Tribunal: TJES
Processo: 0025505-30.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos; Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2025-09-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REGIME DE CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO. DESCARACTERIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto por
pela Incorporadora requerida
contra sentença que, nos autos de ação de rescisão contratual cumulada com indenização por perdas e danos contra si ajuizada, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora. A sentença rescindiu o contrato de promessa de compra e venda de unidade em empreendimento imobiliário, determinou a devolução integral dos valores pagos, a aplicação de multa de 50% com base no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64, e fixou indenização por danos morais em R$ 10.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se a Apelante possui legitimidade passiva para responder à demanda; (ii) estabelecer se houve descaracterização do regime de construção por administração a preço de custo; (iii) determinar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto; (iv) avaliar a incidência da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64; e (v) verificar a existência de dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade passiva da Apelante é reconhecida com base na teoria da asserção, uma vez que a autora lhe atribui a gestão total do empreendimento, afastando o papel típico do condomínio e apontando a ré como incorporadora de fato.

Fica caracterizada a descaracterização do regime de construção por administração a preço de custo, pois a Apelante centralizou a gestão administrativa e financeira da obra, assumindo posição típica de incorporadora e fornecedora de serviços.

Verificada a descaracterização do regime, aplica-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, conforme precedentes do STJ e da jurisprudência local.

A multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 é devida, diante da comercialização da unidade sem o prévio registro do memorial de incorporação, o que configura inadimplemento legal grave.

A restituição integral dos valores pagos é devida com base na Súmula 543 do STJ, tendo em vista a culpa exclusiva da Apelante pela rescisão do contrato.

A condenação por danos morais deve ser afastada, pois não há comprovação de lesão a direito da personalidade, tratando-se de inadimplemento contratual que não ultrapassa os limites do mero aborrecimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A incorporadora responde pelos prejuízos decorrentes de promessa de venda de imóvel quando centraliza a gestão do empreendimento, descaracterizando o regime de construção a preço de custo.

A ausência de registro do memorial de incorporação antes da comercialização da unidade justifica a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64.

A descaracterização do regime de construção por administração atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

A restituição integral dos valores pagos é devida ao adquirente quando a rescisão do contrato decorre de culpa exclusiva do incorporador.

O inadimplemento contratual, por si só, não enseja dano moral indenizável, na ausência de violação grave à esfera da personalidade.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/64, arts. 32, 35, § 5º, e 58 a 62; CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 2º e 3º; CPC/2015, art. 356; Súmula 543 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 426.934/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 16/03/2010, DJe 12/04/2010; TJES, Apelação Cível nº 0025738-56.2018.8.08.0035, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 29/08/2024; TJES, Apelação Cível nº 035150131148, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 21/09/2021; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.24.206318-8/001, Rel. Des. Shirley Fenzi Bertão, j. 15/11/2024; TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.12.291557-2/002, Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata, j. 25/01/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0025505-30.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

APELADO: ALESSANDRA TONINI LOPES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REGIME DE CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO. DESCARACTERIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto por
pela Incorporadora requerida
contra sentença que, nos autos de ação de rescisão contratual cumulada com indenização por perdas e danos contra si ajuizada, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora. A sentença rescindiu o contrato de promessa de compra e venda de unidade em empreendimento imobiliário, determinou a devolução integral dos valores pagos, a aplicação de multa de 50% com base no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64, e fixou indenização por danos morais em R$ 10.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se a Apelante possui legitimidade passiva para responder à demanda; (ii) estabelecer se houve descaracterização do regime de construção por administração a preço de custo; (iii) determinar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto; (iv) avaliar a incidência da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64; e (v) verificar a existência de dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade passiva da Apelante é reconhecida com base na teoria da asserção, uma vez que a autora lhe atribui a gestão total do empreendimento, afastando o papel típico do condomínio e apontando a ré como incorporadora de fato.

Fica caracterizada a descaracterização do regime de construção por administração a preço de custo, pois a Apelante centralizou a gestão administrativa e financeira da obra, assumindo posição típica de incorporadora e fornecedora de serviços.

Verificada a descaracterização do regime, aplica-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, conforme precedentes do STJ e da jurisprudência local.

A multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 é devida, diante da comercialização da unidade sem o prévio registro do memorial de incorporação, o que configura inadimplemento legal grave.

A restituição integral dos valores pagos é devida com base na Súmula 543 do STJ, tendo em vista a culpa exclusiva da Apelante pela rescisão do contrato.

