Tribunal: TJES
Processo: 5011502-08.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-08-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE CONTRIBUINTES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA SOMENTE A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens para uso, consumo ou ativo imobilizado realizadas ao longo de 2022, sob alegação de afronta ao princípio da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, "b" e "c").

Sentença reconheceu a constitucionalidade da exigência e a inaplicabilidade da tese firmada no Tema 1093 do STF às operações entre contribuintes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais entre contribuintes, fundada na LC nº 190/2022, poderia produzir efeitos antes do decurso do prazo de 90 dias da sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, veiculou normas gerais necessárias à cobrança do DIFAL, mas sua eficácia está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal.
5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, assentando que a cobrança só poderia ocorrer a partir de 05/04/2022.
6. Ainda que o caso trate de operações entre contribuintes, a eficácia da nova legislação deve respeitar o prazo de noventa dias, conforme entendimento consolidado pela Suprema Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022.

Tese de julgamento: 1. A exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais entre contribuintes, fundada na LC nº 190/2022, somente é válida a partir de 05/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, "c").

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, RE nº 1287019 (Tema 1093); STF, RE 1351076 AgR.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011502-08.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TECHNIP BRASIL - ENGENHARIA, INSTALACOES E APOIO MARITIMO LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE CONTRIBUINTES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA SOMENTE A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens para uso, consumo ou ativo imobilizado realizadas ao longo de 2022, sob alegação de afronta ao princípio da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, "b" e "c").

Sentença reconheceu a constitucionalidade da exigência e a inaplicabilidade da tese firmada no Tema 1093 do STF às operações entre contribuintes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais entre contribuintes, fundada na LC nº 190/2022, poderia produzir efeitos antes do decurso do prazo de 90 dias da sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, veiculou normas gerais necessárias à cobrança do DIFAL, mas sua eficácia está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal.
5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, assentando que a cobrança só poderia ocorrer a partir de 05/04/2022.
6. Ainda que o caso trate de operações entre contribuintes, a eficácia da nova legislação deve respeitar o prazo de noventa dias, conforme entendimento consolidado pela Suprema Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022.

Tese de julgamento: 1. A exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais entre contribuintes, fundada na LC nº 190/2022, somente é válida a partir de 05/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, "c").

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, RE nº 1287019 (Tema 1093); STF, RE 1351076 AgR.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
TECHNIP BRASIL – ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO LTDA.
em face da sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sobre as aquisições interestaduais de bens destinados ao uso e consumo, bem como à integração ao ativo imobilizado da empresa impetrante, realizadas ao longo do ano de 2022, com fundamento na ausência de observância ao princípio da anterioridade tributária, nas modalidades anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", CF).

A sentença recorrida, conforme ID 12818388, concluiu pela denegação da segurança, ao entendimento de que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o DIFAL anteriormente instituído por legislação estadual, especialmente a Lei Complementar Estadual nº 7.000/2001, alterada pela Lei Complementar Estadual nº 11.181/2020, não sendo aplicável à hipótese a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da repercussão geral.

Em suas razões de apelação (ID 12818391), a Recorrente TECHNIP BRASIL – ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO LTDA. sustenta, em síntese: (i) A inexistência de lei complementar válida e eficaz anteriormente ao advento da LC 190/2022 que pudesse respaldar a exigência do ICMS-DIFAL nas operações com contribuintes do imposto; (ii) a necessidade de observância das anterioridades nonagesimal e anual para o início da cobrança fundada na referida LC; (iii) o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a esse título no período anterior à eficácia da nova lei; (iv) a possibilidade de se aplicar, por analogia, a orientação firmada pelo STF no Tema 1093, ainda que o caso trate de operações com contribuintes do ICMS; e, por fim, (v) requer o provimento do recurso, com a concessão da segurança postulada.

Em contrarrazões colacionadas ao ID 12818394, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta, em suma: (i) A validade da legislação estadual que instituiu o DIFAL antes da edição da LC 190/2022, conquanto reconheça sua eficácia apenas após o advento desta última; (ii) a não aplicabilidade da tese firmada no Tema 1093 ao caso de operações entre contribuintes; (iii) a ausência de majoração ou instituição de tributo pela LC 190/2022; e, ao final, pugna pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença de primeiro grau.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, 29 de abril de 2025.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, de apelação cível interposta por
TECHNIP BRASIL – ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO LTDA.
em face da sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sobre as aquisições interestaduais de bens destinados ao uso e consumo, bem como à integração ao ativo imobilizado da empresa impetrante, realizadas ao longo do ano de 2022, com fundamento na ausência de observância ao princípio da anterioridade tributária, nas modalidades anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", CF).

A sentença recorrida, conforme ID 12818388, concluiu pela denegação da segurança, ao entendimento de que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o DIFAL anteriormente instituído por legislação estadual, especialmente a Lei Complementar Estadual nº 7.000/2001, alterada pela Lei Complementar Estadual nº 11.181/2020, não sendo aplicável à hipótese a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da repercussão geral.

Em suas razões de apelação (ID 12818391), a Recorrente TECHNIP BRASIL – ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO LTDA. sustenta, em síntese: (i) A inexistência de lei complementar válida e eficaz anteriormente ao advento da LC 190/2022 que pudesse respaldar a exigência do ICMS-DIFAL nas operações com contribuintes do imposto; (ii) a necessidade de observância das anterioridades nonagesimal e anual para o início da cobrança fundada na referida LC; (iii) o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a esse título no período anterior à eficácia da nova lei; (iv) a possibilidade de se aplicar, por analogia, a orientação firmada pelo STF no Tema 1093, ainda que o caso trate de operações com contribuintes do ICMS; e, por fim, (v) requer o provimento do recurso, com a concessão da segurança postulada.

De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos processuais correlatos, razão pela qual entendo pelo seu conhecimento.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de ICMS-DIFAL. O magistrado primevo denegou a segurança pleiteada nos seguintes termos:

“[...] No caso, verifica-se que a(s) parte(s) impetrante(s) sustenta(m) a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS cobrado dos contribuintes do imposto, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Com efeito, recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

O E. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “
suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS
”.

Observa-se que toda a construção do julgado do E. STF envolve o ICMS-DIFAL referente aos não contribuintes do imposto, em razão da inovação jurídico-constitucional introduzida pela Emenda Constitucional.

Essa lógica, todavia, não é aplicada para o caso em análise (ICMS-DIFAL contribuinte), já que a redação originária da Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, como é o caso da(s) impetrante(s), senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Após o advento da EC n.º 87/2015, a redação do dispositivo passou a consignar que:

Art. 155

(...)

§2º

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Interpreta-se, dessa maneira, que a sistemática do ICMS contribuinte não se alterou com a EC n.º 87/2015, de modo que a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema n.º 1.093/STF é aplicável apenas ao ICMS não contribuinte.

Nesse sentido já se manifestou o E. STF, a saber:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2.
Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). (RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04-04-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022)

No que toca ao ICMS contribuinte, a Lei Kandir já previa em seu art. 6º, §1º as normas gerais da exação, já possuindo portanto regulamentação em legislação complementar.

Cabe destacar, ademais, que ainda que se aplicasse o entendimento firmado pelo E. STF, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).

Ante o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
, nos termos do artigo 487, I, do CPC. [...]” (ID 12818388)

Pois bem, sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "
guerra fiscal do comércio eletrônico
" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022) que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional
-, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, é importante mencionar o julgamento atual do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, em recente julgamento, datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste contexto, assiste razão à pretensão recursal deduzida pela Apelante, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

À vista dessas considerações, merece acolhimento a pretensão recursal apresentada pela Apelante.

Diante de todo o exposto, firme nas razões expostas, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando-se a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Em razão do provimento do recurso, deve o Estado ressarcir a Apelante nas custas processuais por ela pagas.

Deixo de fixar os honorários advocatícios, por inteligência do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar