Tribunal: TJES
Processo: 0026664-90.2006.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ARRENDAMENTO PORTUÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS. RESPONSABILIDADE POR OBRAS EXECUTADAS POR TERCEIROS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA AUTORIDADE PORTUÁRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. JULGAMENTO REFORMADO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por VPORTS Autoridade Portuária S/A (antiga CODESA), com fundamento no art. 1.022 do CPC, contra acórdão que, em sede de apelação, limitou o termo final das astreintes e perdas e danos à data final de vigência contratual (30/01/2007), mas manteve a responsabilização da embargante pela impossibilidade de cumprimento do contrato de arrendamento do Berço 902 do Terminal de São Torquato. A embargante alega erro de premissa fática, contradição e desconsideração de coisa julgada formada em agravo de instrumento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (I) definir se o acórdão incorreu em erro de premissa fática ao imputar à embargante a responsabilidade por obras que inviabilizaram a execução do contrato; (II) estabelecer se houve desconsideração de coisa julgada acerca da incompetência da Justiça Estadual para julgar a causa; e (III) determinar se é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, com reforma do julgado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado contém erro de premissa fática ao imputar à autoridade portuária a realização de obras que inviabilizaram a execução do contrato, com base em documentos sem força probatória suficiente, ignorando que tais obras foram executadas por terceiros (Cotia Trading S/A e Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A), conforme reconhecido pela própria parte autora em ação anterior.

Não há nos autos prova objetiva de que a embargante tenha realizado, autorizado ou participado das obras de enrocamento que reduziram a manobrabilidade do Berço 902, tampouco há demonstração de omissão culposa que justifique a responsabilização objetiva.

A própria embargada reconheceu judicialmente, em ação anterior, que as obras foram realizadas por terceiros (Pirelli), o que evidencia comportamento contraditório (venire contra factum proprium) e afasta a boa-fé exigida no processo.

A autora não exercia atividades no Berço 902 desde 2005, de modo que não se justifica a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos nem a fixação de astreintes, em razão da inexistência de impedimento atual à atividade econômica.

A alegação de incompetência absoluta da Justiça Estadual, embora rejeitada com base na Teoria do Juízo Aparente, não restou omissa no acórdão embargado, não havendo violação à coisa julgada.

Verificado erro de fato relevante, os embargos de declaração comportam efeito modificativo, nos termos da jurisprudência do STJ, sendo viável a revisão do julgado com base na prova documental já constante dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e julgar improcedente o pedido inicial.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração são cabíveis para correção de premissa fática equivocada quando esta for relevante para o resultado do julgamento.

A ausência de prova da autoria ou participação da autoridade portuária nas obras que inviabilizaram o contrato afasta sua responsabilidade civil.

A atuação contraditória da parte autora, que reconheceu anteriormente a responsabilidade de terceiros, caracteriza venire contra factum proprium e obsta o acolhimento de pretensões fundadas em fato oposto.

A conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pressupõe possibilidade de cumprimento e atualidade do interesse jurídico protegido, o que não se verifica quando a própria autora não exerce atividade no local desde data anterior à propositura da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 109, I; CPC, arts. 1.022, 5º e 927; CC, art. 422; Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1453684/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15/12/2021; TJES, Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0035664-17.2006.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 22.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0026664-90.2006.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA

APELADO: T.A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ARRENDAMENTO PORTUÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS. RESPONSABILIDADE POR OBRAS EXECUTADAS POR TERCEIROS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA AUTORIDADE PORTUÁRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. JULGAMENTO REFORMADO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por VPORTS Autoridade Portuária S/A (antiga CODESA), com fundamento no art. 1.022 do CPC, contra acórdão que, em sede de apelação, limitou o termo final das astreintes e perdas e danos à data final de vigência contratual (30/01/2007), mas manteve a responsabilização da embargante pela impossibilidade de cumprimento do contrato de arrendamento do Berço 902 do Terminal de São Torquato. A embargante alega erro de premissa fática, contradição e desconsideração de coisa julgada formada em agravo de instrumento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (I) definir se o acórdão incorreu em erro de premissa fática ao imputar à embargante a responsabilidade por obras que inviabilizaram a execução do contrato; (II) estabelecer se houve desconsideração de coisa julgada acerca da incompetência da Justiça Estadual para julgar a causa; e (III) determinar se é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, com reforma do julgado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado contém erro de premissa fática ao imputar à autoridade portuária a realização de obras que inviabilizaram a execução do contrato, com base em documentos sem força probatória suficiente, ignorando que tais obras foram executadas por terceiros (Cotia Trading S/A e Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A), conforme reconhecido pela própria parte autora em ação anterior.

Não há nos autos prova objetiva de que a embargante tenha realizado, autorizado ou participado das obras de enrocamento que reduziram a manobrabilidade do Berço 902, tampouco há demonstração de omissão culposa que justifique a responsabilização objetiva.

A própria embargada reconheceu judicialmente, em ação anterior, que as obras foram realizadas por terceiros (Pirelli), o que evidencia comportamento contraditório (venire contra factum proprium) e afasta a boa-fé exigida no processo.

A autora não exercia atividades no Berço 902 desde 2005, de modo que não se justifica a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos nem a fixação de astreintes, em razão da inexistência de impedimento atual à atividade econômica.

A alegação de incompetência absoluta da Justiça Estadual, embora rejeitada com base na Teoria do Juízo Aparente, não restou omissa no acórdão embargado, não havendo violação à coisa julgada.

Verificado erro de fato relevante, os embargos de declaração comportam efeito modificativo, nos termos da jurisprudência do STJ, sendo viável a revisão do julgado com base na prova documental já constante dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e julgar improcedente o pedido inicial.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração são cabíveis para correção de premissa fática equivocada quando esta for relevante para o resultado do julgamento.

A ausência de prova da autoria ou participação da autoridade portuária nas obras que inviabilizaram o contrato afasta sua responsabilidade civil.

A atuação contraditória da parte autora, que reconheceu anteriormente a responsabilidade de terceiros, caracteriza venire contra factum proprium e obsta o acolhimento de pretensões fundadas em fato oposto.

A conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pressupõe possibilidade de cumprimento e atualidade do interesse jurídico protegido, o que não se verifica quando a própria autora não exerce atividade no local desde data anterior à propositura da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 109, I; CPC, arts. 1.022, 5º e 927; CC, art. 422; Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1453684/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15/12/2021; TJES, Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0035664-17.2006.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 22.04.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Desembargador substituto Carlos Magno Moulin Lima, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/05/2025

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Determino que seja feito o pregão deste processo, pautado sob o número 28, e do processo pautado sob o número 27 da pauta de julgamento de hoje.

(É feito o pregão.)

Compõem o julgamento: o Relator, o Desembargador Aldary Nunes Júnior e o Desembargador Carlos Magno Moulin Lima.

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Eminente Presidente, faço uma observação: a senhora falou pra mim, e eu li há pouco o voto que será proferido no 27, do qual participei da sustentação oral feita pelo doutor Marcelo Abelha. É só uma questão para evitar problema. O entendimento que Sua Excelência lança no voto, é até um entendimento do qual comungo. Faço uma pergunta e até troquei opinião com os advogados das partes. O processo pautado sob o número 28 que o Relator julgará agora é embargo de declaração. Eu não compondo mais a Câmara, eu estou vinculado a esse processo? Eu não quero macular o julgamento com uma presença indevida, porque o nosso Regimento diz que em embargos de declaração a composição será do dia do julgamento.

Entendo perfeitamente que eu, em determinado momento, quando integrava a Câmara, eu fiz uma questão de ordem que entendia que os processos deveriam ser julgados simultaneamente. Mas, como houve essa situação de cessar a convocação, estou com essa dúvida e não quero macular o julgamento com uma nulidade. Saber se nesse processo de embargo de declaração, se eu não sendo mais membro da Câmara, se eu integro esse julgamento. Essa é a dúvida que eu tenho.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

A questão de ordem que foi acolhida foi para que fizéssemos o julgamento simultâneo, não houve ordem de reunião, mas de simultaneidade, por entender que havia alguma prejudicialidade, porque um é a própria fixação das astreintes, o outro é a execução das astreintes. O Desembargador Aldary tem razão quando ele põe a dúvida dele, porque ele está vinculado, assistiu a sustentação em um deles. Nós reconhecemos a necessidade de julgar em conjunto.

Ouço o Relator quanto à composição da Câmara para o julgamento. Vamos deliberar se o Desembargador Aldary participa ou não. No 27, não temos dúvida. No 28, colocamos em apreciação.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eminente Presidente, na verdade, são dois processos distintos: um a gente poderia chamar do processo principal, o outro é uma execução provisória de sentença, pelo menos assim foi designada. Parece-me que os processos em que pese a correlação entre eles, mas são totalmente autônomos.

No 27, estaremos a julgar uma apelação e nesse o próprio Desembargador Aldary não tem dúvida, e me parece que também não há dúvida, não só minha, quanto dos demais, também a respeito. Agora relativamente aos embargos de declaração, como é um recurso que se quer cabe sustentação, e portanto não houve sustentação em relação a ele, houve apenas uma discussão a respeito da reunião ou não dos processos, parece-me, em princípio, que realmente, tendo em vista a cessação da designação do Desembargador Aldary, haveria de ser observado que está no Regimento, no sentido de que seria a composição do momento do julgamento. Então, é como penso.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

O Desembargador Carlos Magno seria o próximo votante, como se manifesta?

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Eminente Presidente, acredito que a posição do eminente Relator seja a mais adequada. Mas, há a questão também da prejudicialidade, até porque a questão de ordem foi suscitada pelo eminente Desembargador Aldary, naquele momento pretérito. Então, se se reconhece a existência de prejudicialidade, talvez seja o caso de vinculação. Mas, se observarmos a regra regimental, a partir do momento em que cessa a designação do eminente Desembargador Aldary, não haveria mais vinculação aos embargos de declaração.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Pois não. Eu me manifesto também no sentido que o Desembargador Arthur coloca. Embargos de declaração é a composição da Câmara no dia do julgamento. Seria então o Desembargador Arthur, o Desembargador Carlos Magno e eu. No 27, que teve sustentação oral, o Desembargador Aldary integra a Câmara e eu, não. Acho que essa é a melhor posição.

O Desembargador Luiz Guilherme Risso está de acordo?

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO:-

Eminente Presidente, estou de acordo.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, é a decisão da Câmara. No 27, o Desembargador Aldary está vinculado em razão da sustentação oral. No 28, embargos de declaração, votação é com a composição do dia do julgamento: Desembargador Arthur, Desembargador Carlos Magno e eu.

Concedo a palavra ao Desembargador Arthur.

*

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por VPorts Autoridade Portuária S/A (nova razão social de Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA) em face do Acórdão inserido no id 7671146, no qual a egrégia Quarta Câmara Cível, por maioria de votos, deu parcial provimento ao apelo interposto pela ora Embargante.

Nas razões de seu recurso (id 7914737) o Embargante aduz que há uma série de vícios no Acórdão recorrido, vícios estes que, defende, devem ser sanados no julgamento dos presentes Embargos de Declaração.

Contrarrazões no id 8383746 pelo desprovimento do recurso.

O feito havia sido incluído em pauta de julgamento mas, depois, fora retirado para exame de questões suscitadas pelas partes.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Questão de Ordem - Suscitada pela T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda

Eminentes Pares, o feito já estava pautado para julgamento quando a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda, na petição inserida no id 12839393 suscitou questão de ordem (devidamente respondida pela Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA - atual Vports Autoridade Portuária S/A - no id 12851561) segundo a qual o Desembargador convocado Carlos Magno Moulin não poderia compor o quórum de votação neste processo, já que teria participado, em substituição ao eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, do julgamento da Apelação interposta nestes autos.

No meu entendimento, com a devida vênia, não há como acolher a presente questão de ordem, haja vista a inexistência de previsão legal que a ampare e, ainda, pelo fato de que o Dr. Carlos Magno Moulin foi devidamente convocado para exercer a função no órgão jurisdicional cujo titular é o Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, isto é, não há impedimento da pessoa física do convocado participar deste julgamento.

Rejeito, pois, a questão de ordem suscitada pela T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Eminente Presidente, eu havia me manifestado em um momento pretérito em relação a um processo onde exatamente essa questão surgiu. Mas, eu queria apenas registrar que a arguição de impedimento segue um rito específico, seja no Código de Processo Civil, seja em relação ao Regimento Interno do Tribunal de Justiça. E mais ainda. A alegação de impedimento, de certa forma, trata de vínculo objetivo.