A condenação por danos morais deve ser afastada, pois não há comprovação de lesão a direito da personalidade, tratando-se de inadimplemento contratual que não ultrapassa os limites do mero aborrecimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A incorporadora responde pelos prejuízos decorrentes de promessa de venda de imóvel quando centraliza a gestão do empreendimento, descaracterizando o regime de construção a preço de custo.

A ausência de registro do memorial de incorporação antes da comercialização da unidade justifica a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64.

A descaracterização do regime de construção por administração atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

A restituição integral dos valores pagos é devida ao adquirente quando a rescisão do contrato decorre de culpa exclusiva do incorporador.

O inadimplemento contratual, por si só, não enseja dano moral indenizável, na ausência de violação grave à esfera da personalidade.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/64, arts. 32, 35, § 5º, e 58 a 62; CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 2º e 3º; CPC/2015, art. 356; Súmula 543 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 426.934/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 16/03/2010, DJe 12/04/2010; TJES, Apelação Cível nº 0025738-56.2018.8.08.0035, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 29/08/2024; TJES, Apelação Cível nº 035150131148, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 21/09/2021; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.24.206318-8/001, Rel. Des. Shirley Fenzi Bertão, j. 15/11/2024; TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.12.291557-2/002, Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata, j. 25/01/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025505-30.2016.8.08.0035

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA

APELAD
O
: ALESSANDRA TONINI LOPES

JUÍZO PROLATOR:
3
ª VARA CÍVEL DE
VILA VELHA
– DR.
ª

MARILIA PEREIRA DE ABREU BASTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA
contra a r. sentença (fls. 463/468) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da “Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Perdas e Danos” ajuizada por
ALESSANDRA TONINI LOPES
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para:
(i)
decretar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes;
(ii)
condenar a ré, ora Apelante, à devolução integral dos valores pagos pela autora, a serem apurados em liquidação de sentença, com correção monetária e juros;
(iii)
condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais; e
(iv)
condenar a ré ao pagamento da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre a quantia recebida, nos termos do art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64.

Conheço do recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.

ALESSANDRA TONINI LOPES
, ora Apelada, ajuizou a presente ação em face de
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA
narrando que, em 13 de maio de 2011, celebrou com a ré um “contrato de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno e de construção", visando à aquisição da unidade nº 503 e uma vaga de garagem do empreendimento "Condomínio Castelo de Windsor Residence”, localizado em Vila Velha/ES.

Aduziu a autora que o negócio foi apresentado sob a modalidade de construção por administração a preço de custo. Contudo, no decorrer da relação contratual, percebeu que a realidade fática divergia substancialmente da formatação jurídica anunciada. Alegou que a empresa ré, na verdade, atuava como única e verdadeira proprietária do empreendimento, acumulando as figuras de alienante, incorporadora e construtora, além de centralizar toda a gestão administrativa e financeira da obra, em completo descompasso com o regime previsto nos artigos 58 a 62 da Lei nº 4.591/64.

Diante desse cenário, a autora pleiteou a rescisão do contrato por culpa exclusiva da ré, a devolução integral dos valores pagos, que, à época do ajuizamento da ação, totalizavam R$ 242.958,39, a condenação da ré ao pagamento da multa de 50% sobre os valores recebidos, conforme art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64, e, por fim, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00.

Em contestação, a requerida arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que, no regime de construção a preço de custo, a responsabilidade pelo empreendimento é do condomínio, formado pelos próprios adquirentes, cabendo à construtora apenas a execução da obra como prestadora de serviços. Indicou o Condomínio Residencial Castelo de Windsor como parte legítima para figurar no polo passivo. No mérito, defendeu a regularidade do regime de construção por administração e inaplicabilidade da multa pleiteada pela autora.

Ao sentenciar o feito (fls. 474/483), o MM. Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos. Concluiu pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e acolheu a tese autoral de descaracterização do regime de construção a preço de custo. Nessa linha, reconheceu a culpa da ré pela rescisão contratual, determinando a devolução integral dos valores pagos e a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64.

Inconformada, a requerida interpôs apelação. Em suas razões recursais (ID 10989838), a Apelante sustenta, em síntese:
(
I
)
sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que o empreendimento foi construído sob o regime de administração a preço de custo, sendo o condomínio o único responsável pelas obrigações;
(
II)
a inocorrência de desvirtuamento do regime de construção, afirmando que todos os ditames da Lei nº 4.591/64 foram observados;
(
III
)
a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a impossibilidade de inversão do ônus da prova em sede de sentença;
(
IV
)
o não cabimento da multa por ausência de registro do memorial de incorporação, por se tratar de erro sanável e por ausência de prejuízo;
(
V
)
a impossibilidade de rescisão do contrato por sua culpa e, consequentemente, de devolução de valores; e
(
VI
)
a inexistência de dano moral.

A Apelante inicia sua insurgência reiterando a tese de ilegitimidade passiva, ao argumento de que, em um contrato de construção sob o regime de administração a preço de custo, a responsabilidade por quaisquer obrigações, inclusive a de restituir valores, é do condomínio, e não da construtora, que seria mera prestadora de serviços.

A análise da legitimidade das partes, à luz da teoria da asserção, é realizada com base nas alegações formuladas pela parte autora em sua petição inicial. No caso em tela, a Apelada não se insurge contra o condomínio ou sua comissão de representantes, mas
dirige sua pretensão diretamente contra a Apelante, imputando-lhe a conduta de ter simulado um negócio de construção por administração quando, na realidade, atuou como verdadeira incorporadora e vendedora do empreendimento
.

Dessa forma, a questão da legitimidade passiva da Apelante está intrinsecamente vinculada à análise do mérito da causa, qual seja, a verificação da efetiva natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes. Se for constatado que o regime de construção a preço de custo foi desvirtuado e que a Apelante atuou como a real protagonista do negócio, centralizando a gestão e os riscos, sua pertinência para figurar no polo passivo da demanda e responder pelas consequências de seus atos se torna evidente.

Portanto, não há que se falar em ilegitimidade passiva da apelante, tal como já reconhecido por este Tribunal em casos análogos, envolvendo a mesma parte recorrente:

[...] Pela teoria da asserção, a análise quanto a existência de relação jurídica material entre as partes deve ser feita à luz das afirmações contidas na petição inicial e não do direito provado, presumindo-se, de maneira abstrata, verdadeiras as alegações.
Nessa perspectiva, nota-se que na petição inicial o autor aduziu que a real natureza do contrato firmado não é de construção pelo regime de administração, pois não houve verdadeira gestão dos adquirentes na gestão da construção do empreendimento. Ademais, afirma que os pagamentos eram realizados diretamente à construtora. Aliás, como a construtora figurou como parte no contrato, a análise quanto à alegada desnaturação ou descaracterização do instrumento e à possibilidade desta ser responsabilizada pela rescisão concernem ao mérito da demanda
. Precedentes. Preliminar rejeitada. [...] (TJES – APELAÇÃO CÍVEL N.º 0016276-46.2016.8.08.0035 – REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY – J. 14/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IDENIZAÇÃO INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA TERMO DE ADESÃO PARA A FORMAÇÃO DE CONDOMÍNIO E CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM REGIME DE ADMINISTRAÇÃO LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA - TAXA DE ADESÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - PRESCRIÇÃO TRIENAL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDA. 1. Na hipótese, malgrado subsista a figura do condomínio, este era administrado pela apelada, a qual,
além de figurar no
s
contratos na qualidade de Promitente Vendedora/Construtora, era quem recebia os pagamentos alusivos à fração ideal do imóvel objeto da avença firmada entre as partes
. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150131148, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 26/10/2021)

Prosseguindo, a Apelante sustenta a regularidade do regime de construção por administração, enquanto a Apelada, e a sentença recorrida, apontam para a sua completa descaracterização, sendo esta a questão controvertida central da demanda.

A Lei nº 4.591/64, em seus artigos 58 a 62, disciplina a construção por administração, também chamada "a preço de custo". Nesta modalidade, os próprios adquirentes das frações ideais são os responsáveis pelo pagamento do custo integral da obra, assumindo os riscos do empreendimento.

A figura central é o condomínio, representado por uma Comissão de Representantes, que fiscaliza a obra, aprova orçamentos e administra os recursos. A construtora atua como uma contratada do condomínio, remunerada por uma taxa de administração, executando o que é deliberado pelos proprietários da obra.

Segundo o Superior Tribunal Justiça, “a construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no polo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio”. (REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010.)

Vale ressaltar que
o Código de Defesa do Consumidor não incide, a
princípio
, nesse tipo de negócio jurídico
, uma vez que os condôminos – responsáveis pelo financiamento da obra – e o condomínio – responsável pela administração, fiscalização e pelos investimentos dos valores percebidos no empreendimento imobiliário – não se enquadram na definição de consumidor e fornecedor, respectivamente.

Somente
na hipótese de descaracterização do negócio contratual, pela inobservância dos sobreditos requisitos da Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64), é que terão incidência as normas protetivas do CDC
, pois, nesse caso, o incorporador e construtor passará a assumir a posição de fornecedor de bens e serviços.

Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES LEGAIS.
DESCARACTERIZAÇÃO DO FORMATO DO NEGÓCIO JURÍDICO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO CONSTRUTOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. SÚMULA 543 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INCABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1) A ausência de pronunciamento pelo juízo a quo a respeito de matéria somente suscitada nas razões recursais torna impossível o seu enfrentamento pelo Tribunal, tendo em vista os princípios da devolutividade recursal, da vedação à supressão de instância e do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida. 2) Segundo o Superior Tribunal Justiça, “a construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no polo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio”. (REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010.) 3) O Código de Defesa do Consumidor não incide, a rigor, nesse tipo de negócio jurídico, uma vez que os condôminos responsáveis pelo financiamento da obra e o condomínio responsável pela administração, fiscalização e pelos investimentos dos valores percebidos no empreendimento imobiliário não se enquadram na definição de consumidor e fornecedor, respectivamente. 4) Somente na hipótese de descaracterização do negócio contratual, pela inobservância dos sobreditos requisitos da Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64), é que terão incidência as normas protetivas do CDC, pois, nesse caso, o incorporador e construtor passará a assumir a posição de fornecedor de bens e serviços. Precedentes. 5) Exsurge descaracterizado o contrato de construção por administração quando demonstrado que, a despeito da existência do condomínio, os valores devidos para a realização da construção eram pagos diretamente ao alienante das frações ideais, a quem coube toda a gestão financeira da obra, restando ao condomínio somente a fiscalização das obras realizadas e dos valores cobrados, que eram apresentados pela construtora. 6) Com a descaracterização do contrato, ao caso se aplica, automaticamente, o enunciado da Súmula 543 do STJ, segundo o qual, “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” 7) Não é cabível a indenização por danos morais na hipótese em que, a despeito do infortúnio contratual e financeiro experimentado, não se afigura presente efetiva lesão a direito de personalidade. 8) Recurso parcialmente conhecido e provido. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL N.º 0025738-56.2018.8.08.0035 - REL. DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - J. 29/08/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. ART. 356 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO ULTRA-PETITA E ERROR IN PROCEDENDO. REJEITADAS. DECISÃO CONDICIONADA. NULIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DO REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR. ALIENAÇÃO IRREGULAR. MATÉRIA INCONTROVERSA E EM CONDIÇÃO DE JULGAMENTO. ART. 356 DO CPC. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO. INCIDÊNCIA DO CDC NO CASO CONCRETO. SÚMULA 543 DO C. STJ. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. PROVIDO PARCIALMENTE RECURSO DE CHAMON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PROMOCIONAIS LTDA. PROVIDO O RECURSO DE LARISSA PORTUGAL GUIMARÃES AMARAL VASCONCELOS. 1. [...]. 5.
Embora o entendimento firmado no STJ de que, " No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64 (AgInt no REsp 1042687/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016), no presente caso verifica-se a descaracterização do negócio, na medida em que formado sem observância integral dos requisitos da Lei 4.591/64, razão pela qual deve a rescisão operar-se pelas normas do Código de Defesa do Consumidor
. 6. Além da pretensão comum de rescisão contratual, incontroverso a ausência do registro do memorial de incorporação imobiliária do empreendimento, conforme exigência legal do art. 32 da Lei. 4.591/64, cuja responsabilidade recai sobre a construtora, não sendo admitida a transferência de culpa ao adquirente, sendo possível a decisão parcial de mérito quanto à restituição de valores, nos termos do art. 356, I e II, do CPC/2015. 7. Demonstrada a responsabilidade da construtora pela rescisão do negócio e a descaracterização do negócio para incidência do CDC, a restituição dos valores pagos pela agravada deve observar o disposto na súmula nº. 543 do STJ 8. Incabível condicionar os efeitos da decisão a atos de terceiros, não se exigindo o esgotamento das vias recursais para que seus efeitos se concretizem. 9. Reforma parcial da decisão de mérito." (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189002864, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 17/04/2019)

No caso dos autos, há elementos aptos a confirmar a tese recursal de descaracterização do contrato de construção por administração.

Em primeiro lugar, a figura da Comissão de Representantes, que deveria ser o órgão de fiscalização e deliberação dos condôminos, teve seu papel esvaziado. O contrato de adesão imposto aos adquirentes, em suas cláusulas 3.3 e 3.4, conferia à Apelante, de forma irrevogável e irretratável, plenos poderes para a direção e administração da obra, para movimentar contas bancárias e representar o condomínio. Tal disposição contratual, por si só, já subverte a lógica do regime de administração, pois retira da Comissão de Representantes sua principal atribuição, transformando-a em mero órgão homologatório das decisões da construtora. O depoimento da testemunha
Camilo Hemerly Simonelli
(fl. 351), que foi membro suplente da comissão, corrobora essa percepção ao afirmar que “na verdade a construtora decidia tudo sozinha e os proprietários só pagavam boleto”.

A centralização do poder na figura da Apelante é ainda mais evidenciada pela eleição de seu sócio-administrador, o Sr.
Joel Santos Neves Filho
, como síndico do condomínio. Embora a legislação não vede, em tese, que o síndico não seja condômino, no contexto fático apresentado, tal manobra revela-se como mais um mecanismo para assegurar o controle absoluto do empreendimento pela construtora, eliminando qualquer contrapeso ou fiscalização efetiva. Além disso, a ata da assembleia inaugural (fls. 102/103) é clara ao determinar que o síndico eleito “deverá transferir poderes para a empresa Construtora Santos Neves Planejamento e Incorporações Ltda” para “movimentar a referida conta bancária, firmar compromissos, receber, passar recibo, representar o condomínio e dar quitação sobre todos e quaisquer assuntos referentes à incorporação e construção do condomínio”, mais uma circunstância que milita em favor da tese autoral, no sentido da descaracterização do regime de construção a preço de custo.

Diante desses elementos, conclui-se que o regime de construção “a preço de custo” foi desvirtuado, caracterizando-se, na prática, um negócio de incorporação imobiliária direta, no qual a Apelante era a única responsável pela concepção, venda, gestão e execução do empreendimento. A relação jurídica, portanto, não é de administração condominial, mas sim de consumo, nos exatos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, figurando a Apelada como consumidora e a Apelante como fornecedora.

A Apelante também se insurge contra a condenação ao pagamento da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre os valores recebidos, prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64. Argumenta que tal penalidade não se aplica à violação do art. 32 do mesmo diploma, que trata da obrigatoriedade do registro do memorial de incorporação antes da comercialização das unidades.

O art. 32 da Lei nº 4.591/64 é norma de ordem pública e visa proteger o adquirente, conferindo transparência e segurança ao negócio. No caso dos autos, é incontroverso que a Apelada adquiriu sua unidade em 2011, mas o memorial de incorporação somente foi registrado em 2016, após o ajuizamento desta ação.

A tese da Apelante de que o registro posterior sana a irregularidade não se sustenta. A falta do registro prévio não é um mero erro formal, mas um inadimplemento da obrigação primordial do incorporador, que é a de garantir a legalidade e a segurança do empreendimento antes de oferecê-lo ao mercado.

Portanto, a conduta da Apelante de negociar a unidade imobiliária por mais de cinco anos sem a devida regularização registral justifica plenamente a imposição da multa, senão vejamos:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
AUSÊNCIA DE REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. APLICAÇÃO DE MULTA DE 50 PREVISTA NA LEI N 4.591/64. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
O registro do memorial de incorporação imobiliária, conforme o artigo 32 da Lei n 4.591/64, é requisito indispensável para a venda de unidades autônomas
. O contrato entre as partes, firmado antes do registro do memorial, configura descumprimento dessa exigência legal. [...]
A multa de 50 prevista no artigo 35, 5º da Lei n 4.591/64 é devida, dado o descumprimento da obrigação de registrar a incorporação antes de comercializar as unidades
. [...] (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.206318-8/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/11/2024, publicação da súmula em 25/11/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO TOTAL. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
MULTA DO ART. 35, 5º, DA LEI 4.591/64. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL
E DA CONVENÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE CONDOMÍNIO. MANUTENÇÃO. [...] -
Para que a multa do 5º, do artigo 35 da Lei 4.591/64 seja aplicada, basta que o incorporador deixe de efetuar o registro de qualquer dos documentos listados no artigo 32 da mesma Lei
. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.291557-2/002, Relator(a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/01/2018, publicação da súmula em 02/02/2018)

No que se refere à alegação de impossibilidade de rescisão contratual, esta é consequência lógica do reconhecimento da culpa da Apelante. A descaracterização do regime de construção, o descumprimento do dever de registrar o memorial de incorporação e o consequente atraso na obra configuram inadimplemento substancial do contrato.

Não há que se falar em impossibilidade de rescisão ou em retenção de valores. Tendo sido a Apelante a parte que deu causa à resolução do pacto, impõe-se o retorno das partes ao
status quo ante
. Isso significa que a Apelada tem o direito à restituição integral de todas as quantias que pagou, devidamente corrigidas, na forma da Súmula 543 do STJ. A alegação da Apelante de que não recebeu os valores diretamente não prospera, pois, como demonstrado, ela era a gestora e real beneficiária dos recursos do empreendimento.

Por fim, a Apelante questiona a condenação por danos morais, sustentando que a situação não passa de mero aborrecimento contratual.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça tem se consolidado no sentido de que o mero descumprimento contratual, por si só, não é hábil a configurar dano moral, devendo haver efetiva lesão a direito da personalidade, caracterizado por situação que extrapole o mero dissabor, afetando a dignidade da vítima.

Conforme se extrai dos autos, embora a situação vivenciada pela Apelada, com a descaracterização do regime de construção e a ausência de registro do memorial por longo período, tenha gerado frustração e aborrecimento, não restou demonstrada ofensa grave e anormal à sua dignidade ou honra que justifique a reparação extrapatrimonial.

Nesse sentido, cito precedentes deste e de outros Tribunais, em hipóteses análogas:

[...] Descabe falar em ocorrência de danos morais, porquanto
não evidenciado qualquer elemento anômalo a ofender a personalidade da recorrente
, sendo firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao pontuar que o mero inadimplemento contratual não é hábil a ensejar referida modalidade indenizatória." (TJES, Apelação Cível, 035150131148, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 26/10/2021).

[...]
Não é cabível a indenização por danos morais na hipótese em que, a despeito do infortúnio contratual e financeiro experimentado, não se afigura presente efetiva lesão a direito de personalidade
." (TJES, APELAÇÃO CÍVEL N.º 0025738-56.2018.8.08.0035, REL. DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, J. 29/08/2024).

CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. COMPLEXO HOTELEIRO. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES.
DANO MORAL
. REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. A documentação anexada à exordial não deixa dúvidas de que se trata de típica relação consumerista. Embora denominado o contrato de promessa de compra e venda de "construção por administração", verifica-se que a ré não figura apenas como mera construtora, contratada por um condomínio de adquirentes, para executar os serviços de construção, mas sim, como administradora de todo o empreendimento comercial, sendo inclusive destinatária dos pagamentos realizados pelo adquirente. A construção de imóvel, sob o regime de administração ou a "preço de custo" é regido pela Lei 4.591/64 e é administrado pelos condôminos adquirentes que são responsáveis pelo pagamento do custo integral e fiscalização do empreendimento. A construtora é contratada para a execução da obra, de acordo com os critérios determinados pelos compradores. No caso dos autos não houve reunião de pessoas interessadas em criar e administrar a construção do empreendimento.
Ao revés, ficou demonstrado nos autos que as rés têm total ingerência no desenvolvimento do negócio não havendo que se falar em incorporação sob o regime de administração ou a preço de custo
.
O imóvel tem natureza não residencial, e o simples atraso na entrega não é capaz de gerar qualquer lesão de ordem moral
. Nessa linha de raciocínio, é de ser mantida a sentença que decretou a rescisão do contrato, com devolução das parcelas. Desprovimento dos recursos. Unânime. (TJ-RJ - APL: 00109483720218190203 202300121349, Relator.: Des(a) . MARÍLIA DE CASTRO NEVES VIEIRA, Data de Julgamento: 17/05/2023, DECIMA QUINTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 20, Data de Publicação: 19/05/2023)

Assim, impõe-se a reforma da sentença neste ponto para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida apenas para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 80% a serem arcados pela parte requerida/apelante e 20% pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico respectivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar em sua integralidade o voto lançado pela douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
reformar a sentença recorrida apenas para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.
Outrossim, considerando a sucumbência recíproca, condenar ambas as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 80% a serem arcados pela parte requerida/apelante e 20% pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico respectivo.