Tribunal: TJES
Processo: 0000196-36.2019.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO QUALIFICADO CONTRA IDOSO. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO AO CRIME DE ESTELIONATO QUALIFICADO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e pela defesa da acusada contra sentença que condenou a ré à pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de estelionato qualificado (art. 171, §4º, do Código Penal), e a absolveu da imputação de furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal).

2. O Ministério Público recorre para que a acusada também seja condenada pelo crime de furto qualificado. A defesa postula: (i) a desclassificação do estelionato qualificado para apropriação indébita; (ii) o afastamento da qualificadora do §4º, do art. 171, do CP; (iii) a redução da pena-base para o mínimo legal; e (iv) a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a absolvição da ré pelo crime de furto qualificado deve ser reformada para ensejar sua condenação; e (ii) analisar se os pleitos defensivos referentes à desclassificação do crime, ao afastamento da qualificadora e à dosimetria da pena merecem acolhimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O conjunto probatório demonstra a autoria e materialidade do crime de furto qualificado, sendo suficiente para ensejar a condenação da ré pelo delito previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal.

5. O testemunho indireto prestado em juízo, por reproduzir a versão da vítima falecida e ser prova irrepetível, pode ser utilizado para embasar a condenação, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.

6. O crime de estelionato se caracteriza pela obtenção de vantagem ilícita mediante artifício ou ardil, enquanto a apropriação indébita pressupõe a posse legítima do bem antes da apropriação indevida. A conduta da ré se amolda ao tipo penal do art. 171 do CP, inviabilizando sua desclassificação.

7. A qualificadora do §4º, do art. 171, do CP, deve ser mantida, pois restou comprovado que a vítima era idosa e que a fraude causou relevante impacto financeiro e psicológico.

8. A pena-base do crime de estelionato qualificado deve ser reduzida ao mínimo legal, pois as circunstâncias do crime já foram consideradas na tipificação e não podem ser valoradas negativamente na dosimetria sob pena de “bis in idem”.

9. A confissão da ré, ainda que extrajudicial e posteriormente retratada, foi utilizada na formação do convencimento judicial, sendo cabível a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, conforme entendimento sumulado pelo STJ.

10. No entanto, em razão da aplicação da pena mínima, a redução pela atenuante não pode ser efetivada, diante do óbice previsto na Súmula 231 do STJ.

11. A prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de estelionato qualificado deve ser reconhecida de ofício, pois transcorreram mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, prazo superior ao previsto no art. 109, inciso V, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso ministerial provido para condenar a ré pelo crime de furto qualificado. Recurso defensivo parcialmente provido para reduzir a pena do crime de estelionato qualificado. De ofício, declarada extinta a punibilidade pelo crime de estelionato qualificado, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Tese de julgamento
:

1. O testemunho indireto pode ser considerado para fins condenatórios quando se tratar de prova irrepetível, especialmente nos casos de falecimento da vítima antes da colheita de seu depoimento em juízo.

2. A fraude empregada na obtenção de vantagem ilícita caracteriza o crime de estelionato e impede sua desclassificação para apropriação indébita.

3. A qualificadora do §4º, do art. 171, do CP, se aplica quando demonstrado que a vítima era idosa e sofreu prejuízo relevante.

4. A aplicação da atenuante da confissão espontânea é obrigatória quando o depoimento do réu é utilizado para embasar a condenação, ainda que tenha ocorrido retratação posterior.

5. A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida de ofício quando transcorrido o prazo legal com base na pena aplicada na sentença condenatória.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 109, V; 155, §4º, II; 171, §4º; 65, III, "d"; 33, §2º, "c". CPP, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 676.342/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28/08/2024; STJ, AgRg no HC n. 879.330/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 01/03/2024; TJES, Apelação Criminal n.º 0003959-81.2010.8.08.0049, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, DJe 15/09/2023; TJMG, Apelação Criminal n.º 1.0713.08.077585-9/001, Rel. Des. Eduardo Brum, 4ª Câmara Criminal, DJe 04/02/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000196-36.2019.8.08.0056

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NILZA HABKE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO QUALIFICADO CONTRA IDOSO. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO AO CRIME DE ESTELIONATO QUALIFICADO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e pela defesa da acusada contra sentença que condenou a ré à pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de estelionato qualificado (art. 171, §4º, do Código Penal), e a absolveu da imputação de furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal).

