Tribunal: TJES
Processo: 5040566-63.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2025-12-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. DOCUMENTO PRODUZIDO PELO PRÓPRIO ESTADO COMPROVA O DESVIO. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. RECURSO PROVIDO. PEDIDO INICIAL JULGADO PROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por EDSON NOGUEIRA PENIDO contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial em Ação de Procedimento Comum movida em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com objetivo de reconhecimento de desvio de função. O autor alegou que, embora ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu de 2013 a 2018 atribuições típicas do cargo de Auxiliar Administrativo. Pleiteou o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes. A sentença extinguiu o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), por ausência de prova do desvio no período não prescrito. Em apelação, o autor suscitou preliminar de cerceamento de defesa e reiterou a suficiência da prova documental existente nos autos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento tácito da prova testemunhal; (ii) estabelecer se a prova documental constante dos autos é suficiente para reconhecer o desvio de função e condenar o Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de manifestação do autor em momento oportuno sobre a produção de provas, mesmo após intimação expressa na fase de saneamento, acarreta preclusão, afastando a alegação de cerceamento de defesa.

4. O documento acostado aos autos pelo próprio Estado descreve atividades efetivamente desempenhadas pelo autor que coincidem integralmente com as atribuições do cargo de Auxiliar Administrativo, destoando da natureza operacional do cargo ocupado.

5. A não impugnação específica do teor desse documento nas contrarrazões reforça sua força probatória, conferindo-lhe caráter de confissão tácita.

6. A robustez da prova documental torna dispensável a produção de prova testemunhal, sendo suficiente para comprovar o desvio de função.

7. A jurisprudência do STJ, cristalizada na Súmula 378, reconhece o direito às diferenças salariais no caso de desvio de função, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A omissão na manifestação sobre a produção de provas após intimação específica implica preclusão e afasta alegação de cerceamento de defesa.

2. O documento produzido pelo próprio ente público que descreve atividades incompatíveis com o cargo de origem e compatíveis com cargo diverso comprova o desvio de função.

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, ainda que não tenha havido reenquadramento formal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC, arts. 487, I, e 85, §3º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017, DJe 10.10.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040566-63.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDSON NOGUEIRA PENIDO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. DOCUMENTO PRODUZIDO PELO PRÓPRIO ESTADO COMPROVA O DESVIO. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. RECURSO PROVIDO. PEDIDO INICIAL JULGADO PROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por EDSON NOGUEIRA PENIDO contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial em Ação de Procedimento Comum movida em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com objetivo de reconhecimento de desvio de função. O autor alegou que, embora ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu de 2013 a 2018 atribuições típicas do cargo de Auxiliar Administrativo. Pleiteou o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes. A sentença extinguiu o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), por ausência de prova do desvio no período não prescrito. Em apelação, o autor suscitou preliminar de cerceamento de defesa e reiterou a suficiência da prova documental existente nos autos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento tácito da prova testemunhal; (ii) estabelecer se a prova documental constante dos autos é suficiente para reconhecer o desvio de função e condenar o Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de manifestação do autor em momento oportuno sobre a produção de provas, mesmo após intimação expressa na fase de saneamento, acarreta preclusão, afastando a alegação de cerceamento de defesa.

4. O documento acostado aos autos pelo próprio Estado descreve atividades efetivamente desempenhadas pelo autor que coincidem integralmente com as atribuições do cargo de Auxiliar Administrativo, destoando da natureza operacional do cargo ocupado.

5. A não impugnação específica do teor desse documento nas contrarrazões reforça sua força probatória, conferindo-lhe caráter de confissão tácita.

6. A robustez da prova documental torna dispensável a produção de prova testemunhal, sendo suficiente para comprovar o desvio de função.

7. A jurisprudência do STJ, cristalizada na Súmula 378, reconhece o direito às diferenças salariais no caso de desvio de função, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A omissão na manifestação sobre a produção de provas após intimação específica implica preclusão e afasta alegação de cerceamento de defesa.

2. O documento produzido pelo próprio ente público que descreve atividades incompatíveis com o cargo de origem e compatíveis com cargo diverso comprova o desvio de função.

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, ainda que não tenha havido reenquadramento formal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC, arts. 487, I, e 85, §3º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017, DJe 10.10.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
EDSON NOGUEIRA PENIDO
contra a r. sentença (Id. 14323255) que, nos autos da ação de reconhecimento de desvio de função, julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (Id. 14323256), o apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que o juízo foi omisso quanto ao seu pedido de produção de prova testemunhal, mas julgou o mérito por falta de provas. No mérito, pugna pela reforma da decisão, sustentando que o magistrado incorreu em erro de julgamento ao desconsiderar prova documental robusta, inclusive um documento juntado pelo próprio Estado, que descreveria as atividades administrativas por ele desempenhadas.

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões (Id. 14323258), rebatendo a preliminar ao afirmar que o autor foi devidamente intimado para especificar as provas que pretendia produzir e permaneceu inerte. Quanto ao mérito, reiterou a ausência de comprovação do desvio de função.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 13 de agosto de 2025

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam-se os autos de Apelação Cível interposta por
EDSON NOGUEIRA PENIDO
contra a r. sentença (Id. 14323255) que, nos autos da ação de reconhecimento de desvio de função, julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (Id. 14323256), o apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que o juízo foi omisso quanto ao seu pedido de produção de prova testemunhal, mas julgou o mérito por falta de provas. No mérito, pugna pela reforma da decisão, sustentando que o magistrado incorreu em erro de julgamento ao desconsiderar prova documental robusta, inclusive um documento juntado pelo próprio Estado, que descreveria as atividades administrativas por ele desempenhadas.

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões (Id. 14323258), rebatendo a preliminar ao afirmar que o autor foi devidamente intimado para especificar as provas que pretendia produzir e permaneceu inerte. Quanto ao mérito, reiterou a ausência de comprovação do desvio de função.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade e antes de adentrar ao mérito recursal, reputo conveniente rememorar os fatos que deram ensejo à presente demanda.

Na origem, cuida-se de Ação de Procedimento Comum ajuizada por
EDSON NOGUEIRA PENIDO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual o autor objetivou o reconhecimento de desvio de função. Alegou que, embora investido no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu, no período de 2013 a 2018, atividades exclusivas do cargo de Auxiliar Administrativo, pleiteando, por conseguinte, a condenação do ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias e seus devidos reflexos.

O Estado do Espírito Santo, em sua contestação, arguiu a prescrição quinquenal da pretensão e, no mérito, defendeu a inexistência de comprovação do alegado desvio de função.

Em decisão de organização e saneamento do feito, o juízo de primeiro grau acolheu a prejudicial de mérito para declarar prescrita a pretensão referente às verbas anteriores a 19 de dezembro de 2017. Após esta decisão, foi certificado nos autos que as partes não se manifestaram para pleitear a produção de novas provas.

Ao sentenciar o feito, o magistrado julgou improcedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. A fundamentação da sentença baseou-se na ausência de corpo probatório nos autos que fosse capaz de demonstrar que o autor, no período não prescrito, laborou em desvio de função.

Inconformado, o autor interpôs o presente Recurso de Apelação.

Pois bem.

De plano, a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, arguida pelo apelante,
não merece prosperar
.

O apelante alega que seu pedido de produção de prova testemunhal, feito na inicial e na réplica, foi ignorado. Contudo, da análise dos autos, verifica-se que na decisão de saneamento e organização do feito (Id. 33286592, referenciada na Decisão Id. 14323253), o juízo intimou expressamente as partes para que se manifestassem sobre a produção de provas, especificando-as no prazo de 10 (dez) dias.

Ocorre que, conforme certificado nos autos (Id. 14323254),
o prazo transcorreu sem qualquer manifestação das partes
. A sentença, por sua vez, corrobora esse fato ao registrar que, "inaugurada a instrução processual, nenhuma das partes pleiteou a produção de provas".

Dessa forma, operou-se a preclusão, que é a perda do direito de praticar um ato processual. Ao não ratificar seu interesse na prova testemunhal no momento oportuno, o autor tacitamente anuiu com o julgamento da lide com base nas provas documentais já constantes dos autos. Não há, portanto, que se falar em omissão do juízo ou em cerceamento de defesa.

Rejeito a preliminar.

No mérito, a r. sentença
merece ser reformada
.

