Tribunal: TJES
Processo: 0001235-55.2018.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-10-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS PROVAS. AFASTADA A ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1
. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu, que condenou
o réu
pela prática do crime previsto no art. 33,
§4º
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação do apelante está fundamentada em provas suficientes de autoria e materialidade delitiva; e (ii) estabelecer se é possível a aplicação da fração máxima de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada pelo auto de apreensão, laudo de constatação provisória, boletim unificado e laudo definitivo, que atestam a presença de tetrahidrocanabinol (THC) nas treze porções de maconha apreendidas, totalizando 19,9 gramas.

4. A autoria delitiva é evidenciada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que realizaram campana no local e visualizaram o réu realizando repetidas entregas de substâncias a terceiros, conduta típica do comércio de drogas.

5. O fato de o apelante não ter sido flagrado com drogas em sua posse pessoal não afasta a comprovação da traficância, tendo em vista que os entorpecentes foram encontrados no exato local onde os policiais o viram pegando e entregando objetos suspeitos.

6. A aplicação da fração de 2/5 na causa de diminuição do tráfico privilegiado justifica-se pela presença de circunstâncias concretas como a apreensão de balança de precisão e a constatação de organização mínima para a traficância, em conformidade com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante é apto à condenação quando colhido sob o contraditório e em harmonia com demais provas dos autos.

2. A ausência de apreensão de drogas na posse direta do réu não impede a condenação quando há elementos consistentes que evidenciem a prática do tráfico.

3. A fixação da fração de redução da pena na causa de diminuição do tráfico privilegiado deve observar as circunstâncias concretas do caso, podendo ser inferior ao máximo legal mesmo na ausência de antecedentes.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º; CP, arts. 59, 65, I, e 68; CPP, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 29.04.2024; STJ, AgRg no HC nº 930.106/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.03.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0006345-33.2023.8.08.0048, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, j. 27.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001235-55.2018.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROBERTO DE OLIVEIRA LOPES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS PROVAS. AFASTADA A ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1
. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu, que condenou
o réu
pela prática do crime previsto no art. 33,
§4º
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação do apelante está fundamentada em provas suficientes de autoria e materialidade delitiva; e (ii) estabelecer se é possível a aplicação da fração máxima de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada pelo auto de apreensão, laudo de constatação provisória, boletim unificado e laudo definitivo, que atestam a presença de tetrahidrocanabinol (THC) nas treze porções de maconha apreendidas, totalizando 19,9 gramas.

4. A autoria delitiva é evidenciada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que realizaram campana no local e visualizaram o réu realizando repetidas entregas de substâncias a terceiros, conduta típica do comércio de drogas.

5. O fato de o apelante não ter sido flagrado com drogas em sua posse pessoal não afasta a comprovação da traficância, tendo em vista que os entorpecentes foram encontrados no exato local onde os policiais o viram pegando e entregando objetos suspeitos.

6. A aplicação da fração de 2/5 na causa de diminuição do tráfico privilegiado justifica-se pela presença de circunstâncias concretas como a apreensão de balança de precisão e a constatação de organização mínima para a traficância, em conformidade com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante é apto à condenação quando colhido sob o contraditório e em harmonia com demais provas dos autos.

2. A ausência de apreensão de drogas na posse direta do réu não impede a condenação quando há elementos consistentes que evidenciem a prática do tráfico.

3. A fixação da fração de redução da pena na causa de diminuição do tráfico privilegiado deve observar as circunstâncias concretas do caso, podendo ser inferior ao máximo legal mesmo na ausência de antecedentes.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º; CP, arts. 59, 65, I, e 68; CPP, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 29.04.2024; STJ, AgRg no HC nº 930.106/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.03.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0006345-33.2023.8.08.0048, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, j. 27.06.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001235-55.2018.8.08.0007

APELANTE:
ROBERTO DE OLIVEIRA LOPES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ROBERTO DE OLIVEIRA LOPES

em face da r. sentença (fls. 54/56 - mídia de ID 14859757) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, sob o regime inicial aberto de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 14859775, o Apelante pugna, precipuamente, por sua absolvição, sob o argumento de insuficiência de provas para a condenação. Sustenta, em suma, que:
(i
)
os policiais não puderam afirmar o que era o objeto manuseado;
(ii
)
sua prisão decorreu unicamente do fato de estar próximo a um local onde havia drogas;
(iii
)
havia vários outros indivíduos no local que poderiam ser os proprietários do entorpecente;
(iv
)
nada de ilícito foi encontrado em sua posse durante a busca pessoal; e
(v
)
a condenação se baseia em meras suposições e exige a prevalência do princípio
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a reforma da dosimetria da pena, especificamente para que a fração de diminuição do tráfico privilegiado seja aplicada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), em razão da ínfima quantidade de droga apreendida e de sua natureza mais branda.

