Tribunal: TJES
Processo: 0001226-31.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001226-31.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, MARLENE SILVA PETRI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

ACÓRDÃO

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO. REJEIÇÃO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face de acórdão que negou provimento ao recurso ministerial, mantendo a absolvição dos réus Marlene Silva Petri e Luciano Fernandes de Sousa quanto ao delito de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei nº 11.343/06). O embargante alega omissão no acórdão, por suposta ausência de análise individualizada e motivada dos elementos probatórios que, em sua visão, sustentariam a condenação por associação para o tráfico.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar, de forma individualizada e motivada, os elementos probatórios que, segundo o Ministério Público, caracterizariam o delito de associação para o tráfico de entorpecentes.

III. Razões de decidir

3. O acórdão embargado expressamente se manifestou sobre a matéria, consignando que "não há elementos suficientes que caracterizem a associação para o tráfico" e que o conjunto probatório é "frágil, não sustentando de forma suficiente uma condenação, pois ante todo o exposto, dúvidas persistem quanto à estabilidade e permanência dos apelantes para a prática do delito de narcotráfico".

4. A divergência do embargante quanto ao mérito da decisão e à valoração das provas não configura omissão, mas sim tentativa de rediscussão da matéria já julgada, o que é incabível em sede de embargos de declaração.

5. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pelas partes, desde que a fundamentação utilizada seja suficiente para embasar a decisão.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração não acolhidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001226-31.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO FERNANDES DE SOUSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001226-31.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, MARLENE SILVA PETRI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

ACÓRDÃO

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO. REJEIÇÃO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face de acórdão que negou provimento ao recurso ministerial, mantendo a absolvição dos réus Marlene Silva Petri e Luciano Fernandes de Sousa quanto ao delito de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei nº 11.343/06). O embargante alega omissão no acórdão, por suposta ausência de análise individualizada e motivada dos elementos probatórios que, em sua visão, sustentariam a condenação por associação para o tráfico.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar, de forma individualizada e motivada, os elementos probatórios que, segundo o Ministério Público, caracterizariam o delito de associação para o tráfico de entorpecentes.

III. Razões de decidir

3. O acórdão embargado expressamente se manifestou sobre a matéria, consignando que "não há elementos suficientes que caracterizem a associação para o tráfico" e que o conjunto probatório é "frágil, não sustentando de forma suficiente uma condenação, pois ante todo o exposto, dúvidas persistem quanto à estabilidade e permanência dos apelantes para a prática do delito de narcotráfico".

4. A divergência do embargante quanto ao mérito da decisão e à valoração das provas não configura omissão, mas sim tentativa de rediscussão da matéria já julgada, o que é incabível em sede de embargos de declaração.

5. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pelas partes, desde que a fundamentação utilizada seja suficiente para embasar a decisão.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração não acolhidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Versam os autos sobre embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça, em face do acórdão que, à unanimidade de votos, julgou improcedente a apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual.

Sustenta o embargante a ocorrência do vício de omissão.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001226-31.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, MARLENE SILVA PETRI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça, em face do acórdão que, à unanimidade de votos, julgou improcedente a apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual, consoante a ementa que ficou assim redigida:

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33 CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 - ARTIGO 12 DA LEI 10.826/03 - ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES MARLENE E LUCIANO COM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 COM RELAÇÃO AOS APELANTES MARLENE E LUCIANO - IMPOSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO 12 DA LEI 10.826/03 COM RELAÇÃO AOS APELANTES MARLENE E LUCIANO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO AO APELANTE LUCIANO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO À APELANTE MARLENE EM FRAÇÃO MÁXIMA - APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PARA CONDENAÇÃO DOS APELADOS MARLENE SILVA PETRI E LUCIANO FERNANDES DE SOUSA - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Diante da robustez de todo o conjunto probatório trazido aos autos, restaram configuradas autoria e materialidade com relação aos delitos previstos no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, e do artigo 12 da Lei 10.826/03 no tangente à apelante MARLENE e ao apelante LUCIANO. 2.Tendo em vita conjunto probatório trazido aos autos, não restou devidamente caracterizado o delito de associação para o tráfico caracterizado no artigo 35 da Lei 11.343/06. 3. Impossibilidade de condenação dos apelados LUCIANO e MARLENE com relação ao delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, conforme pleiteado pelo Ministério Público. 4 Impossibilidade de aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 com relação à apelante MARLENE, tendo em vista a condenação também pelo delito previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03. Impossível aplicar a causa de diminuição do prevista no artigo 33, §4°, com relação ao apelante LUCIANO, tendo em vista sua condenação pelo delito previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03. Recurso não provido.

Sustenta o embargante a ocorrência do vício de omissão.

Pois bem.

Quando da prolação do voto condutor do Acórdão restou consignado que:

[...]

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia que:

[...] Na data de 05 de maio de 2022 por volta das 22h 54min, na Rua Montanha, Guriri - lado Sul, no Bar e Boate da "Tia", os denunciados, de forma livre e consciente, em comunhão de esforços e unidade de desígnio para fins de tráfico, guardavam e mantinham em estoque, 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína, 01 (um) pacote de substância análoga ao Crack e Cocaína, massa total de 82,6g - éter metílico da benzoilecgonina, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão.

Consta também que, durante período não especificado, de forma livre e consciente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, os denunciados associaram-se, por período indeterminado, para o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas.

Ainda, LUCIANO e MARLENE mantinham sob sua posse, 01 (uma) arma de fogo, calibre .32, n° de série ilegível, sem numeração aparente; e 12 (doze) munições, CBC, calibre .32, sendo 10 (dez) intactas e 02 (duas) picotadas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Informa o caderno inquisitorial que, durante patrulhamento tático motorizado no endereço retro mencionado, os militares visualizaram um indivíduo que, ao notar a presença da guarnição evadiu-se rapidamente, adentrando em um bar de esquina, popularmente conhecido como “Bar da Tia”.

Já é de conhecimento dos militares que nesse estabelecimento ocorre intensa prática de tráfico de entorpecentes e prostituição.

Sendo assim, os policiais adentraram ao bar sendo possível identificar o indivíduo, qualificado como ROBSON BENILDO MONTEIRO, o qual informou que era gerente do estabelecimento.

Procederam-se às buscas no Bar, porém nada de ilícito foi encontrado.

Todavia, policiais que se encontravam do lado de fora do estabelecimento visualizaram que uma mulher havia arremessado, de uma residência anexa ao bar, uma sacola em direção a um terreno baldio.

Ao procederem às buscas no local, foi possível identificar a sacola que continha alguns pinos de substância análoga à cocaína.

Ante tal ocorrência, os policiais fizeram contato com a mulher, a qual foi identificada como MARLENE SILVA PETRI, e em virtude do estado de flagrância procedeu-se a buscas no imóvel.

Além da acusada, também encontrava-se na residência LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, e ao procederem às buscas pessoais nesse, não foi encontrado nada de ilícito com esse, todavia verificou-se que o acusado possuía um mandado de prisão em aberto em seu desfavor.

Ainda, não foi realizada a busca pessoal em MARLENE uma vez ausentes policiais do gênero feminino.

Ao ser inquirida se haveria mais drogas dentro da casa, MARLENE disse que não, todavia durante a busca do imóvel, foi encontrado dentro da capa de uma almofada, certa quantidade de pinos de cocaína.

Além das drogas, também foi possível localizar um frasco em cima da mesa, contendo 06 (seis) munições de cal.32, numeração raspada, carregada com 06 (seis) munições intactas, sobre o forro de um cômodo, nos fundos da residência.

Ao ser novamente indagada a respeito de se haveria mais entorpecentes na residência, MARLENE retirou de suas vestes, 01 (uma) sacola contendo uma porção grande de substância análoga à cocaína e alguns pinos contendo a mesma substância.

Ante tal situação, solicitou-se o apoio da RP 4903, estando a bordo policial do gênero feminino, que procedeu às buscas pessoais em MARLENE, não encontrando mais nada com essa.

Por fim, ressalta-se que LUCIANO morava com MARLENE, conforme depreende-se dos autos de qualificação e interrogatório de ambos os acusados.

Além dos entorpecentes, também foi apreendido: 02 (dois) celulares da marca Xiaomi; R$ 3.655,00 (três mil seiscentos e cinquenta e cinco reais) em espécie.

Consta: Auto de Apreensão; Boletim Unificado n°: 47720326; auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas; formulário de custódia; foto do material apreendido; laudo de lesões corporais; guia de depósito judicial do valor apreendido; restituição e entrega de material apreendido; auto de constatação definitivo de quantidade e natureza da droga apreendida.

Agindo assim, estão os denunciados, MARLENE SILVA PETRI e LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, incursos nas penas do art. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, e do artigo 12 da Lei 10.826/03, na forma dos artigos 29 e 69 do Código Penal [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foram os apelantes MARLENE e LUCIANO condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06 e Art. 12, da Lei 10.826/03, na forma do 69, do Código Penal, sendo aplicado aos mesmos as penas de:

-MARLENE SILVA PETRI, 06 (seis) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção, e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena sendo SEMIABERTO;

-LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, 05(cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena sendo SEMIABERTO.

Antes de analisar os pleitos tanto defensivos quanto ministerial, é necessário colacionar alguns depoimentos para melhor compreensão dos fatos:

[...] Durante o Patrulhamento Tático Motorizado no Balneário de Guriri (São Mateus/ES), especificamente na Rua Montanha, visualizamos 01 (um) indivíduo que ao notar a presença destas guarnições de Força Tática (RP's 4953 e.4954), entrou rapidamente em um Bar de esquina popularmente conhecido como "Bar e Boate da Tia" (na intercessão com a rua 17), sendo de conhecimento destes militares que no referido bar ocorria intensa traficância e prostituição, adentramos ao local onde identificamos o citado indivíduo cono ROBSON BENILDO MONTEIRO, tendo Informado que era gerente do bar. No interior do estabelecimento, realizamos algumas buscas no intuito de localizar materiais ilícitos, porém, nada foi encontrado.

Em concomitância com a diligência ao referido local, alguns militares que encontravam-se ao lado externo (na rua), visualizaram que 01 (uma) mulher havia arremessado de uma residência anexa ao citado estabelecimento, em direção a um terreno baldio, 01 (uma) sacola, onde ao ser encontrada e verificada, foi constatado no seu interior alguns pinos contendo substância análoga à Cocaína. Diante do fato, fizemos contato com a citada mulher, posteriormente identificada corno MARLENE SILVA PETRI (vulgo Tia), e adentramos em virtude da situação flagrancial ao citado imóvel (s/n°), onde além da MARLENE encontrava-se LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, foi realizada a busca pessoal somente no Indivíduo, haja vista, que a princípio não havia policial feminina no local. Durante a busca pessoal em LUCIANO, nada de ilícito foi localizado, porém, foi encontrado na sistema, 01 (um) mandado de prisão em seu desfavor. Em ato contínuo, indagamos a MARLENE se no Interior do imóvel haviam mais materiais ilícitos, tendo ela à princípio declarado que não. Tão logo, fizemos buscas no interior do imóvel, onde foi localizado no interior da capa de urna almofada no primeiro cômodo, uma certa quantidade de pinos contendo substância análoga à Cocaína, e 01 (um) frasco em cima de uma mesa contendo 06 (seis) munições do Cal .32, bem como foi encontrado em cima do forro, em um cômodo aos fundos do imóvel 01 (um) revólver Cal .32 sem numeração aparente, carregado com 06 (seis) munições intactas. Após a localização do material ilícito, LUCIANO foi Interpelado, tendo informado ser o proprietário da arma de fogo, mas que os entorpecentes eram de MARLENE, Posteriormente, indagamos novamente a MARLENE sobre os materiais ilícitos e se porventura haviam mais no local, tendo ela por fim colaborado, retirando das suas vestes 01 (uma) sacola contendo uma porção grande de substância análoga à Cocaína e alguns pinos contendo elementos da mesma substância. Informo que no quarto de MARLENE, foi encontrada a quantia de R$3655,00 (três mil e seiscentos e cinquenta e cinco reais) em espécie. Ainda no local, solicitamos apoio da RP 4903, onde se fazia presente a Policial Feminina SD Rezeno, que realizou a busca pessoal em MARLENE, não tendo sido encontrado mais nenhum material ilícito, além do que ele já tinha apresentado. Ao final da diligência, compareceu no local a DRª JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES com Inscrição na OAB n° 19.544, que foi informada sobre os fatos, por conseguinte, conduzimos MARLENE e LUCIANO até a 18ª Delegacia Regional de São Mateus/ES, sem lesões corporais, no compartimento de segurança de viaturas diversas e algemados (para restringir risco de fuga), bem como encaminhamos todo material apreendido, sendo que especificamente os pinos de substância análoga à Cocaína totalizaram a quantia de 54 (cinquenta e quatro), todos descritos em objetos relacionados [...] (Depoimento de Igor Zamprogno do Nascimento, Policial Militar, em esfera policial).

[...] Durante o Patrulhamento Tático Motorizado no Balneário de Guriri (São Mateus/ES), especificamente na Rua Montanha, visualizamos 01 (um) indivíduo que ao notar a presença destas guarnições de Força Tática (RP's 4953 e.4954), entrou rapidamente em um Bar de esquina popularmente conhecido como "Bar e Boate da Tia" (na intercessão com a rua 17), sendo de conhecimento destes militares que no referido bar ocorria intensa traficância e prostituição, adentramos ao local onde identificamos o citado indivíduo cono ROBSON BENILDO MONTEIRO, tendo Informado que era gerente do bar. No interior do estabelecimento, realizamos algumas buscas no intuito de localizar materiais ilícitos, porém, nada foi encontrado.

Em concomitância com a diligência ao referido local, alguns militares que encontravam-se ao lado externo (na rua), visualizaram que 01 (uma) mulher havia arremessado de uma residência anexa ao citado estabelecimento, em direção a um terreno baldio, 01 (uma) sacola, onde ao ser encontrada e verificada, foi constatado no seu interior alguns pinos contendo substância análoga à Cocaína. Diante do fato, fizemos contato com a citada mulher, posteriormente identificada corno MARLENE SILVA PETRI (vulgo Tia), e adentramos em virtude da situação flagrancial ao citado imóvel (s/n°), onde além da MARLENE encontrava-se LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, foi realizada a busca pessoal somente no Indivíduo, haja vista, que a princípio não havia policial feminina no local. Durante a busca pessoal em LUCIANO, nada de ilícito foi localizado, porém, foi encontrado na sistema, 01 (um) mandado de prisão em seu desfavor. Em ato contínuo, indagamos a MARLENE se no Interior do imóvel haviam mais materiais ilícitos, tendo ela à princípio declarado que não. Tão logo, fizemos buscas no interior do imóvel, onde foi localizado no interior da capa de urna almofada no primeiro cômodo, uma certa quantidade de pinos contendo substância análoga à Cocaína, e 01 (um) frasco em cima de uma mesa contendo 06 (seis) munições do Cal .32, bem como foi encontrado em cima do forro, em um cômodo aos fundos do imóvel 01 (um) revólver Cal .32 sem numeração aparente, carregado com 06 (seis) munições intactas. Após a localização do material ilícito, LUCIANO foi Interpelado, tendo informado ser o proprietário da arma de fogo, mas que os entorpecentes eram de MARLENE, Posteriormente, indagamos novamente a MARLENE sobre os materiais ilícitos e se porventura haviam mais no local, tendo ela por fim colaborado, retirando das suas vestes 01 (uma) sacola contendo uma porção grande de substância análoga à Cocaína e alguns pinos contendo elementos da mesma substância. Informo que no quarto de MARLENE, foi encontrada a quantia de R$3655,00 (três mil e seiscentos e cinquenta e cinco reais) em espécie. Ainda no local, solicitamos apoio da RP 4903, onde se fazia presente a Policial Feminina SD Rezeno, que realizou a busca pessoal em MARLENE, não tendo sido encontrado mais nenhum material ilícito, além do que ele já tinha apresentado. Ao final da diligência, compareceu no local a DRª JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES com Inscrição na OAB n° 19.544, que foi informada sobre os fatos, por conseguinte, conduzimos MARLENE e LUCIANO até a 18ª Delegacia Regional de São Mateus/ES, sem lesões corporais, no compartImento de segurança de viaturas diversas e algemados (para restringir risco de fuga), bem como encaminhamos todo material apreendido, sendo que especificamente os pinos de substância análoga à Cocaína totalizaram a quantia de 54 (cinquenta e quatro), todos descritos em objetos relacionados [...] (Depoimento de Lenon Cesar Senna de Mattos, Policial Militar, em esfera policial).

[...] afirma que tinham informações de que aquele local era conhecido por tráfico de drogas; que passaram pelo local e visualizaram um suspeito , efetuando sua abordagem; que durante a abordagem, a Marlene foi vista arremessando uma sacola no terreno baldio ao lado; que ao verificarem a sacola, encontraram entorpecentes; que os policiais adentraram onde ela estava e realizaram buscas ; que foi constatado que havia um mandado de prisão em desfavor de Luciano; que foram localizados mais entorpecentes sob posse de Marlene; que localizaram uma arma de fogo no forro da casa; que confirma o depoimento prestado em sede policial; que tinha munições dentro de um pote; que tinham conhecimento que o local era um prostíbulo e a Marlene se identificou como proprietária, vulgo "tia"; que não conhecia Luciano; que entraram no local após Marlene arremessar a sacola e ser verificado que se tratava de entorpecentes; que na boate nada de ilícito foi encontrado; que da boate tinha acesso ao imóvel no qual adentraram; que nunca abordou a Marlene [...] (Depoimento de Igor Zamprogno do Nascimento, policial militar em esfera judicial).

Passo à análise dos pleitos.

A defesa da apelante MARLENE SILVA PETRI, requer sua absolvição, com relação ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, ante a ausência de provas.

Conforme trazido aos autos, não resta dúvida sobre a autoria e a materialidade com relação à apelante, isto porque os policiais que atenderam a ocorrência foram assertivos ao falar que a apelante foi vista arremessando, de uma casa anexa ao bar da tia, uma sacola em um terreno baldio.

Ao presenciarem tal ato, os policiais militares foram até o terreno baldio em comento, e em diligências localizaram a sacola arremessada, que continha em seu interior alguns pinos de substância análoga à cocaína.

Em decorrência do estado flagrancial, os policiais adentraram no imóvel em que Marlene se encontrava, e ao ser questionada sobre se haveria mais drogas na residência a apelante afirmou que não, porém, durante as buscas que foram efetuadas, os policiais militares encontraram dentro de uma capa de almofada, mais uma quantidade de pinos de cocaína.

Em continuidade às buscas também foi localizado pelos policiais um frasco, que continha 06 (seis) munições de cal .32 e 01 (um) revólver, cal .32, com seu número de identificação raspado, municiado com 06 (seis) munições preservadas, no forro de um cômodo, nos fundos do imóvel.

Após, os policiais terem encontrado as drogas e a arma, perguntaram novamente à apelante se havia mais entorpecentes no local, sendo que, nesse momento, MARLENE retirou das roupas que estava usando no momento, uma sacola com uma porção grande de substância semelhante à cocaína e mais alguns pinos contendo a mesma substância.

Os depoimentos dos policiais militares, que atenderam a demanda, não se mostraram duvidosos em nenhum aspecto, sendo permeados pela fé pública, entendimento esse comungado pelo STJ, conforme segue:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado com pedido de desclassificação da condenação do paciente, que fora condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), para o crime de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), sob a alegação de que os fatos apurados configurariam mero uso pessoal de entorpecentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta imputada ao paciente amolda-se ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio; (ii) determinar se a desclassificação do crime demanda revolvimento fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR

A análise da desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo próprio não demanda revolvimento fático-probatório, pois os fatos são incontroversos, exigindo-se apenas a revaloração dos elementos já colhidos nos autos.

O tipo penal de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) distingue-se da posse para consumo pessoal (art. 28) pela destinação da droga, cabendo ao julgador avaliar os elementos objetivos e subjetivos do caso.

A condenação por tráfico de drogas foi devidamente fundamentada em depoimentos de policiais, provas materiais e o depoimento extrajudicial de um usuário que adquiriu droga do paciente, evidenciando a comercialização ilícita.

A pequena quantidade de droga apreendida (1,87g e 12,82 g de maconha) não descaracteriza o crime de tráfico, tendo em vista as circunstâncias do flagrante, que indicaram claramente a intenção de venda da substância.

O depoimento de policiais constitui prova idônea e válida para embasar condenação, especialmente quando corroborado por outras provas e não contraditado pela defesa.

Habeas corpus não conhecido, e, de ofício, ausência de ilegalidade.

(HC n. 930.045/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

Portanto, não resta como prosperar o pedido de absolvição da apelante MARLENE.

Ainda com relação à MARLENE, a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, alegando, em síntese, que a apelante atende a todos os requisitos necessários para a aplicação.

Ocorre que, em análise aos autos, não é possível acolher o pleito, tendo em vista que foram encontradas munições e uma arma devidamente municiada, afastando dessa forma a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento sedimentado pelo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que o réu se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se o fato de o acusado encontrar-se na posse de munição, o que levou a sua condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.

2.
A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024)
.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 895.639/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)(grifo nosso)

E, ainda, incabível a redução da pena de multa, eis que a mesma é suficiente e necessária à prevenção e reprovação do crime, tendo a hipossuficiência reconhecida ao ser aplicada à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, à época dos fatos por cada dia multa.

Em continuidade, passo a analisar os pleitos formulados pela defesa de LUCIANO FERNANDES DE SOUSA.

Requer a defesa do apelante a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Como se pode observar, a aplicabilidade de tal benesse é afastada na medida em que há condenação do apelante pelo delito de posse de arma, restando caracterizado sua dedicação a atividades criminosas.

Tal entendimento inclusive é comungado pelo STJ, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que o réu se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se o fato de o acusado encontrar-se na posse de munição, o que levou a sua condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.

2.
A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024)
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3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 895.639/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)(grifo nosso)

Ainda em análise aos autos, é possível verificar que a sentença proferida levou em conta todas as nuances do caso concreto.

Portanto, não merece acolhimento o referido pleito.

Pleiteia, ainda, a defesa de LUCIANO, a revogação de sua prisão preventiva.

Analisando detidamente todo o conjunto probatório trazido aos autos e com base no caso concreto, verifico que a custódia do apelante merece ser mantida, ainda que o regime fixado para o cumprimento inicial de pena seja o SEMIABERTO.

Isto porque, as condições que ensejaram a custódia cautelar do apelante permanecem inalteradas, e como bem fundamentado na sentença, de acordo com o acervo fático e probatório, é necessário resguardar a garantia da ordem pública, e aplicação da lei penal, não restando caracterizada ilegalidade no presente caso.

Igual entendimento se faz presente no STF, conforme se pode ver:

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Ameaça contra ex-companheira e tráfico de drogas. Impetração dirigida contra decisão monocrática no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Inviabilidade. Regime semiaberto e prisão preventiva. Possibilidade. Risco à ordem pública e à integridade da vítima. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.

(HC 233620 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024)

E também junto ao STJ, conforme segue:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBOS. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVANTES. CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. COMPATIBILIZAÇÃO DETERMINADA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, por roubo majorado, com pedido de revogação da prisão preventiva ou sua substituição por medidas cautelares alternativas.

2. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve a prisão preventiva, justificando a necessidade de garantir a ordem pública, mesmo sendo tecnicamente primário.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto e se há fundamentos suficientes para a manutenção da custódia cautelar, considerando a primariedade e as condições pessoais favoráveis do réu.

III. Razões de decidir

4. A prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, desde que a custódia seja harmonizada com as regras do regime intermediário.

5. A manutenção da prisão preventiva é justificada pela necessidade de garantir a ordem pública e evitar a reiteração delitiva, mesmo diante de condições pessoais favoráveis do réu.

6. Medidas cautelares diversas da prisão são consideradas insuficientes, dada a gravidade dos fatos e a periculosidade demonstrada pelo réu.

IV. Dispositivo 7. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 927.180/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Por fim, passo ao pleito ministerial.

Pugna o Ministério Público pela condenação dos apelados MARLENE SILVA PETRI e LUCIANO FERNANDES DE SOUSA, no que diz respeito ao delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Em análise ao conjunto trazido aos autos, e também de acordo com a sentença, que encontra-se muito bem lançada, verifico que não há elementos suficientes que caracterizem a associação para o tráfico.

O conjunto trazido aos autos, no que diz respeito ao delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, é frágil, não sustentando de forma suficiente uma condenação, pois ante todo o exposto, dúvidas persistem quanto à estabilidade e permanência dos apelantes para a prática do delito de narcotráfico.

Ante tudo o que foi exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos.

É como voto.

[...]
Grifei

Assim, verifico que a embargante sustenta a ocorrência de omissão do v. acórdão.

Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, ambiguidade, obscuridade, contradição, ou omissão.

O cerne da presente insurgência recursal reside na alegada omissão do acórdão embargado, quanto à análise pormenorizada dos elementos probatórios que, segundo o Ministério Público, demonstrariam a configuração do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06).

Entretanto, uma detida análise do acórdão embargado revela que a matéria relativa à associação para o tráfico foi expressamente apreciada.

Conforme se extrai da própria fundamentação do voto, o Tribunal consignou que, "Em análise ao conjunto trazido aos autos, e também de acordo com a sentença, que encontra-se muito bem lançada, verifico que não há elementos suficientes que caracterizem a associação para o tráfico. O conjunto trazido aos autos, no que diz respeito ao delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, é frágil, não sustentando de forma suficiente uma condenação, pois ante todo o exposto, dúvidas persistem quanto à estabilidade e permanência dos apelantes para a prática do delito de narcotráfico.".

E, ao final, o voto foi explícito ao "NEGAR PROVIMENTO aos recursos".

É cediço que o vício da omissão ocorre quando o julgador deixa de se manifestar sobre ponto relevante arguido pelas partes e que seria essencial para a solução da controvérsia.

No caso em tela, o acórdão, ao analisar o pleito ministerial de condenação por associação para o tráfico, expressamente fundamentou a ausência de elementos probatórios que demonstrassem a estabilidade e permanência da associação para a prática do narcotráfico.

A circunstância de o resultado da análise não ter sido favorável à pretensão do embargante não configura, por si só, omissão.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria já decidida, visando à alteração do julgado em virtude de mero inconformismo da parte com a conclusão adotada pelo órgão julgador.

O que o Ministério Público busca, na verdade, é uma nova valoração das provas e a modificação do entendimento firmado pelo Tribunal, o que é incabível na via estreita dos embargos declaratórios.

Embora o Ministério Público apresente elementos que, em sua visão, configurariam a associação para o tráfico, o acórdão, de forma clara, considerou que tais elementos não foram suficientes para comprovar a estabilidade e permanência necessárias para a caracterização do tipo penal do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

A decisão embargada manifestou-se sobre a fragilidade do conjunto probatório no que tange especificamente à associação, demonstrando que o ponto foi devidamente enfrentado.

A ausência de "análise individualizada, concreta e motivada" de cada um dos elementos probatórios, como alegado pelo embargante, não significa omissão, mas sim uma valoração global do conjunto fático-probatório, que levou o Tribunal à conclusão pela absolvição.

O acórdão não se esquivou de analisar a tese ministerial, apenas chegou a uma conclusão diferente daquela pretendida pelo embargante.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que os fundamentos utilizados sejam suficientes para embasar a decisão.

Assim, não se verifica no acórdão embargado qualquer omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade que justifique o acolhimento dos presentes embargos.

A pretensão do embargante é, em verdade, a atribuição de efeitos infringentes para reformar o mérito do julgado, o que é incompatível com a natureza dos embargos de declaração.

Diante do exposto, voto no sentido de
NÃO ACOLHER
os Embargos de Declaração.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)