Tribunal: TJES
Processo: 0011468-90.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA PROVA. INEXISTÊNCIA. POSSE DE ENTORPECENTE. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pela defesa em face de sentença que desclassificou a conduta do acusado de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) para porte de droga para consumo pessoal (art. 28, da mesma lei), e determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial. Em razões recursais, o Ministério Público Estadual requer a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Por sua vez, em suas razões recursais, a defesa arguiu nulidade da prova por suposta ilegalidade da busca pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O
2. Há
duas
questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal realizada no acusado à luz do art. 244, do CPP; (ii) definir se há elementos probatórios suficientes à condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, ou se correta a desclassificação para o tipo previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal é legítima quando fundada em suspeita objetiva de que o abordado esteja na posse de objetos ilícitos, conforme o art. 244, do CPP. No caso, a atitude suspeita do acusado, que demonstrou nervosismo e lançou ao chão três pinos de cocaína ao avistar a guarnição policial, configura fundada suspeita, legitimando a abordagem. 4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade da busca pessoal baseada em reação anormal ou tentativa de ocultação de objetos quando da aproximação policial, mesmo sem mandado, quando presentes indícios concretos. 5. A prova dos autos evidencia a posse de 03 (três) pinos de cocaína pelo réu, os quais ele confessou destinar ao uso pessoal. Por outro lado, a autoria dos demais entorpecentes (43 pinos de cocaína) encontrados em local público não foi comprovada. 6. A versão do réu quanto ao uso próprio não foi infirmada pelas demais provas. Os policiais que efetuaram a abordagem não se recordavam dos fatos e limitaram-se a confirmar a autenticidade de suas assinaturas no boletim de ocorrência. 7. A ausência de elementos probatórios robustos que demonstrem a propriedade de toda a substância entorpecente apreendida, bem como a intenção de mercância impede a condenação pelo crime do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o princípio do
in dubio pro reo
, mantendo-se a desclassificação da conduta para o artigo 28, da Lei de Drogas.
IV. DISPOSITIVO
11. Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.785.447/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 06.05.2025, DJEN 14.05.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.699.226/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 10.12.2024, DJEN 16.12.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.515.527/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 03.06.2025, DJEN 09.06.2025; TJES, APCR 0016730-11.2021.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 18.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011468-90.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE DE OLIVEIRA GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA PROVA. INEXISTÊNCIA. POSSE DE ENTORPECENTE. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pela defesa em face de sentença que desclassificou a conduta do acusado de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) para porte de droga para consumo pessoal (art. 28, da mesma lei), e determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial. Em razões recursais, o Ministério Público Estadual requer a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Por sua vez, em suas razões recursais, a defesa arguiu nulidade da prova por suposta ilegalidade da busca pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O
2. Há
duas
questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal realizada no acusado à luz do art. 244, do CPP; (ii) definir se há elementos probatórios suficientes à condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, ou se correta a desclassificação para o tipo previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal é legítima quando fundada em suspeita objetiva de que o abordado esteja na posse de objetos ilícitos, conforme o art. 244, do CPP. No caso, a atitude suspeita do acusado, que demonstrou nervosismo e lançou ao chão três pinos de cocaína ao avistar a guarnição policial, configura fundada suspeita, legitimando a abordagem. 4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade da busca pessoal baseada em reação anormal ou tentativa de ocultação de objetos quando da aproximação policial, mesmo sem mandado, quando presentes indícios concretos. 5. A prova dos autos evidencia a posse de 03 (três) pinos de cocaína pelo réu, os quais ele confessou destinar ao uso pessoal. Por outro lado, a autoria dos demais entorpecentes (43 pinos de cocaína) encontrados em local público não foi comprovada. 6. A versão do réu quanto ao uso próprio não foi infirmada pelas demais provas. Os policiais que efetuaram a abordagem não se recordavam dos fatos e limitaram-se a confirmar a autenticidade de suas assinaturas no boletim de ocorrência. 7. A ausência de elementos probatórios robustos que demonstrem a propriedade de toda a substância entorpecente apreendida, bem como a intenção de mercância impede a condenação pelo crime do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o princípio do
in dubio pro reo
, mantendo-se a desclassificação da conduta para o artigo 28, da Lei de Drogas.
IV. DISPOSITIVO
11. Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.785.447/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 06.05.2025, DJEN 14.05.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.699.226/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 10.12.2024, DJEN 16.12.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.515.527/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 03.06.2025, DJEN 09.06.2025; TJES, APCR 0016730-11.2021.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 18.05.2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0011468-90.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE DE OLIVEIRA GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFESA –
NULIDADE DAS PROVAS

