Tribunal: TJES
Processo: 0000670-66.2024.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME PRISIONAL INICIAL. REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado. O apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a reanálise do regime prisional e a detração penal, com a consequente alteração do regime para o semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a reincidência do apelante; (ii) estabelecer a compatibilidade entre a compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontânea para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena; (iii) determinar a possibilidade de detração penal e alteração do regime inicial para o semiaberto, considerando o tempo de pena já cumprido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A reincidência do apelante é comprovada nos autos, o que inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que a Lei nº 11.343/2006 exige, para a concessão deste benefício, a condição de réu primário.

4. A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea não anula os efeitos da reincidência, que permanece a justificar a imposição de regime mais severo, conforme disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

5. A detração penal foi devidamente aplicada, mas a condição de reincidência, somada à pena superior a quatro anos, impede a aplicação do regime semiaberto, sendo mantido o regime fechado.

6. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo admite a comprovação da reincidência por consulta aos sistemas de informação processual, sendo desnecessária a apresentação de certidão cartorária específica.

7. A fundamentação da sentença, que ressalta o risco à ordem pública e a periculosidade do apelante, é idônea e adequada para justificar a manutenção do regime fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, independentemente de análise sobre a dedicação à atividade criminosa.

2. A compensação entre agravante de reincidência e atenuante da confissão espontânea não anula os efeitos da reincidência, que justifica a fixação de regime mais gravoso.

3. A detração penal não altera o regime inicial de cumprimento de pena quando o condenado é reincidente e a pena é superior a quatro anos.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, §§ 2º e 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º; Súmula nº 269 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 802882, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17/04/2023; STJ, AgRg no HC nº 754998, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 08/05/2023; TJ-ES, Apelação Criminal nº 00138889720218080035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, j. 16/06/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000670-66.2024.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO RAMOS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME PRISIONAL INICIAL. REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado. O apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a reanálise do regime prisional e a detração penal, com a consequente alteração do regime para o semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a reincidência do apelante; (ii) estabelecer a compatibilidade entre a compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontânea para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena; (iii) determinar a possibilidade de detração penal e alteração do regime inicial para o semiaberto, considerando o tempo de pena já cumprido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A reincidência do apelante é comprovada nos autos, o que inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que a Lei nº 11.343/2006 exige, para a concessão deste benefício, a condição de réu primário.

4. A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea não anula os efeitos da reincidência, que permanece a justificar a imposição de regime mais severo, conforme disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

5. A detração penal foi devidamente aplicada, mas a condição de reincidência, somada à pena superior a quatro anos, impede a aplicação do regime semiaberto, sendo mantido o regime fechado.

6. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo admite a comprovação da reincidência por consulta aos sistemas de informação processual, sendo desnecessária a apresentação de certidão cartorária específica.

7. A fundamentação da sentença, que ressalta o risco à ordem pública e a periculosidade do apelante, é idônea e adequada para justificar a manutenção do regime fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, independentemente de análise sobre a dedicação à atividade criminosa.

2. A compensação entre agravante de reincidência e atenuante da confissão espontânea não anula os efeitos da reincidência, que justifica a fixação de regime mais gravoso.

3. A detração penal não altera o regime inicial de cumprimento de pena quando o condenado é reincidente e a pena é superior a quatro anos.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, §§ 2º e 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º; Súmula nº 269 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 802882, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17/04/2023; STJ, AgRg no HC nº 754998, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 08/05/2023; TJ-ES, Apelação Criminal nº 00138889720218080035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, j. 16/06/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº 0000670-66.2024.8.08.0012

APELANTE: TIAGO RAMOS DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposta por
TIAGO RAMOS DE OLIVEIRA
em face da r. sentença (ID 14906574) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 14906985, o Apelante pleiteia
(i)
a aplicação da causa de diminuição de pena contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de inexistir certidão firmada pelo Juízo prolator da suposta condenação pretérita, além de que a simples existência de uma condenação criminal já transitada em julgado não indicaria, por si, a dedicação do acusado à atividade criminosa;
(ii)
a reanálise quanto ao regime a ser fixado para o início do cumprimento da pena, diante da hipótese da compensação plena entre atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, hipótese que retira o efeito reflexo ou secundário desta para o fim único de fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena; e

(iii)
a detração penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena, para se aplicar o regime semiaberto.

Contrarrazões, ao ID 14906987, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14973765, pelo
parcial
provimento
do recurso apenas para se estabelecer o regime prisional semiaberto para cumprimento da pena.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

Narra a denúncia que (ID 14906541):

[...] Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 03 de abril de 2024, por volta das 14h39min, na Rua Columbia, bairro
Vasco da Gama
, município de Cariacica/ES, o ora denunciado
TIAGO RAMOS DE OLIVEIRA
, consciente e voluntariamente,
trazia consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seu nefasto lucro, 25 (vinte e cinco) pinos de “cocaína”, 12 (doze) pedras de “crack”, 02 (dois) cigarros de “haxixe” e 04 (quatro) buchas de “maconha”, todos devidamente embalados e destinados à mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, além de dinheiro em espécie, sendo R$ 44,00 (quarenta e quatro reais) - vide Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas.

