Tribunal: TJES
Processo: 0034488-80.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-12-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. UNIDADE PROFISSIONAL TEMPORÁRIA NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DEFINIDA PELO ART. 4º DA LC Nº 116/2003. PRECEDENTE REPETITIVO DO STJ (TEMA 355). CUSTAS PROCESSUAIS. MUNICÍPIO NÃO ISENTO. LEI ESTADUAL Nº 9.974/2013. ART. 39 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE À AÇÃO ANULATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO CORRIGIDA DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo
Município de Vitória
contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo a competência tributária do Município de São Paulo e anulando o Auto de Infração nº 245/2013 e a CDA nº 4173/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se o ISSQN é devido ao Município de Vitória, onde se localizava o domicílio fiscal, ou ao Município de São Paulo, onde os serviços foram efetivamente prestados; (ii) se o Município é isento do pagamento de custas processuais; (iii) se os honorários advocatícios foram corretamente fixados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 3º da LC nº 116/2003 estabelece a regra geral de que o ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador, sendo que o art. 4º define estabelecimento como o local onde se desenvolve a atividade de prestar serviços, ainda que temporariamente.

O STJ, no julgamento do REsp nº 1.060.210/SC (Tema 355), fixou que o sujeito ativo do ISS é o Município onde os serviços são efetivamente prestados e onde se configura unidade econômica ou profissional.

Nos autos, documentos comprovaram que o apelado residiu em São Paulo e ali prestou integralmente os serviços contratados, configurando unidade profissional no local da execução, o que atrai a competência tributária daquele Município.

Reconhecida a competência de São Paulo, a manutenção da cobrança pelo Município de Vitória configuraria bitributação vedada.

Quanto às custas, a Lei Estadual nº 9.974/2013 não isenta os Municípios, aplicando-se o princípio da sucumbência. O art. 39 da LEF refere-se apenas a execuções fiscais, não se aplicando à ação anulatória.

Os honorários sucumbenciais foram corrigidos de ofício, fixando-se o percentual de 12% sobre o valor do débito anulado (proveito econômico obtido), em conformidade com o art. 85, §§2º e 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com correção de ofício da base de cálculo dos honorários advocatícios.

Tese de julgamento
:

O ISSQN deve ser recolhido ao Município onde os serviços são efetivamente prestados e onde se configure unidade econômica ou profissional, ainda que temporária.

O Município não é isento do pagamento de custas processuais em ações anulatórias.

O art. 39 da LEF aplica-se exclusivamente às execuções fiscais, não alcançando ações anulatórias de débito fiscal.

Os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor econômico do débito anulado (proveito econômico), e podem ser ajustados de ofício pelo Tribunal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034488-80.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: WEBER ABREU DE MIRANDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. UNIDADE PROFISSIONAL TEMPORÁRIA NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DEFINIDA PELO ART. 4º DA LC Nº 116/2003. PRECEDENTE REPETITIVO DO STJ (TEMA 355). CUSTAS PROCESSUAIS. MUNICÍPIO NÃO ISENTO. LEI ESTADUAL Nº 9.974/2013. ART. 39 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE À AÇÃO ANULATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO CORRIGIDA DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo
Município de Vitória
contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo a competência tributária do Município de São Paulo e anulando o Auto de Infração nº 245/2013 e a CDA nº 4173/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se o ISSQN é devido ao Município de Vitória, onde se localizava o domicílio fiscal, ou ao Município de São Paulo, onde os serviços foram efetivamente prestados; (ii) se o Município é isento do pagamento de custas processuais; (iii) se os honorários advocatícios foram corretamente fixados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 3º da LC nº 116/2003 estabelece a regra geral de que o ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador, sendo que o art. 4º define estabelecimento como o local onde se desenvolve a atividade de prestar serviços, ainda que temporariamente.

O STJ, no julgamento do REsp nº 1.060.210/SC (Tema 355), fixou que o sujeito ativo do ISS é o Município onde os serviços são efetivamente prestados e onde se configura unidade econômica ou profissional.

Nos autos, documentos comprovaram que o apelado residiu em São Paulo e ali prestou integralmente os serviços contratados, configurando unidade profissional no local da execução, o que atrai a competência tributária daquele Município.

Reconhecida a competência de São Paulo, a manutenção da cobrança pelo Município de Vitória configuraria bitributação vedada.

Quanto às custas, a Lei Estadual nº 9.974/2013 não isenta os Municípios, aplicando-se o princípio da sucumbência. O art. 39 da LEF refere-se apenas a execuções fiscais, não se aplicando à ação anulatória.

Os honorários sucumbenciais foram corrigidos de ofício, fixando-se o percentual de 12% sobre o valor do débito anulado (proveito econômico obtido), em conformidade com o art. 85, §§2º e 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com correção de ofício da base de cálculo dos honorários advocatícios.

Tese de julgamento
:

O ISSQN deve ser recolhido ao Município onde os serviços são efetivamente prestados e onde se configure unidade econômica ou profissional, ainda que temporária.

O Município não é isento do pagamento de custas processuais em ações anulatórias.

O art. 39 da LEF aplica-se exclusivamente às execuções fiscais, não alcançando ações anulatórias de débito fiscal.

Os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor econômico do débito anulado (proveito econômico), e podem ser ajustados de ofício pelo Tribunal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0034488-80.2018.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELAD
O
:
WEBER ABREU DE MIRANDA

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada pelo apelado

Em suas contrarrazões, o apelado sustenta a existência de irregularidade formal no apelo, na medida em que supostamente carece de fundamentação, não atacando especificamente os argumentos trabalhados na sentença condenatória e apenas repetindo os fatos já narrados na defesa.

Sem razão, contudo, o apelado, pois as razões recursais (fls.365/374), embora se concentrem em reproduzir argumentos fáticos já trabalhados anteriormente, também impugnam os pontos apresentados em sentença e permitem aferir plenamente a intenção do recorrente.

Desta feita, como é possível extrair a intenção de reforma por parte do apelante, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, entendo que o recurso não apresenta irregularidade formal. Nesse sentido, impende destacar que
“a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes
” (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020).

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

VOTO

Mérito

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra sentença de fls.360/364, por meio da qual o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em “Ação Anulatória de Débito Fiscal” ajuizada por
WEBER ABREU DE MIRANDA
, julgou procedente o pedido inicial para, reconhecendo a competência tributária do Município de São Paulo, anular o Auto de Infração nº245/2013 e, consequentemente, a CDA nº4173/2015.

Em suas razões recursais (fls.365/374), o apelante sustenta, em síntese, que:
I)
é competente

para a cobrança do tributo, com base na regra geral de que o imposto é devido no local do estabelecimento prestador;
II)
os fatos geradores ocorreram enquanto a empresa estava ativa;
III)
incabível sua condenação ao pagamento de custas, por força do art. 39 da Lei de Execuções Fiscais.

Contrarrazões de fls.377/404, suscitando preliminar de ausência de dialeticidade e, no mérito, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à apreciação das teses recursais aduzidas.

Na origem, o autor, ora apelado, ajuizou a presente Ação Anulatória objetivando a anulação do Auto de Infração nº245/2013 e da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 4173/2015, que embasam a Execução Fiscal nº5000496-48.2015.8.08.0024. Para tanto, sustentou, em síntese: a) a nulidade do auto de infração, por ter sido lavrado contra pessoa jurídica (WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA - EPP) já extinta à época da autuação; b) a ilegalidade do redirecionamento da execução contra sua pessoa física; c) a incompetência do
M
UNICÍPIO DE VITÓRIA
para a cobrança do ISSQN, uma vez que os serviços foram prestados por sua pessoa física no Município de São Paulo/SP, onde o imposto foi devidamente recolhido.

O juízo a quo embora tenha afastado as teses de nulidade do auto de infração pela extinção da empresa e de impossibilidade de redirecionamento, julgou procedente a pretensão anulatória por reconhecer a competência tributária do Município de São Paulo para a exação do ISSQN.

Pois bem. Com efeito, a Lei Complementar nº116/2003 estabeleceu a regra geral de que o imposto é devido no local do estabelecimento prestador (art. 3º,
caput
). Contudo, o conceito de "estabelecimento prestador" foi funcionalmente definido pelo seu art. 4º:

Art. 4º - Considera-se estabelecimento prestador o local
onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional
, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Depreende-se que a norma citada é clara ao privilegiar a realidade fática em detrimento da formalidade registral, afastando a necessidade de uma "filial" ou "escritório" formal para caracterizar o local da tributação.

Isso porque referido dispositivo é explícito ao afirmar que a caracterização do "estabelecimento prestador" independe de denominações formais. O legislador privilegiou um critério funcional e fático: o local onde a atividade de prestar serviços é efetivamente desenvolvida, de modo a configurar uma "unidade econômica ou profissional", ainda que de caráter temporário.