Tenho sob exame
recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
p
elo
Ministério Público Estadual
e p
or

Felipe de Oliveira Gonçalves
, inconformado
s
com a r.
s
entença
de fls. 149/152 dos autos físicos, proferida
pel
o

Juízo
da
2ª
Vara
Criminal
da
Comarca de

Vila Velha.

Antes de adentrar ao mérito da causa, impõe-se a análise da preliminar de nulidade da prova suscitada pela defesa do acusado, em razões recursais acostadas
às fls. 170/182v
,
sob o argumento de que esta teria sido obtida mediante busca pessoal realizada em desacordo com o artigo 244, do Código de Processo Penal.

A esse respeito, os artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, estabelecem o seguinte:

Art. 240. [...] § 2
º
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Nesse particular, sustenta a defesa que o procedimento de abordagem do réu foi realizado sem fundadas razões para tanto, afrontando os dispositivos supramencionados.

Não obstante, adianto-me em dizer que não merece acolhimento a preliminar defensiva.

Da análise do caso, entendo ser pertinente observarmos
todas as circunstâncias da abordagem
, levando em consideração os elementos que indicavam a posse de entorpecentes e as condutas imputadas ao
acusado
.

N
e
sse ponto,
no Boletim Unificado de fls. 10/12 dos autos físicos, os policiais militares Helder Rangel Scardua e Stefany Cardoso de Oliveira,
que
participaram da ocorrência, relataram que, durante patrulhamento na Praça Assis Chateaubriand, bairro Ibes, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o acusado em atitude suspeita. Ao perceber a aproximação da guarnição, levantou-se abruptamente, demonstrando nervosismo e aparente estado de inquietação.

Em juízo (mídia acostada em id.
8972071)
, os referidos agentes de segurança confirmaram a
autenticidade de suas assinaturas apostas ao final
do Boletim Unificado, às fls. 11/12 dos autos físicos.

Na sequência
,
durante seu
interrogatório judicial
(mídia acostada em id.
8972071), o acusado declarou ser usuário de entorpecentes e afirmou que, no momento da abordagem, havia acabado de adquirir 03 (três) pinos de cocaína.
Acrescentou que, ao avistar os policiais militares,
assustou-se
e, por reflexo, jogou os entorpecentes no chão, ao seu lado.
In verbis
:

“
que estava sentado embaixo de uma árvore, esperando um rapaz levar a droga para ele; que, assim que o rapaz entregou a substância, ele se levantou, momento em que avistou os policiais; que,
nesse momento, jogou a droga ao seu lado, próximo aos pés, e os policiais o abordaram, encontrando os 03 (três) pinos de droga ao seu lado
;
que o
rapaz havia acabado de entregar a
droga
e, no momento da entrega, ele se virou e viu a viatura se aproximando;
que,
q
uando viu
os policiais
, ficou em estado de choque, assustado, e sua única reação foi jogar os 03 (três) pinos no chão
”.

D
esse modo
,
diante da reação assustada do acusado, o que o levou a jogar as substâncias entorpecentes no
solo
quando avistou os policiais militares, vê-se que os agentes agiram
em total conformidade com o artigo 240, § 2º, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal,
ao proceder
a busca pessoal
.

Nessa linha intelectiva, colaciono julgados da Corte Superior, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DE PORTE DE CORPO DE DELITO. ARREMESSO DE OBJETO DIANTE DA APROXIMAÇÃO DA POLÍCIA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. No caso, segundo se depreende dos autos,
a busca foi motivada pela visualização de que o acusado efetuou a entrega de um objeto ao corréu que,
diante da aproximação policial, dispensou o material em um imóvel, conduta que objetivamente resulta em fundada suspeita de que o item arremessado contivesse substâncias ilícitas e de que houvesse mais elementos proibidos em posse do acusado
(fundada suspeita de posse de corpo de delito)
. 3. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, especialmente da confissão judicial dos réus. Desse modo, para entender-se pela desclassificação da conduta, seria necessário o reexame de fatos e provas produzidos nos autos, providência incabível em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.785.447/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 14/5/2025).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ARMA. BUSCA PESSOAL. VISUALIZAÇÃO DE CORPO DE DELITO. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
3. No mesmo sentido o parecer do representante do Ministério Público Federal, para quem
“
não se comprova ilegalidade ou teratologia no procedimento de busca pessoal realizada com base em elementos concretos, isto é,
atividade policial, em patrulhamento de rotina, que considera suspeita a atitude do acusado que andava de bicicleta e dispensa algo ao avistar a guarnição policial, despertando a atenção dos policiais e autorizando a abordagem e a revista pessoal
, vindo eles a confirmarem a suspeita com a localização de uma pistola, marca Taurus, calibre 7,65mm em seu poder. Logo, presente a fundada suspeita, o acórdão recorrido não merece reforma, pois está a prova obtida pelos policiais em conformidade com os artigos 157, caput, 240, § 2º, e 244, todos do Código de Processo Penal”
. 4. Agravo regimental desprovido, acolhido o parecer ministerial. (AgRg no AREsp n. 2.699.226/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024).

Portanto,
não h
avendo
como se cogitar em decretação da nulidade da
s prova
s
,

rejeito a preliminar suscitada
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a preliminar
s
uscitada
, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02v dos autos físicos, narrou que:

“
[...]
no dia 10 de maio de 2019, em horário não determinado nos autos, policiais militares, durante patrulhamento preventivo pela Praça Assis Chateaubriand, Bairro Ibes, neste município, avistaram o denunciado Felipe Oliveira Gonçalves em atitudes suspeitas, sendo que este, ao perceber a presença policial, se assustou, razão pela qual foi realizada a abordagem.

Consta dos autos que, em buscas realizadas no local onde o denunciado foi abordado, os policiais militares encontraram 03 (três) pinos de “cocaína”. Ato contínuo, ao realizarem buscas nas imediações, os policiais militares encontraram, próximo ao balanço na área de recreação infantil, 43 (quarenta e três) pinos de “cocaína” de mesma cor e tamanho das substâncias encontradas no local onde Felipe estava, conforme autos de apreensão, de constatação e laudo pericial de fls. 04, 05 e 23/24.

Pelas circunstâncias, toda substância entorpecente pertencia ao denunciado, e era destinada à mercância
”.

Após desenvolvimento regular
e válido do processo,
a

magistrad
a
sentenciante

desclassificou

a conduta do acusado do crime de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, determinando, após o trânsito em julgado, a remessa dos autos a um dos Juizados Especiais da Comarca por ser o Juízo competente para apreciação da matéria.

Nas razões recursais de fls.
155/158
, o Ministério Público de 1º grau
requer a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
bem como superada a preliminar suscitada pela defesa,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa,
especificamente o pleito ministerial de condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas
.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da
retrocitada Lei
constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no aludido dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa
l
, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse
ponto
, o art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Dito isso, observa-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos físicos, por meio
do
Auto de Apreensão de fls.
06, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls.
07
,
do Boletim Unificado
de
fls.
1
0/12 e do
Laudo de Química Forense de fls.
25/25v
.

Em contrapartida, no que concerne à autoria do crime, após
detida análise

à
s provas dispostas nos autos, vislumbro não constar no caderno processual elementos suficientes a ensejar a condenação do acusado
Felipe de Oliveira Gonçalves

pe
lo crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
.

Nessa perspectiva,
nos termos do Boletim Unificado de fls. 1
0
/1
2
dos autos físicos
, a ocorrência foi relatada da seguinte forma:

“
Durante patrulhamento na Praça Assis Chateaubriand, bairro Ibes, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
avistamos um indivíduo de camisa cinza e bermuda estampada, sentado próximo a uma árvore. Este, ao avistar a guarnição, levantou e ficou bastante assustado com a presença policial
. Assim realizamos a abordagem e com o indivíduo que foi identificado como sendo Felipe Oliveira Gonçalves, 19 anos, nada de ilícito foi encontrado. Assim,
o SD Cardoso se deslocou até aonde o abordado se encontrava no primeiro momento e foi localizada a quantia de 03 (três) pinos de substância similar à cocaína
. E,
em ato contínuo, após buscas na
s
imediações, foi localizado pelo SD Cardoso no parquinho infantil da citada praça, uma sacola enterrada na areia próxima ao balanço contendo a quantia 43 (quarenta e três) pinos de substância similar à cocaína
. Informo ainda que o material localizado no parquinho infantil possui mesmo tamanho e cor do material dispensado por Felipe. Todos os pinos estavam prontos para o consumo ou venda.
[...
]
”.20

Tendo em vista os fatos descritos, em decisão de fls. 05 dos autos físicos, o Delegado de Polícia entendeu que a conduta do acusado se enquadraria no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, nos seguintes termos:

“
Tal tipificação se dá em razão
da pequena quantidade da substância apreendida com o conduzido, do local em que esta ocorreu e das condições em que se desenvolveu a ação
. Além do fato de que
não foi apresentado pela polícia militar qualquer fato que deixe transparecer que o referido conduzido estaria traficando estas drogas
.

Ademais,
na praça onde teria sido encontrada a droga, havia muitas pessoas e não pode se precisar quem seria o dono de tal droga
.
”

Apesar disso, o Ministério Público de 1º grau concluiu pela tipificação da conduta
como
crime de tráfico de drogas, tendo oferecido a denúncia em face do acusado, a qual
deu início à ação penal em comento.

Contudo, constata-se que a instrução processual não foi suficiente para comprovar a autoria delitiva do acusado no crime em comento.

Isso pois, a
o serem ouvidos em juízo (
mídia acostada em id.
8972071)
, os policiais militares
Helder Rangel Scardua e Stefany Cardoso de Oliveira
afirmaram não se recordar dos fatos, limitando-se a descrever a dinâmica do tráfico de drogas na região, bem como a confirmar a autenticidade d
e suas
assinaturas apostas no Boletim Unificado de fls. 10/12.

Por sua vez,
ao ser interrogado exclusivamente em juízo
(mídia acostada em id.
8972071)
, o réu admitiu ser usuário de entorpecentes e confessou a posse de 03 (três) pinos de cocaína, os quais teriam sido encontrados ao seu lado. Contudo, negou a propriedade dos demais entorpecentes apreendidos na praça, alegando, inclusive, desconhecer sua existência. Vejamos:

“
que
foi pego com os
03 (três)
pinos de cocaína; que
os 03 (três) pinos estavam
em sua
posse, por ser usuário;
que,
sobre os outros 43 (
quarenta e três
) pinos, não tinha ciência
,
sendo que o
rapaz que tinha servido os 03 (três) pinos
de cocaína tinha acabado de correr de bicicleta;
que,
desde que foi
levado à Delegacia, assumiu que os 03 (três)
pinos de cocaína
eram dele
; que
o Delegado
o liberou e
o considerou
usuário
; que
não se recorda da distância em que
os policiais encontraram
os pinos de cocaína, mas que não estava muito perto e também não muito longe
; que
é usuário desde 2013;
[...
] que,
quando os policiais encontraram os 43 (quarenta e três) pinos de cocaína, já estava dentro da viatura; que os policiais o pegaram com os 03 (três) pinos e o c
olocaram
na viatura
;

que, quando chegou na Delegacia, viu que os policiais colocaram mais 43 (quarenta e três) pinos sobre a mesa;
[...
] que a árvore que estava sentado era do parquinho atrás do campo; que tem um campo onde ficam pessoas assistindo ao jogo de futebol; que parou e esperou debaixo da árvore para o rapaz trazer a droga.
”

Assim,
verifica-se que, tanto na esfera policial quanto em juízo, não foram produzidas provas suficientes a indicar a prática do crime de tráfico de drogas por parte do acusado. Na realidade, o que se extrai dos autos é, tão somente, a confissão do réu quanto à posse de 03 (três) pinos de cocaína, os quais seriam destinados ao uso pessoal.

Com
relação aos outros 43 (quarenta e três) pinos de cocaína, conforme
consta n
o Boletim Unificado de fls. 10/12
dos autos físicos
,
a sacola contendo os entorpecentes foi localizada apenas após a abordagem pessoal do acusado, na área do parque infantil da praça.

Ressalta-se que, em seu interrogatório judicial
(mídia acostada em id.
8972071)
, o acusado afirmou que a sacola apreendida
“não estava muito perto e também não muito longe”
. Por outro lado, conforme
registrado
pelo Delegado de Polícia às fls. 05
dos autos físicos
,
sendo uma área comum,
havia diversas pessoas na praça, não sendo possível identificar quem seria, de fato, o proprietário da droga.

Desse modo, ainda que o
réu
estivesse em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, não há nos autos elementos que comprovem que ele estivesse praticando
o crime de tráfico de entorpecentes.
T
al conclusão se impõe diante do fato de que,
ao registrar o Boletim Unificado,
os policiais relataram apenas a posse de pequena quantidade de droga junto ao acusado, sendo a porção restante encontrada em local público e de acesso comum, o que, inclusive, levou o Delegado de Polícia a concluir tratar-se de um mero usuário.

Logo
,
diante das circunstâncias do caso,
do Boletim Unificado
e da própria confissão do réu, não se verifica comprovada a posse dos 43 (quarenta e três) pinos de cocaína adicionais, tampouco a prática de tráfico de drogas por parte do
réu

Felipe de Oliveira Gonçalves
, restando plenamente configurado nos autos apenas o crime de uso de entorpecentes, conforme corretamente entendeu a magistrada sentenciante.

Portanto
,
reputa acertada a
desclassificação da conduta, uma vez que, em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
, quando o conjunto probatório dos autos é frágil e não induz qualquer certeza de que o acusado seja traficante, mostra-se inviável a condenação pelo crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal
:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO E ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
[...]
6.
A desclassificação da conduta do agravante para a capitulação do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é justificada pela ínfima quantidade de drogas apreendidas e pela ausência de outros elementos concretos que indiquem tráfico
. 7. A absolvição do agravante quanto à imputação de associação para o tráfico é fundamentada na ausência de provas que demonstrem um vínculo estável e duradouro entre o agravante e os demais acusados. 8. A absolvição do agravante pela posse ilegal de munições é justificada pela aplicação do princípio da insignificância, considerando a pequena quantidade de munições e a ausência de arma de fogo. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido. (
STJ,
AgRg no AREsp n. 2.515.527/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Trata-se de hipótese apta a reformar a sentença, por não vislumbrar a possibilidade de firmar juízo condenatório em desfavor do acusado para o tráfico de drogas, com a certeza que se requer,
haja vista que: I) o recorrente jamais admitiu a prática do delito, não externando a confissão seja na esfera policial, seja na esfera judicial; II) o Policial Militar Marcos Henrique Pereira Ruela, um dos condutores do flagrante, não reconheceu o denunciado em juízo; III) o Policial Militar Leonardo Rebonato Camilo, também condutor do flagrante, embora tenha reconhecido o acusado, destacou que ele estava mais acabado pelo uso de drogas. 2.
Não há prova de que o recorrente estivesse traficando, pois as autoridades policiais quando o abordaram, não presenciaram qualquer conduta específica que permitisse afirmarem que a droga era destinada a mercancia. Além disso, a quantidade de entorpecente encontrado com o recorrente é ínfima, bem como a quantia de R$ 7,00 apreendida é irrisória.
3.
Não se ignora a possibilidade de o acusado ter praticado a traficância, mas o Direito Penal não dá espaço ao campo das possibilidades, e a dúvida, em hipóteses como tais, como sabemos, deve militar em favor do representado/denunciado, razão pela qual a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 deve ser desclassificada para o disposto no art. 28, da mesma lei
, impondo-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais. 4. Recurso conhecido e provido. (
TJ
ES
; APCR
0016730-11.2021.8.08.0048
;
Segunda
Câmara Criminal; Rel. Des.
Walace Pandolpho Kiffer
; Julg. 18/05/2023).

Dito isso
,
não merece prosperar o pleito ministerial em relação à condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual
mantenho a
desclassificação do art
igo
33, da Lei nº 11.343/2006, para o artigo 28, da mesma l
ei,
promovida pela magistrada de primeiro grau
.

Por fim, tendo em vista a ausência de trânsito em julgado para o Ministério Público Estadual, deixo de analisar, neste momento processual, o pleito defensivo concernente ao reconhecimento da prescrição punitiva estatal.

Diante do exposto
,
CONHEÇO
do
s
recurso
s

e
a ele
s

NEGO

PROVIMENTO
,
mantendo-
se

os demais termos da r. sentença.

É como voto
.

Vitória, 22 de julho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)