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, o denunciado
TIAGO
estava na Rua Columbia, segurando uma sacola que armazenava diversos produtos entorpecentes, momento em que policiais militares adentraram na referida rua e observaram a conduta do meliante, que por sua vez, ao fazer contato visual com a guarnição, iniciou sua tentativa de empreender fuga.

Ato contínuo,
TIAGO
se evadiu do local e seguiu em direção ao bairro Cobi de Baixo, sendo, todavia, prontamente perseguido pelos policiais militares. E a tentativa de fuga do denunciado restou infrutífera, eis que após alguns metros o mesmo foi alcançado. Submetido ao procedimento de abordagem, o denunciado foi identificado
TIAGO RAMOS DE OLIVEIRA
, e com ele, por ocasião da revista pessoal, os PMs encontraram
25 (vinte e cinco) pinos de “cocaína”, 12 (doze) pedras de “crack”, 02 (dois) cigarros de “haxixe” e 04 (quatro) buchas de “maconha”
, e a quantia de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais, em espécie), todos objetos armazenados em uma sacola.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado na posse de material ilícito destinado à mercancia, foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

Assim agindo, restando autoria e materialidade incontestes, praticou o denunciado
TIAGO RAMOS DE OLIVEIRA
os crimes previstos no
art. 33, “caput” da Lei nº. 11.343/06
. [...] - destaques no original

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

A materialidade e a autoria não são objeto de irresignação recursal, cingindo-se o pleito da Apelação Criminal a dois pontos específicos da dosimetria da pena aplicada a
TIAGO RAMOS DE OLIVEIRA
: a não incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

Passo a analisar, de forma pormenorizada, cada um dos pleitos defensivos.

1. Da Impossibilidade de Reconhecimento do Tráfico Privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006)

A defesa pleiteia a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), sob dois fundamentos principais: a insuficiência de uma única condenação anterior para caracterizar a dedicação a atividades criminosas e a suposta inidoneidade do documento que atestou a reincidência do Apelante.

Nenhum dos argumentos se sustenta.

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

Na hipótese, o Recorrente é reincidente, cumprindo pena no processo de execução nº 2000023-07.2022.8.05.0201, em trâmite na 1ª Vara Criminal de Porto Seguro/BA, conforme consulta de ID 14906540 (p. 57).

A condição de reincidente, por si só, constitui óbice legal absoluto e intransponível à aplicação do referido redutor, tornando desnecessária a perquirição sobre a dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À CONDUTA E CONTEMPORÂNEA À CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENAL DESPROVIDO. 1. Segundo reiterada jurisprudência, a condenação por fato praticado anteriormente à infração penal, mas com trânsito em julgado superveniente a ela e contemporânea à condenação, pode ser aferida como maus antecedentes. 2
. É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado por ausência de preenchimento dos requisitos legais, uma vez que o réu possui maus antecedentes.
3. Embora a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza das drogas), nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 802882 PR 2023/0047314-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)
- destaquei

De qualquer forma, para a concessão deste benefício, competiria ao Recorrente demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Ademais, não há se falar em
bis in idem
quando a mesma circunstância é utilizada para agravar a pena na segunda fase e para afastar a minorante na terceira, porquanto se trata de institutos com finalidades distintas.

Além disso, a tese defensiva de que a comprovação da reincidência exigiria uma certidão cartorária específica, firmada pelo juízo prolator da condenação anterior, não encontra mais guarida na jurisprudência pátria, que evoluiu para se adequar à realidade do processo eletrônico e aos sistemas informatizados de consulta processual.

Por todos:

APELAÇÃO CRIMINAL - EXTORSÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA - COMPROVAÇÃO - PRÁTICA DE ATOS DE EXECUÇÃO - CONSUMAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA AMEAÇA - DESCABIMENTO - REGIME INICIAL - REINCIDÊNCIA - "BIS IN IDEM" - NÃO CONFIGURAÇÃO. Comprovada a materialidade e a autoria do delito de extorsão, incabível o acolhimento do pleito de absolvição. A conduta do réu de exigir dinheiro da ofendida mediante ameaças constitui prática de atos executórios, e não preparatórios. Todavia, para sua consumação, exige-se o comportamento da vítima, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa. O constrangimento sem atuação da vítima constitui tentativa de extorsão. Demonstrado o intuito do réu de compelir à vítima a lhe entregar quantia a que não tinha direito, incabível a desclassificação para o crime de ameaça.
A compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, na segunda fase da dosimetria, não afasta o reconhecimento da reincidência para fins de aplicação do regime.

(TJ-MG - APR: 10518190037474001 Poços de Caldas, Relator.: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 04/06/2020, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/06/2020)
- destaquei

Desse juízo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE PELA REINCIDÊNCIA . CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DESTA POR MERA PESQUISA NO SITE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1.
É entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça ser desnecessária
"a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido
"
( AgRg no AREsp n . 549.303/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 29/5/2015). 2. O rito do habeas corpus demanda prova documental pré-constituída do direito alegado pelo impetrante, constituindo-se ônus deste a juntada dos documentos necessários para a comprovação do seu direito . In casu deveria a defesa juntar atualizada folha de antecedentes criminais do paciente, providência por meio da qual seria possível verificar a existência, ou não, de condenações anteriores. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 754998 SP 2022/0211244-7, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 08/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2023)
- destaquei

Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha do mesmo entendimento:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E CONTINUIDADE DELITIVA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. MAUS ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. A consideração dos maus antecedentes é legítima, uma vez que foi utilizada condenação anterior transitada em julgado, conforme certidão extraída do INFOPEN, como base para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.
A documentação hábil, como certidões extraídas de sistemas oficiais, é suficiente para comprovação de maus antecedentes e reincidência
. 2. A fixação do regime inicial fechado é idônea, considerando a reincidência do apelante, a pena superior a quatro anos de reclusão, e a existência de circunstância judicial desfavorável. 3. Recurso desprovido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00138889720218080035, Relator.: VANIA MASSAD CAMPOS, 2ª Câmara Criminal)
- destaquei

Portanto, sendo o apelante reincidente, fato devidamente comprovado nos autos por meio idôneo, a manutenção do afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é medida que se impõe.

2. Da Manutenção do Regime Inicial Fechado

A defesa busca, ainda, a fixação de regime prisional mais brando, argumentando que a compensação da reincidência com a confissão anularia os efeitos daquela para a fixação do regime e que o quantum de pena remanescente, após a detração, autorizaria o regime semiaberto.

Novamente, a pretensão também não merece acolhimento.

Primeiramente, a compensação operada na segunda fase da dosimetria entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência serve ao propósito específico de equilibrar a pena intermediária, não possuindo o condão de apagar a condição jurídica de reincidente do agente.

Tal condição ostenta múltiplos efeitos no ordenamento jurídico-penal, sendo um deles, autônomo e distinto, o de nortear a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

A utilização da reincidência como critério para a fixação de regime mais gravoso, mesmo após a sua compensação com a confissão, não caracteriza
bis in idem
, conforme entendimento consolidado na jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL - EXTORSÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA - COMPROVAÇÃO - PRÁTICA DE ATOS DE EXECUÇÃO - CONSUMAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA AMEAÇA - DESCABIMENTO - REGIME INICIAL - REINCIDÊNCIA - "BIS IN IDEM" - NÃO CONFIGURAÇÃO. Comprovada a materialidade e a autoria do delito de extorsão, incabível o acolhimento do pleito de absolvição. A conduta do réu de exigir dinheiro da ofendida mediante ameaças constitui prática de atos executórios, e não preparatórios. Todavia, para sua consumação, exige-se o comportamento da vítima, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa. O constrangimento sem atuação da vítima constitui tentativa de extorsão. Demonstrado o intuito do réu de compelir à vítima a lhe entregar quantia a que não tinha direito, incabível a desclassificação para o crime de ameaça.
A compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, na segunda fase da dosimetria, não afasta o reconhecimento da reincidência para fins de aplicação do regime.

(TJ-MG - APR: 10518190037474001 Poços de Caldas, Relator.: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 04/06/2020, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/06/2020)
- destaquei

Superado este ponto, resta analisar a questão da detração. De fato, a magistrada sentenciante, ao aplicar o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, apurou uma pena remanescente de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias. Tal patamar, para um réu primário, ensejaria, em regra, o regime semiaberto.

Todavia, o Apelante é reincidente.

O artigo 33, § 2º, do Código Penal, estabelece as balizas para a fixação do regime inicial, vinculando-o não apenas ao
quantum
da pena, mas também à condição de reincidência do condenado. A alínea "b" do referido parágrafo, que prevê o regime semiaberto para penas superiores a 04 (quatro) e não excedentes a 08 (oito) anos, destina-se expressamente ao condenado não reincidente. Ao reincidente, mesmo que a pena seja inferior a 08 (oito) anos, a lei autoriza a imposição de regime mais severo.

A Súmula nº 269 do STJ dispõe que
"é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"
.

A
contrario sens
u, para o reincidente condenado a pena superior a quatro anos — como no caso, cuja pena definitiva foi de 05 (cinco) anos e a remanescente, de 04 anos, 02 meses e 13 dias—, a imposição do regime fechado não só é possível como recomendável, sendo a regra geral.

A fixação de regime diverso do fechado, nessa hipótese, é uma faculdade do julgador, não um direito subjetivo do réu, e depende de uma análise concreta que justifique a medida.

No presente caso, a magistrada fundamentou a manutenção do regime fechado na reincidência, ressaltando, ainda, ao analisar a manutenção da custódia cautelar, que o Apelante
"responde a outros processos criminais, bem como possui condenação criminal transitada em julgado, o que efetivamente, indica que sua liberdade impõe risco à ordem pública"
. Tal fundamentação é concreta e idônea, satisfazendo a exigência da Súmula 719 do STF (
"a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea"
).

Assim, a manutenção do regime fechado revela-se adequada e proporcional à gravidade do fato e às condições pessoais do Apelante.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.