O cerne da questão reside em aferir se o apelante, admitido para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, de fato desempenhou, de forma habitual e contínua, as atribuições inerentes ao cargo de Auxiliar Administrativo, e se as provas documentais são suficientes para comprovar o alegado desvio de função.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, por meio da Súmula nº 378, de que "
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
". Trata-se de uma medida para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficia de uma força de trabalho em função de maior complexidade e responsabilidade, remunerando-a, contudo, em patamar inferior.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Para a correta configuração do desvio de função, é fundamental delinear a fronteira que separa as atribuições dos cargos em análise, pois a mera semelhança de nomenclatura ou a baixa complexidade de ambos não autoriza a conclusão de que se equivalem. Na verdade,
tratam-se de funções com naturezas ontologicamente distintas
.

O cargo de
Auxiliar de Serviços Gerais
, por sua própria essência, é marcado pela polivalência e pela fungibilidade de suas tarefas. Este profissional é o verdadeiro "faz tudo" da repartição pública, prestando um suporte de caráter predominantemente operacional, físico e não técnico. Suas atribuições são genéricas e, muitas vezes, itinerantes, consistindo em auxiliar diversos setores e outros profissionais em atividades simples, como transporte de materiais, pequenas manutenções, limpeza, copa e outras atividades de apoio que não demandam especialização, formação específica ou o manuseio de processos e informações burocráticas. A sua atuação é transversal e material, garantindo o funcionamento logístico do ambiente, mas não a execução da atividade-fim administrativa.

Em contrapartida, o cargo de
Auxiliar Administrativo
possui um núcleo de atribuições específico e de natureza intelectual e organizacional, ainda que em nível de entrada. Este servidor atua no cerne da atividade burocrática, sendo sua função mais técnica e especializada. Geralmente, é exercida em um posto de trabalho fixo (como um guichê, uma recepção ou um setor de protocolo), onde executa um rol de tarefas bem definido, como o manuseio de documentos, a organização de arquivos, o atendimento ao público, a inserção de dados em sistemas, a redação de comunicados simples e o controle de materiais de escritório.

No caso em tela, a alegação do apelante de que atuou como
recepcionista e secretário clínico
ilustra perfeitamente essa distinção. Tais funções — que envolvem atendimento direto ao público, agendamento, manuseio de prontuários e informações sensíveis, e organização da rotina de um setor específico — afastam-se por completo da generalidade e da natureza operacional do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Elas demandam um conjunto de habilidades e responsabilidades intrínsecas à rotina administrativa, configurando um exemplo clássico de desvio de função, onde o servidor é deslocado de uma função de suporte material para executar, na prática, uma função de suporte técnico-organizacional.

Em seu julgamento, o juízo de primeira instância concluiu pela ausência de provas, focando sua análise nos documentos apresentados pelo autor. Contudo, entendo que houve um erro de julgamento (
error in judicando
), pois o magistrado deixou de valorar prova documental decisiva que foi carreada aos autos pelo próprio réu, o Estado do Espírito Santo.

Para uma análise pormenorizada, é imperativo contrastar a natureza dos cargos em questão com as atividades efetivamente exercidas pelo servidor.

Conforme descrição juntada aos autos, através de documentos apresentados pelo apelado (ID 14323248), o cargo de auxiliar administrativo possui uma "Síntese de Atribuições" de natureza puramente burocrática e organizacional, a saber:

a) Separar e classificar documentos;

b) Coletar dados diversos, através de consulta a documentos;

c) Arquivar e desarquivar documentos;

d) Auxiliar na organização e atualização de arquivos e fichários;

e) Operar copiadoras;

f) Atuar na recepção e atendimento de funcionários e visitantes;

g) Operar máquina de escrever ou recurso de informática para edição de textos.

O apelante sustenta que um documento fornecido pelo próprio Estado na contestação (ID 14323247) comprova o desvio. De fato, em suas razões recursais, ele transcreve o conteúdo de tal prova, que descreve suas atividades reais:

"EXECUTANDO ATIVIDADES NA ÁREA DE ESCRITÓRIO"
;

a) receber e transmitir recados e telefonemas;

b) executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos;

c) executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.

A simples comparação entre as atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor e as atribuições dos dois cargos revela uma gritante incompatibilidade com o cargo de origem e uma total subsunção ao cargo pleiteado. As tarefas de receber telefonemas, controlar ponto, manusear correspondências e processos, e utilizar sistemas de informática não guardam qualquer relação com "serviços gerais", sendo, ao contrário, o núcleo das atividades de um "auxiliar administrativo".