Contrarrazões, ao ID 14859777, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15168333, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso em razão de outro processo criminal –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/04 dos autos digitalizados ao ID 14859757) que:

[...] Consta no incluso inquérito policial, que no dia 08 de junho 2018, por volta das 18h30min, na Rua Oito de Julho, Mascarenhas, neste Município e

Comarca, o denunciado ROBERTO DE OLIVEIRA LOPES fora detido em flagrante delito, sendo nesta ocasião aprendidas 13 (treze) "buchas" de substâncias análoga a "maconha", tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Emerge dos autos, que durante patrulhamento motorizado na localidade de Mascarenhas, os Policiais Militares, avistaram por meio de uma vegetação, na Rua Oito de Julho - local conhecido pelo intenso tráfico de drogas -, alguns indivíduos, dentre os quais o denunciado ROBERTO DE OLIVEIRA LOPES, realizava uma movimentação suspeita. Destaca-se, que o referido denunciado subia pela rua e agachava-se próximo a um poste, pegando "algo" no chão e rapidamente descia e entregava "algo" para outro indivíduo, ato que ocorreu repetidas vezes.
Diante da fundada suspeita de tráfico, os Militares promoveram uma aproximação no intuito de realizar a abordagem daqueles indivíduos, no entanto, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga, sendo, porém, o denunciado ROBERTO, alcançado e abordado pelos agentes da lei, nada de ilícito fora encontrado. Contudo, registra-se, que no local onde o denunciado fora visto abaixando-se e pegando algo, que posteriormente era entregue a outro indivíduo, foram encontradas 13 (treze) buchas de substância análoga a "maconha", embaladas em plástico transparente, prontas para serem comercializadas e 01 (uma) balança de precisão, conforme consta no auto de apreensão de fl. 14.
Neste interim, verifica-se que as substâncias entorpecentes apreendidas em desacordo com autorização legal e a quantidade discrepante de drogas, desassociam qualquer alegação de destinação para o uso, de modo que não pairam dúvidas quanto a traficância exercida pelo denunciado ROBERTO DE OLIVEIRA LOPES.
Autoria e materialidade devidamente comprovada, conforme boletim unificado n° 36390035 de fls. 20/24, auto de apreensão de fl. 14, auto de constatação provisória de substância entorpecente de fl. 16 e demais documentos e declarações constantes nos autos. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, nos termos acima delitimados.

Apesar da argumentação defensiva em favor da absolvição do réu, depreende-se da análise dos autos que a realização da traficância ilícita pelo apelante é suficientemente constatada pelos elementos do acervo probatório.

A
materialidade
do delito encontra-se devidamente consubstanciada pelo auto de apreensão (fl. 14), auto de constatação de substância entorpecente (fl. 16) e boletim unificado de nº 36390035 (fls. 20/23), presentes nos autos inquisitoriais digitalizados ao ID 14859757, bem como pelo laudo pericial definitivo (fl. 14 dos autos criminais digitalizados ao ID 14859757), que aponta a presença de tetrahidrocanabinol (THC), comumente presente em partes da espécie vegetal
Cannabis sativa L.
(maconha), nas 13 (treze) porções de fragmentos vegetais apreendidas na data dos fatos, pesando ao total 19,9 gramas.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

-
destaquei

No caso em comento, os agentes de segurança pública que participaram das diligências aduziram em juízo (fl. 38 ao ID 14859757) que
“
conseguiram visualizar o réu indo até
um
poste na rua,
que

ele então
abaixava e pegava
algo, uma espécie de pacote,
e descia e
o
entregava para outra pessoa; Que visualizaram o réu fazendo isso algumas vezes”
(SD/PMES Lucas Henrique Ferraz). Após iniciarem a abordagem do apelante, que tentou se evadir do local quando percebeu a presença dos policiais,
“foi até o poste que o réu se abaixava e visualizou os entorpecentes e a balança de precisão”
(SD/PMES Lucas Henrique Ferraz).

Vejamos os depoimentos na íntegra:

SD/PMES
Luciano Soares de Oliveira –
ouvido em AIJ de
fl. 38 ao ID
14859757:

“Que se lembra dos fatos; Que estava fazendo uma vigilância no local com demais policiais e conseguiu visualizar de forma clara que o réu a todo o momento agachava em um poste e pegava algo, saia dali e voltava, de forma constante; Que resolveu se aproximar do poste e o réu e os demais indivíduos que estavam ali, percebendo a aproximação, se evadiram do local; Que os policiais conseguiram alcançar o réu; Que no poste os policiais encontraram entorpecentes; Que posteriormente também foi encontrada uma arma nas proximidades, perto de um veículo; Que os entorpecentes encontrados são as 13 buchas de maconha; Que não se recorda se o acusado disse algo na abordagem; Que confirma seu depoimento prestado na delegacia; Que tinha por volta de 05 indivíduos no local antes da abordagem; Que os fatos ocorreram de tarde/início da noite; Que ficaram bastante tempo na vigilância; Que não sabe quem é Edson, nem Roberto; Que não sabe se o réu já foi preso; Que não faz a abordagem pessoal no réu; Que localizou a droga próxima ao poste; Que a balança encontrada estava sem pilha; Que não se recorda se as drogas encontradas estavam embaladas.”

SD/PMES
Lucas Henrique Ferraz
–
ouvido em AIJ de
fl. 38 ao ID
14859757:

“Que se recorda dos fatos; Que estavam em vigilância no local; Que o réu já era conhecido da guarnição e eles tinham obtido informações que ele traficava no local dos fatos; Que conseguiram visualizar o réu indo até o poste na rua, que abaixava e pegava algo, uma espécie de pacote, e descia e o entregava para outra pessoa; Que visualizaram o réu fazendo isso algumas vezes; Que então procederam com a abordagem do réu, que tentou se evadir junto com alguns indivíduos que estavam no local; Que conseguiram abordar o réu; Que foi até o poste que o réu se abaixava e visualizou os entorpecentes e a balança de precisão; Que foi possível visualizar que era o réu que realizava o comércio de entorpecentes, que o viram fazendo a venda de drogas; Que não sabe se o réu já foi preso; Que não sabe quem é Edson; Que presenciou a abordagem do réu de longe; Que a balança de precisão estava sem pilha, que as drogas estavam embaladas e prontas para o comércio.”

Destaco que o interrogatório do apelante não foi produzido nos autos eis que ele não compareceu em audiência de instrução, mesmo que devidamente intimado, tendo sido decretada a sua revelia na ocasião. Ainda assim, a sua versão dos fatos colhida na esfera inquisitorial (fl. 10 do ID 14859757), de que é usuário de maconha e não traficante e que estava em sua casa quando os policiais militares chegaram ao local e o abordaram repentinamente, em nada é corroborada pelo acervo probatório.

Ressalto que foi constatado pelos policiais militares, após a abordagem do apelante e a revista do local dos fatos, que os objetos manuseados por ele tratavam-se de substâncias ilícitas. Destaco também que, mesmo com a presença de outros indivíduos no local, os agentes públicos foram enfáticos ao afirmarem que durante a campana visualizaram o réu realizando a traficância.

Diante de tais aspectos, o fato de nenhuma droga ter sido encontrada na posse do réu durante a sua busca pessoal não é capaz de desvencilhar a acusação delitiva, uma vez que, conforme os agentes públicos, as drogas ficavam armazenadas no poste e o apelante ia ao local e apenas as pegava na medida em que cada “cliente”/usuário chegava.

Dessa forma, apesar dos esforços defensivos, tem-se que a condenação do réu não foi baseada em meras suposições, mas é corroborada por sólidos indícios dos autos. Pelo mesmo motivo, não há que se falar na incidência de uma eventual absolvição baseada no princípio do
in dubio pro reo.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame [...] 4. A abordagem realizada se dá em situação de flagrante delito, motivada por fundada suspeita, diante do comportamento do acusado — que tentou evadir-se ao avistar os agentes — e do local dos fatos, notoriamente conhecido como ponto de tráfico de drogas.
5. A materialidade do delito está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação provisória e laudo pericial definitivo.

