Tribunal: TJES
Processo: 5002885-97.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão
Data de julgamento: 2025-04-25

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA DA LEI VIGENTE NA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Guarapari, Comarca da Capital, que julgou improcedente a ação ordinária ajuizada em face do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, com o objetivo de obter a complementação da pensão por morte de seu esposo, ex-servidor estadual contratado pelo regime celetista. A sentença também revogou a liminar anteriormente concedida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a autora faz jus à complementação da pensão por morte, com base na legislação estadual vigente antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, considerando que o óbito do instituidor do benefício ocorreu após a entrada em vigor da referida emenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o direito à pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor do benefício.

A Emenda Constitucional nº 103/2019 vedou expressamente a complementação de aposentadorias e de pensões por morte a dependentes de servidores públicos, salvo se oriunda de regime previdenciário complementar ou prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social, hipóteses não aplicáveis ao caso concreto.

O fato gerador do benefício de pensão por morte é o falecimento do instituidor, ocorrido em 17/09/2023, ou seja, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, razão pela qual não há direito adquirido à complementação pleiteada.

A mera percepção da complementação de aposentadoria pelo servidor falecido em vida não gera, por si só, direito adquirido da dependente à futura complementação da pensão por morte.

O entendimento adotado está em consonância com os precedentes do STF, do STJ e dos Tribunais de Justiça estaduais, os quais aplicam rigorosamente a vedação prevista no art. 37, §15, da CF, em casos em que o óbito ocorreu após a EC nº 103/2019.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor do benefício.

É vedada a complementação de pensão por morte quando o óbito do instituidor ocorrer após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, salvo hipóteses excepcionais previstas no §15 do art. 37 da Constituição Federal.

O recebimento de complementação de aposentadoria pelo servidor falecido não gera direito adquirido do dependente à complementação da pensão por morte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002885-97.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALAENE PINTO DOS SANTOS

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA DA LEI VIGENTE NA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Guarapari, Comarca da Capital, que julgou improcedente a ação ordinária ajuizada em face do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, com o objetivo de obter a complementação da pensão por morte de seu esposo, ex-servidor estadual contratado pelo regime celetista. A sentença também revogou a liminar anteriormente concedida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a autora faz jus à complementação da pensão por morte, com base na legislação estadual vigente antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, considerando que o óbito do instituidor do benefício ocorreu após a entrada em vigor da referida emenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o direito à pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor do benefício.

A Emenda Constitucional nº 103/2019 vedou expressamente a complementação de aposentadorias e de pensões por morte a dependentes de servidores públicos, salvo se oriunda de regime previdenciário complementar ou prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social, hipóteses não aplicáveis ao caso concreto.

O fato gerador do benefício de pensão por morte é o falecimento do instituidor, ocorrido em 17/09/2023, ou seja, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, razão pela qual não há direito adquirido à complementação pleiteada.

A mera percepção da complementação de aposentadoria pelo servidor falecido em vida não gera, por si só, direito adquirido da dependente à futura complementação da pensão por morte.

O entendimento adotado está em consonância com os precedentes do STF, do STJ e dos Tribunais de Justiça estaduais, os quais aplicam rigorosamente a vedação prevista no art. 37, §15, da CF, em casos em que o óbito ocorreu após a EC nº 103/2019.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor do benefício.

É vedada a complementação de pensão por morte quando o óbito do instituidor ocorrer após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, salvo hipóteses excepcionais previstas no §15 do art. 37 da Constituição Federal.

O recebimento de complementação de aposentadoria pelo servidor falecido não gera direito adquirido do dependente à complementação da pensão por morte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA
DIVERGENTE

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
ALAENE PINTO DOS SANTOS

contra a r. sentença proferida pelo Juízo Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Guarapari – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela apelante em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO - DER-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, revogando a decisão liminar.

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, votou no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Fundamentou, em síntese, que “a complementação de pensão discutida nos autos não se enquadra na vedação do art. 37, § 15 da Constituição Federal, pois o instituidor do benefício foi contratado pelo regime celetista de trabalho e, como consequência, estava vinculado ao Regime Geral de Previdência Social e há lei regulamentando o benefício”.

