Tribunal: TJES
Processo: 0005541-08.2017.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-01-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, II E V DA LEI 8137/90. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do
quantum
de pena e do lapso temporal havido, verifico ter ocorrido a prescrição quanto ao crime do art. 1º, V da Lei 8137/90, razão pela qual deve-se declarar extinta a punibilidade do agente. 2. Quanto ao crime do art. 1º, II da Lei 8137/90, constato que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos, não havendo, portanto, que se falar em absolvição. Recurso Parcialmente Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005541-08.2017.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLACE BULIAN CHAGAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, II E V DA LEI 8137/90. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do
quantum
de pena e do lapso temporal havido, verifico ter ocorrido a prescrição quanto ao crime do art. 1º, V da Lei 8137/90, razão pela qual deve-se declarar extinta a punibilidade do agente. 2. Quanto ao crime do art. 1º, II da Lei 8137/90, constato que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos, não havendo, portanto, que se falar em absolvição. Recurso Parcialmente Provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Impedido ou Suspeito
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005541-08.2017.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLACE BULIAN CHAGAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNA MARQUES COELHO BASTOS - ES20704

VOTO

Adiro ao relatório.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO

Inicialmente, sustenta a defesa a ocorrência de preliminar de prescrição.

Pois bem.

Após atenta análise do caderno processual, verifico assistir parcial razão à tese defensiva.

A jurisprudência nacional já pacificou o entendimento de que o crime previsto no art. 1º, II da Lei 8137/90 consuma-se com a constituição definitiva do débito, isto é, a inscrição do débito tributário, em dívida ativa.

Nessa vertente, quanto ao crime do art. 1º, II da Lei 8137/90 os fatos consideram-se praticados na data da inscrição da dívida ativa.

Em contrapartida, a jurisprudência afirma que o art. 1º, V da Lei 8137/90 consuma-se com a prática do fato, não sendo necessária, portanto, para sua consumação, a constituição definitiva do débito tributário.

No caso dos autos, considerando as peculiaridades apresentadas, quanto à conduta do art. 1º, II da Lei 8137/90 (deixar de recolher o tributo devido, em decorrência de desenquadramento do SIMPLES NACIONAL), o débito foi definitivamente constituído em 15/02/2016, considerando-se esta data como sendo a data dos fatos.

Diante do quantum de pena imposto (02 anos, 10 meses e 15 dias), o crime prescreve, nos termos do art. 109, IV do CP, em 08 anos.

Assim, entre o recebimento da denúncia (05/07/2018) e a data da publicação da sentença (22/06/2023) não transcorreu lapso temporal superior a 08 anos, não se operando, assim, a prescrição.

Por outro lado, conforme já pontuado, a conduta do art. 1º, V da Lei 8137/90 (deixar de emitir nota fiscal de venda realizada, em desacordo com a legislação), os fatos consideram-se praticados na data da omissão do agente e não da constituição definitiva do débito.

Desse modo, verifiquei no caderno processual que a conduta do agente se deu entre os anos de 2008 e 2009, razão pela qual considerar-se-á como praticado o fato em 31/12/2009.

Importante consignar que as condutas foram perpetradas antes de 06 de maio de 2010, quando entrou em vigor a Lei 12.234, que extinguiu a prescrição da pretensão punitiva retroativa prevista no art. 110,§§ 1º e 2º do Código Penal, desse modo, faz jus o apelante à aplicação do instituto.

Previa o art. 110, §§ 1º e 2º do Código Penal, antes da Lei 12.234/2010 que:

Art. 110.

§1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada.

§2º. A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por
termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia
ou da queixa.

No caso, conforme pontuado, diante do
quantum
de pena, nos termos do art. 109, IV do CP, o crime prescreve em 08 (oito) anos.

Nessa vertente, constata-se que entre a data dos fatos (31/12/2009) e a data do primeiro marco interruptivo da prescrição (art. 117, I do CP), qual seja: o recebimento da denúncia, em 05/07/2018, passou-se mais de 08 anos, operando-se assim, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 110,§2º do CP, antes da vigência da Lei 12.234/2010.

Importante esclarecer que a Lei 12.234/2010, ao entrar em vigor, perpetrou “novatio legis in pejus”, razão pela qual, nos crimes cometidos antes de maio de 2010, é possível reconhecer a prescrição retroativa antes do recebimento da denúncia.

Assim, nos termos do art. 107, IV do CP, declaro extinta a punibilidade pela prescrição de WALLACE BULIAN CHAGAS, quanto ao crime do art. 1º, V da Lei 8137/90.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Descreve a inicial acusatória que:

Consta do Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 108/2011 que o DENUNCIADO, na qualidade de sócio administrador e, por consequência, responsável pelas obrigações tributárias da empresa EWEN GRANITOS LTDA EPP – CNPJ Nº 04.368.279/0001-11, deixou de recolher tributo (ICMS) aos cofres do Estado do Espírito Santo, gerando para este ente federativo o crédito tributário devidamente constituído de 1.805.163,0284 VRTE’s (Valores de Referência do Tesouro Estadual), o que, atualmente, representa o montante de R$5.752.151,99 (cinco milhões, setecentos e cinquenta e dois mil, cento e cinquenta e um reais e novena e nove centavos), conforme o ilustrado pela planilha constante às fls. 174, do Volume I, do PIC que embasa a presente denúncia.

O valor referente ao crédito tributário supramencionado foi devidamente inscrito em Dívida Ativa, como se pode aferir das informações obtidas no Sistema de Informações Tributárias – SIT da SEFAZ/ES às fls. 153/158, do Volume I, do PIC, e sua sonegação é de responsabilidade do administrador da empresa contribuinte, ora DENUNCIADO, que foi devidamente interrogado na sede do GAECO, conforme consta termo de fls. 186/187, e ao qual foi facultado apresentação de defesa.

Como se demonstrará a seguir, no decorrer da investigação colheram-se evidências inequívocas da autoria e da materialidade dos crimes que são imputados à pessoa de WALLACE BULIAN CHAGAS, de modo que é imprescindível o oferecimento desta Denúncia como forma de garantir tanto a efetividade da aplicação da Lei Penal, bem como a interrupção da prescrição do direito de punir tais eventos típicos.

2 – DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

2.1 – DA AUTORIA

Inicialmente, é necessário asseverar que, na qualidade de sócio administrador da empresa e, portanto, ordenador dos documentos fiscais e contábeis da sociedade, o gestor – como é o caso do DENUNCIADO – é pessoalmente responsável pelas obrigações tributárias relativas à pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Outrossim, tendo em conta que, nos termos do art. 11, da lei 8137/90, “quem, de qualquer modo, inclusive, por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes” contra a ordem tributária, “incide nas penas a estes cominadas”, conclui-se que, em crimes dessa natureza, aplica-se a teoria do domínio o fato, segundo a qual é autor do delito aquele que detém o domínio final da ação, ou seja, aquele que tinha poder de decidir se o fato delituoso aconteceria ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado diretamente a conduta material ensejadora da redução ou supressão de tributos.

Em outras palavras, no caso das pessoas jurídicas o legislador optou por atribuir os crimes contra a ordem tributária aos seus diretores, administradores, gerentes ou funcionários responsáveis que, como o DENUNCIADO, tem o poder de decidir sobre recolher tributo e, logicamente, o dever de evitar a sonegação.

Nesse contexto, destaca-se que, de acordo com as informações extraídas do Contrato Social e de suas alterações (acostadas às fls. 09/38 do Anexo I do PIC nº 108/2011), WALLACE BULIAN CHAGAS, ora DENUNCIADO, foi o responsável pela gestão da empresa EWEN GRANITOS LTDA EPP, no período em que foram praticados os fatos geradores que ensejaram as autuações do Fisco, os quais consubstanciam crimes como será exaustivamente detalhado adiante.

Insta ressaltar que, o próprio DENUNCIADO confessa, às fls. Fls. 186/187 do Volume I do PIC nº 108/2011, que era o administrador da empresa EWEN GRANITOS LTDA EPP ao tempo dos fatos geradores, bem como ter tido ciência das notificações dos autos de infração lavrados em face da referida pessoa jurídica, tendo, inclusive, contratado advogado para impugnar os lançamentos tributários; não havendo dúvidas, portanto, de que ele era a pessoa que sempre deteve o poder de comando e decisão sobre os assuntos fiscais da empresa e, consequentemente, sobre as práticas delituosas descritas nesta ação penal.