2. O Ministério Público recorre para que a acusada também seja condenada pelo crime de furto qualificado. A defesa postula: (i) a desclassificação do estelionato qualificado para apropriação indébita; (ii) o afastamento da qualificadora do §4º, do art. 171, do CP; (iii) a redução da pena-base para o mínimo legal; e (iv) a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a absolvição da ré pelo crime de furto qualificado deve ser reformada para ensejar sua condenação; e (ii) analisar se os pleitos defensivos referentes à desclassificação do crime, ao afastamento da qualificadora e à dosimetria da pena merecem acolhimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O conjunto probatório demonstra a autoria e materialidade do crime de furto qualificado, sendo suficiente para ensejar a condenação da ré pelo delito previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal.

5. O testemunho indireto prestado em juízo, por reproduzir a versão da vítima falecida e ser prova irrepetível, pode ser utilizado para embasar a condenação, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.

6. O crime de estelionato se caracteriza pela obtenção de vantagem ilícita mediante artifício ou ardil, enquanto a apropriação indébita pressupõe a posse legítima do bem antes da apropriação indevida. A conduta da ré se amolda ao tipo penal do art. 171 do CP, inviabilizando sua desclassificação.

7. A qualificadora do §4º, do art. 171, do CP, deve ser mantida, pois restou comprovado que a vítima era idosa e que a fraude causou relevante impacto financeiro e psicológico.

8. A pena-base do crime de estelionato qualificado deve ser reduzida ao mínimo legal, pois as circunstâncias do crime já foram consideradas na tipificação e não podem ser valoradas negativamente na dosimetria sob pena de “bis in idem”.

9. A confissão da ré, ainda que extrajudicial e posteriormente retratada, foi utilizada na formação do convencimento judicial, sendo cabível a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, conforme entendimento sumulado pelo STJ.

10. No entanto, em razão da aplicação da pena mínima, a redução pela atenuante não pode ser efetivada, diante do óbice previsto na Súmula 231 do STJ.

11. A prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de estelionato qualificado deve ser reconhecida de ofício, pois transcorreram mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, prazo superior ao previsto no art. 109, inciso V, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso ministerial provido para condenar a ré pelo crime de furto qualificado. Recurso defensivo parcialmente provido para reduzir a pena do crime de estelionato qualificado. De ofício, declarada extinta a punibilidade pelo crime de estelionato qualificado, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Tese de julgamento
:

1. O testemunho indireto pode ser considerado para fins condenatórios quando se tratar de prova irrepetível, especialmente nos casos de falecimento da vítima antes da colheita de seu depoimento em juízo.

2. A fraude empregada na obtenção de vantagem ilícita caracteriza o crime de estelionato e impede sua desclassificação para apropriação indébita.

3. A qualificadora do §4º, do art. 171, do CP, se aplica quando demonstrado que a vítima era idosa e sofreu prejuízo relevante.

4. A aplicação da atenuante da confissão espontânea é obrigatória quando o depoimento do réu é utilizado para embasar a condenação, ainda que tenha ocorrido retratação posterior.

5. A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida de ofício quando transcorrido o prazo legal com base na pena aplicada na sentença condenatória.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 109, V; 155, §4º, II; 171, §4º; 65, III, "d"; 33, §2º, "c". CPP, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 676.342/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28/08/2024; STJ, AgRg no HC n. 879.330/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 01/03/2024; TJES, Apelação Criminal n.º 0003959-81.2010.8.08.0049, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, DJe 15/09/2023; TJMG, Apelação Criminal n.º 1.0713.08.077585-9/001, Rel. Des. Eduardo Brum, 4ª Câmara Criminal, DJe 04/02/2015.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS e DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar a recorrida pelo crime previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, valorado o dia-multa em um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a pena pelo delito previsto no art. 171, §4º, do CP, e, de ofício, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE de Nilza Habke pelo crime de estelionato qualificado, em decorrência da prescrição pela pena em concreto.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela defesa de
NILZA HABKE,
por encontrarem-se inconformados com a r. sentença de fls. 166/171, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Santa Maria de Jetibá/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a ré à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, pela prática do crime capitulado no artigo 171, §4°, do Código Penal, e a absolvendo quanto ao delito insculpido no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal.

O
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou razões recursais que constam do ID 11468950, nas quais postula pela reforma da sentença para que a recorrida seja condenada, também, pelo crime previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal, crime pelo qual restou absolvida na decisão recorrida.

A defesa de
NILZA HABKE BRAUN
, por sua vez, apresentou razões recursais que constam do ID 11468951, nas quais postula: (1) pela desclassificação do delito de estelionato qualificado para o de apropriação indébita; (2) afastamento da qualificadora prevista no §4º, do art. 171, do CP; (3) redução da pena-base para o mínimo legal e, (4) redução da pena pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

As partes apresentaram contrarrazões que constam dos ID’s 11468955 e 11468956, respectivamente, nas quais postulam pelo desprovimento do recurso da parte adversa.

Os autos foram encaminhados à d. Procuradoria de Justiça que lançou o parecer que consta do ID 11622639, opinando pelo desprovimento do recurso defensivo.

Instada novamente a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça lançou novo parecer que consta do ID 11890895, opinando pelo provimento do recurso ministerial.

É o relatório. À Revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela defesa de
NILZA HABKE,
por encontrarem-se inconformados com a r. sentença de fls. 166/171, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Santa Maria de Jetibá/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a ré à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, pela prática do crime capitulado no artigo 171, §4°, do Código Penal, e a absolvendo quanto ao delito insculpido no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal.

Consta dos autos que a recorrente/recorrida
NILZA HABKE
teria subtraído a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) de seus pais, bem como teria convencido seu genitor a contrair um empréstimo no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), sob o ardil de que o valor serviria para ela custear auxílio a seu irmão que estava acometido de problemas de saúde, sendo que a acusada gastou todo o dinheiro consigo. Consta dos autos que o genitor de Nilza possuía, à época dos fatos, a idade de 74 (setenta e quatro) anos.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] Consta dos autos que em dia ainda desconhecido, mas no fim do ano de 2017, neste município,
a denunciada obteve para si R$ 3.000,00 (três mil reais) em prejuízo de Vandelin Habke, nascido em 08/04/1942, induzindo-o a erro por meio ardil
, conforme Termo de Declarações de fls. 18 e Contrato de Financiamento de fls. 39/40v. Consta ainda dos inclusos autos que no dia 07 de janeiro de 2018, por volta das 22h, na residência das vítimas, localizada em Alto Santa Maria, zona rural deste município,
a denunciada subtraiu para si a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), pertencentes a Laura Braun Habke, nascida em 21/09/1943 e Vandelin Habke, nascido em 08/04/1942, utilizando-se da confiança que detinha das vítimas por ser sua filha,
conforme Boletim Unificado n. 35873956.

Segundo se apurou,
a denunciada é filha das vítimas, os quais sendo que os últimos já atingiram a senilidade e necessitam de auxílio de alguns de seus filhos para promover atividades que demandam maiores esforços
. Neste contexto, no final do ano de 2017,
a denunciada procurou seu pai, Vandelin Habke, solicitando que este realizasse um empréstimo em seu próprio nome para que então a denunciada pudesse gastar tais valores em favor de seu irmão Valdemar Habke, deficiente mental, também filho das vítimas, vez que desejava cuidar dele, prometendo em breve restituí-lo dos valores levantados
.
Comovido com a intenção de sua filha em auxiliar seu próprio irmão, Vandelin se dirigiu juntamente com a denunciada a uma instituição financeira e realizou o empréstimo da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), vinculando as futuras parcelas ao benefício que recebe junto ao Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, comprometendo assim seu sustento e de sua esposa. Ocorre que a denunciada jamais verteu esses valores em favor de seu irmão Valdemar Habke, como prometera, gastando toda a quantia em seu favor, assim como, nunca pagou qualquer parcela do financiamento ao seu pai, fazendo com que este assumisse integralmente a dívida
.

A audácia da acusada é tanta, que no início do ano de 2018, enquanto Vandelin estava internado na Grande Vitória, NILZA se dirigiu ao hospital por alguns minutos e afirmou que havia levado todo o dinheiro para pagá-lo, entretanto, no caminho acabou esquecendo a quantia do ponto de ônibus.

Em relação aos fatos ocorridos em 07/01/2018, conforme é de cultura pomerana,
as vítimas Laura Braun Habke e Vandelino Habke, genitores da denunciada, mantinham guardados em sua residência, no interior de duas bolsas que ficavam num armário, a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) para que pudessem custear seus próprios funerais. Neste cenário, no dia indicado, enquanto seu genitor se encontrava internado em hospital da Grande Vitória, a denunciada compareceu à residência das vítimas em companhia de uma de suas filhas e seu genro, sob o pretexto de visitar sua mãe, lá passando boa parte do dia. Enquanto esteve no local, NILZA, conhecedora que seus pais poupavam grande quantia, bem como o lugar onde os guardava, aproveitou o momento para subtrair as duas bolsas contendo a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), o que só foi dado falta no dia seguinte, quando os residentes da casa viram que o armário estava aberto
.

Cumpre destacar que
ao ser interrogada pela autoridade policial às fls. 06/07 a acusada admitiu a prática dos fatos, fazendo a única ressalva de que nas bolsas furtadas haveria somente a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais)
, que não poderia mais devolver por já ter gasto todo o dinheiro. [...]”. (Grifos meus).

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo a apreciá-los.

1 - Recurso do

MINISTÉRIO PUBLICO:

O
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou razões recursais que constam do ID 11468950, nas quais postula pela reforma da sentença para que a recorrida seja condenada, também, pelo crime previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal, crime pelo qual restou absolvida na decisão recorrida.

Constou da inicial acusatória, especificamente em relação a esse ponto, que na noite de 07 de janeiro de 2018, a recorrida teria subtraído da residência de seus pais, Srs. Vendelin Braun e Laura Braun Habke, a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), valendo-se, para tanto, da confiança alimentada pelas vítimas, já idosos.

Constou dos depoimentos das vítimas e testemunhas que o dinheiro em questão estaria guardado dentro de duas bolsas que se encontravam em um armário que ficava permanentemente trancado.

A
materialidade
delitiva foi comprovada pelo Boletim Unificado de fls. 06/07.

A
autoria
, por sua vez, foi parcialmente admitida pela recorrida em seu interrogatório prestado perante a autoridade policial, ocasião na qual a apelada afirmou que subtraiu apenas a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Transcrevo trecho do referido depoimento:

“[...] sobre os fatos narrados no BU 35873956, a depoente assume que há mais de um mês, não se recordando a data exata,
foi a residência de sua mãe, LAURA BRAUN HABKE, onde furtou a quantia de R$ 8.200,00 (oito mil e duzentos reais) aproximadamente, de dentro de uma bolsa rosa que estava em um armário da sala
; Que não precisou arrombar o armário, pois as portas não estavam trancadas; Que a maçaneta do armário não estava quebrada; Que sabe que a bolsa e o dinheiro pertenciam a sua mãe, tendo pegado para si a bolsa com a referida quantia sem a autorização ou conhecimento dela de outras pessoas; Que pegou a bolsa junto com toda a quantia que havia nela, não deixando nada para trás, podendo afirmar que no local não havia R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) como foi dito na ocorrência, apenas a quantia de que já assumiu ter furtado; Que agiu sozinha, ou seja, não teve ajuda de seu filho ou de outra pessoa, esclarecendo que seu filho ficou em casa nesse dia;
que a declarante gastou todo o dinheiro que furtou com dividas pessoais em diversos comércios, pois já estava com o nome sujo; Que não restou nada do dinheiro;
Que realmente fez uma ligação para seu irmão DAVI HABKE, pedindo para ele ir à casa da declarante, onde iria pedir ajuda para furtar dinheiro na casa de sua mãe, entretanto, DAVI acabou não indo se encontrar com a depoente, e esta
também assume ter feito um empréstimo de R$ 3.000,00 (três mil reais) em nome de seu pai, para cuidar de seu irmão que era doente (deficiente), VALDEMAR HABKE, entretanto, ficou com o dinheiro para si e não gastou nada com seu irmão
;. [...]”

Ao ser ouvida em juízo a recorrida negou os fatos imputados.

A vítima
Vandelin Habke
, ao ser ouvida
em juízo
(fls. 128), afirmou que foi sua filha Nilza quem teria subtraído a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) de sua residência:

00:02:40 - que
a acusada é filha do depoente; que a acusada pegou a quantia de 27 mil reais em um guarda roupa e pegou um empréstimo de 3 mil reais
.

00:04:13 - que
três meses antes dos fatos Carlos juntamente com as vítimas haviam contado o dinheiro que se encontrava nas bolsas, dentro do armário
.

00:05:44 -
que foi a acusada que pegou o empréstimo para a vítima, em 15 de dezembro de 2017; que a acusada pegou o dinheiro para gastar sozinho; que o depoente foi com a acusada ao banco para pegar o empréstimo
.

00:11:32 - que o depoente ficou internado 11 dias no hospital São Lucas; que foi neste período que o dinheiro que ficava dentro das bolsas no guarda roupa sumiu.

00:12:04 - que não sabe da história de a acusada ter perdido o dinheiro no ponto de ônibus.

00:17:09 - que esclarece que o dinheiro que a acusada pegou e parcelou em muitos meses quase duplicou; que dos 3 mil que foi retirado a acusada está devendo 2.700 reais ainda, que são a título de juros.

00:22:12 - que foram na casa do depoente sua filha NILZA e o genro (NATAN) e os netos do depoente; que como era de costume, por ser da família, ficaram andando pela casa no dia 07 de janeiro à noite.

O informante
Carlos Habke
, irmão da apelada, declarou perante a
autoridade policial
(fls. 28), que foi convidado por Nilza para subtrair o dinheiro de seus pais. Todavia, quando
ouvido em juízo
(mídia de fls. 130), afirmou que prestou o depoimento da fase inquisitiva sob o efeito de ácool e que não teria dito que Nilza o convidou para executarem, juntos, o delito, retratando-se da versão inicial.

O informante
Nathan
, genro da apelada, também declarou perante a
autoridade policial
(fls. 24/25) que Nilza o teria convidado para executar o furto, no entanto, ao ser ouvido perante a
autoridade judicial
(mídia de fls. 130), também se retratou da versão apresentada, afirmando que não sabia dos fatos.

O informante
David Habke
, quando ouvido perante a autoridade policial (fls. 19), também confirmou que Nilza o havia convidado para subtrair alguma coisa da residência das vítimas.

O informante
Lourival Habke
, irmão da apelada, afirmou tanto na fase inquisitiva quanto na judicial que havia sido Nilza quem subtraiu a quantia de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) de seus pais, mas que não presenciou o fato e nem mesmo ouviu tais comentários de Nilza, tendo tomado conhecimento através de sua mãe, a vítima
Laura Braun Habke
, já falecida, e que não foi ouvida em juízo em decorrência disso.

Lourival acrescentou ainda, em sua oitiva judicial, que no dia do furto, estavam na residência a Sra. Laura, a recorrida Nilza, o filho e a filha desta, o genro da ré e Carlos Habke.

Em que pese se tratar de testemunho indireto, há de ser considerado que seus relatos reproduzem as palavras da própria vítima, que veio a falecer alguns dias depois, tratando-se, portanto, de prova irrepetível, o que afasta inobservância ao art. 155 do CPP, bem como relativiza o entendimento jurisprudencial de não acolher o testemunho indireto.

Nesse contexto, o c. STJ entende que “
excepcionalmente, reconhece-se o testemunho indireto, prestado em Juízo, por policiais que acompanharam as investigações, principalmente os depoimentos, testemunhos e interrogatórios da fase extrajudicial, nas hipóteses de provas não repetíveis, tais como a morte superveniente da vítima ou testemunha, ou, ainda, quando verificado concretamente o temor em comparecer em Juízo
” (AgRg no HC n. 676.342/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024).

No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (UM CONSUMADO E OUTRO TENTADO). MATERIALIDADE PROVADA. INDÍCIOS DE AUTORIA AFERÍVEIS COM BASE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE JUDICIAL E INQUISITORIAL. FALECIMENTO DA VÍTIMA SOBREVIVENTE NO CURSO DA AÇÃO PENAL. PROVA NÃO REPETÍVEL. PRONÚNCIA. NECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Acerca do depoimento indireto (testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony), sua imprestabilidade para pronunciar o acusado é pacífica na jurisprudência deste STJ policial, sem que estes tenham sido confirmados em juízo. (AgRg no REsp n. 2.059.866/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.)

2. No caso, a vítima sobrevivente relatou ao seu próprio pai (testemunha ouvida em juízo) ser o paciente o autor do crime de homicídio consumado e tentado, inexistindo a figura abominável do "testemunho de ouvir dizer" (testemunho prestado com apoio em boatos, sem indicação da fonte).

3. Por outro lado, a vítima sobrevivente, no seu depoimento em sede policial, apontou ser o paciente o autor dos disparos de arma de fogo. Seu depoimento deixou de ser colhido em sede judicial em razão de seu falecimento no curso das investigações, o que tornou a prova irrepetível, o afasta a afronta ao art. 155 do CPP. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 879.330/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024).

Este Colegiado já decidiu da mesma forma em casos semelhantes:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma ser possível a condenação com base em provas produzidas na fase inquisitorial, sem que isso represente afronta ao artigo 155, do Código de Processo Penal, como na hipótese de prova irrepetível, situação que ocorre no caso de superveniência da morte da vítima” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0003959-81.2010.8.08.0049; REL. DES. EDER PONTES DA SILVA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 15/Sep/2023).

“Considerando a impossibilidade de se repetir o elemento de prova colhido em sede inquisitorial, dado o óbito da vítima no curso da ação penal, as declarações prestadas pela vítima adquirem a natureza de prova irrepetível, o que autoriza a sua consideração para fins de formação do convencimento do julgador, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0006888-52.2020.8.08.0012; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 01/Apr/2024).

Dessa forma, pela leitura dos depoimentos referenciados, depreende-se que o conjunto dos elementos de prova colhidos nos autos apontam para autoria da recorrida em relação ao crime de furto qualificado, sendo necessária reforma da sentença, nesta parte, para condená-la.

2 - Recurso da defesa de NILZA HABKE BRAUN:

A defesa de
NILZA HABKE BRAUN
, por sua vez, apresentou razões recursais que constam do ID 11468951, nas quais postula: (1) pela desclassificação do delito de estelionato qualificado para o de apropriação indébita; (2) afastamento da qualificadora prevista no §4º, do art. 171, do CP; (3) redução da pena-base para o mínimo legal e, (4) redução da pena pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A autoria e a materialidade do delito de estelionato não são ponto controvertido no presente recurso, eis que a recorrente admitiu ter solicitado ao seu pai que realizasse um empréstimo consignado e que ela ficou com o dinheiro, conforme o depoimento acima citado.

A defesa pretende, primeiramente, a desclassificação do delito de estelionato qualificado para o de apropriação indébita.

