Tribunal: TJES
Processo: 5040638-50.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-09-24

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, em sede de apelação cível interposta em sede de mandado de segurança, reconheceu a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente após noventa dias da publicação da LC 190/2022 e determinou a repetição do indébito tributário. O embargante sustenta omissão do julgado quanto à impossibilidade de concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, ausência dos requisitos do art. 166 do CTN para repetição de indébito, inexistência de lei estadual específica que autorize compensação tributária e necessidade de uniformização jurisprudencial sobre o tema.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto a fundamentos suscitados pela parte embargante, de modo a justificar a integração do julgado nos termos do art. 1.022 do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Os embargos de declaração se prestam exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material, não constituindo meio hábil para rediscutir matéria já decidida.

4)
O acórdão embargado enfrentou de forma clara e suficiente a tese jurídica debatida, fixando a observância da anterioridade nonagesimal prevista na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal para a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, rejeitando implicitamente as teses contrárias defendidas pelo Estado.

5)
A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores dispensa a apreciação pormenorizada de todos os argumentos da parte, sendo suficiente a indicação dos fundamentos determinantes para a solução da causa.

6)
A invocação de prequestionamento para acesso às instâncias extraordinárias não dispensa a comprovação da ocorrência de vícios previstos no art. 1.022 do CPC, inexistentes no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7) Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há cabimento para embargos de declaração, ainda que com finalidade de prequestionamento.

2. A fixação da observância da anterioridade nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL, prevista no art. 3º da LC 190/2022, afasta a necessidade de manifestação expressa sobre teses incompatíveis com esse entendimento.

Dispositivos relevantes citados
: art. 1.022 do CPC; alínea c do inciso III do art. 150 da CF; art. 166 do CTN; art. 170 do CTN; art. 3º da LC 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/11/2023; TJES, Remessa Necessária Cível nº 024100077981, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 23/03/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040638-50.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HPF SURGICAL LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, em sede de apelação cível interposta em sede de mandado de segurança, reconheceu a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente após noventa dias da publicação da LC 190/2022 e determinou a repetição do indébito tributário. O embargante sustenta omissão do julgado quanto à impossibilidade de concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, ausência dos requisitos do art. 166 do CTN para repetição de indébito, inexistência de lei estadual específica que autorize compensação tributária e necessidade de uniformização jurisprudencial sobre o tema.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto a fundamentos suscitados pela parte embargante, de modo a justificar a integração do julgado nos termos do art. 1.022 do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Os embargos de declaração se prestam exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material, não constituindo meio hábil para rediscutir matéria já decidida.

4)
O acórdão embargado enfrentou de forma clara e suficiente a tese jurídica debatida, fixando a observância da anterioridade nonagesimal prevista na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal para a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, rejeitando implicitamente as teses contrárias defendidas pelo Estado.

5)
A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores dispensa a apreciação pormenorizada de todos os argumentos da parte, sendo suficiente a indicação dos fundamentos determinantes para a solução da causa.

6)
A invocação de prequestionamento para acesso às instâncias extraordinárias não dispensa a comprovação da ocorrência de vícios previstos no art. 1.022 do CPC, inexistentes no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7) Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há cabimento para embargos de declaração, ainda que com finalidade de prequestionamento.

2. A fixação da observância da anterioridade nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL, prevista no art. 3º da LC 190/2022, afasta a necessidade de manifestação expressa sobre teses incompatíveis com esse entendimento.

Dispositivos relevantes citados
: art. 1.022 do CPC; alínea c do inciso III do art. 150 da CF; art. 166 do CTN; art. 170 do CTN; art. 3º da LC 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/11/2023; TJES, Remessa Necessária Cível nº 024100077981, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 23/03/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado (art. 1.022 do CPC).

Por isso, essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia à alegação do
Estado do Espírito Santo
de que o v. acórdão embargado teria incorrido em omissão.

Especificamente, o ente estatal sustenta que o colegiado não se manifestou sobre duas teses centrais da defesa, a saber: a primeira, de que a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) configuraria mera repartição de receita tributária, e não a instituição de novo tributo, o que, afastaria a incidência dos princípios da anterioridade; e a segunda, de que a Lei Complementar nº 190/2022, por ter natureza supostamente regulatória de obrigação já existente, deveria ter aplicação imediata, não se submetendo à regra da anterioridade nonagesimal.

Contudo, análise detida do acórdão impugnado revela que a pretensão do embargante não encontra amparo.

Com efeito, o julgado enfrentara de maneira exauriente a questão jurídica posta em debate, concluindo, de forma clara e robusta, pela imperativa observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (alínea ‘
c
’ do inciso III do art. 150 da Constituição Federal) para a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

Ao assentar tal premissa, o órgão julgador, por consequência lógica e jurídica, rechaçou implicitamente as teses defendidas pelo
Estado
.

É de se conferir:

[...] Cinge-se a controvérsia a analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, à luz do novo regramento instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

Em
29/11/2023
, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das
ADI
s

7066/
DF
, 7078/
CE
e 7070/
DF
, que tratavam do tema.

Conforme acórdão publicado em
06/05/2024
, de idêntica moldura fático-jurídica, restou sedimentada
a inaplicabilidade

d
o princípio da anterioridade anual,
resguardada apenas

a anterioridade nonagesimal
.

É de se conferir:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.
O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias
. 4.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Segundo
a
exegese do Pretório Excelso,
a L
ei
C
omplementar n.º
190/2022 não criou tributo, mas
somente
estabeleceu regra de repartição d
o produto da
arrecadação,
distribuindo-
o
entre o
e
stado produtor e o
e
stado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Por conseguinte, julgou improcedentes os pedidos deduzidos nas ações diretas, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar
nº
190/
2022
,
que estabeleceu a anterioridade nonagesimal
, como se depreende do informativo de jurisprudência n.º 1119/2023:

“A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.”

Dessarte, consoante entendimento vinculante da Suprema Corte,
não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes
do decurso de
90 dias da publicação da Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022
, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo
após
a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Por fim, no que se refere ao pleito de repetição do indébito tributário, oportuno rememorar que “[...]
e
m que pese a via do mandado de segurança não comportar dilação probatória, a matéria em debate no caso concreto é exclusivamente de direito, comportando em tese a instrução do mand
a
mus com prova pré-constituída, não havendo portanto falar em inadequação da via eleita pela impetrante
.
[...]” (TJES, Remessa Necessária Cível nº 024100077981, Relator DES.: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 23/03/2021, DJe: 25/06/2021).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou parcial provimento

para
declarar o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL durante

o período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, bem como que o ente estadual proceda a repetição do indébito tributário do imposto indevidamente recolhido, com correção monetária e taxa de juros correspondentes às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso
.

Com efeito, a adoção de determinado fundamento (a submissão da exação à anterioridade) é, por natureza, incompatível com a tese diametralmente oposta (a da não submissão), o que descaracteriza por completo a existência da omissão alegada.

Nesse diapasão, é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos deduzidos pelas partes, bastando que exponha os fundamentos suficientes que formaram a convicção.

A prestação jurisdicional é entregue de forma completa quando as questões essenciais ao deslinde da causa são resolvidas, ainda que de modo contrário aos interesses da parte recorrente.

In casu
, o que se percebe, é nítido inconformismo do embargante com a tese jurídica adotada no acórdão, buscando, sob o pretexto de omissão, forçar nova análise do mérito, o que, como exaustivamente afirmado, é inviável nesta via recursal, conforme bem salientado pela empresa embargada.

Ademais, ainda que o embargante invoque a necessidade de prequestionamento para fins de acesso às instâncias extraordinárias, tal finalidade não autoriza, por si só, o manejo dos aclaratórios.

A jurisprudência é uníssona ao afirmar que, mesmo para fins de prequestionamento, é indispensável a demonstração da ocorrência de um dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, o que, como demonstrado, não se verifica no caso concreto.

Ausente o vício, não há como acolher o recurso.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 15/09/25 a 19/09/25

Voto: Acompanhar o relator.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão de 15 a 19.09.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.