Tribunal: TJES
Processo: 0013171-89.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-05-13

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS. LIMITAÇÃO DA MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A nulidade da sentença por ausência de fundamentação deve ser afastada quando o magistrado de origem enfrenta todas as teses suscitadas, ainda que de forma contrária aos interesses da parte recorrente. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

2. O lançamento tributário goza de presunção de legalidade e legitimidade, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da cobrança.

3. A omissão de receita decorrente da ausência de escrituração fiscal autoriza a aplicação da alíquota geral do ICMS, na medida em que não há comprovação inequívoca de benefício fiscal que justifique alíquota diferenciada.

4. A multa aplicada nos termos do art. 75, §3º, XVII, “a” da Lei Estadual n. 7.000/2001 é válida, sendo admitida a cobrança concomitante de tributo e penalidade por descumprimento de obrigação acessória.

5. A correção monetária do indébito tributário deve observar, a partir de 01/01/2024, o critério estabelecido pela Lei Estadual n. 12.008/2023 (VMAC), em substituição ao VRTE.

6. Quanto aos honorários advocatícios, o Tema Repetitivo 1076 preceitua que:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
. Desnecessária a reforma da sentença, pois observou a tese repetitiva.

7. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013171-89.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: NETES DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA e outros

APELADO: NETES DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS. LIMITAÇÃO DA MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A nulidade da sentença por ausência de fundamentação deve ser afastada quando o magistrado de origem enfrenta todas as teses suscitadas, ainda que de forma contrária aos interesses da parte recorrente. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

2. O lançamento tributário goza de presunção de legalidade e legitimidade, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da cobrança.

3. A omissão de receita decorrente da ausência de escrituração fiscal autoriza a aplicação da alíquota geral do ICMS, na medida em que não há comprovação inequívoca de benefício fiscal que justifique alíquota diferenciada.

4. A multa aplicada nos termos do art. 75, §3º, XVII, “a” da Lei Estadual n. 7.000/2001 é válida, sendo admitida a cobrança concomitante de tributo e penalidade por descumprimento de obrigação acessória.

5. A correção monetária do indébito tributário deve observar, a partir de 01/01/2024, o critério estabelecido pela Lei Estadual n. 12.008/2023 (VMAC), em substituição ao VRTE.

6. Quanto aos honorários advocatícios, o Tema Repetitivo 1076 preceitua que:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
. Desnecessária a reforma da sentença, pois observou a tese repetitiva.

7. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Netes Distribuidora Distribuidora de Produtos Alimentícios, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível n. 0013171-89.2019.8.08.0024

Apte/Apdo:

Estado do Espírito Santo

Apda/Apte:

Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. contra a sentença de id. 9751751, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória nos autos da ação anulatória de débito fiscal, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido parcialmente procedente para limitar a multa aplicada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do ICMS devido e determinar a atualização do débito conforme a taxa Selic, afastando encargos que a superem.

Nas razões recursais de id. 9751753, o Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, que: (a) a multa punitiva imposta à contribuinte tem natureza qualificada, estando expressamente prevista na legislação estadual, não se aplicando o limite de 100% (cem por cento) do tributo; (b) não há caráter confiscatório na penalidade aplicada, uma vez que visa reprimir condutas gravosas e desestimular a evasão fiscal; e (c) os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte autora são excessivos e devem ser reduzidos, em observância ao critério da equidade.

Nas razões recursais de id. 9751754, Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. alega, em síntese, que: (a) a sentença padece de nulidade por não ter enfrentado de maneira específica as alegações e provas trazidas aos autos; (b) o lançamento do ICMS é indevido, pois a capitulação legal utilizada pelo Fisco prevê apenas a imposição de multa, não a exigência do tributo; (c) a alíquota aplicada de 17% (dezessete por cento) é arbitrária, desconsiderando benefícios fiscais do COMPETE-ES e a correta tributação das operações; (d) diversas operações envolviam produtos sujeitos à substituição tributária, tendo o imposto sido recolhido na etapa anterior, o que inviabiliza nova cobrança; (e) a exigência de ICMS sobre um veículo adquirido para uso próprio é indevida, pois a operação não configura fato gerador do imposto; (f) a atualização do débito deve observar a limitação imposta pelo Tema 1.062 do STF, não podendo ultrapassar a taxa Selic; e (g) a multa deve ser reduzida para 20% (vinte por cento) do valor do imposto, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Contrarrazões apresentadas nos ids. 9751758 e 9751759.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 07 de março de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação

A empresa
Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. argui preliminarmente a nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

Sem razão.

O magistrado de origem apreciou todas as teses suscitadas, ainda que de forma contrária aos interesses da empresa, e motivou sua decisão de maneira clara, alinhando-se aos princípios da fundamentação das decisões judiciais e da persuasão racional.

O simples descontentamento da parte com o resultado não caracteriza ausência de fundamentação, especialmente quando os argumentos foram enfrentados de maneira suficiente para a resolução do litígio.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

É como voto.

Mérito

A análise do recurso cinge-se em verificar a legalidade do lançamento tributário formalizado pelo Auto de Infração n.º 5.037.276-6, que imputou à Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. a omissão de receita decorrente da falta de emissão de documento fiscal, bem como a adequação da penalidade imposta e os critérios de atualização do crédito tributário.

Inicialmente insta registrar que
“diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção”
(AgRg no REsp n. 1.482.408/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/12/2014, DJe de 15/12/2014).

No caso concreto, a empresa apelante, ao não escriturar devidamente suas operações, impossibilitou que o Fisco identificasse a especificidade das mercadorias e suas alíquotas corretas.

Dessa forma, a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) mostrou-se adequada na ausência de comprovação inequívoca de que seriam aplicáveis alíquotas diferenciadas em razão de benefícios fiscais. É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA de 17%. FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS.
2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES
. 3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido, conforme entendimento do C. STF. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível n. 5023037-65.2021.8.08.0024, Relatora: Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 28.08.2024)

No tocante às operações sujeitas à substituição tributária e ao diferencial de alíquota, o levantamento fiscal foi realizado com base na ausência de registro das notas fiscais de entrada na escrituração do contribuinte, inexistindo, portanto, ilegalidade na presunção de omissão de receita, pois decorre de expressa disposição legal, sendo do contribuinte o encargo de demonstrar, documentalmente, que os produtos já tiveram o imposto recolhido na etapa anterior.

O contribuinte, no entanto, não apresentou documentação suficiente para infirmar a presunção fiscal.

Da mesma forma, quanto ao lançamento do ICMS sobre a aquisição de um veículo para uso próprio, a ausência de escrituração impede a verificação da destinação da mercadoria, sendo ônus do contribuinte demonstrar a impropriedade da exigência tributária.

No que tange à multa aplicada, a penalidade prevista no art. 75, §3º, XVII, “a” da Lei Estadual n. 7.000/2001 autoriza a aplicação da sanção de 30% (trinta por cento) sobre o valor da operação.

Ocorre que, para além dessa penalidade específica, a legislação estadual permite o lançamento simultâneo do tributo e da penalidade por descumprimento da obrigação acessória, sem que haja impedimento legal para tanto, como já reconheceu este órgão fracionário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. COBRANÇA DE TRIBUTO (ICMS) E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. ARTIGO 131 DA LEI 7000/ 2001. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Inexiste a nulidade apontada nos autos de infração referenciados, decorrente de ausência de descrição da capitulação legal para subsidiar o lançamento do ICMS, na medida em que, havendo o fato gerador (circulação de mercadorias), nesse caso por meio da presunção descrita nos artigos 76, inciso VIII (AI 5.029.514-4) e art. 76-A, da Lei nº 7.000/2001 (AI 5.055.245-5), os quais constam expressamente indicados nos Auto de Infração, surge o dever do recolhimento do ICMS. 2. Os dois autos de infração ora analisados decorreram da ausência de emissão de documento fiscal, fato que leva à omissão de receita que, portanto, gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, nos exatos termos do que dispõem os dispositivos expressamente indicados nos autos. 3.
Além disso, o artigo 131 da Lei Estadual nº 7.000/ 2001, ao prever expressamente que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração” respalda a cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória
. 4. Desse modo, não há razões para declarar a nulidade dos Autos de Infração que deram origem às CDA ́s objeto da presente execução fiscal, uma vez que neles constam toda a legislação necessária a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória (emissão documento fiscal) e também ao tributo incidente sobre a operação que na hipótese é presumido por expressa previsão legal. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES. Agravo de Instrumento n. 5012818-94.2023.8.08.0000, Relatora: Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03.04.2024)

A redução da multa para 100% (cem por cento) do tributo devido, portanto, atendeu ao entendimento consolidado do STF sobre o caráter confiscatório das penalidades excessivas, restando preservada a sanção em patamar que coíbe a infração e desestimula a reincidência.

No julgamento do Tema 863 da Repercussão Geral, o STF fixou a tese de que
“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”
.

No que se refere à correção monetária, por se tratar de matéria de ordem pública, consigno que
“A Lei Estadual nº 12.008/2023, que institui o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC), deve ser aplicada a partir de 01/01/2024 para a correção do indébito tributário, revogando o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) que se aplica até 31/12/2023”
(TJES, Apelação Cível n. 0038584-75.2017.8.08.0024, Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19.11.2024).

Finalmente, quanto aos honorários advocatícios, é cediço que, segundo o Tema Repetitivo 1076:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Nesse viés, não há necessidade de reforma da sentença, que fixou a verba honorária em consonância com a referida jurisprudência.

Diante do exposto,
conheço
dos recursos e (a)
nego provimento
ao recurso do Estado do Espírito Santo, majorando os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido (diferença entre o valor original da cobrança e aquele devido após a redução determinada nesta sentença); e (b)
dou parcial provimento
ao recurso de
Netes Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. para determinar que após 01/01/2024,
a correção monetária do indébito tributário incida conforme a Lei Estadual n. 12.008/2023, que instituiu o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 14.04.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).