Tribunal: TJES
Processo: 5000496-48.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. EMPRESA REGULARMENTE BAIXADA ANTES DO AJUIZAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 430 DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu a execução fiscal, reconhecendo a ausência de capacidade processual da empresa executada e a ilegitimidade passiva dos sócios.

Sentença fundamentada no fato de que a empresa WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA foi regularmente extinta antes do ajuizamento da execução fiscal, tornando impossível sua responsabilização e inviabilizando o redirecionamento aos sócios, ante a ausência de comprovação de dissolução irregular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A controvérsia cinge-se à possibilidade de prosseguimento da execução fiscal contra sócio cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sem comprovação de dissolução irregular da empresa ou prática de atos ilícitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A regular extinção da empresa antes do ajuizamento da execução fiscal inviabiliza o prosseguimento do feito, ante a ausência de sujeito passivo legítimo, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.
5. A simples inclusão do nome do sócio na CDA não dispensa a necessidade de comprovação de dolo, fraude ou dissolução irregular da empresa para legitimar sua responsabilização tributária, nos termos da Súmula 430 do STJ.
6. O redirecionamento da execução fiscal exige demonstração concreta da dissolução irregular ou da prática de atos ilícitos pelo sócio, ônus do qual o Município de Vitória não se desincumbiu.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Apelação cível conhecida e desprovida.
Tese de julgamento:
1. A execução fiscal ajuizada contra pessoa jurídica regularmente extinta antes do ajuizamento deve ser extinta por ausência de pressuposto processual subjetivo.
2. A simples inserção do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa não autoriza o redirecionamento da execução fiscal, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular da empresa ou da prática de atos ilícitos pelo sócio.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 485, IV e VI; CTN, art. 135; LEF, art. 2º, §8º.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmulas nº 430 e 392; STJ, Tema 630.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000496-48.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. EMPRESA REGULARMENTE BAIXADA ANTES DO AJUIZAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 430 DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu a execução fiscal, reconhecendo a ausência de capacidade processual da empresa executada e a ilegitimidade passiva dos sócios.

Sentença fundamentada no fato de que a empresa WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA foi regularmente extinta antes do ajuizamento da execução fiscal, tornando impossível sua responsabilização e inviabilizando o redirecionamento aos sócios, ante a ausência de comprovação de dissolução irregular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A controvérsia cinge-se à possibilidade de prosseguimento da execução fiscal contra sócio cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sem comprovação de dissolução irregular da empresa ou prática de atos ilícitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A regular extinção da empresa antes do ajuizamento da execução fiscal inviabiliza o prosseguimento do feito, ante a ausência de sujeito passivo legítimo, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.
5. A simples inclusão do nome do sócio na CDA não dispensa a necessidade de comprovação de dolo, fraude ou dissolução irregular da empresa para legitimar sua responsabilização tributária, nos termos da Súmula 430 do STJ.
6. O redirecionamento da execução fiscal exige demonstração concreta da dissolução irregular ou da prática de atos ilícitos pelo sócio, ônus do qual o Município de Vitória não se desincumbiu.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Apelação cível conhecida e desprovida.
Tese de julgamento:
1. A execução fiscal ajuizada contra pessoa jurídica regularmente extinta antes do ajuizamento deve ser extinta por ausência de pressuposto processual subjetivo.
2. A simples inserção do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa não autoriza o redirecionamento da execução fiscal, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular da empresa ou da prática de atos ilícitos pelo sócio.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 485, IV e VI; CTN, art. 135; LEF, art. 2º, §8º.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmulas nº 430 e 392; STJ, Tema 630.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Cível
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais da Comarca de Vitória/ES, que acolheu a
Exceção de Pré-Executividade
e julgou extinto o processo executivo, em razão da
ausência de capacidade processual da empresa executada
, bem como da
ilegitimidade passiva dos sócios
, com fundamento nos arts. 485, IV e VI, e 771, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

A sentença considerou que a
WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA
foi
regularmente extinta
e teve seu registro baixado perante a Receita Federal
antes do ajuizamento da execução fiscal
, tornando
impossível sua responsabilização ou a substituição dos sócios no polo passivo da execução
, ante a ausência de demonstração de dissolução irregular da empresa.

