Tribunal: TJES
Processo: 5005276-54.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2025-08-14

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS FIXO. INATIVIDADE DA SOCIEDADE. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal movida para cobrança de ISS Fixo dos exercícios de 2020 a 2023.

A agravante, sociedade individual de advocacia, alega a nulidade da execução por ausência de fato gerador, sustentando que permaneceu inativa desde sua constituição, apesar de manter a inscrição ativa no cadastro municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a comprovação de plano da inatividade de uma sociedade profissional, por meio de prova documental pré-constituída, é suficiente para afastar a presunção de ocorrência do fato gerador do ISS Fixo e, consequentemente, extinguir a execução fiscal em sede de exceção de pré-executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS) é a efetiva prestação de serviços (art. 1º, LC nº 116/2003). O regime de tributação por alíquota fixa é uma sistemática de apuração do valor devido que não prescinde da ocorrência do pressuposto material do tributo.

A manutenção da inscrição no cadastro de contribuintes do Município gera apenas presunção relativa (
juris tantum
) da prestação de serviços, a qual pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo.

No caso, a agravante apresentou prova documental robusta e pré-constituída (declarações de inatividade à Receita Federal, extratos bancários zerados e laudos médicos da única sócia), apta a demonstrar, sem necessidade de dilação probatória, a ausência de atividade no período cobrado.

Comprovada a inocorrência do fato gerador, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a execução torna-se nula por ausência de certeza e exigibilidade, o que autoriza a extinção do feito por meio de exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo de instrumento conhecido e provido para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal.

Tese de julgamento: "1. O fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), mesmo no regime de tributação por alíquota fixa, é a efetiva prestação de serviços. 2. A inscrição no cadastro municipal gera presunção relativa de atividade, que pode ser afastada por prova em contrário, cabível em sede de exceção de pré-executividade, se pré-constituída. 3. Comprovada de plano a inatividade da empresa no período correspondente, é nula a execução fiscal por ausência de fato gerador do tributo."

Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º; Código de Processo Civil (CPC), arts. 85 e 803, I.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação Cível 5003806-86.2020.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, j. 31/03/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005276-54.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RAMALHO ANTUNES SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS FIXO. INATIVIDADE DA SOCIEDADE. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal movida para cobrança de ISS Fixo dos exercícios de 2020 a 2023.

A agravante, sociedade individual de advocacia, alega a nulidade da execução por ausência de fato gerador, sustentando que permaneceu inativa desde sua constituição, apesar de manter a inscrição ativa no cadastro municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a comprovação de plano da inatividade de uma sociedade profissional, por meio de prova documental pré-constituída, é suficiente para afastar a presunção de ocorrência do fato gerador do ISS Fixo e, consequentemente, extinguir a execução fiscal em sede de exceção de pré-executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS) é a efetiva prestação de serviços (art. 1º, LC nº 116/2003). O regime de tributação por alíquota fixa é uma sistemática de apuração do valor devido que não prescinde da ocorrência do pressuposto material do tributo.

A manutenção da inscrição no cadastro de contribuintes do Município gera apenas presunção relativa (
juris tantum
) da prestação de serviços, a qual pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo.

No caso, a agravante apresentou prova documental robusta e pré-constituída (declarações de inatividade à Receita Federal, extratos bancários zerados e laudos médicos da única sócia), apta a demonstrar, sem necessidade de dilação probatória, a ausência de atividade no período cobrado.

Comprovada a inocorrência do fato gerador, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a execução torna-se nula por ausência de certeza e exigibilidade, o que autoriza a extinção do feito por meio de exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo de instrumento conhecido e provido para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal.

Tese de julgamento: "1. O fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), mesmo no regime de tributação por alíquota fixa, é a efetiva prestação de serviços. 2. A inscrição no cadastro municipal gera presunção relativa de atividade, que pode ser afastada por prova em contrário, cabível em sede de exceção de pré-executividade, se pré-constituída. 3. Comprovada de plano a inatividade da empresa no período correspondente, é nula a execução fiscal por ausência de fato gerador do tributo."

Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º; Código de Processo Civil (CPC), arts. 85 e 803, I.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação Cível 5003806-86.2020.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, j. 31/03/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
RAMALHO ANTUNES SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória que rejeitou a
Exceção de Pré-Executividade
oposta pela ora agravante nos autos da ação de execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

Em suas razões (id. 13085634) a agravante sustenta, em síntese, que a decisão que rejeitou sua exceção de pré-executividade deve ser reformada, pois a execução fiscal que lhe cobra ISS Fixo relativos aos anos de 2020/2023 é nula. Alega a inexistência do fato gerador do imposto, uma vez que a sociedade permaneceu inativa desde sua criação, sem prestar serviços ou auferir receita, e aponta vícios na notificação administrativa e no procedimento fiscal que invalidariam a constituição do crédito e a respectiva CDA.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido por, conforme decisão acostada ao id 13114771.

O Município agravado apresentou contrarrazões (id. 14085300), pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão vergastada.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5005276-54.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RAMALHO ANTUNES SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
RAMALHO ANTUNES SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória que rejeitou a
Exceção de Pré-Executividade
oposta pela ora agravante nos autos da ação de execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

Em suas razões (id. 13085634) a agravante sustenta, em síntese, que a decisão que rejeitou sua exceção de pré-executividade deve ser reformada, pois a execução fiscal que lhe cobra ISS Fixo relativos aos anos de 2020/2023 é nula. Alega a inexistência do fato gerador do imposto, uma vez que a sociedade permaneceu inativa desde sua criação, sem prestar serviços ou auferir receita, e aponta vícios na notificação administrativa e no procedimento fiscal que invalidariam a constituição do crédito e a respectiva CDA.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido por, conforme decisão acostada ao id 13114771.

O Município agravado apresentou contrarrazões (id. 14085300), pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão vergastada.

Pois bem. A controvérsia central devolvida a esta Corte consiste em definir se a cobrança de Imposto Sobre Serviços (ISS), na modalidade fixa, pode subsistir diante da alegação e comprovação, por parte do contribuinte, de completa inatividade no período correspondente aos fatos geradores.

Como se sabe, i fato gerador do ISS, conforme estabelecido pelo art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, é a prestação de serviços. Trata-se do núcleo material da hipótese de incidência, sem o qual não há que se falar em obrigação tributária principal.

Ademais, o regime de tributação por alíquota fixa, previsto no Decreto-Lei nº 406/68 para sociedades uniprofissionais, constitui uma sistemática especial de apuração do
quantum debeatur
, mas não altera a natureza do fato gerador. Ele estabelece uma base de cálculo fixa e presumida, mas não cria uma ficção jurídica de que o tributo é devido mesmo sem a ocorrência do seu pressuposto material.

A manutenção da inscrição no cadastro de contribuintes do Município gera, de fato, uma presunção relativa (
juris tantum
) da prestação de serviços. Contudo, por ser relativa, admite prova em contrário, a ser produzida pelo sujeito passivo.

No caso em apreço, a agravante logrou êxito em apresentar, já em sede de Exceção de Pré-Executividade, um robusto conjunto probatório, de natureza documental e pré-constituída, apto a ilidir a referida presunção de atividade.

Compulsando os autos, verifico que a excipiente juntou as declarações anuais entregues à Receita Federal do Brasil, nas quais consta expressamente a informação de “PJ inativa no mês da declaração” para os exercícios de 2020, 2021, 2022, 2023 e 2024, documentos estes que gozam de fé pública e são o meio idôneo para comprovar a ausência de movimentação fiscal e operacional perante o Fisco Federal (ids. 48158232, 48158235, 48158231, 48299170, 48299168).

Também foram apresentados extratos e informes de rendimentos da pessoa jurídica que demonstram saldo irrisório ou zerado, sem qualquer movimentação compatível com o exercício de atividade advocatícia.

Não é só. A inatividade é contextualizada por laudos médicos que atestam a condição de saúde debilitada da única sócia, advogada com 65 (sessenta e cinco) anos de idade, o que torna crível a alegação de impossibilidade para o labor no período.

Diante de tais provas, que não demandam dilação probatória, resta demonstrada a ausência do fato gerador do ISS nos exercícios cobrados.

Este e. Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a comprovação da inatividade se sobrepõe à mera formalidade do cadastro ativo, conforme se extrai dos seguintes julgados:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. CADASTRO MUNICIPAL ATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA DE INATIVIDADE. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3.
A prestação de serviços constitui o fato gerador do ISS, conforme disposto no artigo 114 do CTN e no artigo 36 da Lei Municipal nº 6.075/2003. Assim, a mera manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, que pode ser afastada por prova em sentido contrário. 4. Os apelados demonstraram, mediante documentos contábeis idôneos, a ausência de prestação de serviços no período de 2017 a 2020, configurando a inatividade da sociedade e desconstituindo a presunção de fato gerador do tributo. 5. Jurisprudência consolidada deste Tribunal reconhece que a ausência de baixa no cadastro municipal não é suficiente para legitimar a cobrança do ISS fixo quando comprovada a inexistência de prestação de serviços, afastando a exigência tributária
. 6. Embora seja obrigação do contribuinte manter seu cadastro atualizado, o descumprimento dessa obrigação acessória não substitui o aspecto material do fato gerador do ISS, que é a efetiva prestação de serviços. (TJES; Apelação Cível 5003806-86.2020.8.08.0024; Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva; Data: 31/Mar/2025)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADAS. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Da leitura das razões deduzidas no presente apelo, é possível verificar que o Apelante articula, satisfatoriamente, as razões pelas quais entende deva ser a r. sentença reformada, razão pela qual inexiste a violação ao princípio da dialeticidade recursal. 2. Quanto à tese de ausência de baixa no cadastro, não vislumbro inovação recursal na medida em que o Apelante revela inconformismo com a valoração dada pelo julgador a um fato destacado na própria na petição inicial. 3.
A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ele, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). Assim, o fato de o contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. 4. No caso dos autos, o Embargante logrou êxito em comprovar junto a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que julgou procedente o embargos do devedor e determinou a extinção da execução fiscal
. (TJES, Apelação Cível nº 0012121-97.2017.8.08.0347, Magistrada: HELOISA CARIELLO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 16/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço. II - Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a apelado a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada
. III - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 14/06/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente. 2. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento
. 3. Quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJES, Apelação Cível nº 0033249-80.2014.8.08.0024, Magistrado: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 04/03/2024)

No mesmo sentido é a jurisprudência de outros Tribunais Estaduais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE APRESENTADA PELA EXECUTADA. 1. Cabimento da exceção de pré-executividade – Tese acolhida – Alegação de inexistência de fato gerador para os lançamentos tributários realizados – Acolhimento – Cobrança indevida –
Documentação que comprova a inatividade da empresa quando dos lançamentos – Exercício do poder de polícia pelo fisco apto a constatar o encerramento da atividade empresarial – Precedentes do STJ e deste E. TJPR
. 2. Exceção de pré-executividade acolhida – Fixação de honorários em desfavor do Exequente/Excepto. RECURSO PROVIDO. (TJ-PR - AI: 00622049320228160000 Maringá, Relator.: Octavio Campos Fischer, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – ISS e Taxa de Licença, exercícios de 2014 e 2015 – Decisão que rejeita a exceção de pré-executividade –
Agravante que comprova o encerramento das atividades empresariais antes dos fatos geradores das taxas – Suficiência dos elementos probatórios acerca do encerramento das atividades da empresa – Precedentes jurisprudenciais – Decisão reformada, para extinguir a execução fiscal
– RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 22274543420238260000 Vinhedo, Relator.: Henrique Harris Júnior, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2023)

Estando, portanto, comprovada de plano a ausência do fato gerador, a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução carece dos requisitos de certeza e exigibilidade, tornando-se nula.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso para reformar a r. decisão agravada,
ACOLHER
a Exceção de Pré-Executividade e, por conseguinte,
EXTINGUIR
a Execução Fiscal nº 5033682-81.2023.8.08.0024, em razão da manifesta inexigibilidade do título executivo por ausência de fato gerador do tributo, nos termos do art. 803, I, do Código de Processo Civil.

Condeno o Município de Vitória/ES ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)