Tribunal: TJES
Processo: 0000808-82.2020.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-08-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO: REJEITADA. MÉRITO: CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY contra sentença que julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e posse de CAROLINE GARCIA MARVILA DA SILVA no cargo de Professor "MaMPA". A candidata, aprovada em 17º lugar para um certame com 05 vagas, alega direito subjetivo à nomeação em razão de contratações temporárias efetuadas pelo Município durante a validade do concurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a contratação temporária de servidores pela Administração Pública para o desempenho de funções idênticas às de cargo para o qual há concurso público vigente, com candidatos aprovados em cadastro de reserva, configura preterição e gera direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO: REJEITADA. O ajuizamento da ação dentro do prazo de validade do concurso público preserva o interesse de agir da parte autora, afastando a alegação de perda superveniente do objeto.

MÉRITO: Candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previsto no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

A expectativa de direito somente se transforma em direito subjetivo à nomeação em hipóteses excepcionais, como a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784).

A contratação temporária para atender à necessidade de excepcional interesse público, com fundamento no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, não caracteriza, por si só, a existência de cargos efetivos vagos ou a preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

O Município demonstrou que as contratações precárias ocorreram para atender a uma necessidade transitória e específica, vinculada ao projeto "Kennedy Educa Mais", autorizado por lei municipal, situação que não se confunde com o surgimento de vagas permanentes no quadro de pessoal.

A candidata não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos que estivessem sendo indevidamente ocupados por servidores temporários, de modo a caracterizar a preterição arbitrária e a inequívoca necessidade de provimento.

A determinação judicial de nomeação, fora das hipóteses de direito subjetivo, representa indevida ingerência no mérito administrativo e violação ao princípio da separação dos poderes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital é detentor de mera expectativa de direito à nomeação.

A convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação exige a comprovação, pelo candidato, de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, ocorrida durante o prazo de validade do certame.

A contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, não configura, isoladamente, preterição que gere direito subjetivo à nomeação para candidato aprovado em cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 37, IX. Código de Processo Civil, art. 85, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784); STF, SS 5026 AgR; STF, ARE 756227 AgR; STJ, AgInt no RMS n. 70.802/MG.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000808-82.2020.8.08.0041

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

APELADO: CAROLINE GARCIA MARVILA DA SILVA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO: REJEITADA. MÉRITO: CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY contra sentença que julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e posse de CAROLINE GARCIA MARVILA DA SILVA no cargo de Professor "MaMPA". A candidata, aprovada em 17º lugar para um certame com 05 vagas, alega direito subjetivo à nomeação em razão de contratações temporárias efetuadas pelo Município durante a validade do concurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a contratação temporária de servidores pela Administração Pública para o desempenho de funções idênticas às de cargo para o qual há concurso público vigente, com candidatos aprovados em cadastro de reserva, configura preterição e gera direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO: REJEITADA. O ajuizamento da ação dentro do prazo de validade do concurso público preserva o interesse de agir da parte autora, afastando a alegação de perda superveniente do objeto.

MÉRITO: Candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previsto no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

A expectativa de direito somente se transforma em direito subjetivo à nomeação em hipóteses excepcionais, como a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784).

A contratação temporária para atender à necessidade de excepcional interesse público, com fundamento no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, não caracteriza, por si só, a existência de cargos efetivos vagos ou a preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

O Município demonstrou que as contratações precárias ocorreram para atender a uma necessidade transitória e específica, vinculada ao projeto "Kennedy Educa Mais", autorizado por lei municipal, situação que não se confunde com o surgimento de vagas permanentes no quadro de pessoal.

A candidata não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos que estivessem sendo indevidamente ocupados por servidores temporários, de modo a caracterizar a preterição arbitrária e a inequívoca necessidade de provimento.

A determinação judicial de nomeação, fora das hipóteses de direito subjetivo, representa indevida ingerência no mérito administrativo e violação ao princípio da separação dos poderes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital é detentor de mera expectativa de direito à nomeação.

A convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação exige a comprovação, pelo candidato, de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, ocorrida durante o prazo de validade do certame.

A contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, não configura, isoladamente, preterição que gere direito subjetivo à nomeação para candidato aprovado em cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 37, IX. Código de Processo Civil, art. 85, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784); STF, SS 5026 AgR; STF, ARE 756227 AgR; STJ, AgInt no RMS n. 70.802/MG.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º

0000808-82.2020.8.08.0041

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

APELADA: CAROLINE GARCIA MARVILA DA SILVA

JUÍZA DE DIREITO: DRA. PRISCILA BAZZARELLA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
em face de sentença que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
CAROLINE GARCIA MARVILA DA SILVA
, julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e posse da autora no cargo de Professor "MaMPA".