Após detida análise, verifica-se que o referido requerimento não comporta provimento.

O tipo penal de estelionato preceitua que é crime “
Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento
”, de modo que a vítima, voluntariamente, entrega o bem.

Diferentemente, na apropriação indébita, o autor se apropria de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção licitamente.

Pelos depoimentos acima referenciados, conclui-se que a recorrente induziu a vítima, seu próprio pai, em erro, já que somente o convenceu a lhe entregar o dinheiro mediante a promessa que usaria referida quantia para custear os cuidados e tratamento de seu irmão que é acometido de transtorno mental.

Dessa forma, verifica-se a presença do ardil, que caracteriza o crime de estelionato, pois demonstra a intenção do agente de enganar a vítima para obter vantagem ilícita, sendo inviável a desclassificação para o delito de apropriação indébita, que ocorre quando alguém se apropria de um bem móvel que não lhe pertence, mas que estava em sua posse ou detenção.

Nesse sentido, “
O crime de apropriação indébita difere do estelionato, pois, no primeiro, o dolo caracterizador do tipo surge após o recebimento lícito da coisa, ao passo que, no segundo, ele é antecedente ao recebimento da coisa, eis que a vítima é induzida, mediante ardil, a entregar o bem desejado
” (TJMG - Apelação Criminal 1.0713.08.077585-9/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/01/2015, publicação da súmula em 04/02/2015)

Na sequência, a defesa postula pelo afastamento da qualificadora prevista no §4º, do art. 171, do CP, norma que prevê a incidência de causa de aumento quando “
o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso
”
.

Colhe-se dos autos que ambas as vítimas possuíam idade avançada, beneficiárias da proteção jurídica especial do Estatuto do Idoso, bem como foi considerável o valor subtraído, de modo que não há suporte jurídico para a tese de afastamento da referida causa de aumento.

Nesse sentido, “
Comprovado que o réu sabia que a vítima era idosa, não há como decotar a causa de aumento da pena prevista no § 4º do artigo 171 do Codex
”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.032909-6/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/05/2023, publicação da súmula em 31/05/2023).

Em relação à dosimetria da pena, a defesa postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A pena-base foi aplicada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, sendo valorada como negativa as circunstâncias do crime, considerando que:
“as circunstâncias que defluem do fato criminoso são desfavoráveis à ré, eis que se aproveitou da boa-fé da vítima, seu próprio pai que, já idoso (74 anos), preocupava-se com o bem-estar de seu filho doente (Valdemar Habke), causando-lhe um prejuízo que, à época da audiência, somavam R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), relativo aos juros”.

Em que pese os referidos argumentos terem sido extraídos de elementos concretos extraídos dos autos, eles repetem elementos inerentes ao tipo penal pelo qual a recorrente foi condenada, consistindo em “
bis in idem
”.

O fato da recorrente se aproveitar da boa-fé da vítima consiste na fraude, ou ardil, empregado pela autora do crime, consistindo em elemento normativo do tipo penal previsto no art. 171, do CP. Nesse contexto, a má-fé consistiu exatamente na promessa de que ela utilizaria o dinheiro para cuidar do irmão doente, promessa sem a qual o crime nem mesmo se concretizaria.

O fato de a vítima ser idosa foi responsável pela tipificação na modalidade qualificada do crime de estelionato, e o considerável valor do prejuízo foi responsável pela modulação da fração de aumento no máximo.

Portanto, concluo que nenhum dos elementos vertidos na sentença diferem de elementos já ínsitos ao tipo penal do art. 171, §4º, do CP.

Por fim, em que pese a recorrente ter se retratado de sua confissão extrajudicial, quando ouvida em juízo, entendo que a confissão inquisitiva teve destacado valor probatório no deslinde da autoria, que foi complexa, diante das numerosas alterações nos depoimentos das outras pessoas ouvidas no processo, sendo cabível o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea consoante o entendimento da Súmula de n.º 545, do c. STJ: “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
”.

No mesmo sentido, “
A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, ‘pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial,
ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo
" (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). A matéria encontra-se sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior
” (STJ - AgRg no HC n. 809.677/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Todavia, em que pese o reconhecimento da confissão, diante da redução da pena para o mínimo legal, será inviável a redução da pena pela circunstância atenuante da confissão diante do óbice previsto na Súmula de n.º 231, do c. STJ.

3 - Dosimetria:

3.1 - Estelionato:

Consoante fundamentação retro, fica estabelecida a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão e multa de 10 (dez) dias-multa.

Ausentes agravantes, reconhecida a atenuante da confissão, todavia, inviável redução da pena aquém do mínimo legal diante do óbice previsto na Súmula de n.º 231, do c. STJ.

Ausentes causas de diminuição. Presente a causa de aumento do §4º, do art. 171, do CP, devendo a pena ser aumentada no dobro,
resultando em uma pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão e multa de 20 (vinte) dias-multa
.

3.2 - Furto qualificado:

A
culpabilidade
extrapola a normalidade prevista no tipo penal considerando o elevado valor subtraído - R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais)
; os antecedentes são imaculados; inexistem elementos nos autos relativos à
personalidade
e a
conduta social
; o
motivo
do crime, segundo a confissão extrajudicial da acusada, foi o de pagar dívidas e limpar seu nome que estava sujo na praça, não cabendo, neste ponto, valoração negativa;
as
circunstâncias do crime
são desfavoráveis, considerando a idade das vítimas e a destinação que elas pretendiam dar ao valor guardado para seu futuro funeral, visando não onerar onerando, desta forma, os filhos e os demais familiares; as
consequências extrapenais
também são desfavoráveis, considerando o abalo psicológico das vítimas e dos membros da família, devendo ser ressaltado que as vítimas possuíam saúde precária e a genitora da acusada faleceu no curso do processo
.

A pena em abstrato para o tipo penal de furto qualificado varia entre 02 (dois) a 08 (oito) anos, aplicarei, no caso, a fração de 1/8 (um oitavo) sobre este intervalo para cada uma das circunstâncias negativadas, de modo que
estabeleço a pena-base em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, e multa de 25 (vinte e cinco) dias-multa
.

Ausentes agravantes, presente a atenuante da confissão, de modo que reduzo a pena-base na fração de 1/6 (um sexto), resultando em uma
pena definitiva de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e
pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa
, à míngua de causas de diminuição ou aumento.

4 - Prescrição:

Considerando que o Ministério público não recorreu em relação à condenação pelo crime de estelionato, considera-se transitada em julgado a pena para a acusação, relativamente a este crime.

A nova pena aplicada neste Acórdão, em relação ao crime de estelionato, é de 02 (dois) anos de reclusão, sendo que ela prescreve no prazo de 04 (quatro) anos, consoante disposto no inc. V, do art. 109, do CP.

O recebimento da denúncia se deu na data de 22/02/2019, sendo que a publicação da sentença penal condenatória se deu em 14/06/2024, intervalo superior a 05 (cinco) anos, pelo que se conclui pelo transcurso do prazo prescricional pela pena em concreto, fulminando, desta forma, a pretensão punitiva estatal em relação ao delito em questão.

5 - Demais provimentos:

Fixo regime aberto
para cumprimento de pena, consoante o disposto na regra geral prevista no art. 33, §2º, “c”, do CP.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, a serem estabelecidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Concedo o direito da acusada responder ao processo em liberdade.

Mantidas todas as outras determinações contidas na sentença recorrida que não conflitem com este Acórdão.

6 - Dispositivo:

Ante ao exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS e DOU PROVIMENTO

ao recurso ministerial
para condenar a recorrida pelo crime previsto no art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, valorado o dia-multa em um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; bem como
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo
para reduzir a pena pelo delito previsto no art. 171, §4º, do CP, e, de ofício,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de Nilza Habke pelo crime de estelionato qualificado, em decorrência da prescrição pela pena em concreto.

É como voto.