O Código de Processo Civil traz uma norma que trata de arguição de impedimento, e essa norma é números clausos; ela é taxativa. De sorte que aquilo que é apontado, neste recurso, e que foi apontado outrora em outro recurso que julgamos, é algo que escapa a previsão normativa do CPC. De sorte que, se der me manifestar em relação à questão de eventual impedimento, a minha posição é de que ele não existe. E mesmo que existisse, demandaria a arguição na forma prevista no Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça. Então, acompanho integralmente o eminente relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Também acompanho integralmente, rejeito a questão de ordem. Até porque, como bem dito pelo Relator, a Câmara, nos julgamentos em embargos de declaração, ela funciona com a sua composição do dia do julgamento, segundo a regra regimental. A alegação que as partes têm de que ele está votando duas vezes no mesmo recurso, não existe o mesmo recurso. O recurso embargos de declaração está iniciando hoje. O juízo natural é a Quarta Câmara com a composição que ela contém hoje.

Rejeito a questão de ordem.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

MÉRITO

Superada a questão de ordem, depreende-se dos autos que VPorts Autoridade Portuária S/A (nova razão social de Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA) opôs Embargos de Declaração em face do Acórdão inserido no id 7671146, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARRENDAMENTO DE ÁREA PORTUÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS NO TERMINAL DE SÃO TORQUATO. AUTORIDADE PORTUÁRIA QUE IMPEDIU A EXECUÇÃO DO CONTRATO AO REALIZAR OBRAS À REVELIA DO ARRENDATÁRIO. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO QUE NÃO IMPEDE A PRODUÇÃO DOS SEUS EFEITOS. ARRENDANTE QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO A PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE IMPÕE A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. TERMO FINAL DA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO, INCLUSIVE AS ASTREINTES, QUE DEVE RESPEITAR A DATA CONTRATADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discussão que envolve o Contrato ASSJUR 015/96, firmado entre a (então) CODESA (Autoridade Portuária) e a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda. Empresa contratada que se obrigou a prestar serviços de movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato. 2. Negócio jurídico firmado entre as partes, bem como os aditivos que prorrogaram sua vigência, envolto de irregularidades, uma vez que estabelecido sem prévia licitação exigida em lei (arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, vigente à época da contratação, e art. 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). 3. Terceiro aditivo contratual que previa a prorrogação de prazo de vigência do contrato por 04 (quatro) anos em desacordo com a autorização da Diretoria Executiva da CODESA, que permitiu a prorrogação de somente 04 (quatro) meses, fato que, inclusive, ensejou a condenação de um dos Diretores da Autoridade Portuária em ação de improbidade proposta na Justiça Federal. 4. Eventuais nulidades que não impedem a produção de efeitos e consequências da contratação, nos termos do enunciado n.º 537, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) e do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações vigente à época (Lei n.º 8.666/93). 5. Autoridade Portuária que reconhece a produção de efeitos válidos do contrato, já que anteriormente havia ajuizado ação de cobrança com pedido de pagamento de cláusula contratual relativa, inclusive, a período posterior ao previsto contratualmente. 6. Provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato. 7. Impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer que deve ser convertida em perdas e danos. 8. Provimento do recurso em relação ao termo final de apuração das perdas e danos e das astreintes, o qual deverá corresponder à data final do contrato prevista na avença. 9. Afastamento da fixação dos honorários, eis que somente deverão ser arbitrados quando liquidado o julgado. 10. Sentença parcialmente reformada. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria de votos. (Id 7672904).

Nas razões de seu recurso (id 7914737) a ora Embargante aduz que o Acórdão recorrido padece dos vícios da obscuridade e contradição e, ainda, que a conclusão adotada por este egrégio Órgão Colegiado partiu de premissa equivocada, vícios os quais passo a enfrentar no presente julgamento.

Segundo a Embargante, há contradição no Acórdão “
sobre o caráter absoluto da competência da Justiça Federal e a incompatibilidade com a Teoria do Juízo Aparente
” (página 03), uma vez que, dentre outros fatores:

“(...) a ‘Teoria do Juízo Aparente’, utilizada para afastar a preliminar de incompetência absoluta do juízo que sentenciou o feito, é incompatível com o caráter absoluto da competência da Justiça Federal.” (Página 04).

Ainda sobre a competência da Justiça Federal, a Embargante sustenta que a respeito do tema já teria operado a coisa julgada, de modo que não poderia ser novamente suscitada e enfrentada nos autos, circunstância que tornaria, inclusive, nulo o Acórdão recorrido.

Com a devida vênia da Embargante, as alegações recursais relativas à competência da Justiça Federal não tratam efetivamente de vício sanável pela via dos Embargos de Declaração, mas, sim, de nítida e manifesta insatisfação com a conclusão do Acórdão, notadamente contrária à pretensão da própria Embargante.

Insta salientar, por oportuno, que no Acórdão recorrido houve enfrentamento expresso do tema, inclusive com referência à própria Justiça Federal, que determinou a remessa dos autos para este egrégio Tribunal de Justiça (TJES); vale lembrar, aliás, que nos termos da Súmula n.º 150 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas autarquias ou empresas públicas.”

Assim, como os Embargos de Declaração não se prestam ao desiderato de rediscutir a causa decidida, não há como acolher as alegações relativas à suposta competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito ora em julgamento.

Em relação às premissas fáticas equivocadas de que teria partido este egrégio Órgão Colegiado, a Embargante aduz que não há nos autos “
documentos que indiquem que as obras na área vizinha ao Berço 902 foram realizadas pela CODESA
” (página 07), bem assim que não existe “
reconhecimento de produção de efeitos válidos do contrato
” (página 12).

A leitura dos temas ora citados nas razões do recurso em julgamento,
data maxima venia
, revela que a Embargante, com base no argumento de “premissa fática equivocada”, pretende, em verdade, apontar o que seria erro do julgado recorrido, pretensão esta inviável de ser obtida na via estreita dos Embargos de Declaração.

Ora, a Embargante simplesmente contesta - de forma muito bem elaborada, inclusive - as conclusões adotadas pela maioria dos votos que resultaram no Acórdão recorrido, com indicações do que seriam erros a partir da sua, Embargante, interpretação a respeito das provas produzidas nos autos.

Salienta-se, no ponto, que não há erro de premissa fática quando a conclusão do Acórdão é contrária àquela buscada pela parte, como se vê
in casu
, haja vista que restou, sim, cabalmente demonstrado nos autos que a Embargante permitiu a realização de obras próximo ao terminal utilizado pela Embargada, que a impediram de exercer sua atividade mercantil - aliás, a própria Embargante afirma a realização da execução destas obras prejudiciais à atividade da Embargada.

É necessário reiterar, por oportuno, que os Embargos de Declaração não são cabíveis para a pretensão de corrigir a injustiça da Decisão, como já concluiu o STJ em diversos julgados, dos quais cito o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TEMA 1075/STJ. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. DEMAIS VÍCIOS APONTADOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida
. 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.933.480/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). (Sem grifo no original).

Também é importante consignar, assim como constou expressamente no Acórdão recorrido, que a Embargante, após a remessa dos autos a este egrégio TJES, contratou novos Patronos e,
data maxima venia
, sob a roupagem de “
matéria de ordem pública
”, lançou - e reitera agora nos presentes aclaratórios - diversos temas que, em verdade, dizem respeito a questões puramente de defesa meritória que deveriam ter sido suscitadas no momento oportuno.

Destarte, porque os alegados vícios citados nas razões recursais, em verdade, são apenas inconformismos da Embargante com o resultado do julgamento, impõe-se, em meu sentir, negar provimento aos presentes Embargos de Declaração.

Do exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:

03/06/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S/A (antiga Companhia Docas do Espírito Santo – CODESA), com fundamento no art. 1.022, do Código de Processo Civil, em face do acórdão proferido nos autos da Apelação Cível n.º 0026664-90.2006.8.08.0024, por meio do qual esta Câmara deu
parcial provimento
ao recurso de apelação da embargante, limitando o termo final de apuração das astreintes e perdas e danos à data final de vigência contratual (30/01/2007).

A embargante sustenta a existência de
contradições internas e premissas fáticas equivocadas
no julgado, apontando erro material que, segundo defende, teria levado à conclusão incorreta quanto à sua responsabilidade pelas obras que inviabilizaram o cumprimento do contrato.

Aduz ainda que o acórdão
desconsiderou a coisa julgada
formada no Agravo de Instrumento n.º 0027708-90.2019.8.08.0024, no qual foi reconhecida a
incompetência absoluta da Justiça Estadual
para processar e julgar demandas envolvendo a CODESA após sua transformação em empresa pública federal, com efeitos expansivos que atingiriam a presente demanda.

Pugna, ao final: i) pela anulação da sentença recorrida e todos os atos processuais posteriores a ela, pelos fundamentos expostos no capítulo 3, determinando que outra seja proferida em seu lugar; ii) alternativamente, caso não se entenda pela anulação da sentença recorrida, que seja suprimido do acórdão embargado qualquer afirmação ou premissa fática de que a Autoridade Portuária tenha executado as obras que motivaram o ajuizamento da demanda; iii) cumulativamente ao pedido “b”, que seja suprimido do acórdão embargado qualquer afirmação ou premissa fática de que a Autoridade Portuária reconhece a validade ou “produção de efeitos válidos do contrato” ASSJUR nº 015/96 após 30/01/2007; iv) com base nos itens (b) e (c) acima, seja acolhido o pleito recursal da ora embargante e, como consequência da correção das premissas fáticas equivocadas, seja reformado o acórdão embargado e julgados improcedentes todos os pedidos formulados pela T.A. Oil nesta demanda.

DA COISA JULGADA FORMADA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0027708-90.2019.8.08.0024

A embargante insiste na tese de incompetência absoluta da Justiça Estadual, sustentando que a transformação da CODESA em empresa pública federal anterior à sentença atrairia a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição da República.

Tal argumento, porém, foi devidamente enfrentado e rejeitado com base na aplicação da
Teoria do Juízo Aparente
, consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Importante destacar que a comunicação da alteração da natureza jurídica da CODESA somente ocorreu após a prolação da sentença, sendo inaplicável a retroatividade de efeitos, sob pena de violação à segurança jurídica e ao princípio da boa-fé processual (CPC, art. 5º).

A alegação de preclusão não socorre à embargante, porquanto a Justiça Federal não reconheceu qualquer nulidade dos atos processuais praticados anteriormente e tampouco houve manifestação do TRF-2 nesse sentido. Logo, inexiste omissão quanto ao ponto.

DO ERRO DE PREMISSA FÁTICA E DA RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS PELAS OBRAS

O acórdão que dá ensejo à presente irresignação recursal foi lavrado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARRENDAMENTO DE ÁREA PORTUÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS NO TERMINAL DE SÃO TORQUATO. AUTORIDADE PORTUÁRIA QUE IMPEDIU A EXECUÇÃO DO CONTRATO AO REALIZAR OBRAS À REVELIA DO ARRENDATÁRIO. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO QUE NÃO IMPEDE A PRODUÇÃO DOS SEUS EFEITOS. ARRENDANTE QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO A PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE IMPÕE A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. TERMO FINAL DA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO, INCLUSIVE AS ASTREINTES, QUE DEVE RESPEITAR A DATA CONTRATADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discussão que envolve o Contrato ASSJUR 015/96, firmado entre a (então) CODESA (Autoridade Portuária) e a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda. Empresa contratada que se obrigou a prestar serviços de movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato. 2. Negócio jurídico firmado entre as partes, bem como os aditivos que prorrogaram sua vigência, envolto de irregularidades, uma vez que estabelecido sem prévia licitação exigida em lei (arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, vigente à época da contratação, e art. 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). 3. Terceiro aditivo contratual que previa a prorrogação de prazo de vigência do contrato por 04 (quatro) anos em desacordo com a autorização da Diretoria Executiva da CODESA, que permitiu a prorrogação de somente 04 (quatro) meses, fato que, inclusive, ensejou a condenação de um dos Diretores da Autoridade Portuária em ação de improbidade proposta na Justiça Federal. 4. Eventuais nulidades que não impedem a produção de efeitos e consequências da contratação, nos termos do enunciado n.º 537, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) e do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações vigente à época (Lei n.º 8.666/93). 5. Autoridade Portuária que reconhece a produção de efeitos válidos do contrato, já que anteriormente havia ajuizado ação de cobrança com pedido de pagamento de cláusula contratual relativa, inclusive, a período posterior ao previsto contratualmente. 6. Provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato. 7. Impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer que deve ser convertida em perdas e danos. 8. Provimento do recurso em relação ao termo final de apuração das perdas e danos e das astreintes, o qual deverá corresponder à data final do contrato prevista na avença. 9. Afastamento da fixação dos honorários, eis que somente deverão ser arbitrados quando liquidado o julgado. 10. Sentença parcialmente reformada. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria de votos.