O mais contundente é que esta prova não foi produzida pelo autor, mas

pelo próprio ente público demandado
, o que confere a ela uma força probatória extraordinária, beirando a confissão dos fatos. Ao juntar tal documento, o Estado, ainda que de forma não intencional, admitiu que o servidor executava misteres de índole administrativa.

A defesa do apelado, em suas contrarrazões, não impugnou especificamente o teor desse documento, limitando-se a insistir na tese genérica de que o ônus probatório cabia ao autor.

Destarte, a prova documental pré-constituída é robusta e mais do que suficiente para comprovar o desvio de função, tornando desnecessária, inclusive, a produção de prova testemunhal. A sentença de primeiro grau, ao não valorar adequadamente este elemento crucial dos autos, distanciou-se da justiça e da correta aplicação do direito.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
de cerceamento de defesa e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para reformar integralmente a sentença de primeiro grau.

Por conseguinte,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL
, para:

a)

Reconhecer
o desvio de função do autor, EDSON NOGUEIRA PENIDO, que exerceu as atribuições do cargo de Auxiliar Administrativo, embora investido no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

b)

Condenar
o réu, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e os do cargo de Auxiliar Administrativo, relativas ao período não atingido pela prescrição, qual seja, de
19 de dezembro de 2017 até a data em que cessou o desvio de função em 2018
, com os devidos reflexos.

Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, acrescidos de correção monetária e juros de mora, conforme os índices aplicáveis à Fazenda Pública.

Inverto os ônus da sucumbência e condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

VOTO
DE VISTA – DIVERGI
R

DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Após analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este colendo órgão colegiado pelo apelo manejado (evento 14323256) por Edson Nogueira Penido em face da r. sentença do evento 14323255, alcanço conclusão parcialmente diversa à preclara relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva e ao eminente vogal Desembargador Aldary Nunes Júnior.

Como bem registrado no voto de relatoria, não há que se falar em cerceamento de defesa, na medida em que o feito foi saneado pela r. decisão proferida no dia 06 de novembro de 2023 (evento 14323253) e as partes foram devidamente intimadas para especificar a produção de provas no prazo de 10 (dez) dias, mas não se manifestaram, consoante a r. certidão do evento 14323254.

Logo, é evidente o comportamento contraditório do apelante (
venire contra factum proprium
), haja vista a inércia deste em indicar quais seriam as provas, o que representa desistência tácita da produção probante. Ademais, o juiz de primeira instância, na qualidade de destinatário das provas (art. 370 do CPC), reputou que as provas documentais eram suficientes para elucidar os fatos subjacentes à lide.

Por outro lado, compreendo que no período não fulminado pela prescrição quinquenal (a partir de 19 de dezembro de 2017), não restou demonstrado que o apelante desempenhou habitualmente atribuições do cargo de auxiliar administrativo em detrimento das funções típicas de seu cargo de investidura, isto é, auxiliar de serviços gerais.

A descrição das atribuições do cargo de auxiliar de serviços gerais, fornecida pelo próprio Estado do Espírito Santo (evento 14323247), lista atividades na área de escritório e de portaria, dentre as quais se destacam – respectivamente, as seguintes: 1.1) receber e transmitir recados e telefonemas; 1.2) executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; e 1.3) executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública; 2.1) organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; 2.2) controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando-as e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações; 2.3) controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; 2.4) dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; 2.5) distribuir folhetos informativos; 2.6) comunicar à chefia imediata situações não rotineiras.

O cargo de auxiliar administrativo, por sua vez, ostenta as seguintes atribuições: 1) Separar e classificar documentos; 2) coletar dados diversos, através de consulta a documentos; 3) arquivar e desarquivar documento; 4) efetuar cálculos simples com auxílio de máquina; 5) auxiliar na organização e atualização de arquivos e fichários aplicáveis; 6) auxiliar no controle de requisições e recebimento de materiais de escritório; 7) operar copiadoras de xerox e heliográficas, observando o melhor aproveitamento dos materiais utilizador; 8) atuar na recepção e atendimento de funcionários e visitantes junto à Direção Geral e demais Diretorias; 9) operar máquina de escrever elétrica ou manual, ou recurso de informática para edição de textos, transcrevendo a partir de minuta; 10) conferir material datilografado, comparando-o à minuta e dando encaminhamento necessário; 11) zelar pelo perfeito funcionamento dos equipamentos utilizados; 12) executar outras tarefas correlatas ou determinadas pela Chefia imediata (evento 14323248).

