Tribunal: TJES
Processo: 0033623-96.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defensoria Pública; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-08-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA E HABITUALIDADE. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Janusia Maria Carvalho Coelho Barbosa contra sentença proferida nos autos de ação ordinária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, em que se pleiteava o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias. A autora, admitida em 1995 como auxiliar de serviços gerais, alega que desde 1998 exerceu atribuições de auxiliar de enfermagem e, a partir de 2005, de técnica de enfermagem, sem, no entanto, ter sido formalmente reenquadrada ou remunerada conforme tais funções.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a servidora pública exerceu de forma habitual e permanente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, distintas daquelas inerentes ao cargo de auxiliar de serviços gerais, de modo a caracterizar o alegado desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A configuração do desvio de função exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições estranhas ao cargo originariamente ocupado pelo servidor.

A autora não produziu prova robusta das atribuições exercidas, limitando-se a apresentar seis fichas de controle de pacientes concentradas em poucos dias do ano de 2014 e duas escalas de trabalho que a identificam como auxiliar de serviços gerais, o que revela atuação esporádica e insuficiente para caracterizar o desvio funcional.

As testemunhas ouvidas em juízo não apontaram de forma clara e objetiva o período de eventual desvio, tampouco demonstraram a continuidade no exercício das funções típicas do cargo de técnico de enfermagem.

A ausência da legislação vigente à época do alegado desvio inviabiliza a comparação das atribuições entre os cargos de origem e paradigma, obstando a verificação técnica da suposta irregularidade.

A jurisprudência do TJES e o teor da Súmula nº 378 do STJ condicionam o reconhecimento do desvio de função à demonstração de habitualidade e permanência no exercício das funções do cargo paradigma, requisitos não satisfeitos no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O desvio de função exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições típicas de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi legalmente investido.

A prática esporádica de funções do cargo paradigma não caracteriza desvio de função nem gera direito às diferenças remuneratórias.

A ausência de provas robustas e de legislação comparativa impede o reconhecimento do desvio funcional no serviço público.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, §11, e 98, §3º; CF/1988, art. 37, II e §6º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 28.04.2024; TJES, Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054, Rel. Des. Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 04.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033623-96.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JANUSIA MARIA CARVALHO COELHO BARBOSA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA E HABITUALIDADE. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Janusia Maria Carvalho Coelho Barbosa contra sentença proferida nos autos de ação ordinária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, em que se pleiteava o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias. A autora, admitida em 1995 como auxiliar de serviços gerais, alega que desde 1998 exerceu atribuições de auxiliar de enfermagem e, a partir de 2005, de técnica de enfermagem, sem, no entanto, ter sido formalmente reenquadrada ou remunerada conforme tais funções.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a servidora pública exerceu de forma habitual e permanente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, distintas daquelas inerentes ao cargo de auxiliar de serviços gerais, de modo a caracterizar o alegado desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A configuração do desvio de função exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições estranhas ao cargo originariamente ocupado pelo servidor.

A autora não produziu prova robusta das atribuições exercidas, limitando-se a apresentar seis fichas de controle de pacientes concentradas em poucos dias do ano de 2014 e duas escalas de trabalho que a identificam como auxiliar de serviços gerais, o que revela atuação esporádica e insuficiente para caracterizar o desvio funcional.

As testemunhas ouvidas em juízo não apontaram de forma clara e objetiva o período de eventual desvio, tampouco demonstraram a continuidade no exercício das funções típicas do cargo de técnico de enfermagem.

A ausência da legislação vigente à época do alegado desvio inviabiliza a comparação das atribuições entre os cargos de origem e paradigma, obstando a verificação técnica da suposta irregularidade.

A jurisprudência do TJES e o teor da Súmula nº 378 do STJ condicionam o reconhecimento do desvio de função à demonstração de habitualidade e permanência no exercício das funções do cargo paradigma, requisitos não satisfeitos no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O desvio de função exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições típicas de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi legalmente investido.

A prática esporádica de funções do cargo paradigma não caracteriza desvio de função nem gera direito às diferenças remuneratórias.

A ausência de provas robustas e de legislação comparativa impede o reconhecimento do desvio funcional no serviço público.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, §11, e 98, §3º; CF/1988, art. 37, II e §6º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 28.04.2024; TJES, Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054, Rel. Des. Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 04.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033623-96.2014.8.08.0024

APELANTE:
JANUSIA MARIA CARVALHO COELHO BARBOSA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Janusia Maria Carvalho Coelho Barbosa

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, que julgou improcedente o pedido inicial, porquanto não demonstrado o alegado desvio de função.

Em suas razões id. 11735588 sustenta a apelante, em síntese, que desempenhou atribuições inerentes ao cargo de técnico de enfermagem a partir de 2005, consoante provas colacionadas, sendo mister a reforma da sentença.

Pois bem.

Alega a autora, aqui apelante, que é servidora pública estadual, sendo admitida na data de 19/05/1995 para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, sempre laborando no Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares.

Nada obstante, a partir de 1998 passou a exercer a função de auxiliar de enfermagem e, após o ano de 2005, a de técnica de enfermagem, sem, contudo, receber a correspondente remuneração.

Cinge-se a controvérsia, portanto, em averiguar se a apelante desempenhou funções distintas daquelas legalmente previstas para o seu cargo.

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo remuneração condizente a tal.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

No ponto, essencial destacar que o reconhecimento do desvio de função depende da
prática habitual e permanente das atividades incompatíve
is
.

Dito isso, comungo do entendimento adotado pelo juízo a quo, no sentido de que não houve a comprovação da aludida irregularidade.

E assim o digo, pois, decotado o lapso temporal fulminado pela prescrição, pretende a autora o reconhecimento do desvio de função a partir de 29/09/2009 com o cargo de técnico de enfermagem sem, contudo, juntar a legislação pertinente ao caso.

Referida omissão não permite que o julgador faça a comparação técnica entre as atividades do cargo de "auxiliar de serviços gerais" e as de "técnico de enfermagem" para concluir, de forma objetiva, que houve a alegada irregularidade.

Consta nos autos tão somente a Lei Complementar Estadual nº 639, de 2012, que apresenta as atribuições do técnico de enfermagem, cujas funções, em abstrato, não se prestam a corroborar o pleito recursal.

Ademais, para comprovar o suposto labor como técnica de enfermagem, apresentou a recorrente unicamente 02 (duas) fichas de controle do paciente Paulo Sérgio Said Evald, realizadas na data de 18/07/2014, 02 (duas) do paciente Jusmar Prates da Costa, com a mesma data, 01 (uma) em nome de Silerina Maria de Jesus do dia 30/07/2014 e 01 (uma) em nome de Liomar Paschol de Oliveira, de 01/08/2014.

Assim, a apresentação de apenas seis fichas de pacientes, concentradas em um curtíssimo período de tempo, podem revelar, quando muito, "esporádicas atuações", não revelando a
habitualidade e permanência
exigidas.

Instruem a exordial, ainda, 02 (duas) escalas de trabalho em que a autora figura como
ocupante do cargo de auxiliar de serviços gerais
, o que vai de encontro a sua tese.

As duas únicas testemunhas ouvidas em juízo, por seu turno, não conseguiram apontar com clareza o período do suposto desvio, apenas afirmando que a apelante atualmente ocupa o cargo de secretária de clínica e, durante um certo lapso temporal, realizou funções que seriam inerentes às técnicas de enfermagem, como curativos, medicações e banho no leito dos pacientes, elementos que,
por si sós
, não satisfazem o critério da habitualidade.

Sob tais premissas, não vislumbro a certeza necessária para condenar o recorrido.

Em suma, entendo que a autora não cumpriu o seu ônus probatório, não produzindo
prova suficiente
de que teria exercido
de forma permanente e habitual as funções do cargo paradigma
, não sendo suficientes ao acolhimento de seu pleito as
esporádicas atuações demonstradas
.

É como entende este órgão fracionário:

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO.
DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA.
ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO. 1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ. 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES.
3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES. Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035. Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Data do julgamento 28/04/2024).

APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CARGO DE ATENDENTE –
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO
– CARGO PARADIGMA – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A apelada não apontou apenas um cargo como paradigma, o que é vedado pela jurisprudência. Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal, a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa. Salienta-se que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito, apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.
2. Nesta hipótese, depois de detidamente apreciadas as provas documentais e testemunhais produzidas, assiste razão ao ente público apelante, pois a apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se ignora as provas colacionadas que denotam que a apelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente. Todavia, tais elementos são insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida
. 4. Apesar de a legislação de regência conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes, não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria, já que a configuração do desvio de função depende de prova robusta de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054. Relator Desembargador Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca. Data do julgamento 04/03/2024).

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)