Tribunal: TJES
Processo: 0000638-68.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000638-68.2023.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAYANE LUIZA MENEZES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PROVAS DA POSSE PARA MERCANCIA. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. NATUREZA DAS DROGAS. CRACK E COCAÍNA. ART. 42 LEI 11343/06. IDONEIDADE. 3. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE. INIDONEIDADE. 4. CIRCUNSTÂNCIAS. REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTO INVÁLIDO. 5. CONSEQUÊNCIAS. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. AFASTADA. PENA REAJUSTADA. 6. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE. BIS IN IDEM. APLICAÇÃO EM GRAU MÁXIMO. 7. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que condenou a apelante por infração ao artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa. A defesa requer a desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28 da mesma lei) ou, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta do artigo 33 para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se é cabível a redução da pena-base com fundamento na indevida valoração negativa de circunstâncias judiciais; e (iii) determinar se se aplica a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos (29 pinos de cocaína e 37 pedras de crack), aliadas às circunstâncias da apreensão e à confissão da prática de tráfico pela própria recorrente, inviabilizam a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

A negativação das circunstâncias judiciais relativas aos motivos do crime, às circunstâncias do fato e às consequências extrapenais não encontra respaldo em elementos concretos e específicos do processo, razão pela qual são afastadas, mantendo-se apenas a valoração negativa da culpabilidade, esta baseada na natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Pena-base redimensionada para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

A natureza das drogas (cocaína e crack) já foi considerada na pena-base, não sendo excessiva a quantidade apreendida, o que autoriza a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3).

Pena definitiva fixada em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A posse de quantidade significativa e diversificada de entorpecentes, aliada à confissão espontânea da prática de tráfico, afasta a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de uso pessoal.

A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e específica, não sendo válida a invocação genérica de elementos ínsitos ao tipo penal.

A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicada em grau máximo quando a quantidade de droga não for excessiva e sua natureza já tiver sido considerada na pena-base.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, e §4º; Código Penal, art. 59; CF/1988, art. 5º, LIV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes, j. 01.07.2022; STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 30.09.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.469.740/PR, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN 25.03.2025; TJES, Apelação Criminal nº 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 18.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000638-68.2023.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAYANE LUIZA MENEZES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000638-68.2023.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAYANE LUIZA MENEZES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PROVAS DA POSSE PARA MERCANCIA. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. NATUREZA DAS DROGAS. CRACK E COCAÍNA. ART. 42 LEI 11343/06. IDONEIDADE. 3. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE. INIDONEIDADE. 4. CIRCUNSTÂNCIAS. REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTO INVÁLIDO. 5. CONSEQUÊNCIAS. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. AFASTADA. PENA REAJUSTADA. 6. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE. BIS IN IDEM. APLICAÇÃO EM GRAU MÁXIMO. 7. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que condenou a apelante por infração ao artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa. A defesa requer a desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28 da mesma lei) ou, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta do artigo 33 para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se é cabível a redução da pena-base com fundamento na indevida valoração negativa de circunstâncias judiciais; e (iii) determinar se se aplica a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos (29 pinos de cocaína e 37 pedras de crack), aliadas às circunstâncias da apreensão e à confissão da prática de tráfico pela própria recorrente, inviabilizam a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

A negativação das circunstâncias judiciais relativas aos motivos do crime, às circunstâncias do fato e às consequências extrapenais não encontra respaldo em elementos concretos e específicos do processo, razão pela qual são afastadas, mantendo-se apenas a valoração negativa da culpabilidade, esta baseada na natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Pena-base redimensionada para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

A natureza das drogas (cocaína e crack) já foi considerada na pena-base, não sendo excessiva a quantidade apreendida, o que autoriza a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3).

Pena definitiva fixada em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A posse de quantidade significativa e diversificada de entorpecentes, aliada à confissão espontânea da prática de tráfico, afasta a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de uso pessoal.

A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e específica, não sendo válida a invocação genérica de elementos ínsitos ao tipo penal.

A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicada em grau máximo quando a quantidade de droga não for excessiva e sua natureza já tiver sido considerada na pena-base.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, e §4º; Código Penal, art. 59; CF/1988, art. 5º, LIV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes, j. 01.07.2022; STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 30.09.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.469.740/PR, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN 25.03.2025; TJES, Apelação Criminal nº 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 18.08.2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000638-68.2023.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAYANE LUIZA MENEZES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Rayane Luiza Menezes em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la, pela prática do crime definido no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Narra a inicial que, por volta de 4h26min do dia 26 de fevereiro de 2023, na Rua Agua Marinha, Bairro Santa Mônica, Município de Guarapari, a apelante supostamente trazia consigo 29 pinos de cocaina e 37 pedras de crack, as quais se destinariam ao comércio ilícito, além de R$87,00 em dinheiro, arrecadado com a venda dos entorpecentes.

Ao fim da instrução criminal, foi condenada na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca a desclassificação da conduta para o crime de posse ilegal de entorpecentes para o consumo pessoal ou, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, com a redução da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, bem como, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Márcia Jacobsen pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso.

Relembro que a defesa não nega a propriedade das drogas apreendidas com a ré, postulando, entretanto, a desclassificação da conduta a ela imputada para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Neste particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais da acusada, devem nortear a aferição judicial.

Na espécie, constata-se, inicialmente, que o volume da apreensão contradiz a tese defensiva, na medida em que a apelante tinha em sua posse 29 (vinte e nove) pinos de cocaína e 37 (trinta e sete) pedras de crack, quantidade que obviamente não costuma ser apreendida com meros usuários.

Além disso, consta dos autos que a apelante foi flagrada em situação que caracteriza o tráfico de drogas. Conforme o depoimento dos Policiais Militares Levi Gomes da Silva e Leonardo Dias Mour Mendes, a recorrente acenou para a viatura e afirmou direta e explicitamente que estava realizando a mercancia de substâncias entorpecentes naquele local, entregando as drogas que portava. Aliás, o Militar Levi Gomes da Silva esclareceu que a ré assim procedeu porque temia por sua integridade, confessando a prática criminosa para ser presa e, com isso, ganhar segurança.

Assim, constato que as circunstâncias da prisão e da apreensão não abonam a tese defensiva, de modo que é possível concluir, além de dúvida razoável, pelo fim comercial da droga.

Por outro lado, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação (TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 18/08/2023).

Das provas coligidas aos autos, resta claro que as investigações empreendidas pela Polícia Militar conduziram à identificação e prisão da ora apelante, em flagrante delito, pela prática da infração penal prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo a apreciar os pedidos subsidiários.

Revendo o édito condenatório, observo que a pena-base foi estabelecida em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, mediante a negativação das operadoras relativas à culpabilidade, aos motivos, às circunstâncias do crime e às consequências extrapenais do fato.

A respeito da culpabilidade, anota a sentença que seria “muito grave, vez que trazia consigo grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado.”

No ponto, destaco que, a teor do que prescreve o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso, foram apreendidas 29 (vinte e nove) pinos de cocaína e 37 (trinta e sete) pedras de crack, sendo que, embora a quantidade que não se mostre expressiva, vale notar que ambas as drogas apreendidas são de grande potencial viciante e de altíssimo teor lesivo à saúde humana, o que justifica a exasperação da pena.

Na sequência, os motivos do crime foram ponderados negativamente porque a ré teria sido movida por sentimento de ganância. Neste particular, pontuo que a jurisprudência é firme no sentido de que a busca pelo lucro fácil não pode validamente sustentar a exasperação da pena, na medida em que perfaz uma circunstância elementar do tipo penal (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022). Assim, afasto a negativação.

No tocante às circunstâncias, alinha o édito recorrido que “não são favoráveis, já que a acusada trazia consigo expressiva quantidade e variedade de drogas, sendo 29 (vinte e nove) pinos de cocaína e 37 (trinta e sete) pedras de crack, o que demonstra que a acusada expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade.”

Ocorre, contudo, que o volume da apreensão não foge ao que ordinariamente é arrecadado em prisões em flagrante por tráfico, de modo que não se justifica a valoração negativa, mais uma vez, com base na norma contida no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Desta forma, há que ser neutralizada a valoração negativa da vetorial relacionada às circunstâncias do crime.

Por fim, a operadora atinente às consequências extrapenais da infração foi negativada pelo fato de o crime ser de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade.

Aqui, relembro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que (...) “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022). A própria formulação sentencial, que fala em prejuízo potencial à sociedade, demonstra a inidoneidade do fundamento, por não se apegar a elementos concretos e provados nos autos, que demonstrem a necessidade de um apenamento mais rigoroso.

Ao fim do exame dos motivos empregados para a exasperação da reprimenda, preservo somente a valoração negativa da operadora afeta à culpabilidade e, via de consequência, redimensiono a pena-base, proporcionalmente, para 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA.

Na etapa média, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena.

Passando à fase derradeira da dosagem da pena, a sentença reconhece a incidência da causa de diminuição de pena a que alude o §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena em 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa, quantitativo de redução que se inseria entre 1/5 (um quinto) e 1/4 (um quarto) da pena-base. Ao justificar a redução, registra ter levado em conta a análise os critérios de fixação da pena-base, em especial, a quantidade e natureza dos entorpecentes.

Neste particular, realço que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça compreende que, no silência do legislador a respeito dos parâmetros para a escolha da fração de redução do tráfico privilegiado, o cálculo pode ser orientado pelas circunstâncias previstas no no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, ou seja, a quantidade e a natureza das drogas, desde que não tenham sido empregados na fixação da pena-base (STJ, AgRg no AREsp n. 2.469.740/PR, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN de 25/3/2025).

Desta forma, considerando que a natureza dos entorpecentes serviu de fundamento para a exasperação da pena-base e, não sendo excessiva a quantidade de droga apreendida, merece acolhimento o pleito defensivo, a fim de ser aplicada a redução no grau máximo, de 2/3 (dois terços).

Desta forma, fica a pena fixada, em caráter definitivo, em 2(DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso.

Fixo o regime cumprimento ABERTO para o início do desconto da pena.

Presentes os pressupostos legais, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo juízo da execução.

Preservo os demais termos da sentença.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena imposta à recorrente, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)