Tribunal: TJES
Processo: 5013836-15.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-06-27

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por D&A Decoração e Ambientação Ltda. contra sentença que, em mandado de segurança impetrado em desfavor do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança pleiteada. A impetrante sustenta a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), até a edição de nova lei estadual em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, requerendo, assim, o reconhecimento do direito de não recolhimento do tributo até o exercício financeiro subsequente à publicação de eventual nova norma estadual, observada a anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é exigível o ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo sem a edição de nova lei estadual após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se a cobrança do tributo deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral (RE 1287019), estabelece que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), instituído pela EC nº 87/2015, depende de lei complementar que discipline normas gerais sobre a matéria.

4. A exigência legal foi satisfeita com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, tornando legítima a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua entrada em vigor, respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal.

5. O STF modulou os efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso ajuizadas até 24/02/2021, data de conclusão do julgamento do Tema 1.093.

6. O mandado de segurança foi impetrado em 03/05/2022, não se enquadrando na exceção prevista na modulação de efeitos, o que afasta a possibilidade de restituição ou afastamento da cobrança anterior a 2022.

7. A exigibilidade do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo prescinde da edição de nova lei estadual, pois já havia legislação local autorizadora, cuja eficácia foi condicionada à vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

8. A cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022 somente é válida após a entrada em vigor da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC 190/2022).

9. Sendo indevido o ICMS-DIFAL no período de vacância da LC nº 190/2022, o adicional ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), vinculado ao referido tributo, também se mostra inexigível no mesmo intervalo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme decidido pelo STF no Tema nº 1.093 da repercussão geral.

2. A modulação de efeitos do STF limita a inexigibilidade do tributo ao exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

3. A exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo prescinde de nova lei estadual desde que exista legislação local autorizadora anterior e seja observada a anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17.08.2021; TJES, ApCiv 024200163475, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 03.05.2022; TJES, ApCiv 00166773920208080024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 28.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013836-15.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: D&A DECORACAO E AMBIENTACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por D&A Decoração e Ambientação Ltda. contra sentença que, em mandado de segurança impetrado em desfavor do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança pleiteada. A impetrante sustenta a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), até a edição de nova lei estadual em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, requerendo, assim, o reconhecimento do direito de não recolhimento do tributo até o exercício financeiro subsequente à publicação de eventual nova norma estadual, observada a anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é exigível o ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo sem a edição de nova lei estadual após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se a cobrança do tributo deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral (RE 1287019), estabelece que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), instituído pela EC nº 87/2015, depende de lei complementar que discipline normas gerais sobre a matéria.

4. A exigência legal foi satisfeita com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, tornando legítima a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua entrada em vigor, respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal.

5. O STF modulou os efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso ajuizadas até 24/02/2021, data de conclusão do julgamento do Tema 1.093.

6. O mandado de segurança foi impetrado em 03/05/2022, não se enquadrando na exceção prevista na modulação de efeitos, o que afasta a possibilidade de restituição ou afastamento da cobrança anterior a 2022.

7. A exigibilidade do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo prescinde da edição de nova lei estadual, pois já havia legislação local autorizadora, cuja eficácia foi condicionada à vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

8. A cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022 somente é válida após a entrada em vigor da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC 190/2022).

9. Sendo indevido o ICMS-DIFAL no período de vacância da LC nº 190/2022, o adicional ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), vinculado ao referido tributo, também se mostra inexigível no mesmo intervalo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme decidido pelo STF no Tema nº 1.093 da repercussão geral.

2. A modulação de efeitos do STF limita a inexigibilidade do tributo ao exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

3. A exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo prescinde de nova lei estadual desde que exista legislação local autorizadora anterior e seja observada a anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17.08.2021; TJES, ApCiv 024200163475, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 03.05.2022; TJES, ApCiv 00166773920208080024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 28.06.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de recurso de apelação cível interposto por
D&A DECORACAO E AMBIENTACAO LTDA,
em face de sentença que,
em
MANDADO DE SEGURANÇA
, impetrado em desfavor do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida
.

Em suas razões recursais (ID 9689362),
D&A DECORACAO E AMBIENTACAO LTDA
argumenta impossibilidade de cobrança do ICMS-difal até que seja editada nova lei estadual “reinstituindo” o tributo e aduz que a produção de efeitos da Lei Complementar 190/2022 exige respeito à anterioridade.

Assim, pretende o reconhecimento do direito de não se submeter ao pagamento do tributo e do adicional para o FCP até que seja editada nova lei estadual, que só pode ser exigido no exercício financeiro seguinte ao da publicação dessa lei estadual, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 9689368) pelo não provimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 11376456) pela constitucionalidade da Lei Estadual 10.446/2015.

De início, registro que a controvérsia envolvendo a exigibilidade do ICMS-Difal foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema n. 1.093 da repercussão geral, ocasião em que foi fixada a seguinte tese:

Tema n. 1.093, STF: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Como se vê, a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal antes da edição da norma complementar que o legitime, o que se deu apenas com o advento da Lei Complementar 190/2022.

Entretanto, faz-se mister considerar que o precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações em curso
.

Tem-se, portanto, em resumo, a seguinte situação:

(i)
o STF entendeu, 24.02.2021, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da edição de lei complementar vinculando normas gerais;

(ii)
essa decisão teve seus efeitos modulados, para que a inviabilidade da cobrança só surtisse efeito no ano corrente (2022), isto é, foi mantida a incidência do referido imposto em 2021;

(iii)
essa modulação dos efeitos, no sentido de possibilitar a manutenção da cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2022, não atingiu as
ações que já estavam em curso
, ou seja, aqueles que já haviam ajuizado demandas para afastar a possibilidade de cobrança do imposto antes do julgamento definitivo do tema pelo STF possuem o direito de não pagamento, até a edição da Lei Complementar 190/2022, que tornou regular a incidência tributária.

Aliás, no julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entendem-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF. Confira-se:

[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se
modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.[...]

Confira-se na íntegra: ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021.

À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do tema n. 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o
mandamus
foi impetrado em 03/05/2022, entendo que a impetrante não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, de sorte que a empresa só possui o direito de não se submeter ao recolhimento do ICMS-Difal a partir do exercício financeiro de 2022, até o advento da lei complementar - o que, na prática, se deu com a entrada em vigor da LC n. 190/2022.

Nesse caminhar, trago à baila a posição adotada por este Sodalício:

[...] 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

[...]
2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento.
2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Nesse sentido, não há que se falar em necessidade de edição de nova Lei Estadual para cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista que já há previsão na legislação estadual para a cobrança da verba, cuja eficácia teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Da mesma forma, em relação à tese de inconstitucionalidade da Lei Estadual 10.446/2015, a jurisprudência desta Corte já se manifestou por diversas vezes pela higidez do referido diploma normativo:

[...] 1.
A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento
. [...] (TJ/ES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 5010012- 48.2022.8.08.0024, DES. CARLOS SIMOES FONSECA, 3ª Câmara Cível, Data: 03/Jun/2024)

[...] 1. R
eputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral)
; [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5003596-64.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, data 11/01/2023)

Via de consequência, a impetrante tem o direito de não pagamento do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, contudo, apenas até o momento da edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, respeitado, ainda, o entendimento do STF (ADI 7066, 7078 e 7070), que decidiu que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Finalmente, resta evidente que, pelo período em que considerado indevido o recolhimento do DIFAL - exercício de 2022, até edição da Lei Complementar 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal -, também será indevido o
Fundo de Combate à Pobreza (FECP)
,
senão vejamos:

[...] Desse modo,
se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Oportuno ressaltar que, nos termos do art. 2º, IV da citada lei estadual, a receita do FECOEP é constituída, dentre outros, pelos “recursos decorrentes de adicional de até 2 (dois) pontos percentuais acrescidos na alíquota no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS [...]”, e, sendo esta inexistente, nada é devido pelo contribuinte. Importante destacar, por fim, que não se está a discutir a constitucionalidade do referido adicional, mas sim a se constatar mera decorrência concreta da inexigibilidade do DIFAL
. [...] (TJES - ACi 00166773920208080024, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJ 28.6.2022).

Ante o exposto, conheço do recurso interposto por
D&A DECORACAO E AMBIENTACAO LTDA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença e conceder em parte a segurança, apenas para estabelecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, até a data de edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, respeitado o art. 3º do referido diploma normativo.

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC à espécie, uma vez que o recurso foi parcialmente provido e ainda pelo fato de que, em se tratando de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios a ser majorada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/04/2025 às 16:50:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56373104042025
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto lançado pela douta relatoria em sua integralidade.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.