Não obstante, cumpre acrescentar que, dentre os deveres que a Lei impõe aos diretores, administradores e fiscais das sociedades empresariais, encontram-se o dever de bem servir e o de impedir o desvio da atividade econômica da empresa, o dever de vigilância e o de bem escolher seus auxiliares de confiança.

Com efeito, o DENUNCIADO, no mínimo, omitiu-se na observância de tais deveres – em especial o dever de fiel observância da legislação tributária -, e, portanto, deliberadamente deu causa – ou assumiu o risco de dar causa – à sonegação identificada pelo Fisco Estadual. Nesse diapasão, tem-se que a vontade consciente de realizar as ações que ocasionaram a supressão ou redução de tributos – o dolo – está inequivocamente presente na conduta do ACUSADO.

Tal conclusão é corroborada pelo Parecer Fiscal elaborado pelo douto Assessor Fazendário junto ao GAECO (às fls. 139/141, 162 e 171 do Volume I do PIC em discussão), bem como pelo depoimento prestado pelo Auditor Fiscal responsável pela autuação da empresa investigada (às fls. 180 do Volume I deste mesmo PIC), do qual se pode extrair que “a fraude detectada não decorreu de simples negligência, imprudência ou imperícia na escrituração contábil e fiscal”, da empresa EWEN GRANITOS LTDA EPP, “mas, sim, que houve ação deliberada para suprimir tributos”.

Em suma, as diligências investigativas realizadas pelo GAECO, somadas às provas documentais fornecidas pela Receita Estadual, consubstanciam evidências inequívocas da autoria do(s) crime(s) imputado(s) ao Denunciado nesta ação penal, e cuja materialidade será demonstrada adiante.

2.2 – DA MATERIALIDADE

Passa-se, a seguir, ao exame dos Autos de Infração nº 5.003.757-7, 5.003.768-8, 5.003.751-1 e 5.011.322-2, ações fiscais que fundamentam esta denúncia e com relação às quais inexistem dívidas prescritas, conforme disposições da Lei Federal nº 8.137/90 c/c art. 109 do Código Penal. (...)

Em razão do quadro fático, acima descrito, foi o apelante condenado pela prática dos crimes previstos no art. art. 1º, II e V da Lei 8137/90, à pena de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 108 (cento e oito) dias-multa.

Reitero aqui, que será apreciada, tão somente a conduta descrita no art. 1º, II da Lei 8137/90, uma vez que aquela prevista no art. 1º, V da Lei 8137/90 foi alcançada pela prescrição.

A defesa sustenta a ocorrência de nulidade do procedimento investigatório realizado pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), do Ministério Público Estadual, que teria incorrido em violação ao princípio do promotor natural.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, eis que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema 184, já pacificou entendimento de que
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados
(Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.”

Após atenta análise do caderno processual, verifico que todas as garantias constitucionais foram devidamente respeitadas, não havendo qualquer nulidade a ser sanada.

Assim, afasto a tese defensiva.

Em continuidade, afirma a defesa inexistir nos autos comprovação do dolo do apelante, motivo pelo qual deve o mesmo ser absolvido.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, pelos motivos que passo a expor.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelos comprovantes de dívidas ativas de fls. 144/146, 4676, pelo Relatório do PIC nº 108/2011.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

“Que participou das quatro autuações em face da empresa EWEM Granitos; Que foi uma operação do Ministério Público denominada Gênova; Que foram até o estabelecimento e fizeram apreensão de alguns documentos;
Que após análise da documentação, chegamos a conclusão de que ele deixava de emitir documentos fiscais, ao analisar a conta-diário, conta-caixa, da conta-banco e de seus extratos bancários;

que foi confrontado o que ele declarou e o montante apurado, ocasionando diferença e autuação pela falta de emissão de documento fiscal, omissão de receita
(...); que por ele ter omitido receita, foi apurado faturamento superior ao limite do enquadramento ao Simples (...)” (Depoimento do auditor fiscal Fabiano Machado Correa, em juízo).

Soma-se ao depoimento acima transcrito, o Relatório lavrado por auditor fiscal da Receita Federal que fez consignar o seguinte:

“No caso ora em análise, a constatação de suprimento irregular de caixa se deu após quebra do sigilo bancário da empresa,
cuja análise revelou ingresso de numerário em contas bancárias mantidas e utilizadas pela empresa na Caixa Econômica Federal (conta nº 11022) e no banco Bradesco S/A (conta nº 11016) no exercício de 2008 que, embora lançados na contabilidade da empresa (Livro Diário/ Razão)a créditos da conta-caixa, em confronto com as notas fiscais emitidas, romaneios de carga, contratos seguros, etc., referentes às operações mercantis desencadeadas, revelaram-se significativamente superiores às receitas brutas declaradas ao Fisco sobre as quais foi efetivamente recolhido o imposto, configurando-se, assim, suprimento irregular de caixa,
posto que as origens dos numerários ingressados nas mencionadas contas bancária se posteriormente transferidos para conta-caixa (Lançamentos meramente contábeis) não restaram comprovados, e, por conseguinte, omissão de receita de vendas e, de consequência, pelo óbvio, não pagamento do ICMS. Ou seja, fraude seguida de supressão de tributo.

É cristalina a diferença tributável (Omissão de receita) verificada entre os ingressos (no caixa) regulares, porquanto de lastro conhecido e comprovado, quais sejam os oriundos das vendas de mercadorias devidamente acobertadas de notas fiscais (Receita Bruta declarada)e os irregulares, porquanto desconhecidas e não comprovadas suas origens, quais sejam, aqueles valores encontrados nas movimentações financeiras do contribuinte.

Nesta esteira, em síntese, o que se depreende de todo o contexto da presente ação fiscal,
é que o Fisco, em procedimento regular de fiscalização na escrita contábil da empresa, constatou que a mesma promoveu suprimento irregular de caixa com o propósito deliberado de ocultar vendas efetivadas sem a necessária documentação fiscal própria (nota fiscal)”.

Ao contrário do que sustenta a defesa, não há como absolver o réu por ausência de dolo.

Isso porque, o denunciado era o sócio administrador da empresa EWEM GRANITOS EIRELI EPP.

Em decorrência da quebra de sigilo bancário/fiscal, a Receita Federal apurou, de modo objetivo, que havia uma diferença significativa entre os valores emitidos por nota fiscal e aqueles constantes da efetiva movimentação financeira da empresa.

Segundo restou constatado, o apelante teria emitido nota fiscal apenas quanto a uma parte de suas operações de venda, omitindo-se quanto à emissão de nota fiscal de outras vendas realizadas, o que gerou uma diferença entre o que foi declarado e o que foi apurado nas contas bancárias da empresa, de um total de
R$5.752.151,99 (cinco milhões, setecentos e cinquenta e dois mil, cento e cinquenta e um reais e noventa e nove centavos).

Ora, ao contrário do que alega a defesa, não se torna crível que o réu, na condição de sócio administrador da empresa EWEM GRANITOS EIRELI EPP, tenha culposamente, seja por negligência, ou imprudência, deixado de recolher o montante de cinco milhões de reais.

A tese da defesa perde força, com o fato de que o valor emitido por nota fiscal pelo apelante, era explicitamente incompatível com o valor percebido pelo mesmo, nas contas bancárias da empresa.

Na condição de sócio administrador, era impossível, ao fim do mês, com a análise de entradas e saídas, que o réu não observasse a discrepante diferença entre os valores emitidos em nota fiscal e aqueles efetivamente percebidos na conta bancária da empresa, o que torna inequívoco o dolo de Wallace, em suprimir o pagamento de tributos, o que gerou um débito tributário no valor de
R$5.752.151,99 (cinco milhões, setecentos e cinquenta e dois mil, cento e cinquenta e um reais e noventa e nove centavos).

Nesses termos, mantenho a condenação do acusado como incurso no art. 1º, V da Lei 8137/90.

Assim, mantenho incólume a sentença de primeira instância, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para reconhecer a prescrição quanto ao crime do art. 1º, V da Lei 8137/90.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para para reconhecer a prescrição quanto ao crime do art. 1º, II da Lei 8137/90.