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em suas razões recursais (ID 10833283), sustenta, em síntese, que:
(i)
o sócio PAULO HENRIQUE CALDEIRA MIRANDA consta como coobrigado na Certidão de Dívida Ativa (CDA), o que, segundo o recorrente,
inverte o ônus da prova
, cabendo ao apelado demonstrar que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do CTN;
(ii)
há possibilidade de redirecionamento da execução, independentemente de comprovação prévia de dolo ou fraude, pois a responsabilidade decorre diretamente da presença do nome do sócio na CDA;
(iii)
a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, e o Município não pode ser prejudicado pela ausência de atualização cadastral da empresa perante os órgãos competentes.

O apelado
PAULO HENRIQUE CALDEIRA MIRANDA
apresentou
contrarrazões
(ID 10833290), nas quais sustenta, em preliminar,
a ofensa ao princípio da dialeticidade
, alegando que o Município
não impugnou especificamente os fundamentos da sentença
, limitando-se a reproduzir teses já afastadas pelo Juízo a quo. No mérito, pugna pela manutenção da sentença, argumentando que a extinção regular da empresa
impede o redirecionamento da execução para os sócios
, salvo comprovação de dissolução irregular, o que não ocorreu no caso concreto.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

De início, verifico que o recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual passo à análise da questão preliminar suscitada nas contrarrazões.

1. Da alegada violação ao princípio da dialeticidade recursal

O apelado sustenta que as razões recursais não enfrentam os fundamentos da sentença recorrida, o que configuraria violação ao art. 1.010, III, do CPC, devendo o recurso ser inadmitido.

Contudo, ao analisar as razões de apelação, constata-se que o recorrente impugnou detalhadamente a decisão de origem, apresentando argumentos sobre a legalidade da CDA executada, bem como sobre a necessidade de responsabilização dos sócios da Empresa executada. Assim, é inegável a existência de uma relação dialética entre o recurso e a sentença atacada.

Sobre o tema trago os precedentes que seguem:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. JUROS DE FASE DE OBRA. RESPONSABILIDADE DA CONTRUTORA QUE SE ENCONTRA EM MORA APÓS A DATA APRAZADA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. ADMISSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1.
A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia. Preliminar rejeitada.
2. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. 3. Considerando que a construtora faz parte da relação contratual estabelecida entre a instituição financeira e a parte consumidora, sendo, inclusive, a destinatária dos repasses dos valores financiados pelo promitente comprador, deve, sim, suportar o adimplemento das despesas com a taxa de evolução de obra por ser a única responsável pelo atraso da entrega do empreendimento. 4. Permitir a incidência isolada da multa em face da construtora morosa não teria o efeito indenizatório que se busca conferir à pena contratual, desvirtuando sua finalidade. 5. Não havendo situação excepcional que extrapolasse os limites do mero dissabor cotidiano e ocasionasse efetiva lesão à parte, não há que se falar em ocorrência de danos morais. 6. O montante a ser restituído a partir de 03/11/2015 deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso ilegal, pelo índice do INPC/IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo) até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). 7. Recurso de Fernanda Silva de Barros desprovido. Recurso de MRV Engenharia e Participações S. A. Parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada de ofício. (TJES; AC 0005923-05.2016.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 30/08/2022; DJES 05/09/2022) (destaquei)

DIREITO CIVIL - DIREITO CONSUMERISTA - INDFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA A EMPRESA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA - REJEITADA A PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NO MÉRITO COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - MONTAGEM DE GUARDA-ROUPA - DEMORA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL - CARÁTER DÚPLICE - PEDAGÓGICO E PUNITIVO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ tem firme posicionamento no sentido de que cuidando-se de pessoa jurídica, ainda que em regime de recuperação judicial, a concessão da gratuidade somente é admissível em condições excepcionais, se comprovada a impossibilidade de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, o que não foi demonstrado nos autos. 2.
Se os argumentos contidos no recurso de apelação, se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar rejeitada.
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 24140350968, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017) (destaquei)

Por conseguinte,
rejeito a preliminar
de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade.

2. Do mérito

Superada a preliminar, passo à análise do mérito.

Conforme relatado, trata-se de
Apelação Cível
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais da Comarca de Vitória/ES, que acolheu a
Exceção de Pré-Executividade
e julgou extinto o processo executivo, em razão da
ausência de capacidade processual da empresa executada
, bem como da
ilegitimidade passiva dos sócios
, com fundamento nos arts. 485, IV e VI, e 771, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

A sentença considerou que a
WM ENGENHARIA DE PROJETOS S/S LTDA
foi
regularmente extinta
e teve seu registro baixado perante a Receita Federal
antes do ajuizamento da execução fiscal
, tornando
impossível sua responsabilização ou a substituição dos sócios no polo passivo da execução
, ante a ausência de demonstração de dissolução irregular da empresa.

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em suas razões recursais (ID 10833283), sustenta, em síntese, que:
(i)
o sócio PAULO HENRIQUE CALDEIRA MIRANDA consta como coobrigado na Certidão de Dívida Ativa (CDA), o que, segundo o recorrente,
inverte o ônus da prova
, cabendo ao apelado demonstrar que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do CTN;
(ii)
há possibilidade de redirecionamento da execução, independentemente de comprovação prévia de dolo ou fraude, pois a responsabilidade decorre diretamente da presença do nome do sócio na CDA;
(iii)
a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, e o Município não pode ser prejudicado pela ausência de atualização cadastral da empresa perante os órgãos competentes.

O apelado
PAULO HENRIQUE CALDEIRA MIRANDA
apresentou
contrarrazões
(ID 10833290), nas quais sustenta, em preliminar,
a ofensa ao princípio da dialeticidade
, alegando que o Município
não impugnou especificamente os fundamentos da sentença
, limitando-se a reproduzir teses já afastadas pelo Juízo a quo. No mérito, pugna pela manutenção da sentença, argumentando que a extinção regular da empresa
impede o redirecionamento da execução para os sócios
, salvo comprovação de dissolução irregular, o que não ocorreu no caso concreto.

Pois bem, em que pesem os judiciosos fundamentos do apelante, a hipótese não comporta reforma da sentença, a qual encontra-se devidamente fundamentada e assertiva, conforme transcrevo:

“[...] tentando-se que as impugnações apresentadas pela Municipalidade são deveras similares, assim como os fatos e fundamentos arguidos na Exceção do sócio Paulo Henrique Caldeira Miranda são os mesmos outrora ventilados pelo sócio Weber, e integralmente acolhidos por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento, sem maiores delongas, passo ao julgamento do feito.

A pessoa jurídica executada formalizou instrumento particular de distrato social, o qual fora registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas em dezembro de 2009. Do Cadastro Nacional de pessoa Jurídica junto à Receita Federal consta a situação cadastral da empresa como “BAIXADA”, motivo “EXTINÇÃO -TRAT. DIF. DADO AS ME E EPP”.

Outrossim, no Espelho Cadastral da Secretaria de Fazenda da Prefeitura de Vitória a executada consta com “Situação Cadastral Baixado” e “Situação Fiscal Desativada”.

A Execução Fiscal foi ajuizada em 07/10/2015, portanto, em momento posterior à extinção da pessoa jurídica, o que não seria possível, conforme entendimento jurisprudencial.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PESSOA JURÍDICA REGULARMENTE EXTINTA – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PARA SER PARTE – PRESSUPOSTO PROCESSUAL – SUBSTITUIÇÃO DO POLO PASSIVO – IMPOSSIBILIDADE. A execução fiscal proposta exclusivamente contar pessoa jurídica regularmente extinta antes do ajuizamento da ação carece de pressuposto para o seu desenvolvimento regular. Precedente sumular. (TJMG – AI 10000190558064001, Relator Carlos Henrique Perpétuo Braga, Julg. 01/08/2019)

EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO CONTRA PESSOA JURÍDICA INEXISTENTE. ENCERRAMENTO REGULAR DAS ATIVIDADES. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. Incabível o ajuizamento de execução fiscal contra pessoa jurídica regularmente extinta antes do ajuizamento da demanda. (TRF4 – AC 50115612620204047100, 1ª Turma, Relator Alexandre Gonçalves Lippel, Julg. 15/04/2021)

Tributário – Execução Fiscal – ICMS – Extinção sem resolução do mérito ante o reconhecimento da ilegitimidade passiva da devedora – Inconformismo da Fazenda Pública – Descabimento – Dissolução regular da sociedade executada, devidamente registrada junto à JUCESP, em data anterior à inscrição do débito fiscal na dívida ativa e ao ajuizamento da execução fiscal – Impossibilidade de substituição do polo passivo da execução – Súmula nº 392 do A. STJ – Inviabilidade de redirecionamento do executivo fiscal aos sócios – Procedimento que imprescinde da comprovação da irregularidade da dissolução da empresa, não bastando, tão-somente, a existência de débito fiscal em aberto – Intelecção das súmulas 430 e 435, do C. STJ – Sentença mantida – Reexame necessário e recurso desprovidos“. (TJSP; Apelação Cível 1507651-69.2020.8.26.0014; Relator (a):Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais –Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 20/11/2021; Data de Registro: 20/11/2021)

EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO REGULAR DAS ATIVIDADES DA PESSOA JURÍDICA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. É incabível o ajuizamento de execução fiscal em face de pessoa jurídica regularmente extinta, já que inexistente o sujeito passivo. 2. No caso dos autos, demonstrado o encerramento regular das atividades da empresa, uma vez que, de acordo com o comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral, a empresa consta com situação cadastral Baixada, com motivo de situação cadastral – Extinção – Trat. Dif. Dado as ME e EPP, constituindo hipótese de dissolução simplificada das ME e EPP prevista na Lei Complementar 123/96 (TRF 4, AC 5005124-68.2017.4.04.7101, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios. Julg. 20/11/2019)

Nesse diapasão, incabível o ajuizamento de execução fiscal contra pessoa jurídica com situação baixada perante a Receita Federal desde antes do ajuizamento da Execução Fiscal.

Com o ajuizamento da Execução em face de pessoa jurídica extinta/baixada, inconteste a ausência de capacidade de ser parte.

Outrossim, não há falar em redirecionamento para os sócios ou substituição da CDA. O fato de a empresa ser extinta sem que haja a integral quitação do débito devido não autoriza, por si só, o redirecionamento da execução fiscal.

Nos termos da Súmula 430 do STJ: “
o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”.

Sabe-se que a determinação da legitimidade passiva na Execução Fiscal deve permear a análise do contribuinte indicado na CDA como responsável pelo débito executado pela Fazenda Pública. Isso decorre do fato da ação depender de um título executivo extrajudicial específico, que é a Certidão de Dívida Ativa, a qual identifica o legitimado para figurar no polo passivo do feito executivo.

Uma vez indicado o contribuinte na CDA e ajuizada a respectiva Execução Fiscal, não pode a Fazenda Pública alterar, no curso do procedimento, o polo passivo da demanda.

O art. 2º, §8° da LEF, bem como o art. 203 do CTN, permitem que a Fazenda Pública corrija meros equívocos do título executivo. Entretanto, consoante entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 392), é vedada a modificação do sujeito passivo da execução, pois essa alteração não se restringe ao aspecto formal, mas também ao substancial, implicando na modificação do próprio lançamento.

Segue entendimento jurisprudencial nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO OU EMENDA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a CDA por erro material ou formal do título, até a prolação da sentença de embargos,
desde que não implique modificação do sujeito passivo da execução, nos termos da Súmula 392 do STJ
. Tal substituição também não é possível quando os vícios decorrem do próprio lançamento e/ou da inscrição. 2. Entendimento ratificado pela Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.045.472/BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC. 3. Na hipótese dos autos,
não se poderia simplesmente permitir a substituição da CDA, ao fundamento da existência de mero erro material no título, pois a aplicação de fundamentação legal equivocada gera a modificação substancial do próprio lançamento tributário
. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1225978/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 10/03/2011)

O exercício regular da ação presume o atendimento de pressupostos processuais, dentre os quais a legitimidade.

A extinção da pessoa jurídica executada antes do ajuizamento da execução e, por conseguinte a ausência de capacidade processual, por ser matéria de ordem pública, pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz, implicando, assim, na extinção do feito sem resolução do mérito.

À luz do exposto,
acolho
a Exceção de Pré-Executividade e julgo
EXTINTO
o processo executivo em decorrência da ausência de capacidade processual da executada e, por conseguinte, constatação de ilegitimidade passiva
ad causam do sócio
, nos termos do art. 485, incisos IV e VI c/c art. 771, parágrafo único, ambos do CPC

CONDENO
o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais. Destaca-se que a condenação do Município ocorre
, uma vez que no julgamento recente do Recurso Especial Repetitivo nº 1858965/SP, o STJ firmou, através do
Tema Repetitivo 1.054
, a seguinte tese:

“TEMA nº 1.054 do STJ - A teor do art. 39 da Lei 6.830/80, a fazenda pública exequente, no âmbito das execuções fiscais, está dispensada de promover o adiantamento de custas relativas ao ato citatório,
devendo recolher o respectivo valor somente ao final da demanda, acaso resulte vencida.
” (grifei)

Salienta-se ainda o seguinte trecho do voto proferido pelo Relator, Min. Sérgio Kukina:

“Logo, no caso das custas e dos emolumentos, está a Fazenda Pública
dispensada de promover o adiantamento de numerário
, enquanto, na hipótese de despesas, o ente público deve efetuar o pagamento de forma antecipada. [...]

Atento, sobretudo, aos dizeres do art. 39 da Lei 6.830/80, o STJ, de há muito, tem se manifestado no rumo de não ser exigível, mesmo, que a fazenda exequente adiante o pagamento das custas com a citação postal do devedor na execução fiscal,
devendo fazê-lo apenas ao fim do processo, acaso vencida
.” (grifei)

De igual forma, a Lei Estadual nº 9.974/13, NÃO dispensa a Municipalidade do pagamento das custas processuais, conforme entendimento já foi consignado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. [...] CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM CUSTAS. LEGALIDADE RECURSO DESPROVIDO. [...]
4. Embora o exequente-apelante defenda a isenção com base na Lei nº 9.900/2012, impende ressaltar que o referido diploma legal, no que diz respeito à cobrança de taxa e custas judiciais, fora revogado pela Lei nº 9.974/2013, como se pode depreender de uma leitura detida do art. 37 desse último texto legislativo. De mais a mais, a isenção contida no art. 39 da LEF não deve se estender para o âmbito desta Justiça Comum Estadual, sob pena de configurar a vedada isenção heterônoma
. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024030030811, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 19/10/2020)

Por fim, importa destacar que o tema já foi objeto de incidente de resolução de demandas repetitivas nº 0026834-85.2016.8.08.0000, em que restou consignado que é posicionamento majoritário do Egrégio TJ-ES a diferenciação entre as custas processuais prévias e as despesas processuais, sendo que as primeiras, embora não precisem ser adiantadas, serão recolhidas ao final, nos termos do art. 39 da Lei 6.830/80. [...]” (ID 10833280)

Verifica-se, na hipótese, que os próprios fundamentos do julgado já se mostram hábeis a sua manutenção frente às razões do apelo.

O Código de Processo Civil, em seu art. 485, IV, prevê expressamente que
a ausência de capacidade processual é causa de extinção do feito sem resolução do mérito
. No caso concreto, os documentos extraídos da Receita Federal e da Secretaria de Fazenda do Município de Vitória comprovam que a empresa executada
teve seu registro formalmente baixado antes do ajuizamento da execução fiscal
.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, se a empresa executada
foi extinta regularmente antes do ajuizamento da ação
, não há pressuposto processual válido para o prosseguimento da execução, pois inexiste
sujeito passivo legítimo
. Confira-se os precedentes que seguem:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. EMPRESA REGULARMENTE EXTINTA ANTES DA PROPOSITURA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO EM FACE DOS SÓCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Na sistemática processual civil em vigor,
a capacidade processual constitui um dos pressupostos de constituição de desenvolvimento válido e regular do processo
. 2. Ademais, para que o litigante detenha capacidade processual, é necessário possuir capacidade de ser parte, o que pressupõe a existência de personalidade jurídica. 3.
Entretanto, regularmente extinta a empresa apelada desde 2015, evidente que falece capacidade processual para figurar nessa demanda
, ajuizada em 2018. 4. A ausência de capacidade processual, via de regra, deve ser sanada nos termos do artigo 76, do Código de Processo Civil. Contudo, o caso se reveste da natureza de vício insanável, na medida em que dependeria do lançamento de nova CDA para adequação do sujeito passivo tributário, eis que

vedado o redirecionamento em face dos sócios, na forma da Súmula nº 392, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

(
Data: 28/Feb/2023 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5000073-50.2018.8.08.0035 - Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Dívida Ativa)
(destaquei)

EXECUÇÃO FISCAL. ANTT.
PESSOA JURÍDICA BAIXADA REGULARMENTE, MUITO ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO
.
Deve ser extinta a execução fiscal ajuizada contra pessoa jurídica extinta, ao que tudo indica, regularmente, muito antes do ajuizamento da execução forçada, ante a ausência de pressuposto processual subjetivo indispensável à existência da relação jurídico- processual
. Ilegitimidade passiva e ausência dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo. A respeito das alegações acerca da dissolução irregular da empresa, inexistem indícios suficientes dessa situação. Sentença mantida. Negado provimento à apelação da ANTT. (TRF 4ª R.; AC 5003853-64.2021.4.04.7204; SC; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Maria Isabel Pezzi Klein; Julg. 27/11/2024; Publ. PJe 27/11/2024) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA REGULARMENTE EXTINTA ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. 1. Sentença que extinguiu a execução fiscal proposta quatro anos após o encerramento regular da empresa. 2.
Não se mostra possível o ajuizamento de demanda judicial em face de pessoa jurídica extinta, inexistente no momento da distribuição, haja vista a ausência de capacidade para estar em juízo, que constitui pressuposto processual para a prestação da tutela jurisdicional
. 3. Aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da impossibilidade de alteração do polo passivo quando o falecimento do executado é anterior à citação na execução. Precedentes. 4. Impossibilidade de substituição da certidão da dívida ativa, porquanto a demanda deveria ter sido proposta em face do responsável pelo adimplemento da obrigação tributária, conforme o enunciado sumular 392 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a modificação do sujeito passivo da execução fiscal. 5. Conhecimento e não provimento ao recurso. (TJRJ; APL 0005416-11.2012.8.19.0070; São Francisco de Itabapoana; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ricardo Alberto Pereira; DORJ 17/11/2023; Pág. 349) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, COM BASE NO DISPOSTO NO ART. 485, I DO CPC. PESSOA JURÍDICA REGULARMENTE EXTINTA. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PARA SER PARTE. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. I.
A empresa ré, regularmente extinta antes do ajuizamento da demanda, não tem capacidade processual para figurar no polo passivo do processo, o que implica em ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular, que acarreta a extinção da fase de conhecimento do processo sem resolução do mérito
. (TJSE; AC 202200818251; Ac. 24117/2022; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Ana Bernadete Leite de Carvalho Andrade; DJSE 03/08/2022) (destaquei)

Portanto, a sentença que extinguiu o feito com base na
ausência de capacidade processual da pessoa jurídica executada
está em plena conformidade com o entendimento consolidado nesta corte e em outros tribunais.

O MUNICÍPIO DE VITÓRIA sustenta, ainda, que o nome do sócio PAULO HENRIQUE CALDEIRA MIRANDA consta na
Certidão de Dívida Ativa (CDA)
como responsável solidário, razão pela qual caberia ao mesmo demonstrar a inexistência dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional.

Todavia, a simples inserção do nome do sócio na CDA
não tem o condão de afastar a necessidade de comprovação de que houve dissolução irregular da empresa ou que o sócio praticou atos com excesso de poderes ou infração à lei
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão ao estabelecer que a
presença do nome do sócio na CDA não é suficiente para configurar a responsabilidade tributária
, sendo necessária a comprovação efetiva de dolo, fraude ou dissolução irregular da empresa. Nesse sentido, é a redação da
Súmula 430 do STJ
:

"O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente."

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE.
NOME DOS SÓCIOS INCLUÍDOS EM CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Segundo o C. Superior Tribunal de Justiça, o só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (AGRG no RESP 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013)
2. No citado julgado, foi assentado, ainda, que a presunção de liquidez e certeza da CDA, para esse fim, deve ser relativizada, competindo ao Fisco o ônus da prova de que o indicado agiu com infração à Lei ou ao contrato ou que houve a dissolução irregular da sociedade; isso porque, nessa hipótese, o sócio não participa da formação do título executivo. Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado. 3. No caso em tela, a citação dos sócios, somente ocorreu em razão de seus nomes constarem nas CDAs, havendo nos autos a comprovação de que suas responsabilidades pessoais não foram cogitada na seara administrativa. 4. Em momento algum no bojo do processo administrativo o Fisco Estadual demonstrou que os sócios apelados tenham agido com infração à Lei ou ao contrato, ou ainda que tenha ocorrido dissolução irregular da empresa, a justificar o redirecionamento da responsabilidade tributária, na forma do artigo 135 do CTN, razão pela qual deve ser mantida a sentença. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJES; AC 0002239-86.2012.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Heloisa Cariello; Publ. 11/04/2024)
(destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA DEVEDORA. EXTINÇÃO REGULAR. PRETENSÃO DE REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO EM FACE DOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida nos autos de execução fiscal, a qual indeferiu o pedido de redirecionamento do feito executivo. 1.1. Nesta sede recursal, o demandante busca a reforma da decisão agravada para incluir o sócio administrador no polo passivo da execução fiscal. 2. Os requisitos exigidos para a constituição da Certidão de Dívida Ativa estão previstos no art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). A indicação, na CDA, dos nomes dos responsáveis deve ser compreendida como faculdade conferida à Fazenda Pública de inclusão de todos os sujeitos responsáveis pelo recolhimento do tributo. 2.1. Para que seja corretamente compreendido o aludido requisito de constituição da Certidão de Dívida Ativa basta observar que a Fazenda Pública pode, inclusive, redirecionar a execução fiscal em desfavor do sujeito passivo eventualmente não incluído no título, como no caso do sócio administrador que atua com eventual excesso de poder, nos termos do art. 135 do CTN. 2.2. Conforme disposto na Súmula nº 435 do STJ: presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 2.3. O referido entendimento foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o regime de recursos repetitivos no julgamento do RESP nº 1.371.128/RS, quando firmada a tese de que em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente. (Tema 630). 3. Na hipótese, a análise dos elementos de prova juntados aos autos do processo de origem revela que na Certidão de Dívida Ativa que instruiu a petição inicial da ação de execução consta como devedora apenas a pessoa jurídica contribuinte, de modo que o pretendido redirecionamento depende da comprovação, pela Fazenda Pública, das hipóteses prefiguradas no art. 135 do CTN. 3.1. Ocorre que o ente público, ao formular o requerimento de redirecionamento ora em análise, nada argumentou a respeito da configuração das aludidas hipóteses. 3.2. Convém acrescentar que não deve ser considerada irregularmente dissolvida a pessoa jurídica que promove a baixa na Receita Federal, como ocorreu no presente caso. 3.3. Ademais, sabe-se que a inclusão de sócio no polo passivo da relação jurídica processual, na qualidade de responsável tributário, deve ser precedida de procedimento administrativo fiscal, de modo a viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa. 3.4. O inadimplemento da obrigação tributária, isoladamente, não é causa suficiente para permitir a responsabilização dos sócios pelas dívidas assumidas em nome da pessoa jurídica. 3.5. Jurisprudência: (...) Não se considera dissolvida irregularmente a empresa que efetua baixa regular na Receita Federal. 5. Ainda que existam débitos tributários em aberto após a baixa cadastral da pessoa jurídica, se não comprovado o encerramento irregular das atividades, não é possível o redirecionamento automático da execução fiscal para os sócios. 6.
Para atribuir a responsabilidade tributária ao sócio da pessoa jurídica devedora, é necessária a instauração de processo administrativo no qual ele conste no polo passivo para comprovação da condição de sócio e apuração de sua responsabilidade.
(07530121820208070000, Relatora: Ana Cantarino, 5ª Turma Cível, DJE: 20/4/2021). 4. Agravo de instrumento improvido. (TJDF; AGI 07413.67-54.2024.8.07.0000; 194.7085; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont; Julg. 19/11/2024; Publ. PJe 11/12/2024) (destaquei)

No caso concreto,
não há qualquer elemento nos autos que demonstre a dissolução irregular da empresa ou a prática de atos ilícitos pelos sócios
. Ao contrário, a baixa da empresa ocorreu de forma regular e sem qualquer indicativo de fraude.

No caso dos autos registra-se, inclusive, que a questâo já foi submetida à apreciação desta Câmara, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5001589-11.2021.8.08.0000, cujo acórdão trasncrevo:

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EMPRESA EXECUTADA – REGULARMENTE BAIXADA – CDA POSTERIOR – REDIRECIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – TEMA 961 DO STJ – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO PROVIDO.

1. Da análise da documentação acostada aos autos é possível verificar que a demanda executiva de origem fora ajuizada em momento bastante posterior à extinção da empresa demandada, o que, na forma do entendimento jurisprudencial, não se revela possível.

2. Deixando de existir a pessoa jurídica, eventual responsabilização dos sócios deve ser perquirida por meio dos procedimentos legais pertinentes e com base no art. 135 do CTN, não sendo possível intentar demanda em desfavor de empresa juridicamente inexistente.

3. Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o executado se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que, diante da ausência de indícios de dissolução irregular da sociedade empresária, revela-se inviável a citação ou mesmo o redirecionamento contra o sócio.

4. No que pertine à condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que, “observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta” (Tema 961).

5. Recurso conhecido e provido.

Assim, seria, no mínimo, dezarrazoada a exclusão da responsabilidade de um dos sócios da empresa e a manutenção da responsabilidade de outro.

Logo, a sentença recorrida
encontra-se em absoluta conformidade com a jurisprudência dominante, não havendo qualquer vício a ser sanado ou fundamento para sua reforma
.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
nego provimento à apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, mantendo a sentença que extinguiu a execução fiscal sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e VI, do CPC, haja vista a
ausência de capacidade processual da empresa extinta e a impossibilidade de redirecionamento da execução aos sócios
sem a devida comprovação de dissolução irregular ou prática de atos ilícitos.

Ante a negativa de provimento, majoro para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa os honorários de sucumbência atribuídos ao Município.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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