Tribunal: TJES
Processo: 0000006-81.2024.8.08.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000006-81.2024.8.08.0029

APELANTES: DOUGLAS RIBEIRO GOMES, RICHARD XAVIER DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA FRANCA DE SOUZA LIMA - ES24969-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXTRAÇÃO DE DADOS DE CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LICITUDE DA PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA PARA EXASPERAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
. REDUÇÃO DA PENA-BASE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação criminal interposta por Douglas Ribeiro Gomes e Richard Xavier da Silva contra sentença do Juízo da Vara Única de Jerônimo Monteiro/ES, por meio da qual foram condenados pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput) e associação para o tráfico (art. 35, caput), ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 08 anos e 09 meses de reclusão, além do pagamento de 1.280 dias-multa, em regime inicial fechado.

Os apelantes alegam nulidade da prova obtida por extração de dados de celular sem autorização judicial, insuficiência probatória para condenação e, subsidiariamente, pleiteiam a redução das penas e a fixação de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) verificar a licitude das provas obtidas a partir da extração de dados de aparelho celular dos réus;
(ii) avaliar se há materialidade e autoria suficientes para sustentar a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (iii) examinar a legalidade da exasperação da pena-base e a adequação da fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A extração de dados do aparelho celular dos réus ocorreu mediante autorização judicial concedida no âmbito de investigação criminal, afastando qualquer nulidade por ilicitude da prova.

5. O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) pode ser comprovado por diversos meios, não sendo a apreensão da substância entorpecente requisito essencial para a condenação, desde que haja provas idôneas, como diálogos extraídos de dispositivos eletrônicos, depoimentos e outros elementos de convicção.

6. O delito de associação para o tráfico exige demonstração de estabilidade e permanência no vínculo criminoso. No caso concreto, os diálogos entre os réus, corroborados por depoimentos policiais e relatórios de investigação, demonstram a estrutura organizada para o comércio ilícito de entorpecentes.

7. O depoimento de policiais constitui meio de prova válido e idôneo para a condenação, especialmente quando coerente e em harmonia com os demais elementos probatórios.

8. A exasperação das penas-bases do crime de tráfico de drogas foi fundamentada em circunstâncias genéricas e sem elementos concretos, contrariando a exigência constitucional de motivação adequada. Assim, a pena deve ser reduzida ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena dos réus.

Tese de julgamento
:

A extração de dados de aparelho celular é lícita quando realizada mediante prévia autorização judicial no curso de investigação criminal.
A condenação pelo crime de tráfico de drogas prescinde da apreensão do entorpecente, desde que existam outros elementos de prova idôneos que comprovem a mercancia ilícita.

O crime de associação para o tráfico exige demonstração de estabilidade e permanência no vínculo criminoso, podendo ser comprovado por diálogos, depoimentos e outros meios de prova.

O depoimento de policiais constitui prova válida e eficaz, desde que coerente e corroborado por outros elementos do processo.

A exasperação da pena-base deve ser fundamentada em circunstâncias concretas do caso, não se admitindo justificativas genéricas ou abstratas.

Os honorários advocatícios do defensor dativo devem ser fixados com base no princípio da proporcionalidade, considerando o esforço exigido e a complexidade do caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 35; Código de Processo Penal, art. 386, II; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 44, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 28/08/2019; STJ, HC 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 19/04/2023; TJES, APCrim 0000757-56.2021.8.08.0067, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, julgado em 08/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000006-81.2024.8.08.0029

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS RIBEIRO GOMES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000006-81.2024.8.08.0029

APELANTES: DOUGLAS RIBEIRO GOMES, RICHARD XAVIER DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA FRANCA DE SOUZA LIMA - ES24969-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXTRAÇÃO DE DADOS DE CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LICITUDE DA PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA PARA EXASPERAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
. REDUÇÃO DA PENA-BASE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação criminal interposta por Douglas Ribeiro Gomes e Richard Xavier da Silva contra sentença do Juízo da Vara Única de Jerônimo Monteiro/ES, por meio da qual foram condenados pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput) e associação para o tráfico (art. 35, caput), ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 08 anos e 09 meses de reclusão, além do pagamento de 1.280 dias-multa, em regime inicial fechado.

Os apelantes alegam nulidade da prova obtida por extração de dados de celular sem autorização judicial, insuficiência probatória para condenação e, subsidiariamente, pleiteiam a redução das penas e a fixação de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) verificar a licitude das provas obtidas a partir da extração de dados de aparelho celular dos réus;
(ii) avaliar se há materialidade e autoria suficientes para sustentar a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (iii) examinar a legalidade da exasperação da pena-base e a adequação da fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A extração de dados do aparelho celular dos réus ocorreu mediante autorização judicial concedida no âmbito de investigação criminal, afastando qualquer nulidade por ilicitude da prova.

