Tribunal: TJES
Processo: 0012633-41.2020.8.08.0035
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DE ENCARGOS DA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME.

Mandado de segurança impetrado por Atacadão Distribuidora Comércio e Indústria Ltda. contra ato atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo, com o objetivo de excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica diversas rubricas da fatura, tais como: demanda contratada não utilizada, TUSD, TUST, bandeiras tarifárias, encargos setoriais e perdas de transformação, além das contribuições ao PIS e COFINS. Requereu, ainda, o reconhecimento do direito à compensação ou repetição do indébito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

A questão em discussão consiste em verificar a legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo para figurar no polo passivo de mandado de segurança que discute a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Secretário de Estado não detém legitimidade passiva para responder a mandado de segurança que discute exigência de tributo estadual, como o ICMS, sendo autoridade competente o agente público responsável direto pela prática do ato impugnado.

A aplicação da teoria da encampação, embora admitida em mandado de segurança, não é possível quando sua incidência implicaria modificação da competência constitucional ou legalmente estabelecida, como ocorre nos casos em que o foro por prerrogativa de função é deslocado em razão da autoridade indicada como coatora.

No caso concreto, o ato questionado teria sido praticado por Subgerente da Dívida Ativa da Gerência de Arrecadação e Cadastro da SEFAZ/ES, autoridade diversa daquela indicada na petição inicial, o que evidencia a ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda para figurar no polo passivo da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Pedido improcedente.

Tese de julgamento
:

O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade passiva para figurar em mandado de segurança que discute a incidência ou base de cálculo do ICMS, quando o ato impugnado é de competência de autoridade hierarquicamente subordinada.

A teoria da encampação não se aplica quando sua incidência implicaria alteração da competência constitucional ou legalmente fixada.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI; Lei
n.
12.016/2009, art. 6º, § 5º e art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS 73.714/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 26.02.2025, DJEN 05-03-2025; STJ, AgInt no RMS 73.573/AM, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 24-02-2025, DJEN 05-03-2025; STJ, AgInt no RMS 65.045/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 17-06-2024, DJe 20-06-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012633-41.2020.8.08.0035

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: ATACADAO S.A.

EXECUTADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DE ENCARGOS DA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME.

Mandado de segurança impetrado por Atacadão Distribuidora Comércio e Indústria Ltda. contra ato atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo, com o objetivo de excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica diversas rubricas da fatura, tais como: demanda contratada não utilizada, TUSD, TUST, bandeiras tarifárias, encargos setoriais e perdas de transformação, além das contribuições ao PIS e COFINS. Requereu, ainda, o reconhecimento do direito à compensação ou repetição do indébito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

A questão em discussão consiste em verificar a legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo para figurar no polo passivo de mandado de segurança que discute a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Secretário de Estado não detém legitimidade passiva para responder a mandado de segurança que discute exigência de tributo estadual, como o ICMS, sendo autoridade competente o agente público responsável direto pela prática do ato impugnado.

A aplicação da teoria da encampação, embora admitida em mandado de segurança, não é possível quando sua incidência implicaria modificação da competência constitucional ou legalmente estabelecida, como ocorre nos casos em que o foro por prerrogativa de função é deslocado em razão da autoridade indicada como coatora.

No caso concreto, o ato questionado teria sido praticado por Subgerente da Dívida Ativa da Gerência de Arrecadação e Cadastro da SEFAZ/ES, autoridade diversa daquela indicada na petição inicial, o que evidencia a ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda para figurar no polo passivo da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Pedido improcedente.

Tese de julgamento
:

O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade passiva para figurar em mandado de segurança que discute a incidência ou base de cálculo do ICMS, quando o ato impugnado é de competência de autoridade hierarquicamente subordinada.

A teoria da encampação não se aplica quando sua incidência implicaria alteração da competência constitucional ou legalmente fixada.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI; Lei
n.
12.016/2009, art. 6º, § 5º e art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS 73.714/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 26.02.2025, DJEN 05-03-2025; STJ, AgInt no RMS 73.573/AM, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 24-02-2025, DJEN 05-03-2025; STJ, AgInt no RMS 65.045/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 17-06-2024, DJe 20-06-2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA N. 0012633-41.2020.8.08.0035.

IMPETRANTE
:
ATACADÃO DISTRIBUIDORA COMÉRC
I
O E INDÚSTRIA LTDA.

AUTORIDADE APONTADA COATORA
:
SECRETÁRIO
DE ESTADO
DA FAZENDA
DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Atacadão
Distribuidora Comércio e Indústria Ltda.
impetrou mandado de segurança contra ato alegado coator que atribuiu ao excelentíssimo senhor
Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo.

Sustentou a impetrante, em síntese, que:
1) “possui sua matriz (CNPJ: 75.315.333/0001-09) na cidade de São Paulo e diversas filiais pelo país...”, tendo duas no Espírito Santo (fl. 3v.º); 2) “as faturas de energia elétrica são estruturas complexas, de forma que diversos pontos compõem a totalidade do valor que cabe ao contribuinte final, quando de seu pagamento” (fl. 7v.º); 3) não pode incidir ICMS sobre demanda contratada (fl. 8v.º); 4) “somente a energia elétrica consumida poderá ser base de cálculo da incidência tributária” (fl. 9); 5) “não há relação consumo originadora da incidência do ICMS o pagamento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)” (fl. 10v.º); 6) “não ocorre, no caso das bandeiras tarifárias, o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (fl. 11v.º); 7) a base de cálculo do ICMS deve ser restrita “aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica” (fl. 12); 8) o PIS e a COFINS “não podem integrar a base de cálculo do IMCS, pois não compõem o preço da mercadoria, tratando-se de tributos com incidência não-cumulativa, cujo real contribuinte é o próprio consumidor” (fl. 12v.º); e 9) tem direito à compensação ou repetição do indébito tributário.

R
equereu “
seja CONCEDIDA A SEGURANÇA pleiteada, em caráter definitivo, para que sejam excluídas da base de cálculo do ICMS as rubricas
constantes da fatura de energia elétrica, quais sejam, as de demandas que sejam efetivamente consumidas pela Impetrante e suas filiais, bem como sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, e de perdas de transformação e também para que sejam excluídas da base de cálculo do ICMS às contribuições sociais ao PIS e COFINS incidentes nas operações de energia elétrica, conforme entendimento pacificado do STF” (fl. 17).

Alcancei a conclusão de que o
processo deve ser extinto sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade
ad causam passiva
.

A autoridade apontada coatora arguiu nas informações
que prestou
no processo a carência da ação
decorrente da ausência de pertinência subjetiva da demanda. Nessa ordem de ideias, alegou que
“
o ato apontado como coator fora praticado pelo Sub-Gerente da Dívida Ativa da Gerência de Arrecadação e Cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo, no uso das atribuições que lhe conferem, conforme artigo 17 da Lei Complementar Estadual n. 222/2002” (fl. 184).

A
jurisprudência do
colendo
Superior Tribunal de Justiça é “pacífica no sentido de que o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos, sendo a autoridade coatora aquela que detém atribuição para adotar providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, não sendo tal atribuição designada aos Secretários Estaduais” (AgInt no RMS n. 73.714/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26-2-2025, DJEN de 5-3-2025).

Também já foi assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça que “
O Governador e o Secretário de Estado de Fazenda não ostentam legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questione a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS” (AgInt no RMS n. 73.573/AM, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24-2-2025, DJEN de 5-3-2025).

Saliento não desconhecer a possibilidade de aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança.
No caso em exame
, contudo,
tal teoria
não se aplica porque haveria
modificação da competência
ratione personae
.

A propósito, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal (Súmula 626/STJ). 3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois cabe originariamente ao Tribunal de Justiça estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado (art. 101, VII, b, da Constituição do Estado do Paraná), prerrogativa de foro não extensível ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal e Subsecretário Executivo de Administração Geral”
(
AgInt no RMS n. 65.045/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17-6-2024, DJe de 20-6-2024).

Posto isso, reconheço a ilegitimidade
ad causam
passiva do Secretário de
Estado da Fazenda do Espírito Santo
e, por conseguinte,
denego a segurança
sem resolução do mérito,
com fulcro no art. 485, VI, do CPC c/c o § 5º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009, nos termos do disposto no art. 1.046, § 4º, do Código de Processo Civil.

Sem
honorários
de
sucumbência
a teor do
artigo 25, da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, e

dos
enunciados sumulares n
n
. 512/STF e 105/STJ.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Voto por acompanhar a douta relatoria.

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de
RECONHECER a ilegitimidade
ad causam
passiva do Secretário de
Estado da Fazenda do Espírito Santo
e, por conseguinte,
DENEGAR
a segurança
sem resolução do mérito,
com fulcro no art. 485, VI, do CPC c/c o § 5º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009, nos termos do disposto no art. 1.046, § 4º, do Código de Processo Civil.