Tribunal: TJES
Processo: 5017689-36.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ILEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Agravo de instrumento interposto por candidato excluído do concurso público para o cargo de Auditor de Controle Externo – Tecnologia da Informação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, após ser considerado inapto no procedimento de heteroidentificação para concorrência nas vagas destinadas a negros e pardos. A decisão administrativa baseou-se em critérios fenotípicos, sem explicitação detalhada dos fundamentos da exclusão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 - Há duas questões em discussão: (i) verificar se a decisão da Comissão de Heteroidentificação, que excluiu o candidato do sistema de cotas raciais, foi devidamente fundamentada; e (ii) estabelecer se a exclusão, sem motivação específica e objetiva, configura ilegalidade passível de controle judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 - A exclusão de candidato do sistema de cotas raciais deve ser devidamente motivada, com indicação clara e objetiva das características fenotípicas avaliadas, sob pena de nulidade do ato administrativo.

4 - A jurisprudência consolidada exige que a decisão de inaptidão em heteroidentificação seja fundamentada de modo individualizado, permitindo o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 9.784/1999 e do art. 93, IX, da Constituição Federal.

5 - A ausência de motivação específica impede o controle de legalidade do ato administrativo e caracteriza abuso de poder, justificando a intervenção excepcional do Poder Judiciário.

6 - A concessão da tutela de urgência para garantir a participação do candidato nas fases subsequentes do certame não causa prejuízo irreparável à Administração, pois apenas assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa até decisão definitiva sobre o mérito da inclusão no sistema de cotas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7 - Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exclusão de candidato de concurso público pelo procedimento de heteroidentificação deve ser motivada com fundamentação específica e detalhada, indicando objetivamente os critérios fenotípicos utilizados.

A ausência de motivação clara e individualizada da decisão da Comissão de Heteroidentificação configura ilegalidade passível de controle judicial, pois viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação dos atos administrativos.

O deferimento de tutela de urgência para permitir a continuidade do candidato no certame até decisão definitiva não implica prejuízo irreparável à Administração Pública.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV, e art. 93, IX; Lei nº 9.784/1999, art. 50, I; Lei nº 12.990/2014; Portaria Normativa nº 4/2018 do MPDG.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento nº 5006920-66.2024.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 04.12.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5010237-09.2023.8.08.0000, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 02.08.2024; TJES, Apelação Cível nº 5014948-82.2023.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 31.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5017689-36.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALEX RIBEIRO CORREIA LIMA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ILEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Agravo de instrumento interposto por candidato excluído do concurso público para o cargo de Auditor de Controle Externo – Tecnologia da Informação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, após ser considerado inapto no procedimento de heteroidentificação para concorrência nas vagas destinadas a negros e pardos. A decisão administrativa baseou-se em critérios fenotípicos, sem explicitação detalhada dos fundamentos da exclusão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 - Há duas questões em discussão: (i) verificar se a decisão da Comissão de Heteroidentificação, que excluiu o candidato do sistema de cotas raciais, foi devidamente fundamentada; e (ii) estabelecer se a exclusão, sem motivação específica e objetiva, configura ilegalidade passível de controle judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 - A exclusão de candidato do sistema de cotas raciais deve ser devidamente motivada, com indicação clara e objetiva das características fenotípicas avaliadas, sob pena de nulidade do ato administrativo.

4 - A jurisprudência consolidada exige que a decisão de inaptidão em heteroidentificação seja fundamentada de modo individualizado, permitindo o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 9.784/1999 e do art. 93, IX, da Constituição Federal.

5 - A ausência de motivação específica impede o controle de legalidade do ato administrativo e caracteriza abuso de poder, justificando a intervenção excepcional do Poder Judiciário.

6 - A concessão da tutela de urgência para garantir a participação do candidato nas fases subsequentes do certame não causa prejuízo irreparável à Administração, pois apenas assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa até decisão definitiva sobre o mérito da inclusão no sistema de cotas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7 - Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exclusão de candidato de concurso público pelo procedimento de heteroidentificação deve ser motivada com fundamentação específica e detalhada, indicando objetivamente os critérios fenotípicos utilizados.

A ausência de motivação clara e individualizada da decisão da Comissão de Heteroidentificação configura ilegalidade passível de controle judicial, pois viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação dos atos administrativos.

O deferimento de tutela de urgência para permitir a continuidade do candidato no certame até decisão definitiva não implica prejuízo irreparável à Administração Pública.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV, e art. 93, IX; Lei nº 9.784/1999, art. 50, I; Lei nº 12.990/2014; Portaria Normativa nº 4/2018 do MPDG.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento nº 5006920-66.2024.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 04.12.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5010237-09.2023.8.08.0000, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 02.08.2024; TJES, Apelação Cível nº 5014948-82.2023.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 31.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
ALEX RIBEIRO CORREIA LIMA
contra decisão proferida no id. 47066444, pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da “ação ordinária” nº 5038843-38.2024.8.08.0024, indeferiu a medida liminar requerida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS.

Pelas razões recursais id. 10875563, aduz o Agravante, em síntese, que as decisões de inaptidão do candidato são genéricas e carecem de motivação, inexistindo no edital previsão de quais seriam as características fenotípicas avaliadas.

Alega já ter sido aprovado nas etapas de heteroindentificação de outros três concursos públicos, possuindo Laudo Antropológico (Id. 50899697) e Laudo Dermatológico (Id. 50899698), elaborados por profissionais especialistas na matéria, a fim de demonstrar, por critérios científicos e objetivos, que possui características típicas de pessoas pardas.

Deferi
parcialmente, o pedido liminar,
através da decisão adunada ao id.
10956789
,
para autorizar o agravante
a prosseguir no certame, concorrendo nas vagas destinadas a negros e pardos.

Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo (id. 11364592), requerendo reconsideração da r. decisão que deferiu parcialmente a liminar, afirmando, em suma, que a decisão da Comissão de Heteroidentificação encontra-se suficientemente fundamentada.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas nos ids. 11448629 e 11448629, pugnando pelo desprovimento recursal.

Regularmente intimada
o agravado
apresentou contrarrazões
ao agravo interno
junto ao id.
12187797
.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 19 de fevereiro de 2025.

DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017689-36.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ALEX RIBEIRO CORREIA LIMA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, FUNDACAO GETULIO VARGAS

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
ALEX RIBEIRO CORREIA LIMA
contra decisão proferida no id. 47066444, pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da “ação ordinária” nº 5038843-38.2024.8.08.0024, indeferiu a medida liminar requerida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS.

Pelas razões recursais id. 10875563, aduz o Agravante, em síntese, que as decisões de inaptidão do candidato são genéricas e carecem de motivação, inexistindo no edital previsão de quais seriam as características fenotípicas avaliadas.

Alega já ter sido aprovado nas etapas de heteroindentificação de outros três concursos públicos, possuindo Laudo Antropológico (Id. 50899697) e Laudo Dermatológico (Id. 50899698), elaborados por profissionais especialistas na matéria, a fim de demonstrar, por critérios científicos e objetivos, que possui características típicas de pessoas pardas.

Deferi
parcialmente, o pedido liminar,
através da decisão adunada ao id.
10956789
,
para autorizar o agravante
a prosseguir no certame, concorrendo nas vagas destinadas a negros e pardos.

Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo (id. 11364592), requerendo reconsideração da r. decisão que deferiu parcialmente a liminar, afirmando, em suma, que a decisão da Comissão de Heteroidentificação encontra-se suficientemente fundamentada.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas nos ids. 11448629 e 11448629, pugnando pelo desprovimento recursal.

Regularmente intimada
o agravado
apresentou contrarrazões
ao agravo interno
junto ao id.
12187797
.

Pois bem.

Na espécie, exsurge dos autos que o ora Agravante se inscreveu para participar do concurso público para provimento do cargo de Auditor de Controle Externo – Tecnologia da Informação, no concurso do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, nos termos do edital de abertura, tendo concorrido pelas vagas reservadas a candidatos negros, conforme autodeclaração apresentada no ato de inscrição.

Assevera ter logrado êxito nas etapas de provas objetivas e discursiva, sendo convocado posteriormente para realização do procedimento de heteroidentificação, a fim de validar sua autodeclaração como sendo uma pessoa parda.

Alega que foi considerado “INAPTO” para concorrer às vagas reservadas aos cotistas raciais, sem que fosse fornecida qualquer explicação acerca das razões pelas quais a comissão alcançou tal conclusão, tendo interposto recurso administrativo, que foi posteriormente indeferido, sob a alegação genérica de que sua aparência não seria compatível com a de uma pessoa negra.

A Lei nº 12.990/2014 instituiu a autodeclaração como método utilizado para identificar os beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Contudo, para evitar fraudes, a mesma norma criou um sistema de controle, baseado em um procedimento de heteroidentificação realizado por uma comissão de verificação, de composição plural.

Ainda sobre a matéria, nos termos da ADC nº 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

Assim, para validar o direito ao acesso à concorrência especial, o critério deve se basear no
fenótipo do candidato
, e não apenas em seu genótipo ou em sua ancestralidade.

No caso em análise, extrai-se do edital de regência do certame (id. 50899686, dos autos de origem), os seguintes critérios para a análise dos candidatos que se inscreverem para as vagas destinadas aos candidatos negros e indígenas:

8.7. Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados em todas as etapas do certame (Prova Objetiva, Discursiva e Avaliação de Títulos), serão convocados por meio de Edital de convocação, que estará disponível no endereço https://conhecimento.fgv.br/concursos/tcees22 para entrevista presencial, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as),
por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito.

8.8. A entrevista será realizada na cidade de Vitória/ES por uma comissão especial a ser instituída pela FGV para esse fim.

8.9. Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.8.

8.10. O candidato deverá comparecer à entrevista munido do formulário de autodeclaração, conforme Anexo III, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento. As cópias serão retidas pela Comissão. Informações adicionais constarão da convocação para a entrevista.

8.12. A não aprovação na análise documental realizada no caso da condição de indígena ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento dos candidatos à entrevista presencial, acarretará a perda do direito aos quantitativos reservados aos candidatos em tais condições, passando estes a figurar apenas na lista de classificação geral.

Por sua vez, extrai-se do parecer da exarado pela Comissão de Heteroidentificação, em resposta ao recurso administrativo interposto pelo Agravante, acostada ao id. 50899695, os seguintes fundamentos para a sua desclassificação,
verbis
:

“(...) Resposta:

Primando pela finalidade das cotas raciais, reservadas conforme a Lei 12.990 de 9 de junho de 2014, e a sua efetiva utilização por autodeclarados pretos ou pardos com características negroides, nos termos da legislação reservada a essas pessoas em caráter de cumprimento das ações afirmativas, que visa à inclusão das populações pertencentes a grupos discriminados e vitimados pela exclusão, respaldado pela Portaria Normativa nº 4 de 6 de abril de 2018 e Edital de Convocação, que orienta que a verificação e a validação utilizará exclusivamente o critério fenotípico (Art. 9º da Portaria Normativa nº 4). Cabe esclarecer que a avaliação e validação da autodeclaração são observadas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento, não sendo considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos, conforme incisos 1º e 2º do Art. 9º da Portaria Normativa nº 4
. O recurso ora apresentado foi submetido a uma Banca Recursal e esta entendeu, por unanimidade, que o conjunto dos marcadores, ou seja,
a aparência do candidato não é compatível com a de uma pessoa negra, considerando os seguintes aspectos: cor de pele, textura capilar e fisionomia
. (...)”

Perceba-se, outrossim, que as afirmações genéricas da Banca Examinadora, de que o Agravante não atende aos critérios de cor da pele, textura capilar e fisionomia, para ser admitida a participar do concurso concorrendo às vagas reservadas aos negros e pardos, carecem da indispensável fundamentação, que
deve conter análise objetiva e suficientemente detalhada do fenótipo do candidato, e os motivos de sua inaptidão,
de modo a permitir àqueles que, ao sentirem-se prejudicados, possam insurgir-se ao ato administrativo e, inclusive, recorrer ao judiciário para questionar os critérios utilizados.

Como cediço, a intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que está evidenciado nos autos, ante a ausência de motivação idônea da decisão da banca examinadora.

Diante destas circunstâncias, entendo que a decisão recorrida é suscetível de causar ao Agravante dano grave de difícil ou incerta reparação, posto que excluído do concurso em razão de decisão da Banca Examinadora deficientemente fundamentada, trazendo respostas genéricas quanto aos motivos ensejadores da exclusão da candidata da disputa pelas vagas reservadas às cotas raciais, deixando de apontar os critérios objetivamente utilizados.

Nesse diapasão, convém registrar o entendimento sedimentado na jurisprudência deste Egrégio Sodalício,
in litteris:

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE NOVA AVALIAÇÃO FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em ação de obrigação de fazer movida por José Jorge Farias Melo Neto, deferiu tutela de urgência para permitir a continuidade do candidato nas etapas do "Concurso Público para Admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente" e garantir a reserva de vaga, após sua exclusão por decisão da Comissão de Heteroidentificação, a qual considerou que o candidato não preenchia os critérios fenotípicos exigidos para as cotas raciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se o ato da Comissão de Heteroidentificação, que excluiu o candidato por ausência de características fenotípicas para o sistema de cotas, foi devidamente fundamentado; e (ii) se o candidato tem direito a uma nova avaliação com motivação específica e objetiva pela Comissão de Heteroidentificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O controle judicial sobre atos administrativos em concursos públicos limita-se à verificação da legalidade e proporcionalidade, sendo vedada a revisão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.
A decisão de exclusão da Comissão de Heteroidentificação deve ser fundamentada com clareza, de forma a especificar os critérios fenotípicos analisados e a justificar a conclusão de que o candidato não se enquadra nas cotas raciais, conforme a Súmula 684 do STF, que veda veto não motivado em concursos públicos. A motivação genérica e a ausência de registro dos critérios objetivos que embasaram a exclusão do candidato configuram ilegalidade, pois impedem o controle de legalidade e violam os princípios do contraditório e da ampla defesa
. Nos termos da jurisprudência, é necessário que a decisão administrativa de exclusão traga uma análise descritiva dos aspectos fenotípicos considerados, bem como a indicação de consenso ou dissenso entre os avaliadores, para garantir a transparência e a segurança jurídica. O deferimento da tutela de urgência para manter o candidato no certame não representa risco de dano grave ou irreparável ao ente público, uma vez que se limita a preservar o direito do candidato à ampla defesa e ao contraditório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

(TJES - Agravo de Instrumento nº 5006920-66.2024.8.08.0000; Relator: Robson Luiz Albanez; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 04.12.2024)

EMENTA.: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DA CANDIDATA DAS VAGAS DE COTAS RACIAIS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO. DECISÃO ANTECIPATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. As razões deduzidas no recurso não são suficientes para alterar a conclusão do juízo primevo.

2. Do exame dos documentos colacionados aos autos pela autora, ora agravada, evidencia-se que já havia identificação como parda/mestiça perante outros órgãos e instituições anteriormente, além de fotografias com características correspondentes.

3.
Além disso, a decisão administrativa trouxe fundamentação genérica, aplicável a qualquer candidato reprovado, além de ser possível extrair verossimilhança da alegação de quebra de isonomia no tratamento dos candidatos, que se submeteram a avaliadores diferentes, com posturas diversas
.

4. Decisão mantida. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

(TJES - Agravo de Instrumento nº 5010237-09.2023.8.08.0000; Relator: Ewerton Schwab Pinto Junior; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 02.08.2024)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VAGAS RESERVADAS PARA COTISTAS RACIAIS (NEGROS OU PARDOS). EXCLUSÃO DO CANDIDATO POR FENÓTIPO INCOMPATÍVEL. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E INDIVIDUALIZADA. COMISSÃO AVALIADORA SEM INDICAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS QUE AFASTARAM A PRESUNÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO E INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO PADRONIZADO. NECESSIDADE DE REANÁLISE MOTIVADA. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA INCIDENTALMENTE ANTERIORMENTE RATIFICADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente a ação declaratória de nulidade de ato administrativo, proposta em face do Estado do Espírito Santo e do Instituto AOCP, visando à invalidação do ato que considerou candidato inapto para concorrer às vagas destinadas a cotistas raciais no concurso público para o Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 001/2022). O autor foi desclassificado após avaliação fenotípica pela Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência de características físicas associadas a pessoas negras ou pardas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão do candidato das vagas reservadas aos cotistas raciais por meio de procedimento de heteroidentificação foi legítima; (ii) estabelecer se o ato administrativo foi devidamente motivado e fundamentado, em conformidade com os princípios constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
. A exclusão de candidatos de vagas reservadas a cotistas raciais deve ser motivada, com base em análise individualizada de suas características fenotípicas, conforme os princípios da motivação dos atos administrativos (CF/88, art. 93, IX; Lei nº 9.784/99, art. 50, I).

4. A ausência de motivação concreta e específica no ato de exclusão do apelante, assim como a resposta genérica ao recurso administrativo, fere o princípio da transparência e não permite o contraditório e a ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV). 5. A jurisprudência do STF (ADC nº 41/DF) admite o controle da autodeclaração por meio de critérios de heteroidentificação, desde que seja assegurada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.

6. Dada a ausência de fundamentação concreta quanto às características fenotípicas do apelante, a Comissão Avaliadora deve proceder a nova análise, motivadamente, observando os elementos individuais apresentados pelo candidato.

7. Não se pretende interferir nos critérios de heteroidentificação escolhidos pelo Estado e pela banca organizadora do certame e nem desconsiderar o que foi concluído pela Comissão Avaliadora com base nas fotografias e vídeos disponibilizadas pelo candidato, o que contrariaria o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485, mas tão somente aferir a ausência de motivação das manifestações administrativas que declararam o candidato inapto para concorrer as vagas dos cotistas raciais, especialmente diante das fotografias apresentadas nesta demanda que tornam não leviano supor da ampla possibilidade de ser considerado, ao menos, pardo para fins do certame noticiado, o que atrairia a efetividade da norma constante no art. 3º, § 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG, segundo a qual “A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação”.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão autoral, ratificando a tutela provisória concedida no Incidente de Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal nº 5009811-60.2024.8.08.0000.

(TJES - Apelação Cível nº 5014948-82.2023.8.08.0024; Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 31.10.2024)

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
conferir-lhe parcial provimento
, confirmando a liminar outrora deferida, para que o Agravante possa prosseguir no certame, concorrendo nas vagas destinadas a negros e pardos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.