Tribunal: TJES
Processo: 0000409-45.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante à pena de 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa suscitou, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais militares, e, no mérito, requereu a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28, da mesma lei, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais militares é nula por ausência de fundada suspeita; (
ii
) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal; (
iii
) determinar se é cabível a redução da pena-base diante da fundamentação utilizada na sentença.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal encontra respaldo nos arts. 240, § 2º, e 244, do CPP, sendo dispensável o mandado judicial quando houver fundada suspeita. No caso concreto, os policiais estavam em patrulhamento em local conhecido pelo tráfico e reconheceram o réu, recentemente preso por delito semelhante, adotando comportamento suspeito, o que legitima a abordagem.
4. A prova testemunhal colhida, especialmente os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem, é firme e harmônica, evidenciando que o réu estava em posse de entorpecentes embalados para venda, além de dinheiro trocado, o que reforça a configuração do tráfico, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº nº 11.343/06.
5. A versão defensiva de que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal mostra-se isolada e dissociada do conjunto probatório, sendo inaplicável o art. 28, da Lei de Drogas. Ademais, a coexistência das figuras do usuário e do traficante não descaracteriza o crime de tráfico quando presentes os elementos típicos da conduta comercial.
6. No tocante à dosimetria da pena, a sentença incorreu em fundamentação genérica e baseada em elementos próprios do tipo penal ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Apenas os antecedentes criminais do réu autorizam majoração da pena-base, impondo-se seu redimensionamento.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
; CP, arts. 59 e 61, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 174.086, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 14.03.2023, DJE 17.03.2023; STJ, AgRg-HC 916.364, Relª. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJE 30.10.2024; STJ, AgRg-REsp 2.004.417, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022, DJE 16.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000409-45.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KILDARE JHASANN DAS GRACAS RUTILIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante à pena de 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa suscitou, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais militares, e, no mérito, requereu a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28, da mesma lei, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais militares é nula por ausência de fundada suspeita; (
ii
) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal; (
iii
) determinar se é cabível a redução da pena-base diante da fundamentação utilizada na sentença.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal encontra respaldo nos arts. 240, § 2º, e 244, do CPP, sendo dispensável o mandado judicial quando houver fundada suspeita. No caso concreto, os policiais estavam em patrulhamento em local conhecido pelo tráfico e reconheceram o réu, recentemente preso por delito semelhante, adotando comportamento suspeito, o que legitima a abordagem.
4. A prova testemunhal colhida, especialmente os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem, é firme e harmônica, evidenciando que o réu estava em posse de entorpecentes embalados para venda, além de dinheiro trocado, o que reforça a configuração do tráfico, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº nº 11.343/06.
5. A versão defensiva de que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal mostra-se isolada e dissociada do conjunto probatório, sendo inaplicável o art. 28, da Lei de Drogas. Ademais, a coexistência das figuras do usuário e do traficante não descaracteriza o crime de tráfico quando presentes os elementos típicos da conduta comercial.
6. No tocante à dosimetria da pena, a sentença incorreu em fundamentação genérica e baseada em elementos próprios do tipo penal ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Apenas os antecedentes criminais do réu autorizam majoração da pena-base, impondo-se seu redimensionamento.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
; CP, arts. 59 e 61, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 174.086, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 14.03.2023, DJE 17.03.2023; STJ, AgRg-HC 916.364, Relª. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJE 30.10.2024; STJ, AgRg-REsp 2.004.417, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022, DJE 16.08.2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000409-45.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KILDARE JHASANN DAS GRACAS RUTILIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA ILEGALIDADE
N
A BUSCA PESSOAL

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Kildare Jhasann das Graças Rutilio
, inconformado com a sentença proferida pelo Magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari às fls. 37/46 do id. 11662847.

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa do recorrente, que, em síntese, pretende
a nulidade d
as provas
em razão de suposta ilegalidade na
busca pessoal realizada pelos policiais militares.

A esse respeito, os artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, estabelecem o seguinte:

Art. 240. [...] § 2
º
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras "b" a "f" e letra "h", do parágrafo anterior.

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Nesse particular, sustenta a
defesa
que o procedimento de
abordagem
do réu
foi realizado sem fundadas razões para tanto,
afrontando os dispositivos supramencionados.

Não obstante
, adianto-me em dizer que não merece acolhimento
a

preliminar
defensiv
a.

Isso porque, a partir dos depoimentos dos
agentes de segurança pública
que participaram da ocorrência (em esfera policial às fls.
04v/05
e em juízo
à

fl. 82
), de
nota
-se que os
policiais militares estavam em operação
em local de intenso tráfico de drogas, no qual haviam abordado o réu três dias antes dos fatos, quando visualizaram o recorrente tentando disfarçar sua atitude ao perceber a aproximação policial.

Diante disso, considerando a
s
circunstância
s supramencionadas,
que implic
aram
em fundada
s
suspeita
s
de que o
réu estava praticando o crime de tráfico de entorpecentes,

os policiais militares procederam a abordagem do apelante, que estava em posse de entorpecentes.

Diante
disso, agindo em total conformidade com o § 2º, do artigo 240, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas r
azões de que o recorrente estava praticando conduta ilícita
, fo
i
procedida a busca pessoal
.

A propósito, sobre a situação versada acima, a Procuradoria de Justiça, em parecer no id.
13035817
, pontuou que
“a abordagem estava plenamente autorizada, dados
os acontecimentos narrados e devidamente justificados pelos
membros da Força Pública
”.

Nessa linha intelectiva colaciono julgados da Corte Superior, a saber:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. TRANCAMENTO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INDÍCIOS DA PRÁTICA DELITIVA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal e veicular não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, o que se verificou, em princípio, no caso concreto
. 2. De acordo com o contexto fático descrito,
os policiais militares decidiram abordar o veículo ocupado em virtude da atitude suspeita do acusado em acelerar bruscamente o automóvel ao avistar a viatura
. 3. O ingresso no domicílio decorreu da existência de indícios da prática de crime de posse irregular de arma de fogo de uso restrito dentro da residência, portanto justificada a entrada dos policiais no domicílio. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ; RHC 174.086; Proc. 2022/0379710-0; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS, PROXIMIDADE DE ESCOLA. NÃO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
[...]
4.
A busca pessoal foi justificada pelo comportamento suspeito dos acusados, que, ao perceberem a aproximação policial em local conhecido pelo tráfico de drogas, empreenderam fuga, o que caracteriza fundada suspeita, conforme entendimento jurisprudencial consolidado
.
[...]
. (STJ; AgRg-HC 916.364; Proc. 2024/0187954-5; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 30/10/2024).

Portanto,
não há como se cogitar em decretação da nulidade da
s provas
, já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Inicialmente
, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Kildare Jhasann das Graças Rutilio
, inconformado com a sentença proferida pelo Magistrado da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari às fls. 37/46 do id. 11662847
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau, às fls. 02/0
2
v
, narra o seguinte:

Consta do inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 8 de fevereiro de 2022, na Rua Tauro, próximo à Favelinha, Bairro Santa Mônica, nesta Comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que os policiais militares faziam patrulhamento preventivo no Bairro Pontal de Santa Mônica, quando avistaram o réu em local de tráfico de drogas, tendo ciência de que o mesmo havia sido preso em 5 de fevereiro de 2022 por este delito.

Assim, realizaram a abordagem e revista pessoal, sendo encontrado dentro da cueca do denunciado 1 sacola transparente contendo 15 pinos de cocaína embalados para venda, 8 pedras de crack e R$100,00 em espécie.

Registre-se que o réu relatou informalmente aos policiais militares que foi forçado a ficar no plantão do tráfico para pagar as drogas na apreensão de 5 de fevereiro de 2022.

Ouvido na esfera policial, o acusado negou os fatos que lhe foram atribuídos e afirmou que os policiais militares jogaram as drogas pra cima dele, liberando terceira pessoa que as portava.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrado de
primeira
instância
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou
o réu nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
1
2 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial fechado.

Nas
razões recursais
acostadas no id. 11662852, a Defensoria Pública requer a desclassificação
do crime de tráfico de drogas
para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula a fixação da pena-base no mínimo legal, e a aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) quanto à agravante de reincidência.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa,
iniciando pela análise do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343/2006
.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse sentido, o § 2º, do retrocitado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja o consumo próprio.

Feita essa breve introdução, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
materialidade
do crime restou
inconteste
por meio do Boletim Unificado às fls. 03/04, Auto de Apreensão à fl.
06v
, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
07
, e Laudo de Exame Químico à fl. 80, que atestam a apreensão de 08 (oito) pedras de crack e 15 (quinze) buchas de maconha.

De igual modo, a
autoria
também é incontestável, especialmente pela prova testemunhal disposta nos autos.

Nesse particular, destaco que logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar
Dafinis Ramos Delfino
, à fl. 0
4v
, declarou o seguinte:

Que
durante o patrulhamento, no bairro Pontal de Santa Mônica, na Rua Taurus, próximo a Igreja Católica, a equipe policial composta pelo declarante avistou o nacional Kildare, o qual, na data 05/02/2022, foi preso pela mesma guarnição por tráfico de droga, fato esse registrado pelo BU: 46979249. Que, ao avistar Kildare, a equipe policial resolveu fazer uma abordagem. Que, ao nele realizar uma revista pessoal, foi encontrado, dentro da sua cueca, embalados numa sacola transparente, quinze (15) pinos de cocaína, prontas para comercialização, oito (08) pedras de crack e um total de cem reais (R$100,00), em dinheiro trocado. Que, ao lhe perguntarem sobre as origens dos entorpecentes, Kildare lhes informou que foi forçado “a ficar no plantão do tráfico” para pagar as drogas perdidas na apreensão anterior.

Após, em juízo, as supramencionadas informações foram integralmente ratificadas pelo agente de segurança pública.

Outrossim, na mesma linha intelectiva foram os depoimentos do policial militar
Luiz Flávio Telles em esfera investigativa
à fl. 0
5
, e em juízo à fl. 87, ocasião em que afirmou que já tinha abordado o réu outras vezes, além de ter efetuado a prisão do apelante apenas três dias antes, no mesmo local, sendo apreendidos entorpecentes prontos para a comercialização, em local de intenso tráfico de drogas.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores se reveste de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu
, ao ser
interrogado em juízo
à fl. 8
8
, confessou que
estava com 08 (oito) pedras de crack,
asseverando, contudo,
que se destinavam ao consumo pessoal. Ademais,
afirmou que era pago por traficantes para vigiar a boca de fumo em que foi abordado.

Diante do exposto
, não obstante o réu sustente ser apenas usuário de entorpecentes, é certo que sua versão se encontra isolada nos autos, especialmente considerando as circunstâncias d
a
apreensão do entorpecente, o fato do réu ser abordado com droga pronta para comercialização duas vezes no mesmo local com apenas três dias de diferença, bem como considerando a própria narrativa do apelante de que estava na boca de fumo para vigiá-la.

Assim, a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente
encontrado sob a posse do
apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, conforme sustentado pela defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Dessa forma,
inviável o pleito de desclassificação requerido pela defesa
.

Sob outro enfoque,
a Defensoria Pública postula

o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o
quantum
mínimo
previsto
no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
,
sustentando
que
as fundamentações utilizadas
pelo magistrado
a quo
para negativar as
circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
são inidôneas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na primeira fase, verifico que fo
ram
valorada
s
negativamente a
s
circunstância
s
judicia
is
d
e
culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
,
sendo estabelecida

a pena-base em
10
(
dez
) anos de reclusão e
1.
0
00
(
mil
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No que diz respeito aos antecedentes criminais, agiu em acerto o magistrado de 1ª instância ao considerá-los desfavoráveis ao réu, uma vez
que o réu possui mais de uma condenação definitiva apta a ensejar reincidência, de forma que uma delas pode ser utilizada na primeira fase para macular a circunstância judicial de antecedentes criminais.

Em contrapartida, quanto às circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, foram utilizados elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, que decerto não podem ser utilizados para majorar a pena-base. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 171, §4º, DO CP. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022).

Assim, considerando que apenas a circunstâncias judicial de antecedentes criminais deve ser valorada em desfavor de
Kildare Jhasann das Graças Rutilio
,
estabeleço a pena-base em 0
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão, e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
atento aos parâmetros utilizados pelo magistrado
a quo
na sentença.

Na segunda fase, incide a circunstância agravante de reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, de modo que majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), e estabeleço a pena intermediária em
0
6
(
seis
) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão e
68
0 (se
iscentos e oitenta
) dias-multa
,
pena que torno definitiva
em razão da ausência de causas de diminuição e de aumento de pena a serem consideradas.

À luz de todo o exposto,
conheço
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, apenas para reduzir a pena-base, em razão do afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, mantendo-se inalterados os demais os termos da r. sentença
a quo.

É como voto.

Vitória, 11 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)