Tribunal: TJES
Processo: 0036489-09.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
E
MENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. “ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES”. LICITUDE DA PROVA OBTIDA PELO FISCO. PRECEDENTES DO STF E STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou improcedente Ação de Improbidade Administrativa ajuizada em face de ex-agentes políticos e particulares, acusados de integrarem esquema fraudulento no âmbito da Assembleia Legislativa do Espírito Santo, por meio do redirecionamento de recursos públicos, sob a rubrica “Publicidade e Propaganda”, a entidades fictícias, com posterior repasse a beneficiários indevidos. O juízo de origem entendeu que a prova produzida nos autos era ilícita por decorrer de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, declarando nulo o relatório fiscal da Receita Federal utilizado como fundamento da ação, e julgando improcedente o pedido autoral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se é ilícita a prova produzida a partir de relatório fiscal elaborado pela Receita Federal com base em informações bancárias, sem autorização judicial, e (ii) estabelecer se a sentença deve ser anulada diante da existência de outras fontes probatórias autônomas capazes de fundamentar a ação de improbidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O regime prescricional da Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843989/PR (Tema 1199), de modo que a prescrição intercorrente arguida com base em tal norma não se aplica aos autos, que foram ajuizados anteriormente à vigência da nova lei.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no RHC 41.931/ES, declarou a nulidade da prova oriunda da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial para fins penais, mas não determinou o trancamento da ação penal, reconhecendo a existência de outras provas autônomas.

5.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 601.314 (Tema 225), reconhece a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001, permitindo que a Receita Federal requisite diretamente às instituições financeiras informações bancárias para fins de constituição de crédito tributário, sem autorização judicial, o que não configura quebra de sigilo bancário.

6
. A distinção entre os entendimentos do STJ e do STF decorre da natureza da demanda, sendo inaplicável o precedente penal (RHC 41.931/ES) às ações de improbidade administrativa, de natureza cível-administrativa, conforme entendimento reiterado do TJES.

7
. O conjunto probatório dos autos não se limita ao relatório da Receita Federal, abrangendo também documentos produzidos no inquérito civil instaurado pelo Ministério Público e em processos administrativos internos da ALES, observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa.

8.
A sentença deve ser anulada por extinguir prematuramente o processo com base em entendimento equivocado sobre a licitude da prova, sendo imprescindível o retorno dos autos ao juízo de origem para regular instrução probatória.

9.
Com a anulação da sentença, restabelecem-se os efeitos da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5005437-06.2021.8.08.0000, que decretou a indisponibilidade dos bens dos réus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A utilização de relatório fiscal da Receita Federal com dados bancários obtidos sem autorização judicial não configura prova ilícita em ação de improbidade administrativa, por se tratar de procedimento fiscal e de natureza cível.

A ação de improbidade administrativa pode ser instruída com outros elementos de prova autônomos, como inquérito civil e documentos administrativos, sendo inviável sua extinção prematura sob alegação de ilicitude probatória.

A sentença que julga improcedente ação de improbidade administrativa com base em prova tida por ilícita deve ser anulada quando houver outros elementos de prova aptos a fundamentar a demanda, impondo-se o retorno dos autos para instrução regular.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XII, e 93, IX; CPC, arts. 927, III, e 1.013, § 3º; LC nº 105/2001, art. 6º; Lei nº 14.230/2021, arts. 23, §§ 4º e 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.02.2016; STF, ARE 843989/PR, Tema 1199, Plenário, j. 18.08.2023; STJ, RHC 41.931/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 05.02.2015; STJ, RHC 42.332/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13.12.2016; TJES, Apelação nº 24080057532, j. 31.05.2016; TJES, Apelação nº 024070220991, j. 24.04.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036489-09.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSE CARLOS GRATZ e outros (9)