6. A autoria está evidenciada pelos depoimentos firmes e coerentes dos guardas municipais que participaram da abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório, não sendo crível a versão exculpatória do acusado de que as drogas teriam sido lançadas por terceiro.
7. As declarações de boa conduta juntadas pela defesa não afastam a robustez do conjunto probatório colhido nos autos. 8. O regime inicial fechado está adequadamente fundamentado na reincidência reconhecida, sendo desnecessária sua modificação. lV. Dispositivo e tese 9. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Guardas municipais podem realizar abordagens e apreensões no exercício de ações de segurança urbana, nos termos do tema 656 da repercussão geral do STF. 2. A fuga do acusado em local conhecido por tráfico de drogas constitui fundada suspeita que legitima a abordagem e subsequente revista pessoal.
3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser demonstradas por prova testemunhal idônea colhida em juízo, corroborada por laudos periciais e documentos oficiais.

(TJES; APCr 0006345-33.2023.8.08.0048; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Publ. 27/06/2025) -
destaquei

Superado este ponto, resta analisar a insurgência defensiva em relação aos aspectos dosimétricos. Na sentença, o Magistrado de primeiro grau assim arbitrou a pena do apelante (fl. 54 do ID 14859757):

“Diante do exposto, pelos fundamentos expandidos, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na denúncia oferecida pelo Ministério Público, para CONDENAR o acusado ROBERTO DE OLIVEIRA LOPES, devidamente qualificado nos aulos, nas sanções do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Passo então a dosimetria da pena, dentro de um critério de proporcionalidade, em estrita observância ao disposto nos artigos 59, 60 e 68, todos do Código Penal, e artigo 5', XLVI, da Constituição Federal, para a perfeita individualização da pena:

a) CULPABILIDADE. é inerente ao tipo penal, não devendo ser valorado;

b) ANTECEDENTES: não tem;

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes a aferição da sua personalidade, razão pela

qual deixo de valorá-la,

e) MOTIVO DO CRIME: identificável, no presente caso, como a obtençáo de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo;

1) CIRCUNSTÂNCIAS: são inerentes ao tipo penal, não devendo ser valorado;

g) CONSEQUÊNCIAS, são inerentes ao tipo penal, não devendo ser valorado;

h) COMPORTAMENTO DA VITIMA: a Vítima é a sociedade, não havendo o que se cogitar acerca do seu comportamento.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais, bem como considerando com preponderância a natureza quantidade da substância apreendida e levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33, caput, da Lei n 11.343/06 reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos dias-multa), fixo a PENA-BASE em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Incide no presente caso a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal (menor de 21 anos de idade), contudo, deixo de atenuar a pena, haja vista que foi fixada no mínimo legal
Considerando que presente a causa de diminuição prevista no artigo 33 § 4° da Lei n°. 11.343/06, diminuo a pena em 2/5, passando a pena a totalizar 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena serem consideradas.
Valoro cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, vigente à época do fato.
Estabeleço o regime inicial aberto nos termos do art. 33, § 2°, "c" do Código Penal Brasileiro.
Deixo de aplicar a detração penal determinada no art. 387, §2°, do CPP, porque a referenciada detração em nada influenciará na fixação do regime inicial da pena.
Nos termos do artigo 44, I do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito quais sejam: 1) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, a critério do juízo das execuções penais; II) Limitação de fim de semana, consistente em recolhimento domiciliar às partir das 13:00h de sábado e
3:00h de domingo, ante a ausência de casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. [...]”

Em relação ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a fração de 2/5 (dois quintos), a qual a defesa se insurgiu em razões recursais, foi estabelecida com base nos seguintes critérios:

“[...] faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/5, grau intermediário, proporcionalmente suficiente a prevenção e reprovação do delito nas circunstâncias em que foi cometido, diante da gravidade dos fatos ora apurados, da natureza das drogas apreendidas (treze pedras de substância conhecida como “crack", que é altamente prejudicial a saúde), a apreensão de uma balança de precisão, o que indica maior organização da atividade ilícita, e ainda considerando a maior culpabilidade do acusado, vez que, jovem e capaz de prover seu sustento de modo digno, e acabou por se envolver com o tráfico de drogas.”

Pontuo que a Corte Cidadã, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.)
(...)

(STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024) - destaquei

Ademais,
“(...
)
as circunstâncias concretas do fato, apreensão de drogas, arma, munições e balança de precisão justificam a modulação da fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
)
.”
(STJ, AgRg no HC n. 930.106/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 27/3/2025.)

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO CONJUNTA DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. ABORDAGEM DE VEÍCULO ENVOLVIDO NO TRÁFICO DE DROGAS. RESTANTE DOS ENTORPECENTES ENCONTRADOS NA RESIDÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MENOR REDUÇÃO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGA (1,5 KG DE CRACK), NOS PETRECHOS E BALANÇA DE PRECISÃO. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. SUPOSTA OMISSÃO QUANTO AO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO E DE OUTRAS TESES SUSCITADAS EM PETIÇÃO. PLEITOS NÃO CONSTANTES NO RECURSO DE APELAÇÃO. [...]

8. A aplicação do redutor de pena foi mantida na fração mínima devido à quantidade significativa de drogas (1,5kg de crack), além de petrechos, como balança.

9. A análise do pedido de detração penal em recurso especial é inviável devido à impossibilidade de reexame de matéria fático-probatória, conforme o óbice da Súmula 7 do STJ.

10. Não se verificou omissão no acórdão quanto à compensação na dosimetria da pena e às demais teses não específicas pela defesa, que foram apresentadas na origem em petição avulsa, pois não foram suscitadas tempestivamente no recurso de apelação.

IV. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

(
STJ,
AREsp n. 2.483.212/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)

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destaquei

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE MINORANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 4.
A decisão monocrática foi devidamente fundamentada ao manter a fração de 1/4 para a aplicação do privilégio, considerando a quantidade de droga e os petrechos encontrados, em conformidade com o entendimento do Tribunal.
5. A mera repetição de argumentos já analisados em decisão monocrática viola o princípio da dialeticidade, incidindo o óbice da Súmula n. 182 do STJ. lV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento:
"A quantidade de droga e os petrechos encontrados justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração inferior ao máximo previsto, conforme entendimento do Tribunal".

(STJ; AgRg-REsp 2.136.713; Proc. 2024/0132505-1; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 12/11/2024; DJE 19/11/2024) - destaquei

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO ADEQUADA EM 1/2. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME [...]
3. A aplicação da causa de diminuição da pena foi fixada em 1/2, com base na quantidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), além de apetrechos típicos do tráfico (balança de precisão e manuscritos contábeis), caracterizando uma conduta que justifica o patamar adotado.
4. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, considerando a adequação da dosimetria realizada pelo Tribunal de origem. lV. Dispositivo e tese 5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ; HC 957.170; Proc. 2024/0411425-1; SC; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024) - destaquei

O mesmo entendimento é aplicado por este Egrégio Tribunal, a exemplificar:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO SERVE PARA AFASTAR A MINORANTE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas produzidas no curso processual são uníssonas no sentido de apontar que o acusado estava comercializando drogas no local. Não se ignora que o acusado tenha negado a prática delitiva, afirmando que se trata de mero usuário, no entanto, sua versão se encontra isolada nos autos. Além disso, é perfeitamente possível a coexistência, na mesma pessoa, da figura de usuário e traficante. [...]
4. O acusado faz jus ao tráfico privilegiado, mas em sua fração mínima (1/6), considerando que com ele também fora apreendida uma balança de precisão e um pote e material de embalo, apetrecho comumente utilizado no tráfico, o que revela um maior envolvimento na traficância.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES; APCr 0000050-76.2023.8.08.0016; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Publ. 29/11/2024) - destaquei

Dessa forma, infere-se que a modulação da fração do benefício do tráfico privilegiado é ato discricionário do julgador, devendo ser determinada de acordo com as circunstâncias concretas.

Conclui-se que a diminuição da pena do réu em 2/5 (dois quintos) na terceira fase dosimétrica referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 está devidamente consubstanciada nas particularidades do caso concreto, em especial pela apreensão de 01 (uma) balança de precisão, apetrecho comumente utilizado na fabricação e na comercialização de substâncias entorpecentes, que justifica o patamar fracionário inferior adotado em sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo, Dr. Raphael Ricardo Modenese Ribeiro (OAB/ES nº 29.762), no valor de R$ 850 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância ao apresentar razões recursais, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator.