Tribunal: TJES
Processo: 5009675-63.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. INEXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em ação anulatória ajuizada por Linear Construções Ltda., deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade de débito fiscal decorrente do Auto de Infração nº 5.049.751-1. O auto imputava à empresa a infração de não registrar notas fiscais de entrada de mercadorias provenientes de terceiros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se empresa do ramo da construção civil, cuja inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS é facultativa, está sujeita à obrigação acessória de escriturar documentos fiscais em livro próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Súmula nº 432 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais, afastando a incidência da obrigação principal.

O artigo 459 do RICMS/ES dispõe que a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS para empresas cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil é facultativa, condicionando a obrigação acessória ao exercício dessa opção.

O artigo 467 do RICMS/ES exige a escrituração do Livro de Registro de Entradas de Mercadorias apenas para estabelecimentos inscritos no cadastro de contribuintes do imposto.

O Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica revela que a atividade principal da empresa agravada é a construção de edifícios, o que confirma a ausência de obrigatoriedade da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

Diante da facultatividade da inscrição, inexiste fundamento jurídico para exigir a obrigação acessória de escrituração fiscal, sendo plausível o questionamento da higidez do auto de infração.

O perigo da demora se evidencia pelo risco de inscrição da empresa no cadastro de devedores fiscais, o que poderia comprometer sua atividade empresarial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A empresa de construção civil, cuja inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS é facultativa, não está sujeita à obrigação acessória de escrituração de documentos fiscais prevista para contribuintes do imposto.

A imposição de obrigação acessória sem a correspondente obrigação principal viola o princípio da legalidade tributária.

Dispositivos relevantes citados
: RICMS/ES, arts. 459 e 467; Lei nº 7.000/2001, art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 432; STJ, REsp 539.084/SP; TJES, AgInt nº 5002113-71.2022.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, j. 04.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009675-63.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LINEAR CONSTRUCOES LTDA

RELATOR: DES
.

SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO C
Ô
RTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. INEXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em ação anulatória ajuizada por Linear Construções Ltda., deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade de débito fiscal decorrente do Auto de Infração nº 5.049.751-1. O auto imputava à empresa a infração de não registrar notas fiscais de entrada de mercadorias provenientes de terceiros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se empresa do ramo da construção civil, cuja inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS é facultativa, está sujeita à obrigação acessória de escriturar documentos fiscais em livro próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Súmula nº 432 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais, afastando a incidência da obrigação principal.

O artigo 459 do RICMS/ES dispõe que a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS para empresas cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil é facultativa, condicionando a obrigação acessória ao exercício dessa opção.

O artigo 467 do RICMS/ES exige a escrituração do Livro de Registro de Entradas de Mercadorias apenas para estabelecimentos inscritos no cadastro de contribuintes do imposto.

O Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica revela que a atividade principal da empresa agravada é a construção de edifícios, o que confirma a ausência de obrigatoriedade da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

Diante da facultatividade da inscrição, inexiste fundamento jurídico para exigir a obrigação acessória de escrituração fiscal, sendo plausível o questionamento da higidez do auto de infração.

O perigo da demora se evidencia pelo risco de inscrição da empresa no cadastro de devedores fiscais, o que poderia comprometer sua atividade empresarial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A empresa de construção civil, cuja inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS é facultativa, não está sujeita à obrigação acessória de escrituração de documentos fiscais prevista para contribuintes do imposto.

A imposição de obrigação acessória sem a correspondente obrigação principal viola o princípio da legalidade tributária.

Dispositivos relevantes citados
: RICMS/ES, arts. 459 e 467; Lei nº 7.000/2001, art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 432; STJ, REsp 539.084/SP; TJES, AgInt nº 5002113-71.2022.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, j. 04.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009675-63.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
LINEAR CONSTRUÇÕES LTDA.

RELATOR: DES
.

SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO C
Ô
RTES

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, nos autos da ação anulatória ajuizada por

LINEAR CONSTRUÇÕES LTDA.
, que deferiu a tutela de urgência pleiteada, suspendendo a exigibilidade da dívida proveniente do Auto de Infração n° 5.049.751-1.

Em suas razões (id. 9099893), sustenta que a agravada foi autuada por “deixar de emitir notas fiscais de saídas de mercadorias, presumida e caracterizada pelo não registro de notas fiscais de entradas de mercadorias provenientes de terceiros, nos meses de janeiro a dezembro de 2014”.

Aduz que, ainda que a empresa exerça exclusivamente atividades de construção civil, tem a obrigação (acessória) de registrar as notas fiscais de entrada e os conhecimentos de transporte eletrônico - CTEs, caso opte pela inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, conforme dispõe o art. 459 do RICMS/ES.

Afirma que agravada está obrigada à Escrituração Fiscal Digital - EFD perante o fisco estadual, bem como que não atua exclusivamente no ramo de construção civil, porquanto possui atividades sujeitas à incidência do ICMS, devendo manter a escrituração de todos os livros fiscais obrigatórios, dentre eles o Livro de Registro de Entradas e Saídas de Mercadorias.