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. “ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES”. LICITUDE DA PROVA OBTIDA PELO FISCO. PRECEDENTES DO STF E STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou improcedente Ação de Improbidade Administrativa ajuizada em face de ex-agentes políticos e particulares, acusados de integrarem esquema fraudulento no âmbito da Assembleia Legislativa do Espírito Santo, por meio do redirecionamento de recursos públicos, sob a rubrica “Publicidade e Propaganda”, a entidades fictícias, com posterior repasse a beneficiários indevidos. O juízo de origem entendeu que a prova produzida nos autos era ilícita por decorrer de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, declarando nulo o relatório fiscal da Receita Federal utilizado como fundamento da ação, e julgando improcedente o pedido autoral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se é ilícita a prova produzida a partir de relatório fiscal elaborado pela Receita Federal com base em informações bancárias, sem autorização judicial, e (ii) estabelecer se a sentença deve ser anulada diante da existência de outras fontes probatórias autônomas capazes de fundamentar a ação de improbidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O regime prescricional da Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843989/PR (Tema 1199), de modo que a prescrição intercorrente arguida com base em tal norma não se aplica aos autos, que foram ajuizados anteriormente à vigência da nova lei.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no RHC 41.931/ES, declarou a nulidade da prova oriunda da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial para fins penais, mas não determinou o trancamento da ação penal, reconhecendo a existência de outras provas autônomas.

5.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 601.314 (Tema 225), reconhece a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001, permitindo que a Receita Federal requisite diretamente às instituições financeiras informações bancárias para fins de constituição de crédito tributário, sem autorização judicial, o que não configura quebra de sigilo bancário.

6
. A distinção entre os entendimentos do STJ e do STF decorre da natureza da demanda, sendo inaplicável o precedente penal (RHC 41.931/ES) às ações de improbidade administrativa, de natureza cível-administrativa, conforme entendimento reiterado do TJES.

7
. O conjunto probatório dos autos não se limita ao relatório da Receita Federal, abrangendo também documentos produzidos no inquérito civil instaurado pelo Ministério Público e em processos administrativos internos da ALES, observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa.

8.
A sentença deve ser anulada por extinguir prematuramente o processo com base em entendimento equivocado sobre a licitude da prova, sendo imprescindível o retorno dos autos ao juízo de origem para regular instrução probatória.

9.
Com a anulação da sentença, restabelecem-se os efeitos da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5005437-06.2021.8.08.0000, que decretou a indisponibilidade dos bens dos réus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A utilização de relatório fiscal da Receita Federal com dados bancários obtidos sem autorização judicial não configura prova ilícita em ação de improbidade administrativa, por se tratar de procedimento fiscal e de natureza cível.

A ação de improbidade administrativa pode ser instruída com outros elementos de prova autônomos, como inquérito civil e documentos administrativos, sendo inviável sua extinção prematura sob alegação de ilicitude probatória.

A sentença que julga improcedente ação de improbidade administrativa com base em prova tida por ilícita deve ser anulada quando houver outros elementos de prova aptos a fundamentar a demanda, impondo-se o retorno dos autos para instrução regular.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XII, e 93, IX; CPC, arts. 927, III, e 1.013, § 3º; LC nº 105/2001, art. 6º; Lei nº 14.230/2021, arts. 23, §§ 4º e 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.02.2016; STF, ARE 843989/PR, Tema 1199, Plenário, j. 18.08.2023; STJ, RHC 41.931/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 05.02.2015; STJ, RHC 42.332/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13.12.2016; TJES, Apelação nº 24080057532, j. 31.05.2016; TJES, Apelação nº 024070220991, j. 24.04.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de id. 11990444 que, nos autos da “a
ção de
i
mprobidade
a
dministrativa”
movida em face de
JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ CARLOS ALVES FREITAS, NASSER YOUSSEF NARS, LUCIÉIA SOSSAI, MARIZA HENRIQUES COUTINHO, CARLOS ROBERTO PEREIRA DOS SANTOS, VALDIR MEDEIROS DOS SANTOS JUNIOR, GIANNINI SALAROLI CORREA NOGUEIRA E CÉZAR AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA,

julgou improcedente o pleito autoral.