Irresignado, o Município de Presidente Kennedy interpôs o presente recurso de apelação, argumentando, em síntese: (i) a perda do objeto em razão do término do prazo de validade do concurso;
(
ii) a ausência de direito subjetivo à nomeação para candidatos aprovados fora do número de vagas; (iii) que as contratações temporárias se destinaram a um projeto específico e não se confundem com cargos efetivos; e (iv) a violação ao princípio da separação dos poderes. Ao final, vindicou pelo provimento do recurso para reformar a sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal (id. 13210940).

A questão central a ser dirimida por esta Corte consiste em verificar se a contratação temporária de servidores, por parte da Administração Pública, para o desempenho de funções idênticas às de cargo para o qual havia concurso público em vigor, com candidatos aprovados em cadastro de reserva, configura preterição e gera direito subjetivo à nomeação.

Eminentes Desembargadores, de pronto adianto que a resposta a essa indagação é negativa, razão pela qual a sentença merece reforma.

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito salutar é refutar a mencionada perda do objeto mencionada pelo recorrente, haja vista que o ajuizamento da demanda dentro do prazo de validade do concurso não é capaz de extrair o interesse de agir da autora, inexistindo espaço para alegação preliminar realizada.

Ultrapassada esta questão, a autora, ora apelada, foi aprovada em 17º (décimo sétimo) lugar no Concurso Público nº 001/2018 para o cargo de Professor "MaMPA", cujo edital previa o preenchimento de 05 (cinco) vagas imediatas. Tal classificação a posiciona fora do número de vagas, integrando o chamado cadastro de reserva, o que lhe confere, em regra, mera expectativa de direito à nomeação.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o direito subjetivo à nomeação assiste apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Para os aprovados fora desse número, a expectativa de direito somente se convola em direito subjetivo em situações excepcionais, devidamente comprovadas.

Com o objetivo de pacificar a matéria, a Suprema Corte, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), estabeleceu tese com repercussão geral, segundo a qual:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 –
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Dessa forma, o ônus de comprovar a preterição arbitrária e imotivada, bem como a inequívoca necessidade de provimento do cargo, recai sobre o candidato, ônus do qual não se desincumbiu.

A propósito, no tocante as contratações temporárias que a impetrante sustenta seu pleito, o Ministro Luiz Fux trouxe em seu voto o que já se depreendia dos precedentes da jurisprudência majoritária do excelso Supremo Tribunal Federal, a partir da qual se busca evidenciar a
inexistência
de vinculação automática do ato de nomeação face a realização de contratações de vínculo precário, salvo se esta tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, situação em que se averiguará a preterição
,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
III –
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente.
IV –
A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que
fora
do número de vagas previstas no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
Precedentes.
(...)
VII –
Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo.
Concurso público.
Candidato aprovado
fora
do número de vagas previsto no edital.
Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes.
1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2.
Agravo regimental não provido. (
STF
; ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

No caso em análise, a autora fundamenta sua pretensão na existência de contratações temporárias para o mesmo cargo. Contudo, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao entendimento do STF, é clara ao diferenciar a contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF) da existência de cargos efetivos vagos.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO COMO TEMPORÁRIO PARA O MESMO CARGO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. 1. No caso, tem-se que o entendimento proferido pelo Tribunal estadual não merece reparos. Isso porque, consoante jurisprudência desta Corte, a contratação temporária de terceiros para atender necessidade transitória de excecional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. 2. Agravo interno provido. (AgInt no RMS n. 70.802/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)

Na espécie, o Município apelante logrou êxito em demonstrar que as contratações precárias foram motivadas pela necessidade de execução do projeto "Kennedy Educa Mais", de natureza transitória e excepcional, conforme autorizado por lei municipal.

Tal situação, além de não se confundir com o surgimento de vagas definitivas no quadro permanente de pessoal do Município, não demonstraria por si só preterição imotivada vez que, como já dito, a aprovação da apelada ocorreu fora do número de vagas ofertadas.

A contratação temporária visa suprir uma necessidade pontual e transitória da Administração, não significando, necessariamente, a existência de um cargo efetivo vago que deva ser preenchido por concursado. Como bem pontuado pelo Apelante, essas contratações podem ocorrer para cobrir ausências de servidores efetivos em virtude de licenças ou outras situações momentâneas.

Portanto, não havendo nos autos prova cabal da preterição arbitrária e imotivada, da existência de cargos efetivos vagos e da inequívoca necessidade de provimento destes durante a validade do certame, a manutenção da sentença de primeiro grau implicaria indevida ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo, em violação ao princípio da separação dos poderes.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a sentença recorrida, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em razão da sucumbência, inverto o ônus e condeno a autora/apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 12% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, considerando o trabalho desenvolvido até esta esfera.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar provimento ao recurso.