Defende, nesse contexto, que no direito tributário o cumprimento da obrigação principal não afasta a obrigação acessória, bem como as penalidades decorrentes do seu descumprimento.

E mais: no caso em tela, a aplicação da multa qualificada não lesa o princípio do não-confisco, inexistindo qualquer violação ao entendimento sedimentado a respeito pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, requer a concessão de efeito suspensivo, a fim de que a exigibilidade do débito fiscal seja restabelecida.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Pois bem.

Ao que se depreende do auto de infração nº 5.049.751-1, a empresa agravada foi autuada por “
deixar de emitir notas fiscais de saídas de mercadorias, presumida e caracterizada pelo não registro de notas fiscais de entradas de mercadorias provenientes de terceiros, nos meses de janeiro a dezembro de 2014
”, nos termos do art. 539, I do RICMS/ES e do art. 76, VII, da Lei n° 7.000/01 (vigente à época).

Infere-se, ainda, que a recorrida atua no ramo da construção civil e, conforme sedimentado pela Súmula nº 432, do Superior Tribunal de Justiça, “
as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”.

Não obstante, mister destacar o disposto nos arts. 459 e 467 do RICMS/ES:

Art. 459.

O estabelecimento cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil, classificada e codificada de acordo com a CNAE – Fiscal, inscrever-se-á, facultativamente, no cadastro de contribuintes do imposto.

§ 1.º
O estabelecimento a que se refere o caput, que optar pela inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, sujeitar-se-á
:

Nova redação dada pelo Decreto n.º 5.068-R, de 21.01.22, efeitos a partir de 24.01.22:

I - ao cumprimento das obrigações acessórias previstas neste Regulamento, ficando dispensado da entrega do DIEF em relação às operações e prestações realizadas a partir do período de referência de janeiro de 2019;

Redação original, efeitos até 23.01.22:

I - à entrega, na forma e nos prazos regulamentares, do DIEF;

Inciso II. revogado pelo Decreto n.º 5.068-R, de 21.01.22, efeitos a partir de 24.01.22:

Inciso II. Revogado.

II - à apresentação de arquivo magnético relativo ao Convênio ICMS 57/95, com preenchimento dos campos do registro 50; e

Redação anterior dada pelo Decreto n.º 2.573-R, de 30.08.10, efeitos de 31.08.10 até 02.12.14

II - à apresentação de arquivo magnético do SINTEGRA, com preenchimento dos campos do registro 50; e

III - ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo.

IV – revogado

Inciso IV incluído pelo Decreto n.º 2.793-R, de 30.01.11, efeitos de 01.07.11 até 31.12.13:

IV - à utilização de sistema eletrônico de processamento de dados para emissão de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais, aos quais estiver obrigado.

Incluído pelo Decreto n.º 5.068-R, de 21.01.22, efeitos a partir de 24.01.22:

V - à entrega da EFD, para os contribuintes do regime ordinário de apuração, ou DAS-D para optantes pelo Simples Nacional;

(...)

Art. 467.
O estabelecimento inscrito no cadastro de contribuintes do imposto, cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil, deverá manter e escriturar os seguintes livros:

I - Registro de Entradas de Mercadorias.

Na hipótese, o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica revela que a Linear Construções Ltda. possui como atividade econômica principal a construção de edifícios, de modo que seria, conforme mencionado, a sua inscrição no cadastro de contribuintes de ICMS facultativa, não obrigatória.

Com efeito, não é possível vislumbrar que a empresa está sujeita à obrigação acessória de escriturar documento fiscal em livro próprio (contribuintes sujeitos à tributação de ICMS).

Dessa forma, ante o questionamento sobre a higidez do auto de infração, entendo que a probabilidade do direito se encontra em favor da recorrida, bem como preenchido o requisito do
periculum in mora
, notadamente sob o risco de ser inscrita no cadastro de devedores fiscais, impossibilitando a gestão empresarial.

No mesmo sentido já decidiu este órgão fracionário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL. Art. 758-A DO RICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATIVIDADE NÃO SUJEITA AO ICMS. RECURSO DESPROVIDO.
1) Como é cediço, a obrigação acessória tem por objetivo a satisfação da obrigação principal. 2) Hipótese na qual a empresa fora autuada por descumprimento de obrigação acessória exclusiva de contribuinte sujeito à tributação de ICMS (“deixar de escriturar documento fiscal em livro próprio”, nos termos do art. 758-A do RICMS). 3) Contudo, como reconhecido pelo próprio ente estatal, a corporação não é contribuinte de ICMS. 4) Logo, “se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido §2º do art. 113 do CTN a expressão ‘no interesse da arrecadação’” (REsp 539.084/SP).
5) Recurso desprovido. (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5002113-71.2022.8.08.0000, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data: 04/May/2023)

De conseguinte, conheço do recurso e
LHE
NEGO
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)