Tribunal: TJES
Processo: 0006129-47.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 11 tabletes de maconha, arma de fogo calibre 9mm com número de série raspado, munições e rádios comunicadores. A defesa requer redimensionamento da pena-base, aplicação das atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) definir se é possível redimensionar a pena-base ao mínimo legal; (
ii
) estabelecer se a aplicação das atenuantes de confissão espontânea e menoridade autoriza a fixação da pena abaixo do mínimo legal; (
iii
) verificar se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se justifica pela expressiva quantidade de droga apreendida (11 quilos de maconha), conforme art. 42, da Lei nº 11.343/2006, que prevê a preponderância da quantidade e natureza da droga sobre as demais circunstâncias judiciais, em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ.
4. A incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme expressamente vedado pela Súmula nº 231 do STJ e reafirmado pelo STF, no Tema 158 de repercussão geral.
5. A causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso concreto, pois, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da apreensão (porte de arma de fogo com número suprimido, rádios comunicadores, associação com outros indivíduos armados) e registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam os requisitos cumulativos exigidos para concessão da benesse.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59,
caput
; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, § 4º, 40, IV e 42; CPP, art. 65, I e III, “d”; STJ, Súmula 231.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 948.546, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 09/05/2025; STJ, AgRg-HC 864.172, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19/12/2023; STJ, AgRg-HC 822.705, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01/12/2023; TJES, ApCrim 0012857-56.2013.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 01/02/2023, pub. 08/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006129-47.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX DO NASCIMENTO XAVIER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 11 tabletes de maconha, arma de fogo calibre 9mm com número de série raspado, munições e rádios comunicadores. A defesa requer redimensionamento da pena-base, aplicação das atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) definir se é possível redimensionar a pena-base ao mínimo legal; (
ii
) estabelecer se a aplicação das atenuantes de confissão espontânea e menoridade autoriza a fixação da pena abaixo do mínimo legal; (
iii
) verificar se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se justifica pela expressiva quantidade de droga apreendida (11 quilos de maconha), conforme art. 42, da Lei nº 11.343/2006, que prevê a preponderância da quantidade e natureza da droga sobre as demais circunstâncias judiciais, em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ.
4. A incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme expressamente vedado pela Súmula nº 231 do STJ e reafirmado pelo STF, no Tema 158 de repercussão geral.
5. A causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso concreto, pois, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da apreensão (porte de arma de fogo com número suprimido, rádios comunicadores, associação com outros indivíduos armados) e registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam os requisitos cumulativos exigidos para concessão da benesse.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59,
caput
; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, § 4º, 40, IV e 42; CPP, art. 65, I e III, “d”; STJ, Súmula 231.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 948.546, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 09/05/2025; STJ, AgRg-HC 864.172, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19/12/2023; STJ, AgRg-HC 822.705, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01/12/2023; TJES, ApCrim 0012857-56.2013.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 01/02/2023, pub. 08/02/2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0006129-47.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX DO NASCIMENTO XAVIER

Advogado(s) do reclamante: HEBENER VIEIRA BRANDAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por

Alex do Nascimento Xavier
, inconformado com a
s
entença pro
ferida
pelo
Magistrado

da
8
ª Vara Criminal de
Vitória no id. 12844743
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de
primeiro grau
, às fls.
01/02
, narra o seguinte:

Segundo o inquérito policial em anexo, na madrugada de 07 de setembro de 2023, por volta de meia noite e meia, no Beco 6, Bairro da Penha, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, onze tabletes da droga conhecida como “maconha”. Além disso, na mesma ocasião, o denunciado, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, marca Canik, calibre 9mm Parabellum (9x19), modelo TP9SF, com número raspado, trinta e cinco munições, marca CBC, calibre 9mm com capacidade para dezoito munições (auto de apreensão de fls. 14/15, do auto de constatação de substância entorpecente de fl. 16 e do anto de constatação de eficiência de arma de fogo de fl. 21).

Depreende-se dos autos, que Policiais Militares, na data dos fatos, durante patrulhamento no Bairro da Penha, Vitória/ES, avistaram alguns indivíduos, dentre eles o denunciado, que portavam armas de fogo, mochilas e rádios comunicadores, os quais, ao perceberem a presença policial, imediatamente empreenderam fuga.

Diante da fundada suspeita, os Policiais fizeram o acompanhamento, em especial do denunciado, que pulou muros de residências e subiu um telhado, de onde veio a cair, momento em que foi detido e abordado.

Com o denunciado foi apreendida a arma de fogo já descrita, uma pistola, Marca Canik, calibre 9mm Parabellum (9x19), modelo TP9SF, com número raspado, com um carregador alongado com 19 munições além de um carregador de pispola municiado com 16 munições 9mm e um rádio comunicador, ambos na cintura do denunciado.

Realizadas as buscas nos locais por ordem o denunciado se evadiu, os Policiais lograram êxito em localizar e apreender uma mochila contendo em seu interior 11 tabletes da droga conhecida como maconha, dois rádios comunicadores e um simulacro de espingarda calibre .12.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou

o
apelante
na
s
sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
,
à
pena de
0
5
(
cinco
)
anos
e 10 (dez) meses
de reclusão
,
em regime inicialmente
semiaberto
,

além do

pagamento de

5
83
(
quinh
entos
e oitenta e três
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo

ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas
no id. 128447
57
, a
defesa
requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,

a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da circunstância atenuante de confissão espontânea, e
o reconhecimento da causa de diminuição de pena
do § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/200
6
.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise da dosimetria da pena.

Assim,
em primeiro momento
,

a defesa requer
o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o
quantum
mínimo
previsto
no art. 33, da Lei nº 11.343/2006
.

A esse respeito, n
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na primeira fase, verific
a-se
que fo
i
valorada negativamente
a
circunstância judicial de circunstâncias do crime, em razão da quantidade de droga apreendida
,

de forma que a pena-base foi
estabelecida
em
0
6
(
seis
) anos
de
reclusão e
multa
.

Nesse
aspecto
,
com amparo no
artigo 42, da Lei nº 11.343/2006,
que
prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
reputo como acertada a decisão do magistrado, que agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa, considerando a apreensão de 11 (onze) quilos de maconha.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO. ASSOCIAÇÃO HABEAS CORPUS PARA O TRÁFICO E TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
[...]
3.
Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
. 4. Na hipótese,
a pena-base foi exasperada de forma proporcional, em razão da expressiva quantidade da droga apreendida, de natureza especialmente deletéria, elementos que claramente denotam a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enfática do julgador na fixação da pena
. Precedentes.
[...]
9. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 948.546; Proc. 2024/0364444-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 09/05/2025).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME
[...]
4.
A jurisprudência do STJ admite o aumento da pena-base com base na quantidade de droga apreendida, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006
.
[...]
(STJ; AgRg-HC 831.440; Proc. 2023/0205496-8; SE; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 09/05/2025).

Sendo assim,
não merece reparos a pena-base estabelecida em 1º grau de jurisdição
.

Em sequência, na segunda fase da dosimetria, fo
ram
reconhecida
s
a
s
atenuante
s
de
menoridade relativa e c
onfissão espontânea,
respectivamente previstas no artigo 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal,
sendo a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse ponto, a
defesa pretende a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes supramencionadas
.

Todavia, adianto-me em dizer que não assiste razão.

Isso porque, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça é expressa no sentido de que “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse sentido colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA INTERMEDIÁRIA. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO PISO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. ÓBICE DA SÚMULA Nº 231/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. Nos moldes do considerado pelas instâncias ordinárias,
embora reconhecida a incidência da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, tendo sido fixada a pena base no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula nº 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158). 4. Agravo desprovido. (STJ; AgRg-HC 799.160; Proc. 2023/0023292-1; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/04/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO. [...] 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto,
ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da Súmula nº 231/STJ"
(AGRG nos EDCL no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei). 3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento. (STJ; AgRg-REsp 2.013.585; Proc. 2022/0214629-9; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 30/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO. ARTIGO 157, CAPUT, C/C ART. 14, II E ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. FRAÇÃO MÁXIMA DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DOS ARTS. 14, II E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CP. CABIMENTO EM RELAÇÃO À TENTATIVA. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA CORPÓREA. VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2 –
Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantido o patamar fixado no mínimo legal
. Trata-se de matéria sumulada e já pacificada nos Tribunais Superiores (Súmula nº 231 STJ). [...] 7 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0012857-56.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/02/2023; DJES 08/02/2023).

Assim, considerando que o reconhecimento da
s
atenuante
s de menoridade relativa e
confissão espontânea não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal,
também
não há macula a ser corrigida na r. sentença
na fase intermediária da pena
.

Prosseguindo, por derradeiro,
foi
reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, em decorrência do emprego de arma de fogo na prática delituosa, sendo a pena majorada na fração de 1/6 (um sexto), e estabelecida em definitivo em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante disso
, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso,
em que pese a primariedade do apelante,

o magistrado
a quo
afastou a aplicação da causa de diminuição em comento, considerando
as circunstâncias da apreensão do denunciado, que foi abordado pelos policiais militares logo após ser visualizado em um grupo de aproximadamente 05 (cinco) indivíduos, em poder de armas de fogo, mochilas e rádios comunicadores, ocasião em que, conforme os harmônicos depoimentos dos policiais militares, o apelante integrava uma escolta armada de outros indivíduos em poder de entorpecentes.

Outrossim, o próprio apelante, nas oportunidades em que foi interrogado, confessou que, quando foi abordado, estava portando arma de fogo, carregadores e rádio comunicador, confirmando, ainda, que o entorpecente apreendido na ocorrência policial se destinava ao tráfico de drogas.

Não fosse o bastante, foi destacad
o
pelo magistrado sentenciante a existência de registros de atos infracionais em desfavor do réu, ambos pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas.

Nesse ponto, merece ressalva que
é sabido que
atos infracionais só possuem o condão de afastar a aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em situações excepcionais, de forma fundamentada, devendo os atos infracionais manterem correlação contextual e temporal com o crime em apuração,
o que
ocorre
in casu
.

Vejamos julgados nesse sentido, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Na hipótese,
a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de sete atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração

(ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes. [...]. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 864.172; Proc. 2023/0387659-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. II – O parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III – Consoante orientação exarada no bojo do ERESP n. 1.916.596,
para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade
.
I
V - No presente caso, houve fundamentação idônea para a negativa à incidência da redutora referente ao tráfico privilegiado, visto que o paciente possui dois registros de atos infracionais graves, análogos aos crimes de homicídio e de roubo majorado, em datas próximas de sua prisão, não fazendo, portanto, jus à referida redutora, consoante jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 822.705; Proc. 2023/0156711-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 01/12/2023).

Por todo o exposto, em que pese a primariedade do apelante, não há dúvida a respeito da sua dedicação a atividades criminosas,
o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida
.

A propósito, no mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer exarado no id. 13336321,
in verbis
:

No caso analisado, tem-se que, mesmo sendo o apelante portador de bons antecedentes e não ostente nenhuma condenação em seu desfavor, o contexto em que se deu a prisão indubitavelmente delimita a dedicação às atividades criminosas e a integração a organização criminosa, ante a apreensão de 1 (uma) pistola calibre 9mm com numeração raspada e com carregador alongado com 19 (dezenove) munições; 1 (um) carregador de pistola municiado com 16 (dezesseis) munições calibre 9mm; 11 (onze) tabletes de maconha; 2 (dois) rádios comunicadores, e 1 (um) simulacro de espingarda calibre 12.

Dessa forma, de se considerar que o contexto fático apresentado quando da segregação flagrancial do recorrente indubitavelmente acaba por delinear a dedicação e o envolvimento com atividades criminosas, situação que sabidamente obsta a incidência da causa especial de diminuição de pena em tela.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO
PROVIMENTO ao recurso
,

mantendo-se incólumes os

termos da sentença.

É como voto.

Vitória, 13 de maio de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)