Rememorando o pleito autoral, vale transcrever os requerimentos formulados pela parte autora, ora agravada, às fls. 22/23. Vejamos:

“Seja julgado procedente o pedido para condenar a ré a cumprir as providências exigidas pela Capitania dos Portos, no Relatório de Exame do Estudo de Manobrabilidade do Terminal da Pirelli, bem como as constantes do Parecer da Praticagem, apresentando à Capitania dos Portos e à Praticagem de Vitória, garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato) e a prorrogar o prazo do contrato operacional firmado com a Autora pelo mesmo período em que durar a paralisação decorrente da interrupção das manobras de navios/embarcações no berço 902”.

Observa-se, portanto, que a autora/apelada externava naquela ocasião duas pretensões: i) cumprimento das providências exigidas pela Capitania dos Portos, garantindo segurança para manobras de embarcações destinadas ao Berço 902 do Terminal de São Torquato, e; ii) prorrogação do prazo do contrato operacional firmado com a apelante, pelo mesmo período da paralisação decorrente da interrupção das manobras no referido Berço 902.

Em relação ao segundo pleito (prorrogação do contrato), observa-se que a sentença proferida pela Justiça Federal (fl. 981) registra que a própria ré naqueles autos, ora embargada, informou que não exercia suas atividades no local desde 2005 (fl. 981-v).

A leitura dos autos permite constatar que não há
prova objetiva e inequívoca
de que as obras que reduziram a manobrabilidade do Berço 902 tenham sido realizadas diretamente pela então CODESA.

O próprio voto condutor do acórdão embargado baseia-se em indícios e ofícios que, embora noticiem a existência da obra,
não são suficientes para concluir, de forma inequívoca, pela responsabilidade direta da autoridade portuária
, ora embargante.

O acórdão menciona documentos que
não têm a força probatória necessária
para sustentar a imputação de culpa à embargante.

Na verdade, conforme se extrai dos autos da
A
ção de
N
unciação de
O
bra
N
ova nº 0014592-72.2005.8.08.0035
, foram as empresas
Cotia Trading S/A
e
Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A
que executaram a obra de enrocamento que gerou a obstrução do canal de manobra. A embargante não figura como executora da obra, tampouco há prova de que tenha concorrido para sua realização.

A
presunção de culpa
da autoridade portuária por suposta omissão não se sustenta, na ausência de elemento que comprove sua ciência e autorização formal para a execução da obra por terceiros. Ademais, a responsabilidade objetiva, nos termos do art. 927 do Código Civil, não se presume em face de ente estatal sem prova do nexo de causalidade e da conduta ilícita.

Há que se considerar, inclusive, que a narrativa contida na AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA anteriormente indicada, assevera que
a apelada tinha pleno conhecimento da impossibilidade de atracar navios de 162m no Berço 902
. Mais que isso, no referido processo consignou na inicial “o inconveniente e astronômico prejuízo causado pelas obras da Pirelli”. Em síntese, na Ação de Nunciação de Obra Nova, ajuizada aproximadamente 09 (nove) meses antes da presente demanda, a ora embargada reconhece categoricamente a responsabilidade da PIRELLI pelas obras que resultaram na impossibilidade de utilização do BERÇO 902.

Há que se considerar, neste ponto que o acórdão destaca, no item 6, a existência de “provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato”.

No entanto, a realidade fática aponta em sentido diametralmente oposto.

A fim de ilustrar e corroborar a fundamentação deste voto, transcrevo trecho da petição inicial contida na AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA (
nº 0014592-72.2005.8.08.0035
)
, protocolizada em 09 de dezembro de 2005, ajuizada pela embargada T. A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA:

“a. O nunciante é arrendatário do parque de armazenamento de combustíveis em São Torquato (TGL) no qual está inserida utilização do Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (conforme contrato em anexo — Doc. 03) localizado nas dependências do terminal de São Torquato no Porto de Vitória-ES, onde exerce sua atividade de compra e distribuição de combustíveis. Em contrapartida, os Nunciados PIRELLI ENERGIA CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A e COTIA TRADING S/A são concessionários do terreno adjacente e proprietários das obras realizadas no referido terreno, como se pode constatar nas fotos e vídeos em Anexo (Doc. 04).

b. No entanto, a construção iniciada, encontra-se na fase de aterro e, não só invade a área de domínio da União, exorbitando da licença de seu alvará para construir área de 7.130 m2 (Doc. 05), como também sobre as águas deita em direção ao Berço 902
e
xtenso enrocamento
(fotos e vídeos em anexo), enrocamento este que passou a IMPEDIR AS MANOBRAS DOS NAVIOS EM SEU BERÇO, ou seja Excelência, o Nunciante ESTÁ IMPEDIDO DE DESENVOLVER SUAS ATIVIDADES COMERCIAIS NO BERÇO 902!!!

c. Não há o que contrariar frente ao exposto, vez que a própria CODESA, ora também Nunciada, declara em Termo de Justificação, prestado em juízo, que “...
a construção de enrocamento nas proximidades do Terminal de Granel Líquido teria promovido redu
ç
ão da área de manobra de embarca
ç
ões
.” (Doc.06)

d. Como se pode compulsar do referido Termo de Justificação, as informações prestadas pela CODESA conduzem a uma única e irrefutável conclusão: a construção do enrocamento projetada em direção ao berço 902 REDUZIU A ÁREA DE MANOBRAS dos navios que ali atracavam INVIABILIZANDO SEU ATRACAMENTO, pois os mesmos não podem mais manobrar para sair daquele terminal situado em Vila Velha face à
REDU
ÇÃO
DAS PRESCRI
ÇÕES
DO BER
Ç
O 902
como consta no documento da CODESA em anexo (Doc.13).

e. Ocorre, Excelência, que os navios que transportam os combustíveis adquiridos pela Nunciante são navios de 162m de comprimento (atendendo as prescrições do berço — Doc. 13) e não há disponibilidade de navios de menor porte para tentar contornar temporariamente o inconveniente e
ASTRONÔMICO PREJUÍZO CAUSADO PELAS OBRAS DA PIRELLI
. Ainda que fosse possível o transporte dos combustíveis com navios menores, seria no mínimo patético a Nunciante ter que arcar com o ônus de encontrar meios para contornar o dano causado pelas obras realizadas pela Pirelli, enquanto o que deveria ocorrer seria o contrário.

f. Como se não bastasse o reconhecimento da própria CODESA, ATESTANDO a redução da área de manobras, a referida autoridade portuária chega ao absurdo de indicar enquanto alternativa que a Nunciante procurasse navios de menor porte, o que inexiste pois o navio que não atracou já se encontra na classe dos menores navios para produtos claros — gasolina e diesel - (conforme documento da Transpetro/Petrobrás — Doc.14). Ao contrário, deveria, isto sim, a CODESA exercer o seu Poder de Polícia, enquanto AUTORIDADE MÁXIMA PORTUÁRIA, a fim de que fosse evitado o mal maior aqui noticiado.

1.1 DO PREJU
Í
ZO CAUSADO PELAS OBRAS DA PIRE
LLI -
ENROCAMENTO
:

g. No dia 5 de novembro do corrente ano, o comandante do navio Norma Viagem 636, avisou a Agência Marítima Petrobrás de que o navio estaria pronto pra atracar e descarregar o combustível no dia 6 de novembro do mesmo ano. Junto a informação fornecida pelo comandante do navio, a Agência Marítima também recebeu da praticagem informação de que havia restrição de manobra para se atracar a embarcação e, que concomitantemente, a CODESA, não havia realizado a programação do navio no porto (Docs. 07 e 09) a contra-senso da informação prestada na página 6 do Termo de Justificação apresentado pela CODESA em juízo (Doc.06).

h. De antemão dessas informações, a agência Marítima entrou em contato com a empresa inspetora Superinspect e informou de que havia a referida restrição de manobra. Tais informações foram repassadas no mesmo dia (05 de novembro) a Sra. Rosana Zazari a qual buscou diversos contatos, durante 4 dias com o navio fundeado na barra, com a Autoridade Portuária (CODESA) e não logrou êxito, pois a mesma, respaldada em recomendação da Capitania dos Portos e da Praticagem, declarou que as manobras no berço 902 estariam suspensas em virtude de falta de condições de segurança para a mesma; fato este que terminou com o retorno, para o Rio de Janeiro, do Navio Norma Viagem 636 sem efetuar a descarga dos combustíveis adquiridos pela Nunciante, conforme consta das informações do Doc 10.

i. Ora, Excelência, patente encontra-se o prejuízo que as Obras da Pirelli estão causando a Nunciante, basta analisar a foto aérea tirada (anexa em tamanho grande)
antes d
a
s constru
ç
ões da Pirelli sem o enrocamento
q
ue im
pede
a manobra dos navios
por reduzir as prescrições de manobra do berço (página 02 do Doc.13) e comparar com as fotos e vídeos atuais, os quais encontram-se em anexo (Doc.04 e 12).

j. Em sua resposta no Termo de Justificação (Doc.06) tenta a CODESA se esquivar da realidade tentando repassar a culpa pelo não atracamento do Navio Norma Viagem 636 para a Capitania dos Portos. Esclareça-se então que conforme Docs. 08 e 11, a Capitania dos Portos considerou adequado — não determinou, como dito pela CODESA na página 07 de seu Termo de Justificação (Doc.06) - a paralisação de manobras, vez que existe “... elevado risco a manobra de embarcação no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato) em razão de redução significativa da área de manobra provocada pela construção de enrocamento nas proximidades daquele Terminal”.

i. Exalta-se que todos os órgãos envolvidos no fato em baila, manifestaram-se pela EFETIVA EXISTÊNCIA DE DANO a Nunciante, porquanto tenha o enrocamento diminuído demasiadamente a área de manobra inviabilizando SIM manobras de embarcações naquele berço devido o. ALTO RISCO de acidentes.

m. A Praticagem, afirma no Doc. 02 que os testes realizados para averiguação da manobrabilidade, qual seja o “Fast Time Simulation”, não são suficientes para averiguar a viabilidade de manobra no estreitamento físico causado pelo enrocamento, porquanto tenha esse tipo de teste o mero condão de dizer se o navio “cabe no local de manobras” sem levar em conta as DINÂMICAS ÓBVIAS do mar, tais como corrente marítima, ventos, deriva e etc, que podem fazer um navio se deslocar muitos metros provocando um acidente. É aí que subsiste o risco das manobras, pois as obras de enrocamento da Pirelli reduziram a área de manobra não deixando “folga” para as possíveis dinâmicas do tempo, que deveriam ter sido avaliadas em um segundo teste que não foi realizado denominado “Real Time Simulation”, o qual comprovaria a inviabilidade ABSOLUTA de manobras no referido berço, como se depreende das informações exaradas no Doc.02.

n. Em suma, Excelência, não há o que ser refutado pela Nunciada, visto que a própria CODESA, a Capitania dos Portos e a Praticagem ATESTAM o dano causado pelas obras de enrocamento ensejando a inviabilidade de manobras no berço 902.

o. A guisa do pensamento, no dia 5 de dezembro do corrente ano, a Nunciante, na pessoa de sua representante legal, Sra. Rosana Zazari, compareceu até o canteiro de Obras da Nunciada, Pirelli, acompanhada de duas testemunhas, o Sr. Estevão Monteiro Vieira e o Sr. Horst Vilmar Fuchs, e realizou o pedido de paralisação das obras, aos Engenheiros Encarregados, atendendo aos procedimentos insculpidos no art. 935 do CPC.”

Portanto, é evidente que a embargante jamais teve responsabilidade pelas obras onde estava sediado o Berço 902; além disso, por ocasião do fato que deu origem à presente demanda (15 de setembro de 2006),
a embargada
tinha plena ciência da impossibilidade de atracar navios de petróleo naquele lugar,
por ato praticado por terceiro que não integra a presente relação processual
, o que por certo indica que estamos diante do que podemos denominar de
venire contra factum proprium
. Nesta situação a pessoa, por determinado lapso temporal, se comporta de determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu comportamento permanecerá inalterado; todavia, modifica o comportamento inicial por outro que pode, inclusive, ser diametralmente oposto, violando a relação de boa-fé e confiança estabelecida outrora.

Segundo MENEZES CORDEIRO “o
venire contra factum proprium
postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o
factum proprium
– é, porém, contrariado pelo segundo. Esta fórmula provoca, à partida, reações afetivas que devem ser evitadas. (...) Há
venire contra factum proprium
, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado ato e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa atuação e, depois, se negue. Estas hipóteses compreendem sub-modalidades. A pessoa que manifeste a intenção de não praticar determinado ato e, depois, o pratique, pode ser condenada, em certas circunstâncias, ainda quando o ato em causa seja permitido, por integrar o conteúdo de um direito subjetivo”. (CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes.
Da boa fé no Direito Civil
. Coimbra: Edições Almedina S.A., Agosto, 2015, pp. 745/747).

ANDERSON SCHREIBER leciona que
há 4 (quatro) elementos (ou pressupostos)
comumente considerados para a existência do
venire contra factum proprium
: a) comportamento inicial (
factum proprium
); b) confiança de outrem na conservação do comportamento inicial; c) comportamento posterior e contraditório; e d) dano ou, no mínimo, potencial de dano pela contradição. (SCHREIBER, Anderson.
A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium
. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 271).

A aplicação deste princípio tem por finalidade realçar a credibilidade e a segurança nas relações jurídicas e sociais, tornando sólidas a coerência e a lealdade nos comportamentos das pessoas envolvidas, evitando que seja prejudicado aquele que empregou tempo e recursos financeiros na materialização de um negócio lastreado na conduta daquele que, posteriormente, voltou-se contra o que outrora parecia imutável.

E nesse sentido se amolda a conduta da autora/embargada, de acordo com o que podemos extrair dos autos. Ciente da impossibilidade de atracar navios no Berço 902, em virtude de obras realizadas por terceiros desde o final do ano de 2005, é favorecida por ato judicial que converte obrigação impossível em perdas e danos e, ainda, mantém astreinte para a mesma finalidade, quando, na realidade, o que se buscava era apenas o cumprimento de providências exigidas pela Capitania dos Portos, garantindo segurança para manobras de embarcações destinadas ao Berço 902 do Terminal de São Torquato.

Vale frisar, em relação ao pedido de prorrogação do prazo do contrato operacional firmado com requerida/embargante pelo mesmo período da paralisação decorrente da interrupção das manobras no referido Berço 902, que a autora/embargada sequer exercia qualquer atividade naquele local desde o ano de 2005 (veja-se sentença já mencionada, proferida pela Justiça Federal), o que por certo impediria a aplicação de sanção cominatória ou até mesmo a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

DO POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO AOS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Ante a configuração dos vícios apontados — erro de premissa fática — impõe-se o
acolhimento dos embargos de declaração com atribuição de efeito modificativo
, para reconhecer a
inexistência de responsabilidade da embargante
pelos danos alegados na inicial, e, por conseguinte,
julgar improcedente o pedido formulado na ação de obrigação de fazer
.

Sobre a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes a embargos de declaração, rememoro que esta Egrégia Quarta Câmara Cível, em data recente, asseverou que os “embargos de declaração são cabíveis para corrigir premissa equivocada quando fundada em erro de fato relevante para o julgamento.” Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E PREMISSA EQUIVOCADA. RECONHECIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pela autora em face de acórdão que desproveu recurso, sob o fundamento de ausência de prova pericial nos autos originários. A embargante sustenta omissão na análise de provas documentais que comprovariam créditos devidos pelo Estado do Espírito Santo em decorrência da prestação de serviços de vigilância, no período de 1993 a 1997, por meio da Secretaria de Educação. Requer a atribuição de efeitos modificativos ao julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de analisar documentos que corroboram o crédito alegado pela embargante; e (ii) definir se a correção da premissa equivocada justifica a concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração, com consequente reforma do julgado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir omissão, obscuridade, contradição ou erro material, bem como para adequar o julgamento quando fundado em premissa equivocada, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O acórdão embargado deixou de examinar documentos essenciais que evidenciam créditos em favor da embargante, caracterizando omissão relevante e erro de premissa.

Dentre os documentos não analisados, destacam-se relatórios elaborados por auditores internos estaduais e pareceres técnicos que reconhecem valores devidos à contratada, bem como comprovantes de empenho e manifestação do próprio embargado quanto à composição entre as partes.

A ampla devolutividade do recurso de apelação permite a revisão da matéria probatória já constante dos autos, dispensando nova produção de provas.

A correção da omissão e do erro de premissa exige a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, para reconhecer parcialmente procedente o pedido inicial, determinando-se a apuração dos valores devidos na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 509, II, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, determinando-se a apuração dos valores remanescentes em fase de liquidação de sentença.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir premissa equivocada quando fundada em erro de fato relevante para o julgamento.

A omissão na análise de documentos essenciais ao deslinde da controvérsia justifica a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.

A ampla devolutividade do recurso de apelação permite a revisão da prova documental existente nos autos, sem necessidade de nova produção probatória.

A apuração do montante devido deve ocorrer na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 509, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 370, 1.013, §2º, 509, II, e 85, §4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no REsp n. 1.693.678/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1453684/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15/12/2021; TJMG, Embargos de Declaração-Cv n. 1.0105.14.019492-6/002, Rel. Des. Yeda Athias, 6ª Câmara Cível, j. 24/01/2023; STJ, EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 2.126.405/GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 22/09/2023.

(TJES,
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELA
ÇÃO CÍVEL nº

0035664-17.2006.8.08.0024;
Relator: Des. Robson Luiz Albanez.
E
mbargante
:
SHOPPING LIMPE CONS ADM SERV GERAIS LTDA;
Embargado
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; Acórdão publicado em 22/04/2025).

Neste mesmo sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ATRIBUIÇÃO EXCEPCIONAL DE EFEITOS INFRINGENTES A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO DE PREMISSA DE JULGAMENTO. USO INDEVIDO DE MARCA. ACÓRDÃO QUE CONTÉM AFIRMAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DO USO DA MARCA NO PERÍODO RECLAMADO NA PETIÇÃO INICIAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
1. É cabível, em casos excepcionais, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para a correção de premissa equivocada sobre a qual tenha se fundado a decisão embargada, que incida em erro de fato a respeito de ponto decisivo para o julgamento da questão. Precedentes.
2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp: 1453684 MG 2019/0047949-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 13/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021).

Portanto, considerando que a própria embargada reconheceu, em demanda anterior, a responsabilidade de terceiros pela construção que resultou na impossibilidade de utilização do BERÇO 902 para atracamento de navios com mais de 160 metros; considerando que não exercia atividades no local dos fatos desde 2005 e, ainda, considerando
a assimetria existente entre o pleito autoral e a conclusão do julgamento
externado em primeiro grau e reformado parcialmente em sede recursal
, merece provimento o presente recurso.

CONCLUSÃO

Pelas razões expendidas,
permissa maxima venia
,

DOU
PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
,
com atribuição de efeito modificativo
, para
reformar o acórdão embargado e, consequentemente, julgar improcedente o pedido inicial
, reconhecendo a ausência de responsabilidade da embargante pelas obras objeto da controvérsia, destacando a distorção entre o pleito autoral e o comando sentencial externado em primeiro grau, reformado parcialmente pelo acórdão embargado.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Determino que os autos sejam enviados com vista ao gabinete da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

jrp*

DATA DA SESSÃO: 01/07/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Rememoro se tratar de
embargos de declaração
, pelos quais insurge-se
V
Ports Autoridade Portuária S/A
(nova razão social da
Companhia Docas do Espírito Santo – CODESA
) contra o acórdão deste Órgão Julgador que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso de
apelação cível
da CODESA a fim de limitar ao dia 30/01/2007 o termo final para a apuração de perdas e danos e astreintes.

Em seu judicioso voto, orientou-se o Relator, eminente
Des. Arthur José Neiva de Almeida
, pelo desprovimento do recurso, por entender que versa sobre mero inconformismo e tentativa da embargante de rediscutir o mérito, diante da existência de provas robustas da responsabilidade da então CODESA.

Após, o eminente
Des. Substituto
Carlos Magno Moulin Lima
inaugurou a divergência ao acolher os presentes aclaratórios e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, julgar
improcedente o pedido inicial por
reconhecer a ausência de responsabilidade da embargante pelas obras objeto da controvérsia.

Dessa forma, o cerne da controvérsia consiste em verificar se, de fato, houve a adoção de
premissa fática equivocada
no julgamento da apelação, tal qual reconhecido no voto divergente, ou, se a pretensão da embargante constitui mera tentativa de rediscutir a matéria julgada, conforme entendera o eminente Relator.

Pois bem. Muito embora a regra seja o caráter meramente integrativo dos embargos de declaração, a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal, admite, em caráter excepcional, a atribuição de
efeitos infringentes
(ou modificativos) a tal espécie recursal quando o julgado se fundamentar em premissa fática equivocada, cuja correção implica, necessariamente, a alteração do resultado do julgamento.

Após reanalisar os presentes autos, entendo que o caso concreto se amolda a essa excepcionalidade, uma vez que a correção do equívoco sobre quem executou a obra não constitui detalhe de pouca relevância para o deslinde da controvérsia, mas sim, no próprio pilar que sustenta a condenação imposta à embargante. Vejamos.

O acórdão embargado partiu do pressuposto de que a Autoridade Portuária (CODESA) realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato, o que contraria, como bem observado no voto divergente, as provas documentais inequívocas constantes dos autos.

Na petição inicial da
a
ção de
n
unciação de
o
bra
n
ova
ajuizada pela própria T.A. Oil (
processo
nº 0014592-72.2005.8.08.0035
), foi reconhecido categoricamente que as obras de enrocamento que geraram a obstrução do canal de manobra do Berço 902 foram executadas pelas pessoas jurídicas
Cotia Trading S/A
e
Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A
(sucessora da Pirelli), o que, salvo melhor juízo, caracteriza confissão judicial que não pode ser ignorada, porquanto desconstitui a premissa fática na qual se assenta a responsabilidade da CODESA no acórdão embargado.

Em razão disso, a conduta da embargada, ao atribuir em uma demanda a responsabilidade da obra a terceiros (Pirelli e Cotia Trading) e, na presente ação, imputá-la à CODESA, configura comportamento contraditório, vedado pelo princípio do
venire contra factum proprium
, que é um corolário da boa-fé objetiva (art. 422, CC), conforme também consignado no voto divergente.

Dessa forma, uma vez desconstituída a premissa de que a embargante foi a executora da obra, desaparece o nexo causal que fundamentou a sua condenação, o que possibilita, como já dito, a excepcional atribuição de efeitos modificativos aos presentes aclaratórios.

Com tais considerações, pedindo vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência
capitaneada pelo eminente
Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima
a fim de
dar provimento aos embargos de declaração
e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos modificativos para, sanando o erro de premissa fática constatado no julgamento, reformar o acórdão embargado para julgar improcedente a pretensão autoral, com a inversão dos ônus da sucumbência.

É como voto
.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Presidente, neste caso, falando-se a respeito de tal premissa, do que me lembro apenas aqui, vagamente na memória, o que a premissa, na qual me baseei, não foi propriamente no sentido de que não teria sido... quem teria feito a obra seria a Codesa, mas, sim, de a obra teria sido efetivada com permissão da Codesa.

Por essa razão, mais para uma melhor análise, eu também peço retornos dos autos, Presidente.

*

rfv
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 15/07/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eminentes Pares, em Sessão pretérita pedi o retorno dos autos em razão da divergência inaugurada pelo eminente Desembargador substituto Carlos Magno Moulin Lima e já acompanhada pela não menos eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

No caso, o Acórdão objeto do presente julgamento restou sintetizada na ementa que novamente peço vênia para citar:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARRENDAMENTO DE ÁREA PORTUÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS NO TERMINAL DE SÃO TORQUATO. AUTORIDADE PORTUÁRIA QUE IMPEDIU A EXECUÇÃO DO CONTRATO AO REALIZAR OBRAS À REVELIA DO ARRENDATÁRIO. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO QUE NÃO IMPEDE A PRODUÇÃO DOS SEUS EFEITOS. ARRENDANTE QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO A PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE IMPÕE A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. TERMO FINAL DA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO, INCLUSIVE AS ASTREINTES, QUE DEVE RESPEITAR A DATA CONTRATADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discussão que envolve o Contrato ASSJUR 015/96, firmado entre a (então) CODESA (Autoridade Portuária) e a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda. Empresa contratada que se obrigou a prestar serviços de movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato. 2. Negócio jurídico firmado entre as partes, bem como os aditivos que prorrogaram sua vigência, envolto de irregularidades, uma vez que estabelecido sem prévia licitação exigida em lei (arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, vigente à época da contratação, e art. 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). 3. Terceiro aditivo contratual que previa a prorrogação de prazo de vigência do contrato por 04 (quatro) anos em desacordo com a autorização da Diretoria Executiva da CODESA, que permitiu a prorrogação de somente 04 (quatro) meses, fato que, inclusive, ensejou a condenação de um dos Diretores da Autoridade Portuária em ação de improbidade proposta na Justiça Federal. 4. Eventuais nulidades que não impedem a produção de efeitos e consequências da contratação, nos termos do enunciado n.º 537, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) e do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações vigente à época (Lei n.º 8.666/93). 5. Autoridade Portuária que reconhece a produção de efeitos válidos do contrato, já que anteriormente havia ajuizado ação de cobrança com pedido de pagamento de cláusula contratual relativa, inclusive, a período posterior ao previsto contratualmente. 6. Provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato. 7. Impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer que deve ser convertida em perdas e danos. 8. Provimento do recurso em relação ao termo final de apuração das perdas e danos e das astreintes, o qual deverá corresponder à data final do contrato prevista na avença. 9. Afastamento da fixação dos honorários, eis que somente deverão ser arbitrados quando liquidado o julgado. 10. Sentença parcialmente reformada. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria de votos. (Id 7672904).

Iniciado o julgamento proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso, notadamente em razão de não vislumbrar os vícios apontados pela Embargante em suas razões recursais; em continuação, o Desembargador Carlos Magno Moulin Lima, como anteriormente mencionado, chegou a conclusão diversa, o que fez com base na seguinte fundamentação:

“Em relação ao segundo pleito (prorrogação do contrato), observa-se que a sentença proferida pela Justiça Federal (fl. 981) registra que a própria ré naqueles autos, ora embargada, informou que não exercia suas atividades no local desde 2005 (fl. 981-v).

A leitura dos autos permite constatar que não há prova objetiva e inequívoca de que as obras que reduziram a manobrabilidade do Berço 902 tenham sido realizadas diretamente pela então CODESA.

Nesse sentido, observa-se que o acórdão embargado baseia-se em indícios e ofícios que, embora noticiem a existência da obra, não são suficientes para concluir, de forma inequívoca, pela responsabilidade direta da autoridade portuária, ora embargante.

O acórdão menciona documentos que, como indica a embargante, não têm a força probatória necessária para sustentar a imputação de culpa.

Na verdade, conforme se extrai dos autos da Ação de Nunciação de Obra Nova nº 0014592-72.2005.8.08.0035, foram as empresas Cotia Trading S/A e Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A que executaram a obra de enrocamento que gerou a obstrução do canal de manobra. A embargante não figura como executora da obra, tampouco há prova de que tenha concorrido para sua realização.

A presunção de culpa da autoridade portuária por suposta omissão, salvo melhor juízo não se sustenta, na ausência de elemento que comprove sua ciência e autorização formal para a execução da obra por terceiros. Ademais, a responsabilidade objetiva, nos termos do art. 927 do Código Civil, não se presume em face de ente estatal sem prova do nexo de causalidade e da conduta ilícita.

(...).

Ante a configuração de premissa fática equivocada, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração com atribuição de efeito modificativo, para reconhecer a inexistência de responsabilidade da embargante pelos danos alegados na inicial, e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido formulado na ação de obrigação de fazer.

(...).

Pelas razões expendidas, permissa maxima venia do entendimento alcançado pelo Eminente Relator, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com atribuição de efeito modificativo, para reformar o acórdão embargado e, consequentemente, julgar improcedente o pedido inicial, reconhecendo a ausência de responsabilidade da embargante pelas obras objeto da controvérsia, destacando a distorção entre o pleito autoral e o comando sentencial externado em primeiro grau, reformado parcialmente pelo acórdão embargado.”

A Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira,
data venia
, também vislumbrou existência de premissa fática equivocada, notadamente com a seguinte exposição de sua convicção:

“Muito embora a regra seja o caráter meramente integrativo dos embargos de declaração, a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal, admite, em caráter excepcional, a atribuição de efeitos infringentes (ou modificativos) a tal espécie recursal quando o julgado se fundamentar em premissa fática equivocada, cuja correção implica, necessariamente, a alteração do resultado do julgamento.

Após reanalisar os presentes autos, entendo que o caso concreto se amolda a essa excepcionalidade, uma vez que a correção do equívoco sobre quem executou a obra não constitui detalhe de pouca relevância para o deslinde da controvérsia, mas sim, no próprio pilar que sustenta a condenação imposta à embargante. Vejamos.

O acórdão embargado partiu do pressuposto de que a Autoridade Portuária (CODESA) realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato, o que contraria, como bem observado no voto divergente, as provas documentais inequívocas constantes dos autos.

Na petição inicial da ação de nunciação de obra nova ajuizada pela própria T.A. Oil (processo nº 0014592-72.2005.8.08.0035), foi reconhecido categoricamente que as obras de enrocamento que geraram a obstrução do canal de manobra do Berço 902 foram executadas pelas pessoas jurídicas Cotia Trading S/A e Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A (sucessora da Pirelli), o que, salvo melhor juízo, caracteriza confissão judicial que não pode ser ignorada, porquanto desconstitui a premissa fática na qual se assenta a responsabilidade da CODESA no acórdão embargado.

Em razão disso, a conduta da embargada, ao atribuir em uma demanda a responsabilidade da obra a terceiros (Pirelli e Cotia Trading) e, na presente ação, imputá-la à CODESA, configura comportamento contraditório, vedado pelo princípio do venire contra factum proprium, que é um corolário da boa-fé objetiva (art. 422, CC), conforme também consignado no voto divergente.”

Pedi o retorno dos autos, conforme consignado no id 14530292, porque não me recordava ter partido da premissa de que fora a CODESA que realizou as obras questionadas pela Embargada, “
mas, sim, de
[que]
a obra teria sido efetivada com permissão da Codesa
”.

E do reexame dos autos vou manter o entendimento inicialmente adotado -
data maxima venia
à divergência - porque, de fato, as manifestações por mim havidas no litígio envolvendo a CODESA e a T. A. Oil e relacionadas a esta causa principal deixam claro que a premissa justificadora da conclusão ao final adotada foi, de fato, que a Autoridade Portuária (CODESA) autorizou a construção de obras que, ao fim e ao cabo, impediram a Embargada de continuar a operar no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato).

Insta salientar, por deveras oportuno, que o § 3º do art. 489 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que a:

“(...) decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”

E é pela conjugação de todos os elementos do Acórdão,
data maxima venia
, que se conclui que, a despeito da equivocada alusão à obras realizadas pela CODESA (mero erro material), que a manutenção da Sentença deveu-se ao fato de que a Embargante, como Autoridade Portuária, autorizou a realização de obras que impediram a Embargada de continuar suas operações.

Destaco que em meu voto mencionei todas as demandas que precederam o presente feito e inclusive a Ação de Nunciação de Obra Nova n.º 0012111-80.2005.4.02.5001 (0014592-72.2005.8.08.0035) proposta em desfavor da Pirelli Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A e da Cotia Trading S/A, bem como a causa de pedir deduzida na petição inicial do processo em julgamento, isto é, a “
via crucis
” (fl. 07) da Embargada junto à CODESA para obter informações sobre a programação de manobras inerentes ao Navio Norma, de modo que:

“Mesmo após inúmeros contatos com a Ré, a autoridade portuária no Espírito Santo, não se pronunciava sobre o assunto, tendo a Autora obtido apenas o documento em anexo, mesmo assim emitindo tão-somente no dia 09/11/2005, pela Capitania dos Portos, do qual constava que ‘foi constatado elevado risco à manobra de embarcação no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), em razão da redução significativa da área de manobra provocada pela construção de enroncamento nas proximidades daquele Terminal’ (...) este Representante da Autoridade Marítima considerou adequado interromper, temporariamente, as manobras de embarcações/navios no Berço 902 do Terminais de Granéis Líquidos até a apresentação, por parte da Autoridade Portuária, de garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal acima mencionado.’).” (Fl. 08).

E a autorização da CODESA resta clara nos documentos que acompanham os autos, conforme já destacado e citado no Acórdão recorrido, além de ter sido, inclusive, por ela confessado, por exemplo, na reunião ocorrida na Capitania dos Portos com a participação das partes e das responsáveis pelas obras questionadas pela Embargada, ocasião em que assim restou consignado:

“A CODESA aprovou e em seguida foram obtidas as outras autorizações de entidades intervenientes.” (Fl. 95).

Além, portanto, da conjugação de todos os elementos do Acórdão revelarem que o motivo da conclusão externada no citado julgado foi a autoriação da CODESA à realização de obras por terceiros, as provas contidas nos autos, reitero, são suficientes o bastante para permitir a manutenção da Sentença - como consignado no julgado recorrido.

Destarte, com a mais respeitosa vênia à divergência, vou manter a conclusão inicialmente adotada mas, para fins de suprimir mero erro material, conferir parcial provimento ao recurso apenas para correção deste vício, de modo a constar no julgado que não foi a CODESA que executou diretamente as obras questionadas pela Embargada, mas, sim, como Autoridade Portuária foi ela que permitiu, que autorizou tal execução e, com isso, causou os prejuízos alegados na petição inicial.

Do exposto, mantenho a conclusão inicialmente adotada mas, para corrigir mero erro material, esclareço que no julgado recorrido, onde consta a CODESA como executora direta das obras questionadas nos autos, deve ser compreendido como tendo sido ela a responsável pela autorização de realização das obras impugnadas pela Embargada.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Na verdade, Presidente, eu não sei, até penso eu, que deveria ser oportunizado antes, ao próprio doutor Carlos Magno e à doutora Eliana se manifestarem sobre essa nova manifestação minha aqui, porque, propriamente, estou discordando da base do raciocínio deles que levou à divergência, que é entender que havia, na verdade, da minha parte, premissa equivocada, e eu estou esclarecendo agora que não houve esse equívoco de premissa.

*

RATIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Presidente, eu posso solicitar o retorno dos autos e analisar essa questão. Agora, eu teria condições até de me manifestar de forma oral também, se Vossa Excelência me permitir.

A análise que eu fiz dos autos, Desembargador Arthur, eu coloco isso no voto de divergência com todo o respeito a Vossa Excelência, é que a meu sentir há uma assimetria em relação ao pleito formulado pela parte autora e à sentença de primeiro grau. Esse é o maior problema, porque aquilo que se pede não é aquilo que se consolida com a sentença. E quando há o julgamento, salvo melhor juízo, essa Câmara dá parcial provimento ao recurso de apelação, modificando parte do julgado. Mas a meu sentir, mesmo assim, permanece entre o pedido e aquilo que a sentença consolida é uma assimetria, porque o pleito é num sentido, a sentença aponta em sentido um pouco distante. E no momento que há o julgamento, a ementa traz no bojo a responsabilidade da CODESA.

A CODESA, pelo que se percebe, inclusive há uma ação de enunciação de obra nova, que foi ajuizada alguns meses antes desta demanda que nós, neste momento, analisamos. Essa ação aponta a responsabilidade da Pirelli e de outra empresa, acho que era Prisma, pela realização da obra. E, na sequência, acho que 06 ou 08 meses depois, T.A. OIL move essa ação contra a CODESA, onde ela pede, especificamente, que a CODESA elabore um plano para que haja a possibilidade de atracamento de navios no berço 902.

Então, assim, com todo respeito, novamente, ao eminente Relator, eu mantenho a posição lançada no voto dos embargos de declaração, por entender que há realmente, talvez, um equívoco na interpretação. Mas, digo mais uma vez, é questão de interpretação, esta que externo neste momento.

Então, é o voto, Presidente, com todo o respeito ao eminente Relator, a quem nutro imenso respeito ao que ele representa nesse egrégio Tribunal de Justiça.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não.

Doutora Eliana gostaria de se manifestar?

*

RATIFICAÇÃO DE VOTO

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, desde o primeiro julgamento da Apelação Cível, a minha posição foi contrária à que restou consagrada com o voto vencedor ou majoritário e ficou com o Desembargador Arthur. Nem me lembro bem se ele já ficou com... Não, não era no primeiro julgamento, inclusive ele ficou sorteado nos embargos de declaração com a saída de um dos colegas aqui, e ele ficou sorteado para ficar relatando esse processo nos embargos, não é isso?

Na apelação cível eu me lembro que o voto trazido pelo Desembargador Arthur tinha sido vencido no julgamento. Essa é a recordação que eu tenho. E, naquele momento, eu já trilhei uma... Mas não foi nos embargos de declaração que Vossa Excelência ficou relator? Eu achei que fosse um segundo embargo...

Presidente, nós divergimos desde a apelação, então eu vou retomar minha linha de raciocínio. Desde a apelação, o voto que proferi no mérito do julgamento daquela apelação foi no sentido de acompanhar o raciocínio do Desembargador Carlos Magno, que não cabia à CODESA autorizar ou não as manobras pretendidas pela parte autora, porque havia uma autoridade portuária que comandava aquela área e havia obras, e não era possível, no berço 902, operar as manobras com os navios que estavam sendo operados pela T.A. OIL.

Desde o início, eu manifestei meu voto no sentido de que não era possível impor esta obrigação à CODESA, que estava obstada pela própria ordem da autoridade portuária. Essa foi minha linha de raciocínio. E lá discutimos, num dos processos, nesses dois processos, as astreintes que foram fixadas e que atingiram cifras milionárias. Chegou-se a 50 milhões de reais de cifra de astreinte, porque a CODESA não permitiu as manobras dos navios naquele berço 902. Manobras que não eram possíveis de ser realizadas, em razão das obras que estavam em andamento ali e das vedações da autoridade portuária.

Então desde aquele primeiro julgamento, eu me coloquei na linha de que não era possível impor à CODESA esta obrigação de fazer, tampouco as astreintes. Naquele primeiro momento, essa tese restou vencida por maioria de votos. Entendeu-se que havia descumprimento de obrigação de fazer e impôs-se à CODESA, o Desembargador Arthur ficou como Relator e fixou, inclusive, os marcos da incidência dessas astreintes.

Agora, em embargos de declaração, por duas vezes nós tivemos discussão sobre esses marcos. Uma das vezes o Desembargador Aldary, aqui em julgamento, apontou uma incoerência entre os marcos constantes do voto nos embargos de declaração na apelação que discutia a execução das astreintes e os marcos que tinham sido definidos no julgamento da primeira apelação.

E com isso nós estamos, eu acho, com sucessivas sessões julgando isso. Eu registrei no meu último voto que em embargos de declaração com efeitos infringentes, eu resisto muito à tese de rejulgar o apelo. Por quê? Já julgamos o apelo, já enfrentamos o mérito. Mas o Desembargador Carlos Magno trouxe, nessa última divergência, o apontamento de que havia um equívoco de premissa, que, sobre ele, eu não havia ainda me debruçado, que é essa assimetria entre o pedido e o que foi entregue. Não é porque eu estou rejulgando o mérito da apelação, é porque vi nisso mais coerência com a tese que eu sempre adotei desde o início, de que à CODESA não se pode impingir uma obrigação, ou até o custo pelo descumprimento de uma obrigação, que ela não podia cumprir naquele momento, que era permitir as manobras de navios naquele berço 902, no qual havia obra em andamento e que a autoridade portuária havia vedado aquelas manobras.

Na Justiça Federal se discutiu isso por longo tempo, inclusive sobre a validade do contrato. Essa empresa e a CODESA tinham um contrato extinto. Houve um aditivo contratual e o aditivo previa meses de aditamento, e aqueles meses viraram anos de aditamento, na Justiça Federal se entendeu que, apesar de nulo o contrato, ele produziu efeitos e deveria ser observado o contrato. Mas a Justiça Federal não se debruçou sobre essa obrigação de fazer ou de não fazer da CODESA.

Então, Presidente, eu não tenho o que reanalisar. Desde o início, eu tenho me colocado na linha de entendimento, que foi a linha vencida no primeiro apelo, e agora vejo a possibilidade de acolher, com os embargos de declaração com efeitos infringentes, esse entendimento, que é o que eu sempre tive, de que à CODESA não se deve impor esta obrigação. Ainda mais que dela decorreu o que nós vimos aí, uma cifra milionária de astreintes, de 50 milhões de reais, inclusive com uma origem absolutamente duvidosa, que tramitou numa vara, com origem absolutamente duvidosa, numa execução provisória, quando não havia ainda sentença confirmatória.

Por tudo isso, Presidente, eu prefiro, pedindo todas as vênias ao Desembargador Arthur, eu prefiro manter a minha posição de acompanhar a divergência. Eu peço todas as desculpas ao Desembargador Arthur, que tenho certeza que tem tido um trabalho imenso com esse processo, já vem uns dois ou três anos... Não é astreinte, mas nós temos uma apelação e temos uma apelação na execução provisória. É lá na execução provisória das astreintes que chegou a 50 milhões de reais, que no dia que iniciou o julgamento aqui, o Desembargador Aldary questionou, falando, não podemos julgar as astreintes antes de julgarmos os embargos de declaração dessa apelação. Não foi isso?

Então, nós temos em paralelo esses dois processos, que são dois processos complexos pelo que eles representam de astreinte de imposição de multa a uma empresa que, no meu modo de entender e do desembargador Carlos Magno, sequer poderia ter essa obrigação às suas custas, porque ela não poderia permitir que navios daquele porte manobrassem naquele berço, quando a autoridade portuária havia vedado aquele tipo de manobra naquele berço, em razão das obras que estavam sendo feitas por outra empresa.

Por toda essa complexidade de tema, eu vou manter o meu acompanhamento pela divergência.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeito. Então, o Desembargador Robson Luiz Albanez pede vista e fica o Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama convocado para compor o quórum para continuidade de julgamento.

*

ts*

SESSÃO: 22/07/2025

SUSPEIÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eu averbo a minha suspeição para atuar neste feito.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 29/07/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

APLICAÇÃO DO ART. 942 DO NCPC

TÉCNICA DE JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes pares, pedi vista dos autos para os fins do art. 942 do CPC, em razão da extensão de julgamento operada pelo resultado não unânime de embargos de declaração em sede de apelação.

Rememoro que os presentes aclaratórios, opostos por
VPorts Autoridade Portuária S/A
(nova denominação da
CODESA
), apontam diversos vícios no v. acórdão recorrido, por meio do qual o seu recurso de apelação foi provido apenas em parte.

O objetivo do recurso sob exame, em suma, é a modificação dos fundamentos e da conclusão do acórdão embargado, a fim de que, com o acolhimento dos embargos, seu apelo seja totalmente provido.

A divergência reside, em síntese, na aferição de premissa fática equivocada no julgado, qual seja, a de que a embargante (
CODESA
) foi a executora da obra que gerou os danos suportados pela embargada (
T.A. OIL
).

Das sessões de julgamento ocorridas até aqui, surgiram dois posicionamentos distintos: um pela existência de mero erro material, sem condão de modificar o julgado (conclusão firmada pelo e. Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida), outro pela constatação de erro de premissa fática, a justificar o acolhimento dos aclaratórios com efeitos infringentes para reformar o acórdão embargado, dar total provimento ao apelo e, com isso, julgar improcedente o pedido autoral. Esta última corrente foi inaugurada pelo e. Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima e encampada pela e. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira.

Pois bem. Rogando vênia aos que pensam de modo diverso, penso que o insigne Relator adotou a solução mais adequada ao litígio.

É certo que os embargos de declaração são efetivamente meio adequado para adequar decisões fundadas em premissa fática equivocada, conforme assentado pela doutrina e jurisprudência, já bem mencionadas pelos eminentes pares.

Entretanto, da leitura das extensas notas taquigráficas relativas ao acórdão embargado, não me restaram dúvidas de que a premissa justificadora da conclusão ao final adotada residiu, efetivamente, no fato de que a
CODESA

autorizou
a realização das obras que, ao final, inviabilizaram a continuidade da operação da embargada no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), e não de que ela as
executou
.

Assim, muito embora conste no v. acórdão, rigorosamente, um único trecho onde se lê “obras
realizadas
pela CODESA”, com todas as vênias ao substancioso voto divergente, entendo tratar-se na realidade de mero erro material pontual, incapaz, ao meu sentir, de prejudicar a racionalidade e a conclusão do julgado.

Pelo exposto e sem mais delongas,
acompanho integralmente a

judiciosa

manifestação

do eminente Relator.

É como voto, respeitosamente.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 05/08/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Trata-se de embargos de declaração opostos por VPorts Autoridade Portuária S/A (antiga CODESA) contra acórdão deste sodalício que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao apelo manejado pela embargante e limitou o termo final para a apuração de perdas e danos e astreintes ao dia 30/01/2007.

Com a devida vênia ao eminente Relator, entendo por bem acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima, na medida em que, de fato, o acórdão embargado partiu de premissa fática equivocada ao imputar à embargante a responsabilidade pela execução das obras que teriam causado a obstrução do canal de manobra do Berço 902.

Ocorre que os autos revelam, de forma inequívoca, que tais obras foram realizadas por terceiros — fato inclusive reconhecido em ação anterior pela própria autora, o que descaracteriza o nexo causal e, por consequência, a responsabilidade da embargante.

Como ressaltado pelo eminente Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima em seu pronunciamento, dos termos da petição inicial da ação de nunciação de obra nova nº 0014592-72.2005.8.08.0035 ajuizada pela embargada, pode-se defluir que
“[...]a embargante jamais teve responsabilidade pelas obras onde estava sediado o Berço 902; além disso, por ocasião do fato que deu origem à presente demanda (15 de setembro de 2006),
a embargada tinha plena ciência da impossibilidade de atracar navios de petróleo naquele lugar, por ato praticado por terceiro que não integra a presente relação processual
[...]”

Assim, a correção dessa premissa fática, essencial à fundamentação da condenação, justifica a excepcional concessão de efeitos infringentes aos presentes embargos.

Conforme bem salientado também pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira ao anuir com a tese divergente,
“[...]o acórdão embargado partiu do pressuposto de que a Autoridade Portuária (CODESA) realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato, o que contraria, [...] as provas documentais inequívocas constantes dos autos[...]”.

Diante disso, renovando vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência para acolher os embargos de declaração e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, reformar o acórdão embargado e julgar improcedente o pedido inicial, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

É como voto.

*

jrp*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0026664-90.2006.8.08.0024

Embargante:

VPORTS Autoridade Portuária S/A (Companhia Docas do Espírito Santo – CODESA)

Embargada:

T.A. OIL Distribuidora de Petróleo Ltda,

Relator:

Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

VISTA

(
Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC
)

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por VPorts Autoridade Portuária S/A (antiga CODESA) contra acórdão deste sodalício que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao apelo manejado pela embargante e limitou o termo final para a apuração de perdas e danos e astreintes ao dia 30/01/2007.

Com a devida vênia ao eminente Relator, entendo por bem acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima, na medida em que, de fato, o acórdão embargado partiu de premissa fática equivocada ao imputar à embargante a responsabilidade pela execução das obras que teriam causado a obstrução do canal de manobra do Berço 902.

Ocorre que os autos revelam, de forma inequívoca, que tais obras foram realizadas por terceiros — fato inclusive reconhecido em ação anterior pela própria autora, o que descaracteriza o nexo causal e, por consequência, a responsabilidade da embargante.

Como ressaltado pelo eminente Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima em seu pronunciamento, dos termos da petição inicial da ação de nunciação de obra nova nº 0014592-72.2005.8.08.0035 ajuizada pela embargada, pode-se defluir que
“[...]a embargante jamais teve responsabilidade pelas obras onde estava sediado o Berço 902; além disso, por ocasião do fato que deu origem à presente demanda (15 de setembro de 2006),
a embargada tinha plena ciência da impossibilidade de atracar navios de petróleo naquele lugar, por ato praticado por terceiro que não integra a presente relação processual
[...]”

Assim, a correção dessa premissa fática, essencial à fundamentação da condenação, justifica a excepcional concessão de efeitos infringentes aos presentes embargos.

Conforme bem salientado também pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira ao anuir com a tese divergente,
“[...]o acórdão embargado partiu do pressuposto de que a Autoridade Portuária (CODESA) realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato, o que contraria, [...] as provas documentais inequívocas constantes dos autos[...]”.

Diante disso, renovando vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência para acolher os embargos de declaração e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, reformar o acórdão embargado e julgar improcedente o pedido inicial, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

É como voto.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0026664-90.2006.8.08.0024

EMBARGANTE: VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S/A (COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA)

EMBARGADA: T.A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Questão de Ordem - Suscitada pela T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda

Eminentes Pares, o feito já estava pautado para julgamento quando a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda, na petição inserida no id 12839393 suscitou questão de ordem (devidamente respondida pela Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA - atual Vports Autoridade Portuária S/A - no id 12851561) segundo a qual o Desembargador convocado Carlos Magno Moulin não poderia compor o quórum de votação neste processo, já que teria participado, em substituição ao eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, do julgamento da Apelação interposta nestes autos.

No meu entendimento, com a devida vênia, não há como acolher a presente questão de ordem, haja vista a inexistência de previsão legal que a ampare e, ainda, pelo fato de que o Dr. Carlos Magno Moulin foi devidamente convocado para exercer a função no órgão jurisdicional cujo titular é o Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, isto é, não há impedimento da pessoa física do convocado participar deste julgamento.

Rejeito, pois, a questão de ordem suscitada pela T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda.

É como voto.

Mérito

Superada a questão de ordem
,
, depreende-se dos autos que VPorts Autoridade Portuária S/A (nova razão social de Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA) opôs Embargos de Declaração em face do Acórdão inserido no id 7671146, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARRENDAMENTO DE ÁREA PORTUÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS NO TERMINAL DE SÃO TORQUATO. AUTORIDADE PORTUÁRIA QUE IMPEDIU A EXECUÇÃO DO CONTRATO AO REALIZAR OBRAS À REVELIA DO ARRENDATÁRIO. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO QUE NÃO IMPEDE A PRODUÇÃO DOS SEUS EFEITOS. ARRENDANTE QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO A PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE IMPÕE A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. TERMO FINAL DA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO, INCLUSIVE AS ASTREINTES, QUE DEVE RESPEITAR A DATA CONTRATADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discussão que envolve o Contrato ASSJUR 015/96, firmado entre a (então) CODESA (Autoridade Portuária) e a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda. Empresa contratada que se obrigou a prestar serviços de movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato. 2. Negócio jurídico firmado entre as partes, bem como os aditivos que prorrogaram sua vigência, envolto de irregularidades, uma vez que estabelecido sem prévia licitação exigida em lei (arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, vigente à época da contratação, e art. 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). 3. Terceiro aditivo contratual que previa a prorrogação de prazo de vigência do contrato por 04 (quatro) anos em desacordo com a autorização da Diretoria Executiva da CODESA, que permitiu a prorrogação de somente 04 (quatro) meses, fato que, inclusive, ensejou a condenação de um dos Diretores da Autoridade Portuária em ação de improbidade proposta na Justiça Federal. 4. Eventuais nulidades que não impedem a produção de efeitos e consequências da contratação, nos termos do enunciado n.º 537, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) e do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações vigente à época (Lei n.º 8.666/93). 5. Autoridade Portuária que reconhece a produção de efeitos válidos do contrato, já que anteriormente havia ajuizado ação de cobrança com pedido de pagamento de cláusula contratual relativa, inclusive, a período posterior ao previsto contratualmente. 6. Provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato. 7. Impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer que deve ser convertida em perdas e danos. 8. Provimento do recurso em relação ao termo final de apuração das perdas e danos e das astreintes, o qual deverá corresponder à data final do contrato prevista na avença. 9. Afastamento da fixação dos honorários, eis que somente deverão ser arbitrados quando liquidado o julgado. 10. Sentença parcialmente reformada. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria de votos. (Id 7672904).

Nas razões de seu recurso (id 7914737) a ora Embargante aduz que o Acórdão recorrido padece dos vícios da obscuridade e contradição e, ainda, que a conclusão adotada por este egrégio Órgão Colegiado partiu de premissa equivocada, vícios os quais passo a enfrentar no presente julgamento.

Segundo a Embargante, há contradição no Acórdão “
sobre o caráter absoluto da competência da Justiça Federal e a incompatibilidade com a Teoria do Juízo Aparente
” (página 03), uma vez que, dentre outros fatores:

“(...) a ‘Teoria do Juízo Aparente’, utilizada para afastar a preliminar de incompetência absoluta do juízo que sentenciou o feito, é incompatível com o caráter absoluto da competência da Justiça Federal.” (Página 04).

Ainda sobre a competência da Justiça Federal, a Embargante sustenta que a respeito do tema já teria operado a coisa julgada, de modo que não poderia ser novamente suscitada e enfrentada nos autos, circunstância que tornaria, inclusive, nulo o Acórdão recorrido.

Com a devida vênia da Embargante, as alegações recursais relativas à competência da Justiça Federal não tratam efetivamente de vício sanável pela via dos Embargos de Declaração, mas, sim, de nítida e manifesta insatisfação com a conclusão do Acórdão, notadamente contrária à pretensão da própria Embargante.

Insta salientar, por oportuno, que no Acórdão recorrido houve enfrentamento expresso do tema, inclusive com referência à própria Justiça Federal, que determinou a remessa dos autos para este egrégio Tribunal de Justiça (TJES); vale lembrar, aliás, que nos termos da Súmula n.º 150 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas autarquias ou empresas públicas.”

Assim, como os Embargos de Declaração não se prestam ao desiderato de rediscutir a causa decidida, não há como acolher as alegações relativas à suposta competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito ora em julgamento.

Em relação às premissas fáticas equivocadas de que teria partido este egrégio Órgão Colegiado, a Embargante aduz que não há nos autos “
documentos que indiquem que as obras na área vizinha ao Berço 902 foram realizadas pela CODESA
” (página 07), bem assim que não existe “
reconhecimento de produção de efeitos válidos do contrato
” (página 12).

A leitura dos temas ora citados nas razões do recurso em julgamento,
data maxima venia
, revela que a Embargante, com base no argumento de “premissa fática equivocada”, pretende, em verdade, apontar o que seria erro do julgado recorrido, pretensão esta inviável de ser obtida na via estreita dos Embargos de Declaração.

Ora, a Embargante simplesmente contesta - de forma muito bem elaborada, inclusive - as conclusões adotadas pela maioria dos votos que resultaram no Acórdão recorrido, com indicações do que seriam erros a partir da sua, Embargante, interpretação a respeito das provas produzidas nos autos.

Salienta-se, no ponto, que não há erro de premissa fática quando a conclusão do Acórdão é contrária àquela buscada pela parte, como se vê
in casu
, haja vista que restou, sim, cabalmente demonstrado nos autos que a Embargante permitiu a realização de obras próximo ao terminal utilizado pela Embargada, que a impediram de exercer sua atividade mercantil - aliás, a própria Embargante
afirma a realização da execução destas obras prejudiciais à atividade da Embargada
.

É necessário reiterar, por oportuno, que os Embargos de Declaração não são cabíveis para a pretensão de corrigir a injustiça da Decisão, como já concluiu o STJ em diversos julgados, dos quais cito o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TEMA 1075/STJ. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. DEMAIS VÍCIOS APONTADOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida
. 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.933.480/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). (Sem grifo no original).

Também é importante consignar, assim como constou expressamente no Acórdão recorrido, que a Embargante, após a remessa dos autos a este egrégio TJES, contratou novos Patronos e,
data maxima venia
, sob a roupagem de “
matéria de ordem pública
”, lançou - e reitera agora nos presentes aclaratórios - diversos temas que, em verdade, dizem respeito a questões puramente de defesa meritória que deveriam ter sido suscitadas no momento oportuno.

Destarte, porque os alegados vícios citados nas razões recursais, em verdade, são apenas inconformismos da Embargante com o resultado do julgamento, impõe-se, em meu sentir, negar provimento aos presentes Embargos de Declaração.

Do exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração.

É como voto.

-------------------------------------------------------------------------

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0026664-90.2006.8.08.0024

EMBARGANTE: VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S/A (COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA)

EMBARGADA: T.A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

(Retorno)

Eminentes Pares, em Sessão pretérita pedi o retorno dos autos em razão da divergência inaugurada pelo eminente Desembargador substituto Carlos Magno Moulin Lima e já acompanhada pela não menos eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

No caso, o Acórdão objeto do presente julgamento restou sintetizada na ementa que novamente peço vênia para citar:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARRENDAMENTO DE ÁREA PORTUÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS NO TERMINAL DE SÃO TORQUATO. AUTORIDADE PORTUÁRIA QUE IMPEDIU A EXECUÇÃO DO CONTRATO AO REALIZAR OBRAS À REVELIA DO ARRENDATÁRIO. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO QUE NÃO IMPEDE A PRODUÇÃO DOS SEUS EFEITOS. ARRENDANTE QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO A PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE IMPÕE A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. TERMO FINAL DA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO, INCLUSIVE AS ASTREINTES, QUE DEVE RESPEITAR A DATA CONTRATADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discussão que envolve o Contrato ASSJUR 015/96, firmado entre a (então) CODESA (Autoridade Portuária) e a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda. Empresa contratada que se obrigou a prestar serviços de movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato. 2. Negócio jurídico firmado entre as partes, bem como os aditivos que prorrogaram sua vigência, envolto de irregularidades, uma vez que estabelecido sem prévia licitação exigida em lei (arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, vigente à época da contratação, e art. 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). 3. Terceiro aditivo contratual que previa a prorrogação de prazo de vigência do contrato por 04 (quatro) anos em desacordo com a autorização da Diretoria Executiva da CODESA, que permitiu a prorrogação de somente 04 (quatro) meses, fato que, inclusive, ensejou a condenação de um dos Diretores da Autoridade Portuária em ação de improbidade proposta na Justiça Federal. 4. Eventuais nulidades que não impedem a produção de efeitos e consequências da contratação, nos termos do enunciado n.º 537, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) e do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações vigente à época (Lei n.º 8.666/93). 5. Autoridade Portuária que reconhece a produção de efeitos válidos do contrato, já que anteriormente havia ajuizado ação de cobrança com pedido de pagamento de cláusula contratual relativa, inclusive, a período posterior ao previsto contratualmente. 6. Provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato. 7. Impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer que deve ser convertida em perdas e danos. 8. Provimento do recurso em relação ao termo final de apuração das perdas e danos e das astreintes, o qual deverá corresponder à data final do contrato prevista na avença. 9. Afastamento da fixação dos honorários, eis que somente deverão ser arbitrados quando liquidado o julgado. 10. Sentença parcialmente reformada. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria de votos. (Id 7672904).

Iniciado o julgamento proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso, notadamente em razão de não vislumbrar os vícios apontados pela Embargante em suas razões recursais; em continuação, o Desembargador Carlos Magno Moulin Lima, como anteriormente mencionado, chegou a conclusão diversa, o que fez com base na seguinte fundamentação:

“Em relação ao segundo pleito (prorrogação do contrato), observa-se que a sentença proferida pela Justiça Federal (fl. 981) registra que a própria ré naqueles autos, ora embargada, informou que não exercia suas atividades no local desde 2005 (fl. 981-v).

A leitura dos autos permite constatar que não há prova objetiva e inequívoca de que as obras que reduziram a manobrabilidade do Berço 902 tenham sido realizadas diretamente pela então CODESA.

Nesse sentido, observa-se que o acórdão embargado baseia-se em indícios e ofícios que, embora noticiem a existência da obra, não são suficientes para concluir, de forma inequívoca, pela responsabilidade direta da autoridade portuária, ora embargante.

O acórdão menciona documentos que, como indica a embargante, não têm a força probatória necessária para sustentar a imputação de culpa.

Na verdade, conforme se extrai dos autos da Ação de Nunciação de Obra Nova nº 0014592-72.2005.8.08.0035, foram as empresas Cotia Trading S/A e Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A que executaram a obra de enrocamento que gerou a obstrução do canal de manobra. A embargante não figura como executora da obra, tampouco há prova de que tenha concorrido para sua realização.

A presunção de culpa da autoridade portuária por suposta omissão, salvo melhor juízo não se sustenta, na ausência de elemento que comprove sua ciência e autorização formal para a execução da obra por terceiros. Ademais, a responsabilidade objetiva, nos termos do art. 927 do Código Civil, não se presume em face de ente estatal sem prova do nexo de causalidade e da conduta ilícita.

(...).

Ante a configuração de premissa fática equivocada, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração com atribuição de efeito modificativo, para reconhecer a inexistência de responsabilidade da embargante pelos danos alegados na inicial, e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido formulado na ação de obrigação de fazer.

(...).

Pelas razões expendidas, permissa maxima venia do entendimento alcançado pelo Eminente Relator, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com atribuição de efeito modificativo, para reformar o acórdão embargado e, consequentemente, julgar improcedente o pedido inicial, reconhecendo a ausência de responsabilidade da embargante pelas obras objeto da controvérsia, destacando a distorção entre o pleito autoral e o comando sentencial externado em primeiro grau, reformado parcialmente pelo acórdão embargado.”

A Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira,
data venia
, também vislumbrou existência de premissa fática equivocada, notadamente com a seguinte exposição de sua convicção:

“Muito embora a regra seja o caráter meramente integrativo dos embargos de declaração, a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal, admite, em caráter excepcional, a atribuição de efeitos infringentes (ou modificativos) a tal espécie recursal quando o julgado se fundamentar em premissa fática equivocada, cuja correção implica, necessariamente, a alteração do resultado do julgamento.

Após reanalisar os presentes autos, entendo que o caso concreto se amolda a essa excepcionalidade, uma vez que a correção do equívoco sobre quem executou a obra não constitui detalhe de pouca relevância para o deslinde da controvérsia, mas sim, no próprio pilar que sustenta a condenação imposta à embargante. Vejamos.

O acórdão embargado partiu do pressuposto de que a Autoridade Portuária (CODESA) realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato, o que contraria, como bem observado no voto divergente, as provas documentais inequívocas constantes dos autos.

Na petição inicial da ação de nunciação de obra nova ajuizada pela própria T.A. Oil (processo nº 0014592-72.2005.8.08.0035), foi reconhecido categoricamente que as obras de enrocamento que geraram a obstrução do canal de manobra do Berço 902 foram executadas pelas pessoas jurídicas Cotia Trading S/A e Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A (sucessora da Pirelli), o que, salvo melhor juízo, caracteriza confissão judicial que não pode ser ignorada, porquanto desconstitui a premissa fática na qual se assenta a responsabilidade da CODESA no acórdão embargado.

Em razão disso, a conduta da embargada, ao atribuir em uma demanda a responsabilidade da obra a terceiros (Pirelli e Cotia Trading) e, na presente ação, imputá-la à CODESA, configura comportamento contraditório, vedado pelo princípio do venire contra factum proprium, que é um corolário da boa-fé objetiva (art. 422, CC), conforme também consignado no voto divergente.”

Pedi o retorno dos autos, conforme consignado no id 14530292, porque não me recordava ter partido da premissa de que fora a CODESA que realizou as obras questionadas pela Embargada, “
mas, sim, de
[que]
a obra teria sido efetivada com permissão da Codesa
”.

E do reexame dos autos vou manter o entendimento inicialmente adotado -
data maxima venia
à divergência - porque, de fato, as manifestações por mim havidas no litígio envolvendo a CODESA e a T. A. Oil e relacionadas a esta causa principal deixam claro que a premissa justificadora da conclusão ao final adotada foi, de fato, que a Autoridade Portuária (CODESA) autorizou a construção de obras que, ao fim e ao cabo, impediram a Embargada de continuar a operar no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato).

Insta salientar, por deveras oportuno, que o § 3º do art. 489 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que a:

“(...) decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”

E é pela conjugação de todos os elementos do Acórdão,
data maxima venia
, que se conclui que, a despeito da equivocada alusão à obras realizadas pela CODESA (mero erro material), que a manutenção da Sentença deveu-se ao fato de que a Embargante, como Autoridade Portuária, autorizou a realização de obras que impediram a Embargada de continuar suas operações.

Destaco que em meu voto mencionei todas as demandas que precederam o presente feito e inclusive a Ação de Nunciação de Obra Nova n.º 0012111-80.2005.4.02.5001 (0014592-72.2005.8.08.0035) proposta em desfavor da Pirelli Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A e da Cotia Trading S/A, bem como a causa de pedir deduzida na petição inicial do processo em julgamento, isto é, a “
via crucis
” (fl. 07) da Embargada junto à CODESA para obter informações sobre a programação de manobras inerentes ao Navio Norma, de modo que:

“Mesmo após inúmeros contatos com a Ré, a autoridade portuária no Espírito Santo, não se pronunciava sobre o assunto, tendo a Autora obtido apenas o documento em anexo, mesmo assim emitindo tão-somente no dia 09/11/2005, pela Capitania dos Portos, do qual constava que ‘foi constatado elevado risco à manobra de embarcação no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), em razão da redução significativa da área de manobra provocada pela construção de enroncamento nas proximidades daquele Terminal’ (...) este Representante da Autoridade Marítima considerou adequado interromper, temporariamente, as manobras de embarcações/navios no Berço 902 do Terminais de Granéis Líquidos até a apresentação, por parte da Autoridade Portuária, de garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal acima mencionado.’).” (Fl. 08).

E a autorização da CODESA resta clara nos documentos que acompanham os autos, conforme já destacado e citado no Acórdão recorrido, além de ter sido, inclusive, por ela confessado, por exemplo, na reunião ocorrida na Capitania dos Portos com a participação das partes e das responsáveis pelas obras questionadas pela Embargada, ocasião em que assim restou consignado:

“A CODESA aprovou e em seguida foram obtidas as outras autorizações de entidades intervenientes.” (Fl. 95).

Além, portanto, da conjugação de todos os elementos do Acórdão revelarem que o motivo da conclusão externada no citado julgado foi a autoriação da CODESA à realização de obras por terceiros, as provas contidas nos autos, reitero, são suficientes o bastante para permitir a manutenção da Sentença - como consignado no julgado recorrido.

Destarte, com a mais respeitosa vênia à divergência, vou manter a conclusão inicialmente adotada mas, para fins de suprimir mero erro material, conferir parcial provimento ao recurso apenas para correção deste vício, de modo a constar no julgado que não foi a CODESA que executou diretamente as obras questionadas pela Embargada, mas, sim, como Autoridade Portuária foi ela que permitiu, que autorizou tal execução e, com isso, causou os prejuízos alegados na petição inicial.

Do exposto, mantenho a conclusão inicialmente adotada mas, para corrigir mero erro material, esclareço que no julgado recorrido, onde consta a CODESA como executora direta das obras questionadas nos autos, deve ser compreendido como tendo sido ela a responsável pela autorização de realização das obras impugnadas pela Embargada.

É como voto.

V O T
O –
V I S T A

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Rememoro se tratar de
embargos de declaração
, pelos quais insurge-se
V
Ports Autoridade Portuária S/A
(nova razão social da
Companhia Docas do Espírito Santo – CODESA
) contra o acórdão deste Órgão Julgador que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso de
apelação cível
da CODESA a fim de limitar ao dia 30/01/2007 o termo final para a apuração de perdas e danos e astreintes.

Em seu judicioso voto, orientou-se o Relator, eminente
Des. Arthur José Neiva de Almeida
, pelo desprovimento do recurso, por entender que versa sobre mero inconformismo e tentativa da embargante de rediscutir o mérito, diante da existência de provas robustas da responsabilidade da então CODESA.

Após, o eminente
Des. Substituto
Carlos Magno Moulin Lima
inaugurou a divergência ao acolher os presentes aclaratórios e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, julgar
improcedente o pedido inicial por
reconhecer a ausência de responsabilidade da embargante pelas obras objeto da controvérsia.

Dessa forma, o cerne da controvérsia consiste em verificar se, de fato, houve a adoção de
premissa fática equivocada
no julgamento da apelação, tal qual reconhecido no voto divergente, ou, se a pretensão da embargante constitui mera tentativa de rediscutir a matéria julgada, conforme entendera o eminente Relator.

Pois bem. Muito embora a regra seja o caráter meramente integrativo dos embargos de declaração, a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal, admite, em caráter excepcional, a atribuição de
efeitos infringentes
(ou modificativos) a tal espécie recursal quando o julgado se fundamentar em premissa fática equivocada, cuja correção implica, necessariamente, a alteração do resultado do julgamento.

Após reanalisar os presentes autos, entendo que o caso concreto se amolda a essa excepcionalidade, uma vez que a correção do equívoco sobre quem executou a obra não constitui detalhe de pouca relevância para o deslinde da controvérsia, mas sim, no próprio pilar que sustenta a condenação imposta à embargante. Vejamos.

O acórdão embargado partiu do pressuposto de que a Autoridade Portuária (CODESA) realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato, o que contraria, como bem observado no voto divergente, as provas documentais inequívocas constantes dos autos.

Na petição inicial da
a
ção de
n
unciação de
o
bra
n
ova
ajuizada pela própria T.A. Oil (
processo
nº 0014592-72.2005.8.08.0035
), foi reconhecido categoricamente que as obras de enrocamento que geraram a obstrução do canal de manobra do Berço 902 foram executadas pelas pessoas jurídicas
Cotia Trading S/A
e
Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A
(sucessora da Pirelli), o que, salvo melhor juízo, caracteriza confissão judicial que não pode ser ignorada, porquanto desconstitui a premissa fática na qual se assenta a responsabilidade da CODESA no acórdão embargado.

Em razão disso, a conduta da embargada, ao atribuir em uma demanda a responsabilidade da obra a terceiros (Pirelli e Cotia Trading) e, na presente ação, imputá-la à CODESA, configura comportamento contraditório, vedado pelo princípio do
venire contra factum proprium
, que é um corolário da boa-fé objetiva (art. 422, CC), conforme também consignado no voto divergente.

Dessa forma, uma vez desconstituída a premissa de que a embargante foi a executora da obra, desaparece o nexo causal que fundamentou a sua condenação, o que possibilita, como já dito, a excepcional atribuição de efeitos modificativos aos presentes aclaratórios.

Com tais considerações, pedindo vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência
capitaneada pelo eminente
Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima
a fim de
dar provimento aos embargos de declaração
e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos modificativos para, sanando o erro de premissa fática constatado no julgamento, reformar o acórdão embargado para julgar improcedente a pretensão autoral, com a inversão dos ônus da sucumbência.

É como voto
.

DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

APLICAÇÃO DO ART. 942 DO NCPC

TÉCNICA DE JULGAMENTO

Eminentes pares, pedi vista dos autos para os fins do art. 942 do CPC, em razão da extensão de julgamento operada pelo resultado não unânime de embargos de declaração em sede de apelação.

Rememoro que os presentes aclaratórios, opostos por
VPorts Autoridade Portuária S/A

(nova denominação da
CODESA
), apontam diversos vícios no v. acórdão recorrido, por meio do qual o seu recurso de apelação foi provido apenas em parte.

O objetivo do recurso sob exame, em suma, é a modificação dos fundamentos e da conclusão do acórdão embargado, a fim de que, com o acolhimento dos embargos, seu apelo seja totalmente provido.

A divergência reside, em síntese, na aferição de premissa fática equivocada no julgado, qual seja, a de que a embargante (
CODESA
) foi a executora da obra que gerou os danos suportados pela embargada (
T.A. OIL
).

Das sessões de julgamento ocorridas até aqui, surgiram dois posicionamentos distintos: um pela existência de mero erro material, sem condão de modificar o julgado (conclusão firmada pelo e. Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida), outro pela constatação de erro de premissa fática, a justificar o acolhimento dos aclaratórios com efeitos infringentes para reformar o acórdão embargado, dar total provimento ao apelo e, com isso, julgar improcedente o pedido autoral. Esta última corrente foi inaugurada pelo e. Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima e encampada pela e. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira.

Pois bem. Rogando vênia aos que pensam de modo diverso, penso que o insigne Relator adotou a solução mais adequada ao litígio.

É certo que os embargos de declaração são efetivamente meio adequado para adequar decisões fundadas em premissa fática equivocada, conforme assentado pela doutrina e jurisprudência, já bem mencionadas pelos eminentes pares.

Entretanto, da leitura das extensas notas taquigráficas relativas ao acórdão embargado, não me restaram dúvidas de que a premissa justificadora da conclusão ao final adotada residiu, efetivamente, no fato de que a
CODESA

autorizou
a realização das obras que, ao final, inviabilizaram a continuidade da operação da embargada no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), e não de que ela as
executou
.

Assim, muito embora conste no v. acórdão, rigorosamente, um único trecho onde se lê “obras
realizadas
pela CODESA”, com todas as vênias ao substancioso voto divergente, entendo tratar-se na realidade de mero erro material pontual, incapaz, ao meu sentir, de prejudicar a racionalidade e a conclusão do julgado.

Pelo exposto e sem mais delongas,
acompanho integralmente
a
judicios
a

manifestação
do eminente Relator.

É como voto, respeitosamente.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