Nas razões recursais (id. 11990446) sustenta, em síntese (i) o descumprimento do julgado no agravo de instrumento de n. 5005437-06.2021.8.08.0000, devendo ser mantida a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos; (ii) a ocorrência de preclusão pro
iudicato
, pois a questão atinente à ilicitude das provas produzidas nos autos já foi decidida na decisão que recebeu a inicial; (iii) a licitude das provas produzidas; (iv) O RHC 4193/ES do STJ não determinou o trancamento das ações; (v) os procedimentos administrativos da ALES como fontes independentes de provas no processo.

Contrarrazões de Nasser Youssef Nasr no id. 11990447, arguindo preliminar de ocorrência de prescrição.

Contrarrazões de Cezar Augusto Cruz Nogueira e Giannini Salaroli Correa Nogueira no id. 11990448.

Os demais apelados foram intimados, mas quedaram-se inertes.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 13304825).

Intimado para manifestar da preliminar suscitada em contrarrazões (13520823), o apelante pugnou pela sua rejeição (id.13817716).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 0036489-09.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSE CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSE CARLOS ALVES FREITAS, NASSER YOUSSEF NASR, LUCINEIA SOSSAI, MARIZA HENRIQUES COUTINHO, CARLOS ROBERTO PEREIRA DOS SANTOS, VALDIR MEDEIROS DOS SANTOS JUNIOR, GIANNINI SALAROLI CORREA NOGUEIRA, CEZAR AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de id. 11990444 que, nos autos da
Ação de Improbidade Administrativa
movida em face de
JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ CARLOS ALVES FREITAS, NASSER YOUSSEF NARS, LUCIÉIA SOSSAI, MARIZA HENRIQUES COUTINHO, CARLOS ROBERTO PEREIRA DOS SANTOS, VALDIR MEDEIROS DOS SANTOS JUNIOR, GIANNINI SALAROLI CORREA NOGUEIRA E CÉZAR AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA,

julgou improcedente o pleito autoral.

Passo, pois, à análise das questões postas.

1. Preliminar: Prescrição Intercorrente

O recorrido Nasser Youssef Nasr, em sede de contrarrazões, argui a prescrição intercorrente com fundamento no art. 23 §5º da Lei de n. 14.230/2021. A tese, contudo, não prospera.

A Lei nº 14.230/2021 promoveu significativas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, notadamente quanto ao regime prescricional. Vejamos:

Art. 23.
A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

(...)

§ 4º
O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I -
pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II -
pela publicação da sentença condenatória;

III -
pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

IV -
pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

V -
pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

§ 5º
Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

§ 6º
A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade.

§ 7º
Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais.

§ 8º
O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.

Infere-se dos referidos dispositivos a previsão contida na nova lei de que o direito de ação prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

Ademais, em se tratando de prescrição intercorrente, o prazo prescricional inicia-se após o ajuizamento da ação e é contado pela metade, ou seja, do ajuizamento à publicação da sentença condenatória o prazo prescricional cai de 8 (oito) para 4 (quatro) anos, nos moldes do § 8º do art. 23 acima transcrito.

Contudo, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1199) fixou, quanto a esta matéria, a tese de que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

E, como se sabe, o referido precedente possui caráter vinculante, por força do que dispõe o art. 927, III, do CPC.

Dessa maneira, tendo em vista a irretroatividade do regime prescricional disposto na Lei nº 14.230/2021, descabe o pleito de sua aplicação ao caso, tal qual sustentado pelo apelado. Logo, não há que se discutir sobre a incidência da prescrição intercorrente ou do novo prazo prescricional na presente demanda.

Por sinal, a questão sobre a rejeição da prescrição já foi analisada na decisão que recebeu a inicial de fls. 1649-1652, não tendo sido oposto recurso cabível, operando-se a preclusão consumativa.

Neste ponto, lembro que: “Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, ‘configura-se a preclusão lógica e temporal quando a parte não interpõe o competente recurso contra decisão que lhe foi desfavorável, deixando de impugnar a matéria no momento processual oportuno’ (AgInt Acordo no REsp 1.382.078/SC, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 4/12/2018). [...] (AgInt no AREsp n. 2.199.601/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.)”

Assim,
rejeito a preliminar.

2. Mérito

O Ministério Público ajuizou a presente ação de improbidade administrativa sob o argumento de que no Procedimento Investigatório Criminal – PIC 019/2015 foi descrito ilegalidades praticadas por ex-agentes políticos/públicos da Assembleia Legislativa do Espírito Santo, os quais, em comunhão de desígnios e esforços em terceiros beneficiados, praticaram atos ímprobos, notadamente para fins de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, dentre os quais a incorporação ao patrimônio particular de verbas públicas que compunham o acervo patrimonial da ALES, bem como a ocultação e dissimulação da natureza, origem, localização, disposição e movimentação de valores provenientes de ato ímprobo, com ordenação de despesas não autorizadas por lei, naquilo que se convencionou chamar de “Esquema das Associações”, liderado por José Carlos Gratz e André Luiz Cruz Nogueira.

Elucidam que, de acordo com os documentos acostados nos autos e relatório no bojo do procedimento administrativo nº 15586.001662/2008-04, instaurado pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, identificou-se que nos anos de 1997 e 2003, o ex Deputado José Carlos Gratz (presidente da ALES), Nasser Youssef Nars (segundo Secretário da Mesa Diretora) e André Luiz Cruz Nogueira (Diretor Geral da ALES), lideraram associação criminosa formatada para redirecionar recursos públicos em benefício próprio e de terceiros, simulando subvenções a inúmeras pessoas jurídicas, como pagamento sob a rubrica “Publicidade e Propaganda”.

Sustenta que as entidades formulavam requerimentos a José Carlos Gratz, na condição de presidente da ALES, com solicitação de auxílio financeiro para realização de festas e eventos diversos e que, depois de protocoladas, tramitavam como processos administrativos internos até a aprovação da subvenção pelo próprio José Carlos Gratz, seguida pela expedição de nota de empenho em nome da entidade supostamente beneficiária e da solicitação de pagamento à Diretoria da ALES, especialmente por André Luiz Cruz Nogueira.

Diz que os pagamentos foram autorizados por José Carlos Gratz, com inúmeros cheques subscritos por ele, por André Luiz Cruz Nogueira, José Carlos Alves Freitas e Nasser Youssef Nars e os títulos foram sacados em favor de pessoas físicas ou jurídicas diversas daquelas originalmente solicitantes, custeando eventos de natureza eminentemente privada, com desvio de finalidade na alocação material dos recursos públicos.

Sustenta que a atividade ilícita gerou prejuízos na ordem de R$ 12.450.970,00 (doze milhões, quatrocentos e cinquenta mil, novecentos e setenta reais), direcionados para a conta bancária de Lucinéia Sossai, à época, funcionária da ALES, lotada no gabinete da presidência, no período compreendido entre setembro de 1997 e outubro de 1999.

Registra que:
1)
Mariza Henriques Coutinho, funcionária da Prefeitura de Vitória, concorreu e se beneficiou, nos meses compreendido entre abril de 1998 e novembro de 1999, com o desvio da quantia de R$ 14.100,00 (catorze mil e cem reais);
2)
Carlos Roberto Pereira dos Santos, vereador eleito pelo PDT no Município de Vila Velha, no ano de 2000, concorreu e se beneficiou, nos meses compreendidos entre março de 1998 e setembro de 1998, com o desvio da quantia de R$ 19.800,00 (dezenove mil e oitocentos reais);
3)
Valdir Medeiros dos Santos Junior, proprietário da Gráfica Editora ABC, concorreu e se beneficiou, nos meses compreendidos entre setembro e novembro de 1997, com o desvio da quantia de R$ 113.000,00 (cento e treze mil reais);
4)
Giannini Salaroli Correa Nogueira, esposa de Cézar Nogueira e sócia da Editora Lineart, concorreu e se beneficiou, nos meses compreendidos entre novembro de 1997 e dezembro de 1998, com o desvio da quantia de R$ 117.000,00 (cento e dezessete mil reais);
5)
Cézar Augusto Cruz Nogueira, irmão de André Nogueira e sócio Editora Lineart, concorreu e se beneficiou, nos meses compreendidos entre outubro de 1997 a outubro de 2002, com o desvio da quantia de R$ 177.650,00 (cento e setenta e sete mil e seiscentos e cinquenta reais).

A decisão de fls. 1659/1660
recebeu
a petição inicial.

Ainda, foram juntadas as defesas aos autos: 1) de Cézar Augusto Cruz Nogueira, às fls. 16771731; 2) Giannini Salaroli Correa Nogueira, às fls. 1732/1792; 3) Nasser Youssef Nasr, às fls. 1825/2094; 4) Carlos Roberto Pereira dos Santos, às fls. 2101/2128.

Seguindo, consta decisão de fls. 1794/1796, indeferindo o pedido formulado pelo Ministério Público de indisponibilidade dos bens dos Réus. Às fls. 2163/2167, o Ministério Público informa a interposição de agravo de instrumento. A decisão agravada foi mantida, às fls. 2168/2169.

Entretanto, às fls. 2179/2187 consta a cópia da decisão proferida pelo Excelentíssimo Desembargador Fábio Clem de Oliveira, nos autos do agravo de instrumento nº 5005437-06.2021.8.08.0000, deferindo o pedido de indisponibilidade dos bens dos Requeridos.

Insta consignar ainda que, no id nº 33671997, Cezar Augusto Cruz Nogueira e Giannini Salaroli Correa Nogueira requerem a apreciação das questões preliminares, especialmente no que se refere à prova ilícita.

Em seguida, foi proferida a r. sentença, pela culta magistrada Dra.
Sayonara Couto Bittencourt,
julgando improcedente a pretensão autoral sob o fundamento de que:

(i) não há como aproveitar a prova declarada ilícita e analisá-la sob outro aspecto;

(ii) a nova análise da prova, na forma pretendida pelo Ministério Público (verificação do trajeto do dinheiro público a partir das contas da Assembleia Legislativa) pressupõe o revolvimento do relatório do procedimento administrativo nº 15586.001662/2008-04;

(iii) não é possível concluir que os documentos que instruem a presente demanda não decorrem de acesso indevido a dados bancários de pessoas físicas ou jurídicas e nem que as contas bancárias dos requeridos foram alimentadas com dinheiro público, sem que se parta da análise do relatório do procedimento administrativo nº 15586.001662/2008-04, declarado prova ilícita;

(iv) Excluindo a prova ilícita dos autos, não há outra capaz de amparar a pretensão do Ministério Público, impondo a improcedência da pretensão deduzida.

Irresignado, o Ministério Público apresenta o recurso (id. 11990446) sustentando, em síntese (i) o descumprimento do julgado no agravo de instrumento de n. 5005437-06.2021.8.08.0000, devendo ser mantida a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos; (ii) a ocorrência de preclusão pro
iudicato
, pois a questão atinente à ilicitude das provas produzidas nos autos já foi decidida na decisão que recebeu a inicial; (iii) a licitude das provas produzidas; (iv) O RHC 4193/ES do STJ não determinou o trancamento das ações; (v) os procedimentos administrativos da ALES como fontes independentes de provas no processo.

Dito isso e, após detida análise dos argumentos das partes, merece acolhido o pleito do recorrente pelo reconhecimento da nulidade da sentença. Explico.

O cerne da controvérsia no presente recurso reside na (i)licitude do compartilhamento de informações fiscais sigilosas, obtidas pela Receita Federal, para instruir ação de improbidade administrativa.

Como dito, o juízo de primeiro grau julgou a ação improcedente sob o argumento de que a prova produzida é ilícita. Tal entendimento, fundamentou-se no fato de que a prova produzida pelo Ministério Público, representada pelo Procedimento Administrativo Fiscal n° 11543.003787/2004-82 e que serve de lastro probatório à presente ação de improbidade já foi declarada ilícita/nula, diante do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça RHC 41931-ES, assim ementado:

HABEAS CORPUS. ARTS. 312, CAPUT, E 359-D DO CÓDIGO PENAL. ART. 1.º, V E VII C.C. § 4.º, DA LEI N.º 9.613/98. CONCURSO MATERIAL. RECEITA FEDERAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ÂMBITO DO PROCESSO PENAL. NULIDADE DA PROVA. RECURSO PROVIDO.

1. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX, da Carta Magna.

2. Não cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais.

3. Por mais que reconhecida a nulidade da prova colhida de modo ilícito, não é de se trancar a ação penal, tendo em vista que na origem foi apontada a existência de prova independente. Desta maneira, na espécie, a fim de se afastar a conclusão já alinhada seria necessário o cotejo de provas, expediente que não se coaduna com este átrio processual.

4. Recurso provido para declarar nula a prova decorrente da quebra de sigilo bancário, devendo o Juízo de origem desentranhar, envelopar, lacrar e entregar ao increpado as informações porventura já encaminhadas.

(RHC n. 41.931/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe de 20/2/2015.)

No bojo do referido voto, destacou-se que, no âmbito do processo criminal, o envio de informações bancárias obtidas pela Receita Federal ao Ministério Público e o oferecimento de denúncia com base em tais informações configura quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Por esta razão, declarou a nulidade da utilização do relatório como prova em processo criminal, pois decorrente de indevida quebra de sigilo bancário.

No entanto, ressaltou que este fato não era suficiente para determinar o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, tendo em vista a existência de outros elementos de prova.

Esse mesmo entendimento deve ser aplicado neste caso, tendo em vista que esta ação não foi ajuizada exclusivamente com base no mencionado relatório, mas também em apurações realizadas pelo próprio Ministério Público no inquérito civil.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no RE 601314 (Tema 225), firmou o entendimento no sentido de que não há que se falar em quebra de sigilo na requisição de informações em procedimento administrativo fiscal, mas mera transferência de dados sigilosos dos bancos para o Fisco, veja-se:

[...] Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”;[...]. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

No referido julgamento decidiu-se sobre a constitucionalidade do fornecimento de informações bancárias pelas instituições financeiras ao Fisco sem autorização judicial para fins de constituição de créditos tributários. Desta forma “a Corte Suprema ao declarar a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, autorizou que a Receita Federal requisite diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes, sem necessidade de autorização judicial, não configurando quebra de sigilo bancário” (TJES. a nº 0022099-49.2007.8.08.0024 (024070220991), Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/05/2018) ”.

Em razão desse entendimento, o c. STJ ao tomar ciência do que restou decidido no RE601314, com base no que prevê o art. 1030, II, do Código de Processo Civil, e para avaliar possível divergência com aquele, reanalisou o RHC 41931/ES, porém, entendeu prevalecer a compreensão anteriormente firmada, eis que tal entendimento não se aplicaria em matéria penal, veja-se:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 312, CAPUT, E 359-D DO CÓDIGO PENAL. ART. 1.º, V E VII C.C. § 4.º, DA LEI N.º 9.613/98. CONCURSO MATERIAL. RECEITA FEDERAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ÂMBITO DO PROCESSO PENAL. NULIDADE DA PROVA. RECURSO PROVIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. RE 610.3114. ENTENDIMENTO QUE NÃO SE APLICA PARA FINS PENAIS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 610.314 (repercussão geral), decidiu pela desnecessidade de prévia autorização judicial para a quebra de sigilo bancário para fins de constituição de crédito tributário. Por tal razão, vieram estes autos para juízo de retratação. No entanto, tal entendimento não se aplica em matéria penal, em que prevalece a compreensão adotada no acórdão. Precedentes. 2. Manutenção do acórdão recorrido, em juízo de retratação. (RHC n. 42.332/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 2/2/2017.)

Deste modo, incide na hipótese dos autos o entendimento da Corte Suprema, pelo afastamento da ilicitude da prova obtida a partir de requisição direta de informações às entidades bancárias pelo fisco, na medida em que, além de não se tratar os autos de ação penal, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

[...] 2. O trancamento de ação penal em habeas corpus é excepcional e as hipóteses em que pode ocorrer não se verificaram na espécie vertente. Inexistência de flagrante ilegalidade autorizadora da concessão, de ofício, do writ. 3. Atuação da Receita Federal no exercício de suas atribuições não configura quebra de sigilo fiscal. Nulidade inexistente. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 133196, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2016 PUBLIC 16-11-2016).

Nesse sentido, em ação similar, já decidiu este e. Tribunal de Justiça, a saber: “Ademais, a Corte Especial de Justiça delimitou a ilicitude da prova ao âmbito criminal, o que não necessariamente afeta a ação de improbidade que, como cediço, ainda que conte com cominações sancionatórias, detém natureza cível-administrativa” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0005712-22.2008.8.08.0024, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017). Portanto, deve-se reconhecer a legalidade da prova e consequente anulação da sentença.

Deste modo, o entendimento do STJ do RHC 41931/ES, de que não se aplica a tese firmada no RE 601314 às ações penais, não deve ser aplicada aos autos, na medida em que, não se tratam os autos de ação penal.

Além disso, este e. Tribunal de Justiça tem decidido que julgamento da ação de improbidade da “Era Gratz” não se baseia apenas no relatório encaminhado pela Receita Federal, mas também em apurações realizadas pelo próprio Ministério Público, veja-se:

Conforme já restou decidido por esta Corte: O julgamento da ação não se baseia apenas no relatório encaminhado pela Receita Federal, mas também em apurações realizadas pelo próprio Ministério Público no inquérito civil e nas provas produzidas após o ajuizamento da ação, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa (TJES, Classe: Apelação, 24080057532, Relator Substituto Designado: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2016). [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070220991, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/05/2018).

[...] “O julgamento da ação não se baseia apenas no relatório encaminhado pela Receita Federal, mas também em apurações realizadas pelo próprio Ministério Público no inquérito civil e nas provas produzidas após o ajuizamento da ação, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa” (TJES, Classe: Apelação, 24080057532, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto Designado: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2016, Data da Publicação no Diário: 20/06/2016).

[...] 2) O entendimento do STJ do RHC 41931/ES, de que não se aplica a tese firmada no RE 601314 às ações penais, não deve ser aplicada aos autos, na medida em que, além de não se tratar os autos de ação penal, há tendência de que o STF afirme que é válido o aproveitamento de tais elementos inclusive na esfera criminal. Ademais, este Eg. TJES, interpretando essa possível divergência entre as Cortes Superiores, vêm decidindo pela legalidade de tais provas no bojo de ação civil por improbidade administrativa. 3) Conforme já restou decidido por esta Corte, O julgamento da ação não se baseia apenas no relatório encaminhado pela Receita Federal, mas também em apurações realizadas pelo próprio Ministério Público no inquérito civil e nas provas produzidas após o ajuizamento da ação, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa (TJES, Classe: Apelação, 24080057532, Relator Substituto Designado: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2016), o que restou verificado na hipótese dos autos, eis que a presente ação foi instruída também com documentos extraídos de processos administrativos da ALES. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070220991, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/05/2018).

Desta forma, reconhecida a licitude da prova e a existência de outras fontes probatórias, a anulação da sentença que extinguiu o processo prematuramente é medida que se impõe.

Contudo, a causa não se encontra madura para julgamento (art. 1.013, § 3º, do CPC), sendo imprescindível o retorno dos autos à origem para a devida instrução probatória, com a produção das provas requeridas pelas partes, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, com a anulação da sentença, restabelecem-se os efeitos da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5005437-06.2021.8.08.0000, que decretou a indisponibilidade de bens dos requeridos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para
ANULAR
a r. sentença, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito, com a necessária instrução probatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)