Tribunal: TJES
Processo: 5023768-23.2024.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR POSITIVO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso Inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou procedente o pedido de servidora pública (dentista), determinando a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade (atualmente o salário mínimo) pelo vencimento base da autora, com pagamento das diferenças retroativas.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o Poder Judiciário pode substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada em legislação municipal (salário mínimo) por outro parâmetro (vencimento ou remuneração), diante da vedação constitucional de vinculação ao salário mínimo, sem incorrer em atuação como legislador positivo.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 25 de Repercussão Geral (RE 565.714) e na Súmula Vinculante nº 4, firmou entendimento de que, embora seja inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, não cabe ao Poder Judiciário substituí-lo por outro critério, devendo ser mantida a base vigente até que sobrevenha nova legislação específica.

4. No caso concreto, o Decreto Municipal nº 11/2015 fixa expressamente o salário mínimo como base de cálculo. A substituição deste parâmetro pelo vencimento da servidora, por via judicial, afronta a Súmula Vinculante nº 4, pois configura atuação do Judiciário como legislador positivo.

5. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de cassar decisões que realizam tal substituição, sendo imperiosa a reforma da sentença para julgar improcedente o pleito autoral, mantendo-se a base de cálculo prevista na norma local até ulterior alteração legislativa.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso Inominado conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento:
"É vedado ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação ao salário mínimo, sob pena de atuar como legislador positivo, devendo ser mantido o parâmetro legal vigente até a superveniência de nova lei (Súmula Vinculante 4 do STF e Tema 25/STF)."

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023768-23.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: WALDIZA SOUZA COSTA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR POSITIVO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso Inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou procedente o pedido de servidora pública (dentista), determinando a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade (atualmente o salário mínimo) pelo vencimento base da autora, com pagamento das diferenças retroativas.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o Poder Judiciário pode substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada em legislação municipal (salário mínimo) por outro parâmetro (vencimento ou remuneração), diante da vedação constitucional de vinculação ao salário mínimo, sem incorrer em atuação como legislador positivo.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 25 de Repercussão Geral (RE 565.714) e na Súmula Vinculante nº 4, firmou entendimento de que, embora seja inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, não cabe ao Poder Judiciário substituí-lo por outro critério, devendo ser mantida a base vigente até que sobrevenha nova legislação específica.

4. No caso concreto, o Decreto Municipal nº 11/2015 fixa expressamente o salário mínimo como base de cálculo. A substituição deste parâmetro pelo vencimento da servidora, por via judicial, afronta a Súmula Vinculante nº 4, pois configura atuação do Judiciário como legislador positivo.

5. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de cassar decisões que realizam tal substituição, sendo imperiosa a reforma da sentença para julgar improcedente o pleito autoral, mantendo-se a base de cálculo prevista na norma local até ulterior alteração legislativa.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso Inominado conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento:
"É vedado ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação ao salário mínimo, sob pena de atuar como legislador positivo, devendo ser mantido o parâmetro legal vigente até a superveniência de nova lei (Súmula Vinculante 4 do STF e Tema 25/STF)."
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5023768-23.2024.8.08.0035

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDA: WALDIZA SOUZA COSTA

JUÍZA SENTENCIANTE: FABRICIA GONÇALVES CALHAU NOVARETTI

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR POSITIVO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso Inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou procedente o pedido de servidora pública (dentista), determinando a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade (atualmente o salário mínimo) pelo vencimento base da autora, com pagamento das diferenças retroativas.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o Poder Judiciário pode substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada em legislação municipal (salário mínimo) por outro parâmetro (vencimento ou remuneração), diante da vedação constitucional de vinculação ao salário mínimo, sem incorrer em atuação como legislador positivo.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 25 de Repercussão Geral (RE 565.714) e na Súmula Vinculante nº 4, firmou entendimento de que, embora seja inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, não cabe ao Poder Judiciário substituí-lo por outro critério, devendo ser mantida a base vigente até que sobrevenha nova legislação específica.

4. No caso concreto, o Decreto Municipal nº 11/2015 fixa expressamente o salário mínimo como base de cálculo. A substituição deste parâmetro pelo vencimento da servidora, por via judicial, afronta a Súmula Vinculante nº 4, pois configura atuação do Judiciário como legislador positivo.

5. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de cassar decisões que realizam tal substituição, sendo imperiosa a reforma da sentença para julgar improcedente o pleito autoral, mantendo-se a base de cálculo prevista na norma local até ulterior alteração legislativa.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso Inominado conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento:
"É vedado ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação ao salário mínimo, sob pena de atuar como legislador positivo, devendo ser mantido o parâmetro legal vigente até a superveniência de nova lei (Súmula Vinculante 4 do STF e Tema 25/STF)."

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação de Obrigação de Fazer
ajuizada por
WALDIZA SOUZA COSTA
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, na qual narra a autora, brevemente, que é servidora efetiva do Município, ocupante do cargo de dentista desde 10/10/2008. Assevera que, como exerce atividade exposta a agentes insalubres, recebe o adicional de insalubridade, que varia entre 20% e 40% do salário mínimo. Aduz que o correto seria o pagamento do adicional sobre o valor do vencimento-base de cada servidor, haja vista que até o momento, não há regulamentação da matéria pela Municipalidade, sob pena de afronta ao disposto na Súmula Vinculante n. 4 do STF.

Pede, ao final, a condenação do réu a adotar o vencimento base ou a remuneração total do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade dos meses vincendos, bem como a pagar os valores retroativos referentes ao meses vencidos e seus reflexos até o limite de 5 (cinco) anos a contar da propositura da demanda.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID 15008133), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas, JULGO PROCEDENTES os pedidos insertos na petição inicial para CONDENAR o ente requerido MUNICÍPIO DE VILA VELHA, a adotar o vencimento efetivo do cargo ocupado pela autora como base de cálculo do adicional de insalubridade devido, bem como a pagar as diferenças apuradas desde o ajuizamento da ação, observando-se o prazo de prescricional quinquenal.

No que se refere aos acréscimos legais, após a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021,nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, que
in casu
, deverá se dar a partir da data em que os pagamentos das diferenças deveriam terem sido realizados, enquanto os juros de mora devem incidir, a partir da citação, pelo mesmo índice.

Via reflexa, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do CPC.

A fundamentação é integrada ao presente dispositivo para todos os fins.

Irresignado, o Município de Vila Velha interpôs Recurso Inominado (ID 15009234), pretendendo a reforma da sentença, para que seja mantida a base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no parágrafo único do artigo 5º do Decreto Municipal n. 11/2015, até ulterior adequação pelos Poderes competentes.

Contrarrazões pela recorrida ao ID 15009237, ocasião em que pugnou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o
recebo
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

O cerne da questão versa acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade e, analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos,
peço vênia para discordar da sentença de piso
. Explico.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25), fixou o seguinte entendimento:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO
: PRECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30-04-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884).

Na análise de inúmeras Reclamações, dentre as quais exemplifico a de n. 47371/MT, o relator, Ministro Luiz Roberto Barroso, com base no julgado acima, assim decidiu:

[...]

[...] os demais órgãos do Poder Judiciário devem considerar inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto,
considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando houver lei que estipule essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta à Súmula Vinculante 4
. Nesse sentido: Rcl 26.511 e RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; Rcl 13.685-AgRsegundo, Rel. Min. Luiz Fux; e ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. (STF - Rcl: 47371 MT 0053940-53.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data de Publicação: 09/06/2021) (destaquei).

Ademais, esta Relatoria já teve Acórdão cassado pelo STF, no bojo dos autos n. 5016035-74.2022.8.08.0035, em sede de reclamação formalizada pela Municipalidade, nos seguintes termos:

(...)

Com efeito, nos termos da interpretação consolidada desta Suprema Corte, não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse compasso, o entendimento exarado na decisão reclamada está em dissonância com o paradigma do enunciado vinculante nº 4 da Súmula do STF.

Esta Suprema Corte tem reconhecido a inobservância ao referido enunciado vinculante em situações semelhantes: Rcl nº 54.457/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/10/2022, p. 27/10/2022; Rcl nº 54.857/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 05/08/2022, p. 08/08/2022; Rcl nº 54.568/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/08/2022, p. 09/08/2022; e Rcl nº 54.569/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18/07/2022, p. 20/07/2022.

(...)

Com efeito, na linha do entendimento consolidado do STF, não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo prevista na norma vigente por outra, sob pena de afronta à Súmula Vinculante n. 4.

Portanto, fazendo alusão ao caso concreto, embora a Lei Complementar Municipal n. 006/2002, em seu art. 98, estabeleça que o adicional de insalubridade será concedido na forma da legislação pertinente e o Decreto n. 11/2015, que regulamenta o referido artigo, em seu art. 5º, parágrafo único, fixe o salário-mínimo vigente como base de cálculo do adicional de insalubridade — em que pese a inconstitucionalidade do referido dispositivo — não há que se falar em substituição da base de cálculo.

Conclui-se, assim, que a sentença de origem proferida nos autos está em descompasso com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca da adequada aplicação do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25) c/c a Súmula Vinculante n. 04, razão pela qual a medida que se impõe é a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença a fim de julgar improcedente a pretensão autoral.

Sem custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES.

Juíza de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)