Tribunal: TJES
Processo: 0000561-66.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 940 dias-multa e R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, redução da pena-base ao mínimo legal e aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a legalidade da exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga e nas circunstâncias do crime; (iii) definir se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com possível retroação para oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação se sustenta em conjunto probatório coeso, formado por laudos periciais, auto de apreensão e depoimentos dos policiais militares colhidos sob o crivo do contraditório, os quais atestam que o réu dispensou sacola contendo 138 pinos de cocaína ao perceber a aproximação da guarnição, além de indicar o local onde mantinha arma de fogo vinculada à atividade de tráfico.

4. A jurisprudência do STJ reconhece a idoneidade da palavra dos policiais como meio de prova, desde que corroborada por outros elementos dos autos, como se verifica no caso.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se justifica pela natureza (cocaína) e quantidade expressiva da droga apreendida, além das circunstâncias do delito, notadamente a ousadia do agente ao traficar em plena luz do dia e guardar arma de fogo na residência da namorada, expondo terceiros ao risco da atividade criminosa.

6. A exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, com base no art. 42 da Lei de Drogas, não configura ilegalidade, sendo amparada em entendimento consolidado do STJ e STF quanto à preponderância da natureza e quantidade da droga.

7. A negativa da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento em ação penal em curso por posse de munição, viola o princípio da presunção de inocência e contraria jurisprudência vinculante do STF (RE 591.054/SC).

8. Inexistem nos autos elementos concretos que demonstrem dedicação habitual do réu à atividade criminosa ou sua vinculação a organização criminosa, sendo primário e de bons antecedentes, o que autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado.

9. A fração máxima de 2/3 de redução deve ser aplicada, por ausência de fundamentação idônea para modulação e para evitar bis in idem, tendo em vista que a natureza e a quantidade da droga já foram valoradas na primeira fase e o uso de arma fundamentou a causa de aumento da pena.

10. Com a nova pena mínima resultante da aplicação do redutor, o réu passa a se enquadrar nas hipóteses do art. 28-A do CPP, sendo cabível a retroatividade para possível oferecimento de ANPP, conforme tese firmada no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. É válida a condenação por tráfico de drogas quando lastreada em prova pericial, auto de apreensão e depoimentos policiais colhidos sob contraditório e corroborados entre si.

2. A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga, bem como nas circunstâncias do crime, é legítima e encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A existência de ação penal em curso não é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação à presunção de inocência.

4. Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com aplicação da fração máxima de 2/3, torna-se cabível a manifestação do Ministério Público acerca do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme decidido pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STF, RE nº 591.054/SC, Repercussão Geral, Rel. Min. Cezar Peluso; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000561-66.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAIK SUEL GOMES DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 940 dias-multa e R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, redução da pena-base ao mínimo legal e aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a legalidade da exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga e nas circunstâncias do crime; (iii) definir se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com possível retroação para oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação se sustenta em conjunto probatório coeso, formado por laudos periciais, auto de apreensão e depoimentos dos policiais militares colhidos sob o crivo do contraditório, os quais atestam que o réu dispensou sacola contendo 138 pinos de cocaína ao perceber a aproximação da guarnição, além de indicar o local onde mantinha arma de fogo vinculada à atividade de tráfico.

4. A jurisprudência do STJ reconhece a idoneidade da palavra dos policiais como meio de prova, desde que corroborada por outros elementos dos autos, como se verifica no caso.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se justifica pela natureza (cocaína) e quantidade expressiva da droga apreendida, além das circunstâncias do delito, notadamente a ousadia do agente ao traficar em plena luz do dia e guardar arma de fogo na residência da namorada, expondo terceiros ao risco da atividade criminosa.

6. A exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, com base no art. 42 da Lei de Drogas, não configura ilegalidade, sendo amparada em entendimento consolidado do STJ e STF quanto à preponderância da natureza e quantidade da droga.

7. A negativa da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento em ação penal em curso por posse de munição, viola o princípio da presunção de inocência e contraria jurisprudência vinculante do STF (RE 591.054/SC).

8. Inexistem nos autos elementos concretos que demonstrem dedicação habitual do réu à atividade criminosa ou sua vinculação a organização criminosa, sendo primário e de bons antecedentes, o que autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado.

9. A fração máxima de 2/3 de redução deve ser aplicada, por ausência de fundamentação idônea para modulação e para evitar bis in idem, tendo em vista que a natureza e a quantidade da droga já foram valoradas na primeira fase e o uso de arma fundamentou a causa de aumento da pena.

10. Com a nova pena mínima resultante da aplicação do redutor, o réu passa a se enquadrar nas hipóteses do art. 28-A do CPP, sendo cabível a retroatividade para possível oferecimento de ANPP, conforme tese firmada no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. É válida a condenação por tráfico de drogas quando lastreada em prova pericial, auto de apreensão e depoimentos policiais colhidos sob contraditório e corroborados entre si.

2. A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga, bem como nas circunstâncias do crime, é legítima e encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A existência de ação penal em curso não é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação à presunção de inocência.

4. Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com aplicação da fração máxima de 2/3, torna-se cabível a manifestação do Ministério Público acerca do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme decidido pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STF, RE nº 591.054/SC, Repercussão Geral, Rel. Min. Cezar Peluso; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000561-66.2022.8.08.0030

APELANTE: MAIK SUEL GOMES DA CONCEI
ÇÃ
O

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MAIK SUEL GOMES DA CONCEI
ÇÃ
O
em face da r. sentença (fls. 110/116- mídia de ID 13892459) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena, bem como ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral coletivo.

Em suas razões, ao ID 13892463, o apelante sustenta que
(i)
deve ser absolvido, ante a inexistência de provas acerca dos fatos;
(ii)
subsidiariamente, é necessária a aplicação da pena-base no mínimo legal; e
(iii)
deve ser reconhecida a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões, ao ID 13892466, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13950268, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/04 de ID 13892459) que:

[...] Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 11 de fevereiro de 2022, por volta de 13h35min, na Rua Emir Alves da Silva, n. 62, bairro .Conjunto Dalvo Loureiro, Sooretama/ES, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão exarado nos autos n'000534-83.2022.8.08.0030, pela la Vara Criminal de Linhares, em desfavor do ora denunciado, policiais militares o avistaram dispensar uma sacola no quintal de casa.

Ato contínuo, durante as buscas no local, os agentes lograram êxito cm localizar a sacola contendo 06 (seis) cargas de substância análoga a cocaína, totalizando 138 (cento e trinta e oito) pinos de "cocaína", em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Ao ser questionado sobre a existência de um revólver no local„o denunciado confirmou que a arma de fogo estaria escondida na residência de sua namorada, especificando que estava embaixo do fogão.

Assim, a força tática se deslocou até o local supracitado, logrando êxito em localizar 61 (um) revólver calibre.32, sem marca aparente, de numeração 53352, municiado de 06 (seis) munições, pertencente ao denunciado.

Registra-se que o denunciado estava sendo investigado pela Polícia Civil, em razão das diversas notícias de sua traficância, fato que restou confirmado no cumprimento do mandado de busca.

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU de fls. 29/32, auto de apreensão a fl. 16/17, no auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 19, no auto de constatação de eficiência de arma de fogo a fl. 18, em consonância com as demais provas dos autos. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Ao contrário do que alegado pela defesa, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a
materialidade
restou demonstrada através do Auto de Apreensão de fl. 20, Auto de constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 22; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 23; Boletim Unificado de fls. 33/36, Relatório Final de Inquérito Policial de fls. 41/45, Relatório de Atendimento Psicossocial de fls. 71/71-v, Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fl. 80, e Laudo Pericial de fls. 89/92, todos constantes ao processo digitalizado de ID 13892459.

A autoria, por sua vez, embora negada pelo Apelante em seus interrogatórios – onde admitiu apenas a propriedade da arma, alegando guardá-la para um amigo –, restou suficientemente demonstrada pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

O Policial Militar
Adriano Nascimento Rocha
relatou em juízo (mídia de fl. 105) que, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, o Apelante, ao avistar a guarnição, dispensou uma sacola no quintal, a qual continha os 138 pinos de cocaína. Confirmou também que o Apelante indicou que possuía um revólver escondido na casa da namorada, alegando ser para se proteger na
"guerra do tráfico"
.

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar Welton Carlos Silva Campos, em juízo (mídia de fl. 105), que também confirmou ter visto o Apelante dispensar a sacola com a droga e indicar o local da arma.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

No caso dos autos, a expressiva quantidade de droga apreendida (138 pinos de cocaína), substância de alto poder viciante e deletério à saúde pública, a forma de acondicionamento (pinos individualizados, prontos para a comercialização), aliada à apreensão de arma de fogo que o próprio Apelante, segundo os relatos policiais, associou à
"guerra do tráfico"
, são circunstâncias que, somadas aos depoimentos dos agentes públicos, formam um conjunto probatório coeso e suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

A alegação de que a droga foi encontrada em
"terreno adjacente"
não descaracteriza o delito, pois os policiais afirmaram ter presenciado o Apelante dispensando a sacola naquele local ao perceber a aproximação da guarnição.

O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, entre eles
"ter em depósito"
,
"transportar"
,
"trazer consigo"
e
"guardar",
ainda que a substância não esteja fixada ao corpo do agente no momento da abordagem.

Quanto à majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 (emprego de arma de fogo), sua incidência também se afigura correta, pois, conforme apurado, a arma de fogo apreendida, um revólver calibre .32 municiado, estava vinculada à atividade de traficância, utilizada, nas palavras do próprio réu aos policiais, como instrumento de intimidação e proteção na "guerra do tráfico", o que demonstra sua utilização no contexto do comércio ilícito de entorpecentes, justificando o aumento da pena.

O Juiz sentenciante, acertadamente, aplicou o princípio da consunção para absolver o Apelante do crime autônomo de porte de arma, reconhecendo que este era meio para a prática do tráfico majorado.

De todo o exposto, tem-se que não é devida a absolvição do recorrente, tendo em vista que tanto a materialidade quanto a autoria delitiva estão cabalmente comprovadas nos autos.

Superada essa questão, o recorrente pleiteia a readequação da pena-base para o mínimo legal.

Na 1ª fase da dosimetria em relação ao crime de tráfico de drogas, o Juízo de Primeiro Grau assim se manifestou, veja-se:

[...]
1. Do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06

1ª fase: fixação da pena-base

Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, pois o tráfico de drogas era exercido por volta das 13h35min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza da impunidade por parte do agente, devendo ser ressaltado, ainda, que o acusado guardava a arma na casa da namorada, expondo-a aos riscos da traficância. As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que a substância se tratava de cocaína, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas é censurável, vez que foram apreendidas 06 (seis) cargas de cocaína, totalizando 138 (cento e trinta e oito) pinos da substância, isto é, quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão
. [...]

Neste ensejo, assevere-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

A natureza da droga apreendida (cocaína) é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta. A quantidade (138 pinos) também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual em início de carreira.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso.

(TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)
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Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
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Em relação às circunstâncias do crime, embora a prática do tráfico à luz do dia possa, em alguns contextos, não se revestir de especial gravidade, o fato de o Apelante guardar a arma de fogo utilizada para a
"guerra do tráfico"
na residência de sua namorada, expondo terceiros aos riscos inerentes à atividade criminosa, denota, sim, maior reprovabilidade.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência, o que não ocorreu no caso em análise.

Destarte, considerando que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 03 (três) anos acima do mínimo legal, em razão da negativação das natureza/quantidade e das circunstâncias do crime.

Por fim, requer o apelante a aplicação do tráfico privilegiado.

Na sentença recorrida, o Magistrado de primeiro grau negou a aplicação da referida minorante sob o único fundamento de que o Apelante responde à Ação Penal nº 0000403-11.2022.8.08.0030, pela suposta prática do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 (referente à posse de 10 munições, conforme detalhado nas razões recursais), o que, no entender do julgador,

evidencia
“que vinha se dedicando, há certo tempo, à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão"
.

Todavia, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Calha frisar que os próprios policiais ouvidos não informaram terem conhecimento de que o Apelante fazia parte de alguma facção ou era envolvido com a mercancia de drogas na região.

No presente caso, o Apelante não possui antecedentes maculados. Portanto, presume-se primário e de bons antecedentes, não havendo elementos concretos que demonstrem que integre organização criminosa.

Embora a posse de munição seja uma conduta penalmente relevante, a existência de uma única ação penal por esse fato, desacompanhada de outros elementos probatórios robustos que evidenciem uma habitualidade delitiva ou um
modus vivendi
criminoso, não se mostra suficiente para, isoladamente, caracterizar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.

A dedicação pressupõe uma reiteração ou um envolvimento mais profundo e constante com o mundo do crime, o que não se extrai automaticamente de um único processo em andamento por posse de munições.

Assim, conclui-se que
o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Frise-se que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Da mesma forma, o emprego de arma de fogo já fundamentou a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da mesma lei. Utilizar esses mesmos elementos para modular a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, resultando em uma menor redução da pena, configuraria inaceitável
bis in idem
, ou seja, uma dupla valoração dos mesmos fatos em prejuízo do ré.

Assim, afastada a possibilidade de utilizar a natureza e a quantidade da droga, bem como o emprego da arma, para modular a fração de redução do privilégio – uma vez que já sopesadas na primeira e terceira fases da dosimetria, respectivamente –, e considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal e evitar o vedado
bis in idem
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando se tratar de réu preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.