A matéria em questão foi ainda objeto de análise pelo c. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp 1.060.210/SC (Tema 355), que fixou a seguinte tese:

[...] a partir da LC 116/03, [o sujeito ativo] é aquele [Município] onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo"

Embora o precedente paradigma verse sobre atividade de
leasing
, sua razão de decidir aplica-se a todas as atividades sujeitas ao ISSQN não excepcionadas pela lei, estabelecendo que, existindo uma unidade econômica ou profissional, ainda que temporária, no município onde o serviço é perfectibilizado, ali deverá ser recolhido o tributo.

No caso dos autos, o apelado logrou êxito em demonstrar que os serviços foram integralmente prestados no município de São Paulo e que ali manteve, durante todo o longo período contratual, uma unidade profissional, como se pode observar, sobretudo, dos seguintes elementos:

-Declaração do Tomador Final do Serviço:
A empresa EDP Energias do Brasil S/A atesta que o apelado, contratado pela Best IT Informática Ltda., prestou serviços de consultoria de informática em suas dependências, na cidade de São Paulo, entre janeiro de 2008 e agosto de 2009 (fls.53/54).

- Declaração de Residência:
O Edifício The Capital Flat declara que o apelado residiu em um de seus apartamentos, no município de São Paulo, no período de 02/07/2007 a 28/01/2009 (fl.81), coincidindo com a maior parte do período da prestação de serviços.

- Decisão do Conselho de Recursos Fiscais:
O próprio Conselho Pleno de Recursos Fiscais do Município de Vitória, em um primeiro momento e por meio de voto vencedor, deu provimento ao recurso do contribuinte, anulando o auto de infração por entender que "
a Recorrente teve a unidade profissional caracterizada no município de São Paulo
" (fls.110/113), reconhecendo a prova dos autos nesse sentido.

Tais documentos, em conjunto, demonstram que a atividade foi desenvolvida exclusivamente em São Paulo, onde o apelado possuía estrutura e base física para a execução do contrato, caracterizando a "unidade profissional" exigida pelo art.4º da Lei Complementar nº116/2003. A mera existência de um domicílio fiscal em Vitória não tem o condão de atrair a competência tributária quando a efetiva prestação de serviço, núcleo do fato gerador, ocorre integralmente em outra localidade onde se configura um estabelecimento prestador, ainda que temporário.

Dessa forma, a manutenção do Auto de Infração nº245/2013 configuraria bitributação, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, uma vez que o imposto foi retido e recolhido no município competente, qual seja, São Paulo.

Por fim, quanto à condenação em custas processuais, também não assiste razão ao apelante. Isso porque
“a Lei Estadual nº 9.974/2013 (Regimento de Custas do Estado do Espírito Santo), não incluiu os Municípios no rol dos entes isentos do pagamento das custas processuais, motivo pelo qual subsiste a sua obrigação de adimplir os encargos sucumbenciais”
(TJ/ES. Apelação Cível n°0036009-02.2014.8.08.0024. Quarta Câmara Cível. Rel.: Des. Manoel Alves Rabelo. Julgamento: 08/04/19. Publicação: 17/04/19).

Outrossim, tem-se que o disposto no art.39 da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº6.830/80) constitui norma específica inaplicável ao presente caso, que se trata de Ação Anulatória. Ademais, ainda que assim não fosse, o parágrafo único do referido dispositivo é expresso ao determinar que,
"se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária”.

No caso, o apelado comprovou o recolhimento das custas processuais prévias (fls. 329). Tendo o
MUNICÍPIO
, portanto, sido a parte vencida na demanda, é sua obrigação ressarcir o autor pelas despesas que este antecipou, em estrita observância ao princípio da sucumbência. A condenação, portanto, foi acertada.

Nada obstante, observo que os honorários advocatícios sucumbenciais foram fixados sobre o valor atualizado da causa, quando o correto seria o proveito econômico obtido (valor atualizado do débito anulado), ante a necessidade de observância da ordem legal de preferência estabelecida no art.85, §2º, do Código de Processo Civil.

Considerando que a
“jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus”
(STJ. AgInt nos EDcl no AREsp 2.055.080/SP. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 23/08/22. DJe: 09/09/22), deve ser corrigida a base de cálculo aplicada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, de ofício, reformo parcialmente a sentença recorrida apenas para fixar em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido os honorários advocatícios sucumbenciais, já levando em consideração a majoração recursal (art.85, §11, CPC) em razão do desprovimento do apelo.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
. De
ofício, reformar parcialmente a sentença recorrida apenas para fixar em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido os honorários advocatícios sucumbenciais, já levando em consideração a majoração recursal (art.85, §11, CPC) em razão do desprovimento do apelo.

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria integralmente.

É como voto, respeitosamente.