Tribunal: TJES
Processo: 0000520-44.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000520-44.2022.8.08.0016

APELANTE: MATHEUS DE OLIVEIRA HILARIO

Advogado do(a) APELANTE: ANTELMO CARDOSO - ES16503

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Matheus de Oliveira Hilário contra sentença do Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa.

A defesa pleiteia: (i) absolvição com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
; (ii) desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) majoração da fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado para o patamar máximo de 2/3; (iv) alteração do regime inicial para aberto; (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (vi) redução da pena de multa por hipossuficiência econômica; e (vii) fixação de honorários advocatícios pela atuação em grau recursal do defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há elementos para absolvição do réu por insuficiência probatória; (ii) definir se a conduta se amolda ao tipo penal do art. 28, da Lei nº 11.343/06, em vez do art. 33, caput, do mesmo diploma legal; (iii) estabelecer se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3; e (iv) determinar se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do delito resta comprovada pelo Auto de Apreensão, Boletim de Ocorrência, Laudo de Perícia Criminal e prova testemunhal.

A autoria está demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que presenciaram a comercialização da droga e pela confissão do usuário que adquiriu a substância do réu.

O fato de o réu ser usuário de entorpecentes não afasta a caracterização do tráfico de drogas, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante.

A prova testemunhal demonstra que o réu comercializou entorpecentes, afastando a hipótese de uso pessoal e impossibilitando a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06.

A fração de 1/6 aplicada na origem para a redução da pena pelo tráfico privilegiado não se justifica diante da quantidade de droga apreendida (3,9g de maconha), devendo ser elevada para o patamar máximo de 2/3, em observância ao princípio da proporcionalidade.

A pena de multa não pode ser reduzida ou afastada com base na alegação de hipossuficiência econômica, pois integra o preceito secundário do tipo penal.

A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal, considerando a pena final fixada e a ausência de circunstâncias impeditivas.

Não há que se falar em fixação de honorários para o defensor dativo, pois este passou a atuar como advogado constituído no curso do processo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A comercialização de entorpecentes, ainda que em pequena quantidade, caracteriza o crime de tráfico de drogas, afastando a desclassificação para uso próprio.

A coexistência entre as figuras de usuário e traficante não impede a condenação pelo crime de tráfico quando há prova da comercialização da droga.

A redução da pena pelo tráfico privilegiado deve observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, podendo atingir o patamar máximo de 2/3 quando ausentes elementos que justifiquem fração inferior.

A pena privativa de liberdade pode ser substituída por penas restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10.06.2014, DJe 13.06.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000520-44.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS DE OLIVEIRA HILARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Matheus de Oliveira Hilário contra sentença do Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa.

A defesa pleiteia: (i) absolvição com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
; (ii) desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) majoração da fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado para o patamar máximo de 2/3; (iv) alteração do regime inicial para aberto; (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (vi) redução da pena de multa por hipossuficiência econômica; e (vii) fixação de honorários advocatícios pela atuação em grau recursal do defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há elementos para absolvição do réu por insuficiência probatória; (ii) definir se a conduta se amolda ao tipo penal do art. 28, da Lei nº 11.343/06, em vez do art. 33, caput, do mesmo diploma legal; (iii) estabelecer se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3; e (iv) determinar se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do delito resta comprovada pelo Auto de Apreensão, Boletim de Ocorrência, Laudo de Perícia Criminal e prova testemunhal.

A autoria está demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que presenciaram a comercialização da droga e pela confissão do usuário que adquiriu a substância do réu.

O fato de o réu ser usuário de entorpecentes não afasta a caracterização do tráfico de drogas, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante.

A prova testemunhal demonstra que o réu comercializou entorpecentes, afastando a hipótese de uso pessoal e impossibilitando a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06.

A fração de 1/6 aplicada na origem para a redução da pena pelo tráfico privilegiado não se justifica diante da quantidade de droga apreendida (3,9g de maconha), devendo ser elevada para o patamar máximo de 2/3, em observância ao princípio da proporcionalidade.

A pena de multa não pode ser reduzida ou afastada com base na alegação de hipossuficiência econômica, pois integra o preceito secundário do tipo penal.

A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal, considerando a pena final fixada e a ausência de circunstâncias impeditivas.

Não há que se falar em fixação de honorários para o defensor dativo, pois este passou a atuar como advogado constituído no curso do processo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A comercialização de entorpecentes, ainda que em pequena quantidade, caracteriza o crime de tráfico de drogas, afastando a desclassificação para uso próprio.

A coexistência entre as figuras de usuário e traficante não impede a condenação pelo crime de tráfico quando há prova da comercialização da droga.

A redução da pena pelo tráfico privilegiado deve observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, podendo atingir o patamar máximo de 2/3 quando ausentes elementos que justifiquem fração inferior.

A pena privativa de liberdade pode ser substituída por penas restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10.06.2014, DJe 13.06.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000520-44.2022.8.08.0016

RELATOR: A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA

REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

DATA DA SESSÃO 12/03/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA (RELATORA):-

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
MATHEUS DE OLIVEIRA HILÁRIO

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES (Id. 11486973), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Em suas razões recursais (Id. 11486976), a defesa postula: a) absolvição com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
; b) subsidiariamente, a desclassificação do art. 33 para o art. 28, da Lei nº 11.343/06; c) alternativamente, a majoração da redução operada em razão do reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, aplicada na fração de 1/6, para a fração máxima de 2/3 (dois terços); d) alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o regime aberto; e) a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; f) redução da pena de multa em razão da hipossuficiência econômica; e g) arbitramento de honorários advocatícios pela atuação em grau recursal do defensor dativo.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (Id. 11486979), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado no Id. 11654401, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.
À revisão.

*

O SR. ADVOGADO ANTELMO CARDOSO:-

Excelentíssimo Senhor Desembargador Revisor; Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator, que é o dr. Helimar, que hoje se faz substituir, e tenho certeza que está muito bem representado, bem substituído, doutora, com certeza.

Demais Desembargador, as homenagens, os colegas advogados, as homenagens deste humilde causídico.

E ao doutor Procurador, eu vou me prevalecer para me associar ao mesmo sentimento: que o fluminense vence o flamengo hoje.

Esse é o meu sentimento.

Então, estamos aqui hoje com a incumbência de fazer a sustentação oral do Matheus de Oliveira Hilario.

O Matheus de Oliveira Hilario é um jovem, e que o processo dele, a meu ver, é um processo bastante simples.

Viemos de Conceição do Castelo para sustentar, fazer a sustentação oral de Matheus. Não vou me prolongar, e tenho certeza que os colegas advogados que estão me esperando vão ficar muito satisfeitos comigo.

Trata-se de um réu primário, conforme consta da certidão negativa de folha 55 (cinquenta e cinco) do processo ainda físico, posteriormente, digitalizado. Portanto, é primário.

E sua indignação é em razão do julgamento proferido pelo juiz de primeiro grau, cuja sentença impôs uma condenação de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão em regime semiaberto, e ainda há uma multa de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa calculada a razão de 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Como se extrai dos autos, Matheus foi alcançado pela polícia portando apenas 3,6 gramas de maconha, apenas 3,9, retificando, apenas 3,9 gramas de maconha, ou seja, uma quantidade ínfima. E de acordo com o tema 506 do STF, RS 635-659, nem crime hoje é mais, porque diz o tema:

Não comete ilícito penal que adquire, que adquirir, guardar, ter consigo para consumo pessoal e substância cannabis sativa até 40 gramas.

No caso em tela, o recorrente foi alcançado com 3,9 gramas de maconha, correspondente a uma guimba de cigarro.

Foi avistado pela polícia, melhor explicando, a uma certa distância, e um colega havia lhe pedido apenas uma seda, e ele confessa em juízo que ele é consumidor da maconha, era, não é mais, depois de tudo isso que ele está passando. É um trabalhador da construção civil. Hoje ele está fazendo calçamento lá em Serra. Eu até o convidei para que, se ele quisesse, vir aqui, poderia vir comigo.
E disse: não posso, doutor. Eu tenho que terminar uma empreitada aqui, porque eu tenho prazo.

E ele, naturalmente, tem muito receio de perder essa liberdade de poder continuar trabalhando com sua família, criando seus 2 (dois) filhos, enfim.

O que a gente requer para ele?

Que seja recebido, dado provimento ao recurso de apelação, reformando-se a reta sentença do juiz
a quo
, concedendo-lhe a aplicação do tema 516, que despenaliza essa quantidade de droga para porte, para consumo próprio.

Ele seja absolvido pelo princípio do
in dubo pro r
e
o
, ele foi confundido como se traficando estivesse, e ele não estava traficando.

É pessoa da cidade de Conceição do Castelo. Cidade pequena, em que a gente conhece todo mundo. Conheço, inclusive, o pai dele, Sr. Miltão, que até faleceu há 6 (seis) meses atrás, e que ficou muito envergonhado com essa situação, porque é aquele homem da lavoura, aquele homem que não admite nem uma linha... nem uma vírgula fora do lugar. E ele ficou envergonhado com essa situação do Matheus.

Então, a absolvição pelo
in dubo pro r
e
o

por esse equívoco que houve nesse processo, infelizmente, acabou acontecendo.

Não sendo esse entendimento, que seja desclassificada a condenação do artigo 33 (trinta a três), parágrafo 4º, para o artigo 28 (vinte e oito).

E, por último, ainda não sendo esse entendimento, requer a aplicação da majoração da redução do parágrafo 3º, do artigo 33 (trinta a três), parágrafo 4º, em que o juiz, ao aplicar a redução, deu a ele o privilégio, mas deu uma redução mínima que o colocou ainda sob o regime sendo aberto, e dando a ele a redução que ele de fato faz jus, que seria de 2/3 (dois terços), ele já iria para o regime aberto.

Então são esses nossos pedidos.

Agradeço a concessão do espaço para fazer essa defesa.

Ah, faltam ainda 2(dois) pedidos:

Aplicação da substituição da pena privativa de liberdade para uma pena restritiva de direito, e tudo mais previsto no artigo 44 do CP;

Redução da pena de multa em razão do estado de pobreza do recorrente.

Pois bem, Eminentes Desembargadores, procurador de justiça, colegas advogados, eu acho que eu me estender aqui e ficar colocando um monte de argumentos seria desnecessário, e eu preferir ser bastante sucinto e ir direto ao ponto.

Então, eu requiro deferimento nessas palavras e agradeço.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA (RELATORA):-

Presidente, eu também cumprimento o ilustre advogado e o parabenizo pela sustentação oral, e peço, diante do que foi colocado, retorno dos autos.

*

rfv*

DATA DA SESSÃO:- 19/03/2025

RETORNO DOS AUTOS

Após a sustentação oral na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos.

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO:(RELATORA)-

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MATHEUS DE OLIVEIRA HILÁRIO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES (Id. 11486973), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Em suas razões recursais (Id. 11486976), a defesa postula: a) absolvição com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
; b) subsidiariamente, a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06; c) alternativamente, a majoração da redução operada em razão do reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, aplicada na fração de 1/6 (um sexto), para a fração máxima de 2/3 (dois terços); d) alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o regime aberto; e) a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; f) redução da pena de multa em razão da hipossuficiência econômica; e g) arbitramento de honorários advocatícios pela atuação em grau recursal do defensor dativo.

Aflora da Denúncia (Id. 11486947, pp. 02/03) que, no dia 28 de maio de 2022, por volta das 14h41m, na Rua João Venturim Sobrinho, Centro, Conceição do Castelo/ES, Policiais Militares que realizavam policiamento ostensivo avistaram o denunciado entregando duas porções de maconha a Uanderson Bonfim dos Santos que adquiriu a substância por R$ 30,00 (trinta reais).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (Id. 11486947, p. 17), Boletim de Ocorrência (Id. 11486947, pp. 28/31), Laudo de Perícia Criminal – Exame Químico (Id. 38810568) e prova oral.

Registre-se, ainda, que, de acordo com o Laudo Definitivo, foram apreendidas
02 (duas) unidades de maconha, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 3,9 gramas
.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 39237949, mídia anexa), o acusado
negou a prática do tráfico de entorpecentes
, havendo declarado que
era apenas usuário de droga
.

Por sua vez, sabatinadas em Juízo (mídia anexa), as testemunhas Policiais Militares Daniel Pereira da Cruz e William Max de Oliveira confirmaram as declarações prestadas na esfera inquisitorial (Id. 11486947, Vol. 01, parte 01, pp. 06/07) no sentido de que
visualizaram o denunciado entregando 02 (duas) porções de maconha ao nacional Uanderson Bonfim dos Santos, que afirmou ser usuário de drogas e que pagou a quantia de R$ 30,00 nas duas buchas
.
Matheus, por sua vez, disse ter adquirido a droga na Rodoviária de Vitória e que chegou em Conceição do Castelo no dia anterior
.

Digno de nota salientar, ainda, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos guardas municipais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos guardas municipais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Nesse contexto, é de se pontuar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

No caso vertente, as provas colhidas nos autos evidenciam que o acusado foi flagrado comercializando entorpecentes, afastando a hipótese de uso pessoal. Nesse contexto, a prova testemunhal é firme no sentido de que o acusado foi visto entregando duas porções de maconha a um usuário, mediante pagamento de R$ 30,00. Além disso, o próprio usuário Uanderson Bonfim dos Santos admitiu ter comprado a substância do acusado, corroborando a narrativa policial e demonstrando a dinâmica típica do tráfico.

Desta feita, o fato de o réu ter sido flagrado no ato de repassar droga a terceiro, mediante pagamento, é suficiente para caracterizar o tráfico, independentemente da quantidade apreendida.

À vista de tais considerações, há que se reconhecer que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que os entorpecentes destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher as teses absolutória e de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, postula a Defesa a aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

Na hipótese em testilha, o Juízo sentenciante utilizou a fração mínima de 1/6, em razão da natureza da droga apreendida (maconha) e da quantidade (3,9 gramas), nos seguintes termos:

“
Em que pese o acusado preencha os requisitos legais para a outorga do benefício, friso que ele foi apreendido na posse de substância cujo efeito deletério sobre seus usuários - a maconha - é notável e inquestionável, o que fatalmente pesa em seu desfavor. Como se não bastasse, a quantidade de drogas em si considerada não pode ser tomada como de pequena quantidade. Isso porque uma dose individual desse entorpecente, segundo a toxologia clínica, pode se dar com, no mínimo, 10mg (dez miligramas)1, de modo que a quantidade apreendida com a requerida importaria na confecção de 390 unidades de consumo”.

Ora, ao contrário do que restou consignado na sentença objurgada, estudos toxicológicos e relatos forenses apontam que 01 (um) grama de maconha rende, em média, entre 02 (dois) a 03 (três) cigarros, podendo esse número variar conforme a compactação e a mistura com outros elementos. Assim sendo, 3,9 gramas de maconha dariam entre 07 (sete) e 10 (dez) cigarros, e não 390 (trezentos e noventa), como apontado na sentença.

Outrossim, a justificativa do suposto “
efeito deletério notável e inquestionável”
da maconha não se sustenta diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Nesse contexto, ao julgar a ADPF 442, o Supremo Tribunal Federal descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal, diferenciando-a de drogas mais danosas, como a cocaína e o crack. Tal reconhecimento se baseia em estudos científicos que apontam que, embora a maconha possa causar dependência, seus efeitos não são comparáveis aos de substâncias com maior potencial lesivo à saúde pública.

Desta feita, a equiparação da maconha com drogas de maior impacto social e individual é equivocada e não pode justificar a escolha da fração mínima da redução, pois viola o princípio da proporcionalidade.

Assim sendo,
adoto a fração máxima de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado
.

Passo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase, a pena-base restou fixada no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a benesse do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), procedo à redução da reprimenda na fração de 2/3 (dois terços), fixando a
PENA DEFINITIVA em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

Fixo o
regime aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Por fim, com relação aos
honorários de defensor dativo em grau recursal
, insta salientar que, em petição acostada no Id. 11760628, o advogado Dr. Antelmo Cardoso, OAB/ES 16.503, informa que
deixa de atuar de forma DATIVA, para atuar no feito como advogado constituído, razão pela qual deixo de arbitrar honorários pela atuação em grau recursal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (REVISOR):-

Acompanho o voto de Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA:-

No mesmo sentido, senhor Presidente.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000520-44.2022.8.08.0016

APELANTE: MATHEUS DE OLIVEIRA HILÁRIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Após a sustentação oral na sessão pretérita, pedi o retorno dos autos.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
MATHEUS DE OLIVEIRA HIL
Á
RIO

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES (Id. 11486973), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Em suas razões recursais (Id. 11486976), a defesa postula: a) absolvição com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
; b) subsidiariamente, a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06; c) alternativamente, a majoração da redução operada em razão do reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, aplicada na fração de 1/6 (um sexto), para a fração máxima de 2/3 (dois terços); d) alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o regime aberto; e) a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; f) redução da pena de multa em razão da hipossuficiência econômica; e g) arbitramento de honorários advocatícios pela atuação em grau recursal do defensor dativo.

Aflora da Denúncia (Id. 11486947, pp. 02/03) que, no dia 28 de maio de 2022, por volta das 14h41m, na Rua João Venturim Sobrinho, Centro, Conceição do Castelo/ES, Policiais Militares que realizavam policiamento ostensivo avistaram o denunciado entregando duas porções de maconha a Uanderson Bonfim dos Santos que adquiriu a substância por R$ 30,00 (trinta reais).

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (Id. 11486947, p. 17), Boletim de Ocorrência (Id. 11486947, pp. 28/31), Laudo de Perícia Criminal – Exame Químico (Id. 38810568) e prova oral.

Registre-se, ainda, que, de acordo com o Laudo Definitivo, foram apreendidas
02
(duas) unidades de maconha
, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 3,9 gramas
.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id.
39237949
, mídia anexa), o acusado
negou a prática do tráfico de entorpecentes
, havendo declarado que
era
apenas usuário de droga
.

Por sua vez, sabatinadas em Juízo (mídia anexa), as testemunhas Policiais Militares Daniel Pereira da Cruz e William Max de Oliveira confirmaram as declarações prestadas na esfera inquisitorial (Id. 11486947, Vol. 01, parte 01, pp. 06/07) no sentido de que visualizaram o denunciado entregando 02 (duas) porções de maconha ao nacional Uanderson Bonfim dos Santos, que afirmou ser usuário de drogas e que pagou a quantia de R$ 30,00 nas duas buchas. Matheus, por sua vez, disse ter adquirido a droga na Rodoviária de Vitória e que chegou em Conceição do Castelo no dia anterior.

Digno de nota salientar, ainda, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos guardas municipais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos guardas municipais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Nesse contexto, é de se pontuar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

No caso vertente, as provas colhidas nos autos evidenciam que o acusado foi flagrado comercializando entorpecentes, afastando a hipótese de uso pessoal. Nesse contexto, a prova testemunhal é firme no sentido de que o acusado foi visto entregando duas porções de maconha a um usuário, mediante pagamento de R$ 30,00. Além disso, o próprio usuário Uanderson Bonfim dos Santos admitiu ter comprado a substância do acusado, corroborando a narrativa policial e demonstrando a dinâmica típica do tráfico.

Desta feita, o fato de o réu ter sido flagrado no ato de repassar droga a terceiro, mediante pagamento, é suficiente para caracterizar o tráfico, independentemente da quantidade apreendida.

À vista de tais considerações, há que se reconhecer que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que os entorpecentes destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher as teses absolutória e de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, postula a Defesa a aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

Na hipótese em testilha, o Juízo sentenciante utilizou a fração mínima de 1/6, em razão da natureza da droga apreendida (maconha) e da quantidade (3,9 gramas), nos seguintes termos:

“
Em que pese o acusado preencha os requisitos legais para a outorga do benefício, friso que ele foi apreendido na posse de substância cujo efeito deletério sobre seus usuários - a maconha - é notável e inquestionável, o que fatalmente pesa em seu desfavor.
Como se não bastasse, a quantidade de drogas em si considerada não pode ser tomada como de pequena quantidade. Isso porque uma dose individual desse entorpecente, segundo a toxologia clínica, pode se dar com, no mínimo, 10mg (dez miligramas)1, de modo que a quantidade apreendida com a requerida importaria na confecção de 390 unidades de consumo”.

Ora, ao contrário do que restou consignado na sentença objurgada, estudos toxicológicos e relatos forenses apontam que 01 (um) grama de maconha rende, em média, entre 02 (dois) a 03 (três) cigarros, podendo esse número variar conforme a compactação e a mistura com outros elementos. Assim sendo, 3,9 gramas de maconha dariam entre 07 (sete) e 10 (dez) cigarros, e não 390 (trezentos e noventa), como apontado na sentença.

Outrossim, a justificativa do suposto
“efeito deletério notável e inquestionável”
da maconha não se sustenta diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Nesse contexto, ao julgar a ADPF 442, o Supremo Tribunal Federal descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal, diferenciando-a de drogas mais danosas, como a cocaína e o crack. Tal reconhecimento se baseia em estudos científicos que apontam que, embora a maconha possa causar dependência, seus efeitos não são comparáveis aos de substâncias com maior potencial lesivo à saúde pública.

Desta feita, a equiparação da maconha com drogas de maior impacto social e individual é equivocada e não pode justificar a escolha da fração mínima da redução, pois viola o princípio da proporcionalidade.

Assim sendo,
adoto a fração máxima de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado
.

Passo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase, a pena-base restou fixada no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a benesse do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), procedo à redução da reprimenda na fração de 2/3 (dois terços), fixando a
PENA DEFINITIVA em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

Fixo o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Por fim, com relação aos honorários de defensor dativo em grau recursal, insta salientar que, em petição acostada no Id. 11760628, o advogado Dr. Antelmo Cardoso, OAB/ES 16.503, informa que deixa de atuar de forma DATIVA, para atuar no feito como advogado constituído, razão pela qual deixo de arbitrar honorários pela atuação em grau recursal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)