5. O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) pode ser comprovado por diversos meios, não sendo a apreensão da substância entorpecente requisito essencial para a condenação, desde que haja provas idôneas, como diálogos extraídos de dispositivos eletrônicos, depoimentos e outros elementos de convicção.

6. O delito de associação para o tráfico exige demonstração de estabilidade e permanência no vínculo criminoso. No caso concreto, os diálogos entre os réus, corroborados por depoimentos policiais e relatórios de investigação, demonstram a estrutura organizada para o comércio ilícito de entorpecentes.

7. O depoimento de policiais constitui meio de prova válido e idôneo para a condenação, especialmente quando coerente e em harmonia com os demais elementos probatórios.

8. A exasperação das penas-bases do crime de tráfico de drogas foi fundamentada em circunstâncias genéricas e sem elementos concretos, contrariando a exigência constitucional de motivação adequada. Assim, a pena deve ser reduzida ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena dos réus.

Tese de julgamento
:

A extração de dados de aparelho celular é lícita quando realizada mediante prévia autorização judicial no curso de investigação criminal.
A condenação pelo crime de tráfico de drogas prescinde da apreensão do entorpecente, desde que existam outros elementos de prova idôneos que comprovem a mercancia ilícita.

O crime de associação para o tráfico exige demonstração de estabilidade e permanência no vínculo criminoso, podendo ser comprovado por diálogos, depoimentos e outros meios de prova.

O depoimento de policiais constitui prova válida e eficaz, desde que coerente e corroborado por outros elementos do processo.

A exasperação da pena-base deve ser fundamentada em circunstâncias concretas do caso, não se admitindo justificativas genéricas ou abstratas.

Os honorários advocatícios do defensor dativo devem ser fixados com base no princípio da proporcionalidade, considerando o esforço exigido e a complexidade do caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 35; Código de Processo Penal, art. 386, II; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 44, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 28/08/2019; STJ, HC 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 19/04/2023; TJES, APCrim 0000757-56.2021.8.08.0067, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, julgado em 08/03/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000006-81.2024.8.08.0029

APELANTES: DOUGLAS RIBEIRO GOMES, RICHARD XAVIER DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA FRANCA DE SOUZA LIMA - ES24969-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
DOUGLAS RIBEIRO GOMES E RICHARD XAVIER DA SILVA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Jerônimo Monteiro/ES (ID 12102781), por meio da qual foram condenados pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 1.280 (mil duzentos e oitenta) dias-multa, cada um, em regime inicial fechado.

Os apelantes, em razões recursais (ID 12102790), alegam a nulidade das provas por ilicitude, sob o argumento de que dados foram extraídos de aparelho celular sem autorização judicial. Sustentam, também, a insuficiência probatória e requerem a absolvição. Subsidiariamente, pleiteiam a redução das penas-bases ao mínimo legal. Por fim, solicitam a fixação de honorários advocatícios.

Emerge da Denúncia que a Polícia Civil investigou os réus com o intuito de averiguar a possível prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Nesse diapasão, extraíram-se dados do aparelho celular de propriedade do réu Douglas Ribeiro Gomes, de onde foram identificados diálogos entre os réus no contexto da traficância.

E
sclarecido o contexto do caso,
conheço do recurso e passo
à análise do mérito.

Em relação à tese de nulidade arguida pela defesa, verifico que fora destacada no curso do processo e o juízo primevo se manifestou expressamente sobre a questão no momento da prolação da sentença. Confira-se a fundamentação:

“
A defesa dos acusados DOUGLAS RIBEIRO GOMES e RICHARD XAVIER DA SILVA arguiu a preliminar de nulidade de prova ilícita, sustentando ausência de prévia autorização judicial capaz de embasar o ato da autoridade policial vasculhar o aparelho telefônico do acusado.

Todavia, extrai-se do processo n. 0000180-27.2023.8.08.0029 que, durante as investigações sobre o crime de homicídio que vitimou RENAN DE MORAES FOSSE, a autoridade policial requereu a expedição de mandado de busca e apreensão (Of. n. 112 de 2023 – fls. 02/03 - id 43048492),
objetivando melhor colheita de provas, assim, sendo deferido o pedido por este Juízo (fls. 11/12 – id. 43048492), no dia 18 de dezembro de 2023
,
bem como autorizado a apreensão e autorização de verificação preliminar de conteúdo (whatsapp, facebook, instagram, twitter, badoo, registro de ligações efetuadas e recebidas, agenda e outros similares)
nos telefones celulares dos investigados e de outros relevantes à investigação. Além disso, também foi autorizado a degravação de diálogos existentes no whatsapp, facebook, instagram, que porventura tivessem conteúdos que versassem sobre condutas delitivas.

Dessa forma, não configurando prova ilícita, visto que
houve prévia autorização judicial que desencadearam os fatos destes autos e antecederam o relatório de conversas datado em 17/01/2024 e juntado em 24/01/2024 neste processo.
Inclusive, salienta-se que o referido relatório oriundo da investigação embasou nova representação de busca e apreensão e prisão preventiva (Of. n. 003 de 2024 – id. 41594189 – parte 02), a qual foi deferida por este Juízo no dia 01/02/2024 (fls. 133/137 – id. 41594189 – parte 03).

Nesse sentido, REJEITO a preliminar de nulidade da prova sustentada pela defesa dos acusados DOUGLAS RIBEIRO GOMES e RICHARD XAVIER DA SILVA.” (grifei).

Desse modo, considerando que houve apreensão de celular no cumprimento de mandado de busca e apreensão e tendo em vista que a extração de dados do aparelho decorreu de prévia autorização judicial, não há que se falar em reconhecimento de nulidade.

Prosseguindo, o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

No que se refere à
materialidade
delitiva, não desconheço que o c. Superior Tribunal de Justiça, a partir do entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do HC nº 686.312/MS (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023), orienta-se no sentido de que
“para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, [...]
é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada,
para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
”.

No entanto, respeitados os fundamentos adotados pela c. Corte Cidadã
, perfilho do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“a ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à atipicidade da conduta ou à absolvição do réu se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem a mercancia ilícita
”
(STF, ARE 1476455 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes.
Primeira Turma
. Julgado em 15/4/2024, DJe: 23/4/2024. No mesmo sentido: STF, HC 234725 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Segunda Turma
. DJe 25/01/2024).

Ora, o preceito normativo previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, prescreve 18 (dezoito) condutas passíveis de, isolada ou cumulativamente, caracterizar o tráfico de drogas. Nesse sentido, é perfeitamente possível que o delito seja provado por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos, vídeos, confissões e outros elementos robustos.

Com efeito, a exigência da apreensão como requisito essencial criaria uma dificuldade probatória desproporcional e incompatível com a natureza do delito, que muitas vezes envolve estratégias sofisticadas para ocultação da droga.

Nesse diapasão, a materialidade delitiva está alicerçada nos Boletins Unificados (ID parte 01, 12102521, pp. 63/66; parte 02, pp. 04/08) e nos demais elementos informativos colhidos na fase pré-processual.

Em relação à autoria delitiva, o policial civil Francisco Faria Duque prestou depoimento e ressaltou que ambos os réus são conhecidos pelo tráfico de drogas na região de Jerônimo Monteiro.

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.(...) PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça
, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024)

Desse modo, considerando que na denúncia foram indicados diálogos expressos acerca da mercancia de entorpecentes, e tendo em vista, ainda, que há prova judicializada corroborando a tese da acusação, é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Prosseguindo, em relação ao crime de associação para o tráfico, para a sua caracterização, exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade
.

Esse entendimento, inclusive, é o adotado por este Egrégio Tribunal, no sentido de que o crime de associação para o tráfico depende de comprovação da
estabilidade e permanência do vínculo associativo
entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Estabilidade e permanência comprovadas. (...).
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional.
Na hipótese vínculo associativo ficou comprovado, tendo em vista que são primos e residiam na mesma casa, onde eram guardadas as substâncias ilícitas. (...). 5. Recurso desprovido. À unanimidade, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0003496-84.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. É importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
(...).
(TJES; APCr 0007929-68.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

“
(...)
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência
”.

(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Na hipótese vertente, a
materialidade,
assim como a autoria

delitiva
restaram devidamente alicerçadas nos elementos indiciários produzidos na fase pré-processual, especialmente o Relatório Circunstanciado de Transcrição e Análise de Diálogos (ID 12102521, parte 3), bem como nas provas produzidas em juízo, notadamente o depoimento dos agentes de polícia.

O vínculo associativo entre os réus foi inicialmente identificado com base no pedido de busca e apreensão deferido nos autos nº 0000180-27.2023.8.08.0029, bem como na representação formulada durante a fase investigativa desta ação penal.

Além disso, o Relatório Circunstanciado, elaborado a partir da análise dos dados extraídos das redes sociais do réu Douglas Ribeiro Gomes, revelou uma série de conversas entre ambos, cujo conteúdo indicava a prática da mercancia de drogas.

Também em juízo, a testemunha policial civil ressaltou o vínculo associativo entre os apelantes. Confira-se a transcrição do seu depoimento, cuja veracidade não foi objeto de impugnação pelas partes:

“
Tanto o Douglas, quanto o Xavier, eles são conhecidos pelo tráfico de drogas aqui em Jerônimo, inclusive, atuando em associação; Nesses diálogos de Instagram, foram identificados os diálogos de venda, recebimento, por parte do Xavier e o Douglas dando as instruções;

O Douglas era quem chefiava essa organização;
Essa operação que culminou na prisão do Richard nasce dessas operações, onde o alvo principal era o Douglas Gomes, vulgo “DG”; Não foi difícil abrir o telefone, o telefone dele não tinha senha; Foi no cumprimento do Mandado de Prisão do Douglas que nós apreendemos o telefone com ele lá na cidade de Cachoeiro; Dessa apreensão, culminou na prisão do Richard, culminou na prisão do Gleidson e culminou na prisão do Rian, irmão do Douglas; Todos eles envolvidos com diálogos de tráfico de drogas aqui em Jerônimo Monteiro, fazendo parte desse grupo que eles tinham aí; O “chá”, no vocabulário deles, é a forma pela qual eles se referem à maconha; A “bucha” seria já o endolado, a quantidade endolada e para a venda da própria maconha;
Apesar de foragido, Douglas continuava a traficar aqui no Município de Jerônimo Monteiro, através destes elementos:
o Xavier, o irmão dele Rian e o Gleidson;
Douglas Ribeiro Gomes tinha esse grupo com quem ele traficava junto, ele era bastante conhecido no local conhecido como “Casinhas do Agroceres”;
A prisão do Douglas, até ocorrer, inúmeros elementos foram presos porque nós fizemos aqui em Jerônimo Monteiro 03 (três) operações, cumprimentos de buscas, e em todas elas logramos êxitos em flagrantes de entorpecentes; Já tinha autorização no pedido de busca e apreensão de extração de dados, isso é praxe em todos os nossos pedidos de busca.”.

Desse modo, a comprovação do vínculo associativo e sua estabilidade estão evidenciados pelos registros das conversas em rede social e pela prova testemunhal produzida ao crivo do contraditório.

À vista do exposto, impõe-se a manutenção da condenação.

Prosseguindo, em relação à dosimetria da pena, as penas-bases de ambos os réus para o crime de tráfico de drogas foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Confira-se a fundamentação:

Atendendo às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, bem como em atenção ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, verifica-se, em relação à culpabilidade, que o réu é perfeitamente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, podendo abster-se de praticá-la, portanto culpabilidade bem determinada e normal à espécie; Os antecedentes criminais são imaculados, embora responde por diversos crimes semelhantes nesta comarca; Personalidade e conduta social não esclarecidas; Os motivos foram comuns à espécie; As circunstâncias nada revelaram de especial; As consequências do delito são graves, em razão do risco à saúde pública, porém, normais à espécie; Não há comportamento da vítima a ser apreciado; a situação econômica do réu não foi informada.

Verifica-se, portanto, que a exasperação da pena-base não foi devidamente fundamentada, pois não foram indicados elementos concretos e específicos do caso que justificassem o aumento. Em vez disso, a decisão se baseou em fundamentos genéricos e abstratos, contrariando a exigência de motivação idônea prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal e a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, que vedam o agravamento da pena sem justificativa concreta e individualizada.

À vista do exposto, e não havendo, na espécie, atenuantes e agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição, fixo a pena dos réus, em relação ao delito do artigo 33, da Lei de Entorpecentes, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No tocante ao crime de associação para o tráfico
, as penas-bases foram exasperadas com arrimo na avaliação negativa da culpabilidade dos agentes, destacando-se, em relação a Douglas, que
“se trata de acusado que desempenhava a função de comando na associação criminosa”
. Em relação à Richard, pontuou que “se trata também de acusado que desempenhava a função de comando na associação criminosa e sendo responsável pela distribuição dos entorpecentes na cidade”.

A indicação de elementos do caso concreto, especialmente sobre a divisão de tarefas dentro da associação criminosa, justifica a maior censurabilidade da conduta. Assim, a existência de uma circunstância judicial negativa exige a exasperação da pena-base, em observância ao princípio da individualização da pena. Além disso, o aumento aplicado mostrou-se proporcional e adequado às particularidades do caso.

Desse modo, considerada o redimensionamento da pena do crime de tráfico de drogas, procedo ao somatório das penas, fixando-as definitivamente, para cada um dos réus, em
08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.230 (um mil, duzentos e trinta) dias-multa
, em regime inicial fechado (artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal).

Deixo de substituir a pena corpórea por penas restritivas de direito em razão da quantidade de pena aplicada.

Finalizando, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

Fernanda França de Souza Lima (OAB/ES 24.969)
realizou a defesa dos apelantes, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da defesa
para reduzir a pena dos réus.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)