de frente a um bar; que feita busca pessoal encontraram drogas; que o réu disse que era para consumo pessoal, contudo já havia informações de que este estaria atuando no tráfico de drogas; que as informações foram recebidas via serviço de inteligência; que Beatriz mora no Lajedo e a mãe do réu mora no Fundão; que tinham informações de que o réu utilizava a casa de Beatriz para praticar o tráfico de drogas; que Beatriz já informou à polícia que o réu praticava tráfico de drogas em sua residência; que outras pessoas alojavam ele em suas casas para que ele não fosse encontrado; que foram encontradas pedras de crack, maconha e material de embalo; que o material estava dentro dos bolsos do réu; [...]”
(SD/PMES Warley Ferreira da Cruz)

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem d
o
r
ecorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que
o
apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Por fim,
q
uanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
tenho que
o mesmo
também
não
merece ser acolhido
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

D
iante dos argumentos exarados, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)