Tribunal: TJES
Processo: 0000100-55.2023.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE DIREITO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, além do pagamento de 805 dias-multa. A defesa pleiteia: absolvição por insuficiência de provas; desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; redução da pena para o patamar mínimo legal; aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; fixação de regime inicial aberto e concessão do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a existência de provas suficientes para a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação do delito para posse de drogas para consumo próprio ou aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; e (iii) a adequação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime encontra-se devidamente comprovada pelo auto de apreensão e auto de constatação provisória das drogas, além do laudo toxicológico definitivo.

4. A autoria é confirmada pelos depoimentos dos policiais militares e dos adolescentes que alegaram terem adquirido droga com o réu. A tentativa do réu de justificar a posse da droga como uso pessoal não se sustenta frente ao acervo probatório.

5. A causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 está configurada pela prática do tráfico nas proximidades de uma escola, onde ocorriam atividades de educação física para crianças no momento dos fatos.

6. A exclusão do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fundamenta-se no registro de atos infracionais pretéritos praticados pelo réu, capazes de demonstrar sua dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência do STJ corrobora tal entendimento.

7. A dosimetria da pena foi revisada para corrigir a valoração indevida das circunstâncias judiciais de culpabilidade, motivos e consequências do delito, reduzindo a pena-base de 07 anos para 06 anos e 03 meses de reclusão.

8. Reconheceu-se a atenuante da menoridade relativa, resultando na pena intermediária de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão.

9. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, foi mantida, elevando a pena definitiva para 06 anos e 27 dias de reclusão e 608 dias-multa.

10. Considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, bem como a quantidade de droga apreendida (112,3g de maconha), adequada a fixação do regime inicial fechado, conforme os parâmetros do art. 33, §2º, "a" c/c §3º, do Código Penal.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento:

01. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser demonstradas por depoimentos de policiais, testemunhas e laudos periciais.

02. A prática do tráfico de drogas nas proximidades de escolas justifica a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

03. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fundamenta-se no registro de atos infracionais pretéritos cometidos pelo réu, o que evidencia a sua dedicação em atividades criminosas, conforme jurisprudência consolidada.

04. O regime inicial fechado é compatível com a gravidade concreta do delito e a quantidade de drogas apreendida, independentemente de circunstâncias pessoais favoráveis.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, inciso III; CP, arts. 33, § 2º, "a", e 44, inciso I; CPP, art. 312; CF/1988, art. 93, inciso IX.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 2.104.639/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024; STJ, REsp n. 2.031.916/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no HC n. 907.961/ES, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 01.07.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000100-55.2023.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GETERSON DE SOUZA VIANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE DIREITO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, além do pagamento de 805 dias-multa. A defesa pleiteia: absolvição por insuficiência de provas; desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; redução da pena para o patamar mínimo legal; aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; fixação de regime inicial aberto e concessão do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a existência de provas suficientes para a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação do delito para posse de drogas para consumo próprio ou aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; e (iii) a adequação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime encontra-se devidamente comprovada pelo auto de apreensão e auto de constatação provisória das drogas, além do laudo toxicológico definitivo.

4. A autoria é confirmada pelos depoimentos dos policiais militares e dos adolescentes que alegaram terem adquirido droga com o réu. A tentativa do réu de justificar a posse da droga como uso pessoal não se sustenta frente ao acervo probatório.

5. A causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 está configurada pela prática do tráfico nas proximidades de uma escola, onde ocorriam atividades de educação física para crianças no momento dos fatos.

6. A exclusão do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fundamenta-se no registro de atos infracionais pretéritos praticados pelo réu, capazes de demonstrar sua dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência do STJ corrobora tal entendimento.

7. A dosimetria da pena foi revisada para corrigir a valoração indevida das circunstâncias judiciais de culpabilidade, motivos e consequências do delito, reduzindo a pena-base de 07 anos para 06 anos e 03 meses de reclusão.

8. Reconheceu-se a atenuante da menoridade relativa, resultando na pena intermediária de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão.

9. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, foi mantida, elevando a pena definitiva para 06 anos e 27 dias de reclusão e 608 dias-multa.

10. Considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, bem como a quantidade de droga apreendida (112,3g de maconha), adequada a fixação do regime inicial fechado, conforme os parâmetros do art. 33, §2º, "a" c/c §3º, do Código Penal.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento:

01. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser demonstradas por depoimentos de policiais, testemunhas e laudos periciais.

02. A prática do tráfico de drogas nas proximidades de escolas justifica a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

03. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fundamenta-se no registro de atos infracionais pretéritos cometidos pelo réu, o que evidencia a sua dedicação em atividades criminosas, conforme jurisprudência consolidada.

04. O regime inicial fechado é compatível com a gravidade concreta do delito e a quantidade de drogas apreendida, independentemente de circunstâncias pessoais favoráveis.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, inciso III; CP, arts. 33, § 2º, "a", e 44, inciso I; CPP, art. 312; CF/1988, art. 93, inciso IX.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 2.104.639/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024; STJ, REsp n. 2.031.916/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no HC n. 907.961/ES, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 01.07.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GETERSON DE SOUZA VIANA,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ibatiba/ES (fls. 244/246-v - ID nº 8313557) que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, condenou o apelante nas iras do art. 33,
caput
c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 805 (oitocentos e cinco) dias-multa.

Nas razões recursais colacionadas em ID nº 10085109, a defesa postula pela absolvição do réu, sustentando fragilidade de provas de autoria para a condenação (art. 386, VII, CPP); requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prescrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06; o redimensionamento da pena base, conduzindo-a ao patamar mínimo legal; a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); o estabelecimento do regime inicial aberto para cumprimento da pena (art. 33, CP) e o direito do réu recorrer em liberdade.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 10449799, em que o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 10967643, em que opina pelo desprovimento do recurso.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GETERSON DE SOUZA VIANA,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ibatiba/ES (fls. 244/246-v - ID nº 8313557) que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, condenou o apelante nas iras do art. 33,
caput
c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 805 (oitocentos e cinco) dias-multa.

Nas razões recursais colacionadas em ID nº 10085109, a defesa postula pela absolvição do réu, sustentando fragilidade de provas de autoria para a condenação (art. 386, VII, CPP); requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prescrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06; o redimensionamento da pena base, conduzindo ao patamar mínimo legal; a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); o estabelecimento do regime inicial aberto para cumprimento da pena (art. 33, CP) e o direito do réu recorrer em liberdade.

Contrarrazões do promotor de justiça em ID nº 10449799 e parecer da douta Procuradoria de Justiça, colacionado em ID nº 10967643, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.
Passo à análise da pretensão deduzida pela defesa.

Descreve a inicial acusatória de fls. 02/03 (ID nº 8313557), que em 10 de fevereiro de 2023, aproximadamente às 18hs16min, no Bairro Novo Horizonte, em Ibatiba/ES, no Estádio Mirandão, o denunciado Geterson de Souza Viana, vulgo “Zezeca Viana” trazia consigo, com a finalidade de venda, no bolso de sua bermuda, 01 (uma) sacola com 05 (cinco) pedaços grandes de substância análoga à maconha; 02 (dois) pedaços médios de substância análoga à maconha e 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fl. 20 e auto de constatação provisória de drogas à fl. 23.

Expõe a peça incoativa que após receber denúncias de que o denunciado estaria próximo ao estádio de futebol do Município de Ibatiba/ES, com uma sacola cheia de maconha traficando drogas, policiais militares realizaram sua abordagem e lograram êxito em encontrar em seu poder porções da droga supramencionada.

Registra a denúncia que o referido estádio é frequentado por alunos da escola Helena e Eunice.

Realizadas buscas no local com cão de faro k9 Mona, constatou-se que junto a 01 (um) boné foi apreendido 01 (um) aparelho celular e 01 (um) cigarro grande de maconha e após foi encontrado 01 (um) maço de cigarro contendo em seu interior 01 (uma) ponta de cigarro de maconha, apresentando-se como proprietário os adolescentes Lucas Soares Xavier e Marlon Garcia de Sousa. Ao ser questionado, o denunciado Geterson afirmou ter dado as drogas para os adolescentes usarem.

Com base nisso, o réu restou denunciado nas iras do art. 33, “caput”c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, sendo a pretensão punitiva estatal julgada procedente, condenando-o ao cumprimento de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 805 (oitocentos e cinco) dias-multa.

Analisando detidamente o acervo probatório carreado no curso da instrução criminal, constato que são fartas as provas de materialidade e autoria delitivas a subsidiar a condenação do réu no delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06).

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

A
materialidade
do delito está subsidiada no auto de apreensão de fl. 23; auto de constatação provisória da natureza e quantidade de drogas à fl. 26 e no laudo toxicológico definitivo de fls. 231/231-v.

No que pertine à
autoria do crime
, constato que ao ser interrogado na esfera policial (fl. 21 - ID nº 8313557), o réu exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Em juízo (Audiência de instrução e julgamento em ID nº 10635749), o réu confessou que a substância ilícita apreendida era de sua propriedade, contudo, negou ter realizado a venda das drogas a terceiro. Sustenta, outrossim, ser usuário de entorpecente, alegando ter adquirido a droga para seu uso próprio. No mais, relata que na ocasião em que estava no campo de futebol, os adolescentes solicitaram um baseado, tendo ele preparado um cigarro de “maconha” para fumar na companhia dos menores. Por fim, alega ter se evadido da polícia por receio de que fosse preso.

Não obstante o réu tenha sustentado ser usuário de entorpecentes quando interrogado em juízo, concluo que a pretensão da defesa de absolvição e/ou desclassificação dos fatos para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 não encontra amparo no acervo probatório.

Isso porque, o depoimento dos policiais militares na esfera administrativa (fls. 61/61-v - PM Welington Campos de Souza e fls. 62/62-v - PM Jhonathan Freitas dos Santos), coletados no curso do inquérito policial (ID nº 8313557), assim como a prova oral colhida em juízo, consubstanciada no depoimento do PM Welington (Audiência de instrução e julgamento em ID nº 10635749) e as declarações dos adolescentes abordados no campo de futebol na companhia do acusado (fls. 63/65-v),
evidenciam que as substâncias ilícitas apreendidas em sua posse eram destinadas ao comércio
.

O PM Weligton Campos de Souza relatou sob o crivo do contraditório judicial que a guarnição recebeu denúncias de que o réu estaria na posse de uma sacola comercializando entorpecentes e que solicitado apoio à polícia de Ibatiba, dirigiram-se ao local. Aduz o PM que uma das equipes ingressou pela entrada principal do estádio e a outra pela entrada lateral. Expõe que ao visualizar a polícia o réu tentou evadir-se do local, sendo apreendido pelo depoente e sua equipe. Em busca pessoal, relata o PM Weligton que foi encontrado com o réu, em sua bermuda, uma sacola branca contendo um pedaço de substância de “maconha” e em sua posse um boné com um cigarro na mesma substância. Além disso, foi apreendida a quantia de R$65,00 (sessenta e cinco reais) e um aparelho celular.

Reforça o policial militar Weligton Campos de Souza que o campo de futebol era utilizado por 02 (duas) escolas do Município para recreação e que no ato da prisão estava sendo ministrada aula de educação física para crianças no campo. Além disso, reforça que uma das escolas situa-se ao lado do estádio, sendo separada apenas por um muro.

Ademais, aduz o PM Weligton que já havia realizado a prisão do réu pelo cometimento de outros crimes, como furto, roubo e receptação.

A realização de venda de entorpecentes pelo acusado resta indene de dúvidas não somente pelo depoimento dos policiais militares que participaram da operação, mas também pelas declarações dos adolescentes Lucas Soares Xavier (fl. 63) e Márion Garcia de Souza (fl. 65-v), constantes em ID nº 8313557, oportunidade em que ambos confirmaram que as drogas apreendidas em seu poder (um cigarro de “maconha”) foram adquiridas com o réu no campo de futebol.

Diante disso, comprovado que o réu praticou um dos verbos previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, consistente no ato de entregar drogas para terceiros consumirem e, indo além, sendo apreendido em seu poder quantidade razoável de “maconha” e quantia em dinheiro, desmerece acolhida o pedido de absolvição formulado pela defesa (art. 386, VII, CPP) e/ou a pretensão de desclassificação dos fatos para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (adquirir drogas para consumo pessoal).

Ademais, é devida a configuração da causa de aumento de pena prevista na lei especial (art. 40, III, Lei nº 11.343/06), na medida em que restou comprovado pelo depoimento do PM Weligyon em juízo, que a venda de drogas efetuada pelo réu ocorreu nas imediações de uma escola municipal, no local em que ocorria uma aula de educação física para os alunos.

Por fim, no que pertine ao pedido e configuração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, concluo que pende em face do réu diversos registros de atos infracionais, pelos crimes de furto qualificado; furto simples; posse de drogas para consumo pessoal; lesão corporal e crimes de trânsito, praticados nos anos de 2019; 2020 e 2021, o que pode ser constatado nos documentos de fls. 135/148-v.

Referidos registros justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, evidenciando que o réu se dedica a atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da viabilidade de utilização dos registros de atos infracionais, quando demonstrada a gravidade das condutas; a proximidade dos atos infracionais cometidos e do crime em apuração, evidenciando a inserção criminosa do agente, o que assemelha-se ao caso sob julgamento. Nesse sentido, colaciono os seguintes arestos:

“DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aumentou a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, por tráfico de drogas.

2. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com apreensão de 3,03g de crack e 8,03g de maconha, inicialmente a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

3. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 33, §§ 2º e 3º, b, c/c o art. 59, III, do Código Penal, argumentando que a negativa do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional carecem de fundamentação idônea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional foram devidamente fundamentados, considerando a quantidade de droga apreendida e a primariedade do recorrente. III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa.

6. No caso, a pequena quantidade de drogas apreendidas e a mera referência à apreensão de petrechos do tráfico não são suficientes para a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por não demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou que ele integra organização criminosa. Além disso, a existência de ações penais em curso não pode impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado.

7.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o uso de atos infracionais para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apenas em circunstâncias excepcionais, quando evidenciada a gravidade dos atos e a proximidade temporal com o crime apurado
, o que não foi comprovado no caso dos autos.

8. A primariedade do recorrente e a ausência de condenações penais transitadas em julgado impedem o agravamento do regime prisional inicial, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(
STJ
. REsp n. 2.104.639/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024,
DJe de 23/12/2024
.)”

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE LACRE. VALIDADE DO LAUDO PERICIAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto para questionar: (i) a validade do laudo pericial diante da suposta quebra da cadeia de custódia; (ii) o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iii) o regime inicial fechado imposto para o cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:(i) verificar se a ausência de lacre nas amostras periciais configura quebra da cadeia de custódia, apta a invalidar o laudo pericial;(ii) analisar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, frente à quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como à existência de atos infracionais praticados pelo réu;(iii) definir se o regime inicial fechado para cumprimento da pena é compatível com as circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de lacre nas amostras periciais não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia, especialmente quando o laudo pericial encontra-se devidamente fundamentado, não havendo indícios de adulteração ou interferência na prova, conforme a jurisprudência consolidada do STJ.

4. A quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige demonstração concreta de prejuízo para o acusado, conforme o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). No caso, não houve demonstração de adulteração ou prejuízo à confiabilidade do material periciado.

5.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundamenta-se na expressiva quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como na existência de atos infracionais praticados pelo réu, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas, em consonância com a jurisprudência desta Corte
.

6. A imposição de regime inicial fechado, diante da pena definitiva de 5 anos de reclusão e das circunstâncias favoráveis ao réu na primeira fase da dosimetria, configura constrangimento ilegal, tendo em vista que o regime semiaberto se revela adequado nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e considerando os parâmetros do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME

INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

(
STJ.
REsp n. 2.031.916/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024,
DJe de 23/12/2024
.)”

Neste panorama, dado o histórico de atos infracionais cometidos pelo réu, o que é suficiente para comprovação de sua inserção na prática de crimes, concluo que a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser afastada.

Passo, desse modo, à revisão da dosimetria da pena aplicada ao acusado, quanto ao delito previsto no art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

O crime em questão possui reprimenda abstrata mínima e máxima, respectivamente, de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
.

Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz reputou como negativas as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
;
motivos
;
circunstâncias
e
consequências
do crime, arbitrando a pena base em
07 (sete) anos de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa
.

Todavia, evidencio que os fundamentos empregados para o desvalor das circunstâncias judiciais da
culpabilidade
;
motivos
e
consequências
do delito são inválidos, pois utilizados termos genéricos e próprios do tipo penal, incorrendo em ofensa à disposição do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Sendo assim, preservo apenas o incremento da pena base através da negativação das circunstâncias em que cometido o delito e levando em conta a preponderância das circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, dada a relevante quantidade de drogas apreendidas na posse do réu (112,3g de maconha - laudo de química forense nº 2202/2023 às fls. 231/231-v).

Diante disso, procedo ao incremento da sanção penal do réu em 1/4 (um quarto), fixando a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), pois conforme auto de interrogatório à fl. 21 e a denúncia (fls. 02/03), o acusado contava com 20 (vinte) anos ao tempo dos fatos.

Desse modo, reduzo a pena intermediária do réu em 1/6 (um sexto), conduzindo-a para
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
.

Inexistem outras circunstâncias atenuantes; agravantes e/ou causa de diminuição de pena a serem aplicadas (art. 68, CP) .

Configurada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual procedo ao incremento da sanção penal em 1/6 (um sexto), como realizado pelo MM. Juiz, conduzindo a pena definitiva do acusado para
06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 608 (seiscentos e oito) dias-multa
.

Estabeleço o regime
fechado
para início do cumprimento de pena do réu, considerando a valoração negativa das circunstâncias do crime e a quantidade de drogas apreendida em seu poder, nos termos do que dispõe o art. 33, §2º, “a” c/c §3º, do Código Penal.

Sobre o tema, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

(...)

9. A quantidade de entorpecentes apreendida configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal.

10.
Fixada a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos de reclusão, deve o recorrente iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
(...) (
STJ
. REsp n. 2.005.696/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024,
DJe de 23/12/2024
.)”

Mostra-se inviável proceder a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, dada a vedação estabelecida no art. 44, inciso I, do Código Penal.

De mais a mais, constato que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, encontrando-se presente os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, consubstanciado na necessidade de garantia da ordem pública.

Acerca da matéria:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

II -
In casu, a manutenção da prisão preventiva do Agravante se encontra devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de encarceramento provisório, notadamente se considerada a gravidade concreta da conduta, haja vista a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido no contexto da traficância, não se olvidando que ele permaneceu preso durante toda a instrução criminal. Tais circunstâncias evidenciam um maior desvalor da conduta e a periculosidade do agente, justificando a segregação cautelar para a garantia da ordem pública
.

Precedentes.

III - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.

Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

IV - No que tange ao pleito de reconhecimento de tráfico privilegiado, verifica-se que não houve manifestação acerca da questão pelo Tribunal local; e tal fato inviabiliza a análise da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedente.

V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ.
AgRg no HC n. 907.961/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024,
DJe de 19/8/2024.
)”

Por fim, levando em consideração a atuação da advogada dativa, Dra. Janilda de Souza Moreira Leandro, OAB/ES 12.936, nomeada em ID nº 10449789 para apresentação de razões do recurso de apelação criminal (ID nº 10449795); pautando-se nas disposições do Decreto nº 2.821-R, de 10/08/2011, que regulamenta o valor do pagamento dos honorários aos advogados dativos e também nos parâmetros fixados no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente ao processo penal (art. 3º, CPP),
arbitro honorários advocatícios em benefício da causídica no importe de R$600,00 (seiscentos reais), a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
unicamente para redimensionar a pena imposta ao acusado, decotando a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade; motivos e consequências do delito e reconhecendo a atenuante da menoridade relativa em seu benefício.

É como voto.