Rogando vênia ao exímio relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Inicialmente, esclareço que a complementação mensal de aposentadorias/pensões consiste em um benefício administrativo que assegurava aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou a seus dependentes, conforme o caso, o recebimento da diferença entre o valor do benefício previdenciário e o salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço, a ser paga pelo órgão contratante, nos termos da Lei Estadual nº 4.551/91, com as alterações promovidas pela Lei Estadual nº 4.565/91.

Previsões semelhantes constam em diplomas legislativos de outros Estados da Federação Brasileira.

Ocorre que, com o tempo, o benefício administrativo tornou-se insustentável pela sua própria natureza, pois concede ao servidor inativo ou ao seu dependente o direito de receber o mesmo montante que receberia na ativa, independente de contribuição.

Nesse contexto, a Emenda Constitucional nº 103/2019 vedou a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente de regime previdenciário complementar dos servidores públicos ou que não seja prevista em lei que extinga o regime próprio de previdência social, ressalvando as complementações já instituídas.

Assim, aqueles que cumpriram os requisitos para fazer jus à complementação de aposentadoria ou à complementação de pensão por morte antes da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional têm o direito adquirido a obtê-la, mas aqueles que implementariam as condições necessárias após a vigência da norma possuíam apenas uma expectativa de direito que foi eliminada com a Reforma da Previdência.

No caso concreto, apesar de narrado pela apelante que seu cônjuge recebia, enquanto em vida, a complementação de aposentadoria, somente com o óbito de seu marido surgiu o seu direito à pensão por morte. Em outras palavras, antes do óbito, não se pode afirmar que a recorrente tinha direito à pensão por morte e tampouco à sua complementação.

Nessa linha de entendimento, preconizam a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça
1
e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PRECEDENTES. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO. LIMITE DE IDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF.
1. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício.
Precedentes: ARE 749558 - AgR, Rel. Min. Teori zavascki, Segunda Turma, dje 13/10/2014, e ARE 774.760 - AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, dje 11/3/2014. 2. A pensão por morte, quando sub judice a controvérsia sobre a sua prorrogação em face do limite de idade, demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: ARE 740.855 - AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, dje 25/11/2013, e ARE 667.498 - AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, dje 27/8/2013. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local, torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor do enunciado da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “ por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ administrativo e processual civil. Recurso de agravo contra terminativa em sede de recurso de apelação. Aplicação da Lei nº 7.551/77. Manutenção da prorrogação do benefício previdenciário até 25 anos. Tempus regit actum. Súmula nº 340 STJ. Recurso de agravo improvido. Decisão unânime. ” 5. Agravo regimental desprovido. (STF; Ag-RE-AgR 833.446; DF; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 28/10/2014; DJE 14/11/2014; Pág. 62)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.
2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 699864 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

O fato gerador do seu direito à pensão surgiu com a morte de seu esposo que ocorreu em 17.09.2023, portanto, posteriormente à Reforma da Previdência promovida pela Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019 que, dentre as suas disposições, veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, nos termos do artigo 37, §15 da Constituição Federal, salvo em casos excepcionais nos quais não se enquadra a situação em exame, citados acima, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

§ 15.
É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social
. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo
, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 16.
Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

[...]

Nota-se que, em nenhum momento, a norma resguarda os benefícios sobre os quais o fato gerador surgiu posteriormente à Emenda Constitucional nº 103/2019, razão pela qual merece ser mantida intacta a sentença que interpretou corretamente os dispositivos constitucionais.

A solução ora adotada encontra respaldo na jurisprudência pátria, inclusive naquela exarada por este egrégio Tribunal de Justiça, conforme arestos abaixo colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE NA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO – INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO PREVISTA NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019 – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DO PENSIONISTA - RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.584, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 396, fixou a tese de que “O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor”, a qual foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça com a edição da súmula nº 340, proclamando que “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”, entendimento que se estende à complementação de pensão por morte, tendo em vista que a aferição dos requisitos necessários para a sua concessão é feita no momento da morte do instituidor do benefício. 2. A Emenda Constitucional nº 103/2019, de 12 de novembro de 2019, que acrescentou o § 15 ao art. 37 da Constituição Federal, vedou o pagamento da complementação de aposentadoria a servidores públicos e de pensão por morte a seus dependentes, ressalvando apenas a complementação instituída com fundamento no art. 40, §§ 14 a 16, da Constituição Federal, que versam sobre a criação de regime de previdência complementar pelos entes públicos, assim como aquela prevista em lei que disponha sobre a extinção de regime próprio de previdência social. 3. Comprovado que o óbito do esposo da agravante ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, é vedado o pagamento da complementação de pensão por ela pleiteada, não havendo ilegalidade na decisão do DER/ES que indeferiu a concessão do benefício. 4. O art. 7º da EC nº 103/2019, que preservou o direito adquirido de aposentados e pensionistas que já recebiam a complementação ou que preencheram os requisitos para obtenção do benefício antes da alteração do texto constitucional, não se aplica a este caso, pois a morte do esposo da agravante, que é o fato gerador do benefício por ela pleiteado, ocorreu mais de 3 (três) anos após a promulgação da referida Emenda Constitucional. 5. Em consonância com entendimento proclamado pelo STF, é vedado o pagamento de complementação de pensão por morte a dependentes de servidores públicos quando o óbito do instituidor do benefício ocorrer após a entrada em vigor da EC nº 103/2019, mesmo que o servidor já estivesse recebendo a complementação de aposentadoria antes do seu falecimento, pois cuidam-se de benefícios autônomos e com requisitos próprios (Precedentes: ARE nº 1.478.936/SP, Relator Min. Flávio Dino, DJe de 14/03/2024; ARE nº 1.413.997/SP, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/10/2023; ARE nº 1.434.184/SP, Relator Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 29/05/2023; ARE nº 1.433.487/SP, Relator Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 19/05/2023; e ARE nº 1.432.031/SP, Relator Min. Luiz Fux, DJe de 26/04/2023). 6. O recebimento de complementação de aposentadoria pelo servidor público não resulta em direito adquirido dos dependentes à futura complementação de pensão por morte, cujos requisitos devem ser aferidos com base nas normas vigentes na data do óbito. 7. Recurso desprovido. (TJES - 2ª Câmara Cível - AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5002678-64.2024.8.08.0000 - Relator: Des. Luiz Guilherme Risso - Julgado em: 06/09/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO. Viúva de ex-empregado da Administração Indireta (VASP). Pretensão voltada à complementação do benefício, nos termos das Leis Estaduais nº 1.386/51, 1.974/52 e 4.819/58 e Lei nº 200/74. Impossibilidade. Óbito do instituidor da pensão na vigência da EC nº 103 de 2019, que incluiu o § 15 no artigo 37 da Constituição Federal, bem como o Parecer nº 45/2020 da PGJ, que vedam a complementação de aposentadorias e pensões. Precedentes desta C. Câmara. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (TJSP; AI 2058441-37.2023.8.26.0000; Ac. 16737381; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Julg. 11/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3589)

MANDADO DE SEGURANÇA - COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS – Pensionista de ex-funcionário da CESP - Complementação de pensão por morte, com suporte nas Leis 1.386/51, 4.819/58 e 200/74 – Impossibilidade de acolhimento da pretensão da apelante – Morte do instituidor ocorrida já na vigência da EC 103/19, que incluiu o § 15 ao art. 37, da CF – Expressa vedação à complementação de aposentadorias e pensões – Precedentes desta Corte de Justiça. R. sentença mantida. Recurso Improvido. (TJSP – AP nº 1040206-11.2022.8.26.0053, Relator: Des. Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 03/03/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/03/2023)

Por todo o exposto, rogando
vênia
ao eminente relator,
inauguro divergência
para
CONHECER e
NEGAR

PROVIMENTO
ao apelo interposto pela autora, mantendo incólume a sentença recorrida.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados em desfavor da apelante, de modo que passa de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade por se tratar de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Respeitosamente, é como voto.

1
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Peço vênia ao e. Relator para

acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, a fim de
NEGAR PROVIMENTO

ao apelo interposto pela autora, mantendo incólume a sentença recorrida.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majorar os honorários advocatícios fixados em desfavor da apelante, de modo que passa de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade por se tratar de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Da análise do contexto normativo da hipótese devolvida a este Tribunal, vislumbra-se que a Emenda Constitucional nº 103/2019 vedou, de forma expressa e categórica, a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes, salvo nos casos em que decorra de regime previdenciário complementar dos servidores públicos ou esteja prevista em lei que extinga o regime próprio de previdência social. Ressalvaram-se, contudo, as complementações já instituídas antes da entrada em vigor da referida Emenda.

Dessa forma, os servidores públicos e seus dependentes que,
antes da Reforma da Previdência
, já haviam preenchido os requisitos legais para a complementação de aposentadoria ou pensão por morte possuem
direito adquirido
, com fundamento no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, o que impede a retroatividade de norma mais restritiva.

Contudo, aqueles que apenas possuíam uma expectativa de direito, por não terem implementado todos os requisitos antes da nova regra, não podem pleitear tal benefício, pois a norma superveniente eliminou a possibilidade constitucionalmente.

No caso concreto, ainda que a apelante alegue que seu cônjuge recebia a complementação de aposentadoria em vida, com base na Lei Estadual n
º 4.511, de 07 de janeiro de 1991,
o seu direito à pensão por morte
somente surgiu com o falecimento do segurado
, evento ocorrido sob a vigência das novas regras previdenciárias dispostas na Emenda Constitucional nº 103/2019.

Por essa razão,
não há qualquer fundamento jurídico que permita afirmar que a recorrente detinha direito adquirido à complementação da pensão
, pois tal direito sequer existia antes do óbito. Logo, trata-se de mera expectativa de direito frustrada pela alteração normativa, sem que isso represente violação a qualquer princípio constitucional.

Dessa maneira, a negativa da complementação da pensão por morte à recorrente encontra pleno amparo constitucional e legal, não havendo razão para o provimento do recurso, estando escorreita a interpretação normativa realizada pelo Juízo de 1º Grau.

Por essa razão, pedindo máxima vênia ao E. Desembargador Relator,
acompanho o voto de divergência
inaugurado pelo E. Desembargador Fernando Estevam Bravim Ruy.

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 50
0
2
885
-
97
.202
4
.8.08.002
4

APEL
ANTE
: ALAENE PINTO DOS SANTOS

APEL
AD
A
:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do presente recurso e passo a análise do mérito recursal.

Na origem,
ALAENE PINTO DOS SANTOS
ajuizou esta “Ação Ordinária”, em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES
, ora apelado, aduzindo, em síntese, que:
i)
o falecido Adriano Júlio Littig foi contratado pelo requerido em 16/06/1958, com vínculo de trabalho celetista, e se aposentou em 01/04/1991 pelo INSS, quando passou a também receber complementação da aposentadoria pelo requerido, nos termos da Lei Estadual nº 4.511/1991;
ii)
a requerente formalizou sua união matrimonial com o Sr. Adriano Júlio Littig em 03/03/2022, sendo que o casal já convivia pelo menos desde 08/02/2021, conforme reconhecido pelo INSS nos autos do processo administrativo de pensão por morte;
iii)
quando do falecimento, ocorrido em 17/09/2023, o esposo da autora recebia a aposentadoria do INSS, no valor de R$ 1.836,13 (mil oitocentos e trinta e seis reais e treze centavos), bem como a complementação de aposentadoria paga pelo DER/ES no valor de R$ 6.630,23 (seis mil seiscentos e trinta reais e vinte e três centavos);
iv)
após o falecimento, a requerente postulou ao INSS a pensão por morte, sendo o benefício previdenciário concedido em 18/10/2023, no valor equivalente a um salário-mínimo, que na época correspondia a R$ 1.320,00 (um mil e trezentos e vinte reais);
v)
em conformidade com a Lei Estadual nº 4.565/91, a requerente, após a concessão da pensão pelo INSS, buscou a Complementação de Pensão junto ao requerido, mas teve seu pedido indeferido, ao fundamento de que existe vedação de Concessão de Pensão por Complementação Salarial, em virtude da norma trazida no art. 37 da EC nº 103/2019.

Em virtude dos fatos narrados, a autora ajuizou a presente demanda, objetivando a complementação da pensão por morte, oriunda do falecimento do Sr. Adriano Júlio Littig, seu esposo.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença de id 10583253, por meio da qual o Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari
julgou
im
procedente
seu
pedido autora
l.

Irresignada,
ALAENE PINTO DOS SANTOS
interpôs o vertente recurso de apelação, sustentando, em suas razões recursais de id 10583257, em suma, que: a) a norma do §15 do artigo 37 da CF não se destina a vedar as complementações de aposentadorias e de pensões, cujos benefícios têm origem no RGPS; e b) trata-se de complementação de aposentadoria e de pensão por morte, destinadas a complementar os benefícios do RGPS/INSS, previstas em normas específicas do Estado do Espírito Santo, respectivamente, artigo 1º da Lei Estadual nº 4.511/91 e artigo 2º da Lei Estadual nº 4.565/91.

Pois bem. O cerne da controvérsia diz respeito ao direito da parte autora de continuar recebendo o benefício de complementação de aposentadoria do seu ex-cônjuge (pensão por morte e o benefício de complementação).

Acerca dessa questão, assim dispõe a previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social”

Os mencionados §§ 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal dispõem:

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o §14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§16 – Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Da leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que eles concernem ao regime próprio de previdência social do servidor público, ao qual não se encontram vinculados os empregados públicos vinculados ao regime geral de previdência social.

Na hipótese vertente, também incontroverso que o instituidor da pensão por morte, senhor Adriano Júlio Littig, era regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, como demonstra a carta de concessão da pensão por morte (id. 10582625), o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado pagamento.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, regulamentam o direito à complementação de pensão por morte as Leis Estaduais n. 4.511/1991 e 4.565/1991, de acordo com as quais a complementação do benefício de pensão por morte de servidor público regido pela CLT será paga pelo órgão contratante e não pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo, sendo que a pensão por morte, no caso sob exame, é custeada pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), pelo RGPS.

De tudo o que foi dito, há de se concluir que a complementação de pensão discutida nos autos não se enquadra na vedação do art. 37, § 15 da Constituição Federal, pois o instituidor do benefício foi contratado pelo regime celetista de trabalho e, como consequência, estava vinculado ao Regime Geral de Previdência Social e há lei regulamentando o benefício.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ.
2. O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão.
3. No bojo do REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, “consignou que as condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública referentes à servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (i) até julho de 2001: juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (ii) agosto de 2001 a junho de 2009: juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária segundo o IPCA-E; (iii) a partir de julho de 2009 – hipótese destes autos: juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Apelação cível n. 5020308-32.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida; data do julgamento: 18-09-2023).

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. DER-ES. SUPRESSÃO UNILATERAL. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. INOBSERVÂNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. REGIME CELETISTA. 1. - O ato administrativo objeto de anulação ou revogação que importar em supressão de direitos dos administrados, deve se lastrear em procedimento administrativo que a eles assegure previamente o contraditório e a ampla defesa. 2. - O ofício do DER-ES que cientificou a apelante da decisão unilateral de cessação do seu benefício de complementação de pensão por morte não foi precedido da concessão a ela de oportunidade do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em relação à referida decisão.
3. - O instituidor da pensão por morte, cônjuge da apelante, era regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado pagamento.
4. - Sobre o valor da condenação em desfavor da Fazenda Pública, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento Tema n. 905 dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.495.146/MG), devem incidir juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da data da citação e correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que devida cada parcela. 5. - Recurso provido. (Apelação cível n. 5023561-28.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Dair José Bregunce Ferreira; data do julgamento: 26-11-2024).

Por fim, sobre o valor da condenação em desfavor da Fazenda Pública, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento Tema n. 905 dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.495.146/MG), devem incidir juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da data da citação e correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que devida cada parcela.

Diante de tais considerações
DOU PROVIMENTO
ao

recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial e condeno a ré ao pagamento da complementação da pensão por morte, desde a data do óbito, acrescidos de juros de mora a partir da data da citação e de correção monetária a partir da data em que cada pagamento seria devido, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo colendo STJ no julgamento do Tema n. 905 dos recursos repetitivos.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais eventualmente adiantadas pela autora e de honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil, a serem calculados, sobre o valor da condenação, na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator