Tribunal: TJES
Processo: 0003991-26.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003991-26.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ARIONE DO NASCIMENTO, MAGNA LUCIA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO.
REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
.
VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE COM O CRIME.
REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO FECHADO PARA O RÉU REINCIDENTE. READEQUAÇÃO AO REGIME ABERTO PARA A RÉ EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AFASTAMENTO DE DANOS MORAIS COLETIVOS.
POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE MENSURAÇÃO.
ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
ARBITRAMENTO.

RECURSOS CONHECIDOS E
PARCIAL
MENTE
PROVI
DOS
.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por Arione do Nascimento e Magna Lúcia dos Santos contra sentença que os condenou a 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há oito questões em discussão: (i) se é cabível a absolvição de Arione por insuficiência probatória; (ii) se deve haver desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) se a pena-base de ambos deve ser fixada no mínimo legal; (iv) se Arione faz jus a regime inicial mais brando; (v) se deve ser afastada a condenação de ambos a título de danos morais coletivos; (vi) se Magna faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado; (vii) se deve ser concedida a isenção de custas processuais a Arione; e (viii) se são devidos honorários advocatícios ao defensor dativo de Magna.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A absolvição de Arione é rejeitada, pois a materialidade e a autoria restam comprovadas por provas documentais, laudos periciais e depoimentos policiais firmes e coerentes.

A desclassificação da conduta de Arione para o art. 28 da Lei de Drogas não é possível, diante da quantidade, diversidade e acondicionamento da droga, evidenciando tráfico.

A pena-base de ambos deve ser parcialmente reduzida, afastando-se a valoração negativa das circunstâncias do crime (inidônea), mas mantendo-se a culpabilidade e a natureza da droga em desfavor.

Para Arione, a pena definitiva é fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, com regime inicial fechado, em razão da reincidência; afasta-se, portanto, o pedido de regime mais brando.

Para Magna, reconhece-se o tráfico privilegiado, reduzindo-se a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão e 300 dias-multa, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.

A condenação de ambos por danos morais coletivos é afastada, por ausência de prova específica e inviabilidade de fixação na esfera penal.

O pedido de isenção de custas processuais formulado por Arione deve ser apreciado na fase de execução, não cabendo exame no recurso.

O arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo de Magna é devido, fixados em R$ 600,00, nos termos do art. 85, §2º, do CPC e do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A absolvição por insuficiência probatória não se aplica quando materialidade e autoria estão confirmadas por laudos e depoimentos policiais harmônicos.

A desclassificação para uso pessoal não se admite diante de elementos que indicam destinação mercantil da droga.

A valoração negativa das circunstâncias do crime exige fundamentação idônea; não basta mencionar que o tráfico ocorreu durante o dia.

A reincidência impede a concessão de regime inicial mais brando.

O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando não demonstrada a dedicação da ré a atividades criminosas, não sendo suficientes atos infracionais pretéritos sem contemporaneidade.

É incabível a fixação de indenização por danos morais coletivos na esfera penal sem instrução probatória específica.

A análise da isenção de custas processuais compete ao juízo da execução.

São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado em grau recursal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 33, §2º, “a” e “c”, 44, 59, 61, I, 65, III, “d”; CPP, art. 387, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, 42; CPC/2015, art. 85, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022; TJES, Ap. Crim. 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19/10/2022, pub. 24/10/2022; STJ, AgRg no REsp 2.209.197/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 9/9/2025, DJEN 16/9/2025; STJ, AgRg no HC 977.022/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Conv. TJSP), Sexta Turma, j. 3/9/2025, DJEN 8/9/2025; TJES, Ap. Crim. 050200008998, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 2ª Câmara Criminal, j. 15/6/2022, pub. 28/6/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003991-26.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARIONE DO NASCIMENTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003991-26.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ARIONE DO NASCIMENTO, MAGNA LUCIA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO.
REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
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VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE COM O CRIME.
REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO FECHADO PARA O RÉU REINCIDENTE. READEQUAÇÃO AO REGIME ABERTO PARA A RÉ EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AFASTAMENTO DE DANOS MORAIS COLETIVOS.
POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE MENSURAÇÃO.
ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
ARBITRAMENTO.

RECURSOS CONHECIDOS E
PARCIAL
MENTE
PROVI
DOS
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I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por Arione do Nascimento e Magna Lúcia dos Santos contra sentença que os condenou a 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há oito questões em discussão: (i) se é cabível a absolvição de Arione por insuficiência probatória; (ii) se deve haver desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) se a pena-base de ambos deve ser fixada no mínimo legal; (iv) se Arione faz jus a regime inicial mais brando; (v) se deve ser afastada a condenação de ambos a título de danos morais coletivos; (vi) se Magna faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado; (vii) se deve ser concedida a isenção de custas processuais a Arione; e (viii) se são devidos honorários advocatícios ao defensor dativo de Magna.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A absolvição de Arione é rejeitada, pois a materialidade e a autoria restam comprovadas por provas documentais, laudos periciais e depoimentos policiais firmes e coerentes.

A desclassificação da conduta de Arione para o art. 28 da Lei de Drogas não é possível, diante da quantidade, diversidade e acondicionamento da droga, evidenciando tráfico.

A pena-base de ambos deve ser parcialmente reduzida, afastando-se a valoração negativa das circunstâncias do crime (inidônea), mas mantendo-se a culpabilidade e a natureza da droga em desfavor.

Para Arione, a pena definitiva é fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, com regime inicial fechado, em razão da reincidência; afasta-se, portanto, o pedido de regime mais brando.

Para Magna, reconhece-se o tráfico privilegiado, reduzindo-se a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão e 300 dias-multa, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.

A condenação de ambos por danos morais coletivos é afastada, por ausência de prova específica e inviabilidade de fixação na esfera penal.

O pedido de isenção de custas processuais formulado por Arione deve ser apreciado na fase de execução, não cabendo exame no recurso.

O arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo de Magna é devido, fixados em R$ 600,00, nos termos do art. 85, §2º, do CPC e do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A absolvição por insuficiência probatória não se aplica quando materialidade e autoria estão confirmadas por laudos e depoimentos policiais harmônicos.

A desclassificação para uso pessoal não se admite diante de elementos que indicam destinação mercantil da droga.

A valoração negativa das circunstâncias do crime exige fundamentação idônea; não basta mencionar que o tráfico ocorreu durante o dia.

A reincidência impede a concessão de regime inicial mais brando.

O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando não demonstrada a dedicação da ré a atividades criminosas, não sendo suficientes atos infracionais pretéritos sem contemporaneidade.

É incabível a fixação de indenização por danos morais coletivos na esfera penal sem instrução probatória específica.

A análise da isenção de custas processuais compete ao juízo da execução.

São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado em grau recursal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 33, §2º, “a” e “c”, 44, 59, 61, I, 65, III, “d”; CPP, art. 387, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, 42; CPC/2015, art. 85, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022; TJES, Ap. Crim. 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19/10/2022, pub. 24/10/2022; STJ, AgRg no REsp 2.209.197/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 9/9/2025, DJEN 16/9/2025; STJ, AgRg no HC 977.022/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Conv. TJSP), Sexta Turma, j. 3/9/2025, DJEN 8/9/2025; TJES, Ap. Crim. 050200008998, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 2ª Câmara Criminal, j. 15/6/2022, pub. 28/6/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003991-26.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ARIONE DO NASCIMENTO, MAGNA LUCIA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
ARIONE DO NASCIMENTO e MAGNA LUCIA DOS SANTOS
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas idênticas de 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 15 de novembro de 2022, os denunciados tinham em depósito, transportavam, traziam consigo, guardavam, possuíam, armazenavam e forneciam drogas do tipo maconha, cocaína e crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa de
ARIONE
(I) a absolvição por insuficiência probatória; (II) a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; (IV) imposição de regime inicial semiaberto; (V) decote da condenação por danos morais coletivos; e (VI) isenção de custas processuais.

Também na forma das razões recursais, pugna a defesa de
MAGNA
pela (I) fixação da pena-base no mínimo legal; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; (III) decote da condenação por danos morais coletivos; e (IV) arbitramento de honorários advocatícios.

Pois bem.

Em um primeiro momento, pugnou a defesa de
ARIONE
pela absolvição por insuficiência probatória.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 49412373, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico n. 10.671/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado na esfera policial, o acusado confessou a prática do crime, confirmando que no dia dos fatos estava comercializando drogas no quintal de sua residência, sendo que as dispensou em um beco quando notou a presença da polícia no local.

Já quando interrogado em juízo, modificou sua versão acerca dos fatos, negando a prática do crime. Disse, em seguida, que não dispensou substâncias entorpecentes e estas foram, na verdade, apreendidas no cemitério, sendo que pertenciam ao indivíduo conhecido como “Pedrinho”.

Importa destacar as declarações prestadas pelo policial militar Eberth Gonçalves Fidelis, tanto na esfera policial quanto em juízo, esclarecendo que receberam informações de que um casal traficava drogas no local conhecido como “Inferninho”.

Disse, em seguida, que ao chegarem ao local indicado visualizou o réu vendendo algo para outro homem, sendo que este último conseguiu fugir.

Ato contínuo, ao abordarem o apelante ele jogou um estojo no quintal da casa, sendo que a corré tentou esconder tal material.

No bolso do réu foi encontrada uma bucha de maconha e certa quantia de dinheiro em espécie. Dentro do estojo ainda encontraram mais buchas de maconha, pinos de cocaína e pedras de crack, todos embalados para venda.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo policial militar Cezar Henrique Barroso Coto.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelos fatos que restou condenado, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Subsidiariamente, pugnou a defesa de
ARIONE
pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Seguindo na linha de irresignação, ambas as defesas pugnaram pela fixação das penas-bases no mínimo legal.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas aos réus, a culpabilidade, circunstâncias do crime e natureza das drogas apreendidas.

Destaco que a culpabilidade foi acertadamente valorada de forma negativa em razão de o crime ter sido cometido em concurso de agentes, uma vez que evidencia a maior reprovabilidade da conduta.
(AgRg no REsp n. 2.209.197/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 16/9/2025)
.

Da mesma forma, acertadamente valorada em desfavor dos recorrentes a natureza lesiva dos entorpecentes apreendidos, sendo crack e cocaína, considerando o alto potencial destrutivo e viciante de tais substâncias, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Em contrapartida, verifico que as circunstâncias do crime foram negativamente valoradas mediante fundamentação inidônea, já que é vago o argumento de que o tráfico de drogas foi cometido em plena luz do dia.

Pelo exposto, de rigor a adequação das penas-bases.

1)
RÉU ARIONE DO NASCIMENTO
:

Decotadas as circunstâncias do crime e remanescentes a culpabilidade e natureza da droga, a fim de não trazer prejuízos ao réu, deixo de aplicar o critério de 1/8 (um oitavo) e reduzo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
arbitrando-a em
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Presentes a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal e a agravante da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal), procedo a compensação entre ambas,
mantenho a pena intermediária no patamar acima arbitrado
.

Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno definitiva a pena de
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, tendo em vista a pena arbitrada e a reincidência do réu, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

2)
RÉ MAGNA LUCIA DOS SANTOS
:

Decotadas as circunstâncias do crime e remanescentes a culpabilidade e natureza da droga, a fim de não trazer prejuízos ao réu, deixo de aplicar o critério de 1/8 (um oitavo) e reduzo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
arbitrando-a em
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase da dosimetria, requereu a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Verifico que o douto Magistrado afastou a concessão da benesse ao argumento de que a ré respondeu a dois processos de apuração de atos infracionais no ano de 2013, argumento este que, por si só, não é válido a afastar a aplicação do tráfico privilegiado. Não se verifica, no caso, a contemporaneidade dos atos infracionais com o crime apurado no presente processo, sendo inviável relacioná-los à dedicação da ré a atividades criminosas.

Neste sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do pedido de habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. O agravado foi condenado, em primeiro grau, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a agravante referente à calamidade pública e redimensionar as penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. II. Questão em discussão 3. A discussão consiste em saber se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é cabível no caso em que há alegação de dedicação do réu a atividades criminosas. 4. Outro ponto é verificar a adequação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, considerando a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso. III. Razões de decidir 5. A fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante do tráfico privilegiado, baseada em histórico infracional, não é idônea, pois não demonstra a contemporaneidade dos atos infracionais com o crime em apuração. 6. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são, por si sós, suficientes para afastar a aplicação do redutor especial, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. 7. A fixação do regime semiaberto, ainda que a pena seja inferior a 04 (quatro) anos, é possível quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei de Drogas. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em histórico infracional sem demonstração de contemporaneidade. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são suficientes, por si sós, para afastar a aplicação do redutor especial. 3. O regime inicial semiaberto é adequado quando há circunstâncias desfavoráveis. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.259.011/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno. (AgRg no HC n. 977.022/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025).

Em não havendo outras circunstâncias capazes de afastar a concessão da causa de diminuição, aplico-lhe o disposto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, reduzindo-lhe a pena em 2/3 (dois terços),
fixando-a definitivamente em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e
300
(
trezentos
) dias-multa
, à míngua de causas de aumento de pena.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução
.

Considerando que foi concedido à ré o direito de recorrer em liberdade, deixo de determinar a expedição de alvará de soltura.

Adiante, pugnaram as defesas pelo afastamento da condenação referente aos danos morais coletivos.

Em observância à r. sentença, o douto Magistrado arbitrou o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Acerca do tema, embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, entendo que não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo.

Inviabilizada, portanto, a mensuração do valor mínimo do dano ocasionado à vítima na esfera penal, tal fato não impede que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.

Trago à colação o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

De rigor, portanto, o decote do valor fixado a título de danos morais coletivos.

Por fim, o pedido de concessão de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
,
nos termos da fundamentação supra.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor do Dr. Sillas de Menezes Fraga – OAB/ES n. 31.646, advogado nomeado para patrocinar a defesa da ré neste recurso de apelação.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a pena dos recorrentes.