A prova documental produzida pelo apelante (evento 1432340) de que no ano de 2019 laborou no setor de farmácia do hospital estadual Dório Silva, no período de 2015 a 2018 no CTI do referido nosocômio e entre 2013 a 2014 no ambulatório e pronto socorro não tem o condão de clarificar que houve desvio de função.

A mera narrativa da exordial (fl. 04 do evento 14323235) de que trabalhou como recepcionista e secretário clínico no período de 2013 a 2018, enquanto a partir de 2018 passou a dispensar medicamentos e arquivar prontuários e a realizar outras funções administrativas não elucida que foram extrapoladas as atribuições inerentes ao cargo de auxiliar de serviços gerais.

O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades exclusivas do cargo de auxiliar administrativo, já que a documentação acostada à peça pórtica não precisa as funções efetivamente exercidas pelo recorrente, e sim aponta os locais em que laborou.

Aliás, não se pode imputar ao magistrado a responsabilidade por uma lacuna probatória que a própria parte deixou de preencher, já que caberia ao autor o dever de provar os fatos constitutivos de seu direito.
In casu
, o servidor não se desincumbiu de seu mister, deixando de produzir prova testemunhal, que seria a principal via para demonstrar as atividades cotidianamente exercidas, e não logrou êxito em comprovar o fato por meio da prova documental

Nesse contexto, a aplicação da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
1
exige a demonstração cabal das funções exercidas e sua incompatibilidade com as atribuições do cargo de origem para o pagamento de diferenças salariais, o que não restou configurado. Portanto, a manutenção da sentença de improcedência é a medida adequada. Nesse sentido:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que desempenhou atividades estranhas às atribuições do cargo de agente de arrecadação do município de Brejetuba. Na realidade, o acervo probatório denota que foram executadas tarefas de competência do recorrente e correlatas ao seu cargo efetivo.
2. A falta de comprovação do desempenho de funções estranhas ao cargo para o apelado foi nomeado impede a percepção da diferença remuneratória pretendida. 3. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES; AC 0000639-73.2020.8.08.0016; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. OITIVA COMO INFORMANTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO CONFIGURADO. ÔNUS DA PROVA DA QUAL A PARTE NÃO SE DESINCUMBIU. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo iterativa jurisprudência do tjes. "[...] Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido. [... ]" (apelação cível, 024070617857, relator des. Fabio Clem de Oliveira, primeira câmara cível, julgamento. 22/09/2020, dje. 10/11/2020).2. No caso vertente, tanto o ato judicial de ter sido deferida apenas a prova testemunhal, quanto aquele que ouviu as testemunhas arroladas como informantes, não foram objeto de impugnação da parte pela via processual adequada, atraindo a preclusão e esvaziando a pecha de cerceamento de defesa. 3. Assim,
a inexistência de necessária prova cabal e robusta do desvio de função, porquanto inservível a prova testemunhal produzida diante da incredibilidade para comprovar de forma irrefutável que a apelante desempenhava as atribuições de técnico de enfermagem, atraiu o correto o desfecho da improcedência da pretensão autoral, tornando inaplicável a súmula nº 378 do STJ.
4 - Recurso improvido. Sentença mantida. (TJES; AC 0002259-34.2014.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 01/06/2021; DJES 21/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, e este é, inclusive, os termos do enunciado da Súmula n. 378 do STJ. Ocorre que tal reconhecimento deve ser estruturado com provas incontestes, aptas para tanto, o que não fora evidenciado nestes autos, sendo certo que cabia a autora/apelante o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, inciso I do CPC.
1.1. A prova documental não teve o condão de comprovar o desvio de função, e o mesmo se conclui quanto a prova testemunhal produzida.
2. Recurso conhecido e desprovido. Sem majoração de honorários em grau recursal haja vista que os mesmos não foram arbitrados na origem e deste capítulo as partes não recorreram, sendo aplicável os termos do art. 85, parágrafo 18 do CPC, e Enunciados ns. 7 e 8 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Unânime. (TJES; AC 0025553-22.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021)

Pelo exposto, rogando vênia à douta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, e ao insigne primeiro vogal, Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento realizado pelo órgão de origem, condeno o apelante ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que fixo em 05% (cinto por cento) sobre o valor da causa.

Esclareço que a verba honorária totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (Súmula nº 14 do STJ), mas sua exigibilidade resta suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RU
Y

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar