Tribunal: TJES
Processo: 0015213-77.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015213-77.2020.8.08.0024

APELANTE: VITÓRIA APART HOSPITAL S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO IMEDIATA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado em face do Estado do Espírito Santo, julgou liminarmente improcedente o pedido da impetrante, denegando a segurança e reconhecendo a legalidade da inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. A empresa pleiteava a exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do imposto, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a tese firmada no Tema 986 do STJ deve ser aplicada imediatamente, mesmo sem o trânsito em julgado do leading case; (ii) verificar se há inconstitucionalidade na modulação de efeitos estabelecida no Tema 986, especialmente diante da pendência de julgamento no STF; (iii) estabelecer se a incidência do ICMS sobre TUST e TUSD permanece válida após a edição da Lei Complementar nº 194/2022 e a suspensão de seus efeitos pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 986 do STJ, fixado sob o rito dos recursos repetitivos, possui força vinculante e deve ser imediatamente aplicado, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma, conforme dispõe o art. 927, III, do CPC, e jurisprudência pacífica das Cortes Superiores.

A modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema 986 foi expressa e restrita, protegendo apenas contribuintes com tutelas favoráveis vigentes até 27/03/2017. A impetrante não se enquadra em nenhuma das hipóteses de exceção, não fazendo jus ao tratamento modulado.

O juízo de 1º grau aplicou corretamente o precedente vinculante, com base no art. 332, II, do CPC, julgando liminarmente improcedente o pedido por se tratar de matéria já pacificada.

A alegada inconstitucionalidade da tese fixada pelo STJ não pode ser analisada pelo Tribunal de Justiça, sendo matéria de competência exclusiva do STF, que já recebeu o Recurso Extraordinário pertinente.

A LC nº 194/2022, que incluiu o inciso X ao art. 3º da LC nº 87/96 para afastar a incidência do ICMS sobre TUST e TUSD, teve seus efeitos suspensos pelo STF na ADI nº 7.195, restabelecendo a plena vigência da jurisprudência firmada no Tema 986.

O pedido subsidiário de afastamento do ICMS sobre TUST e TUSD com base na nova legislação é inviável diante da suspensão cautelar do dispositivo legal que o fundamenta, não produzindo efeitos no ordenamento jurídico vigente.

A pretensão de compensação de valores recolhidos a título de ICMS sobre TUST e TUSD é logicamente prejudicada, já que restou reconhecida a legalidade da cobrança, inexistindo recolhimento indevido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A tese firmada em recurso repetitivo pelo STJ possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma.

A inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica é legal quando cobradas diretamente do consumidor final, conforme definido no Tema 986/STJ.

A modulação dos efeitos do Tema 986 aplica-se exclusivamente às hipóteses expressamente previstas no acórdão paradigma, não abrangendo demandas ajuizadas sem tutela deferida ou com decisão suspensa.

A suspensão da eficácia do art. 3º, X, da LC nº 87/96, introduzido pela LC nº 194/2022, pelo STF na ADI nº 7.195, impede a aplicação da nova norma e reafirma a vigência do entendimento firmado no Tema 986/STJ.

Não há direito à compensação de ICMS recolhido sobre TUST e TUSD quando reconhecida a legalidade da cobrança com base em precedente vinculante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, “a”; LC nº 194/2022, art. 2º; CPC/2015, arts. 332, II; 487, I; 927, III; CTN, art. 165; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.163.020/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.03.2024 (Tema 986); STF, ADI nº 7.195 MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário; STF, ARE 1298791 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 29.04.2022; STJ, AgInt no AREsp 1.845.606/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.11.2021; TJ-SP, Ap. Cív. 1060809-08.2022.8.26.0053, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. 26.06.2024; TJ-PR, Ap. Cív. 0079248-93.2016.8.16.0014, Rel. Des. Salvatore Antonio Astuti, j. 30.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015213-77.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITORIA APART HOSPITAL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015213-77.2020.8.08.0024

APELANTE: VITÓRIA APART HOSPITAL S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO IMEDIATA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado em face do Estado do Espírito Santo, julgou liminarmente improcedente o pedido da impetrante, denegando a segurança e reconhecendo a legalidade da inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. A empresa pleiteava a exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do imposto, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a tese firmada no Tema 986 do STJ deve ser aplicada imediatamente, mesmo sem o trânsito em julgado do leading case; (ii) verificar se há inconstitucionalidade na modulação de efeitos estabelecida no Tema 986, especialmente diante da pendência de julgamento no STF; (iii) estabelecer se a incidência do ICMS sobre TUST e TUSD permanece válida após a edição da Lei Complementar nº 194/2022 e a suspensão de seus efeitos pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 986 do STJ, fixado sob o rito dos recursos repetitivos, possui força vinculante e deve ser imediatamente aplicado, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma, conforme dispõe o art. 927, III, do CPC, e jurisprudência pacífica das Cortes Superiores.

A modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema 986 foi expressa e restrita, protegendo apenas contribuintes com tutelas favoráveis vigentes até 27/03/2017. A impetrante não se enquadra em nenhuma das hipóteses de exceção, não fazendo jus ao tratamento modulado.

O juízo de 1º grau aplicou corretamente o precedente vinculante, com base no art. 332, II, do CPC, julgando liminarmente improcedente o pedido por se tratar de matéria já pacificada.

A alegada inconstitucionalidade da tese fixada pelo STJ não pode ser analisada pelo Tribunal de Justiça, sendo matéria de competência exclusiva do STF, que já recebeu o Recurso Extraordinário pertinente.

A LC nº 194/2022, que incluiu o inciso X ao art. 3º da LC nº 87/96 para afastar a incidência do ICMS sobre TUST e TUSD, teve seus efeitos suspensos pelo STF na ADI nº 7.195, restabelecendo a plena vigência da jurisprudência firmada no Tema 986.

O pedido subsidiário de afastamento do ICMS sobre TUST e TUSD com base na nova legislação é inviável diante da suspensão cautelar do dispositivo legal que o fundamenta, não produzindo efeitos no ordenamento jurídico vigente.

A pretensão de compensação de valores recolhidos a título de ICMS sobre TUST e TUSD é logicamente prejudicada, já que restou reconhecida a legalidade da cobrança, inexistindo recolhimento indevido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A tese firmada em recurso repetitivo pelo STJ possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma.

A inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica é legal quando cobradas diretamente do consumidor final, conforme definido no Tema 986/STJ.

A modulação dos efeitos do Tema 986 aplica-se exclusivamente às hipóteses expressamente previstas no acórdão paradigma, não abrangendo demandas ajuizadas sem tutela deferida ou com decisão suspensa.

A suspensão da eficácia do art. 3º, X, da LC nº 87/96, introduzido pela LC nº 194/2022, pelo STF na ADI nº 7.195, impede a aplicação da nova norma e reafirma a vigência do entendimento firmado no Tema 986/STJ.

Não há direito à compensação de ICMS recolhido sobre TUST e TUSD quando reconhecida a legalidade da cobrança com base em precedente vinculante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, “a”; LC nº 194/2022, art. 2º; CPC/2015, arts. 332, II; 487, I; 927, III; CTN, art. 165; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.163.020/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.03.2024 (Tema 986); STF, ADI nº 7.195 MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário; STF, ARE 1298791 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 29.04.2022; STJ, AgInt no AREsp 1.845.606/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.11.2021; TJ-SP, Ap. Cív. 1060809-08.2022.8.26.0053, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. 26.06.2024; TJ-PR, Ap. Cív. 0079248-93.2016.8.16.0014, Rel. Des. Salvatore Antonio Astuti, j. 30.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VITÓRIA APART HOSPITAL S/A
em face da sentença (ID 11285890, integrada pela decisão de ID 11285897) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Cível impetrado pela apelante em desfavor do GERENTE FAZENDÁRIO DA REGIÃO METROPOLITANA, do GERENTE FISCAL ESTADUAL e do CHEFE DA SUBGERÊNCIA DE PROGRAMAÇÃO FISCAL, autoridades vinculadas ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou liminarmente improcedente a pretensão autoral, denegando a segurança e julgando extinto o processo com resolução de mérito.

Em suas razões recursais (ID 11285900), a apelante sustenta, em síntese: a) a inaplicabilidade imediata da tese firmada no Tema 986/STJ, pois o
leading case
ainda não transitou em julgado e há Recurso Extraordinário pendente de julgamento; b) a inconstitucionalidade da modulação de efeitos aplicada no Tema 986/STJ por violar os princípios da segurança jurídica, da isonomia, da capacidade contributiva, da livre concorrência e da livre iniciativa; c) a inconstitucionalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, citando a discussão sobre a matéria na ADI nº 7.195 no STF, e pugnando pela concessão da segurança para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o imposto sobre essas tarifas e para que seja reconhecido o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Devidamente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 11285905), alegando que: a) decisões proferidas em sede de recursos repetitivos, como o Tema 986/STJ, produzem efeitos imediatos, independentemente do trânsito em julgado; b) a decisão liminar do STF na ADI nº 7.195 suspendeu o artigo da Lei Complementar nº 194/2022 que excluía as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS, restabelecendo a cobrança.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança Cível impetrado pela empresa
VITORIA APART HOSPITAL S/A
contra ato do
GERENTE DA GERÊNCIA FAZENDÁRIA DA REGIÃO METROPOLITANA
e outros, em que a autora discute a inclusão das tarifas TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

Na inicial, a empresa argumenta que essas tarifas não correspondem ao consumo efetivo de energia elétrica, portanto, não deveriam ser tributadas. Pleiteou, liminarmente, que a autoridade coatora se abstivesse de incluir na base de cálculo do ICMS os valores relativos à TUST e TUSD. No mérito, pugnou pela declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração.

Ao receber a inicial, o julgador singular indeferiu o pedido liminar e determinou a suspensão do feito para aguardar o julgamento do IRDR nº 0013719-60.2017.8.08.0000 e do Tema nº 986 dos Recursos Repetitivos pelo STJ (fls. 84-85-verso).

Em face do referido pronunciamento, foi interposto o agravo de instrumento nº 5003155-29.2020.8.08.0000, o qual restou desprovido por esta c. Segunda Câmara Cível, sob a Relatoria do e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, conforme ementa a seguir transcrita:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – PERIGO DE DANO INVERSO – VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – CONSUMIDOR CATIVO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 2. A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público. 3. A agravante não comprovou que ostenta a qualidade de consumidora livre de energia elétrica, circunstância fática que reforça a regularidade do cálculo do ICMS realizado pelas autoridades coatoras. 4. Recurso conhecido e improvido.

O feito foi retomado após a formação de tese vinculante sobre a matéria, sendo proferida a sentença de ID 11285890, que julgou liminarmente improcedente a pretensão autoral e, por via de consequência, denegou a segurança.

O magistrado fundamentou-se na aplicação direta do precedente vinculante estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986, que concluiu pela legalidade da cobrança, uma vez que o custo de transmissão e distribuição compõe o preço final da operação. Vejamos:

“Adentrando o mérito do feito, destaco que a controvérsia dos autos abrange a identificação da legalidade acerca da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

A esse respeito, pontuo que o ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de bens. Por conta disso, discutiu-se largamente se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integrariam a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, por não serem energia elétrica propriamente dita.

Nesse passo, após longo debate jurisprudência, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que “o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996” ( https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024- TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia—define-PrimeiraSecao.aspx).

Como consequência disso, decidiu-se que “devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)” ( https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024- TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia—define-PrimeiraSecao.aspx).

Essa decisão se deu em sede de Repercussão Geral, sob o Tema STJ nº 986. Desse modo, prestigiando o Sistema de Precedentes Vinculantes, curvo-me a este entendimento, transpondo-o ao caso concreto sub judice. Assim, concluo que a TUST e a TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela parte autora, devendo ser rejeitada a pretensão autoral.

Como o entendimento aqui aplicado decorre de Precedente de observância obrigatória, cabe o julgamento do feito, por improcedência liminar, o que passo a fazer com fulcro no artigo 332, inciso II do Código de Processo Civil.

Isto posto,
JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE
a pretensão autoral, nos termos do artigo 332, inciso II do CPC/15 e, por via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15.

Irresignada, a empresa autora interpôs a presente apelação que ora passo a analisar.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos Tema nº 986, o Col. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre, ou seja, aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia, ou cativo, o qual é o contribuinte que não possui tal escolha.

Na ocasião, foi definida a seguinte tese no
Tema 986
:

"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), íntegra, para os fins do art.
13
,
§ 1º
,
II
, 'a', da LC
87
/1996, a base de cálculo do ICMS."
(Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13/03/2024 Tema nº 986).

O referido precedente é de observância obrigatória por todos os juízes e tribunais do país, conforme expressa determinação do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Tal dispositivo consagra a força vinculante dos precedentes qualificados, conferindo estabilidade, integridade e coerência à jurisprudência, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da isonomia.

Portanto, as teses recursais da apelante não possuem o condão de afastar a aplicação do referido precedente.

Com relação à alegação de que seria necessário aguardar o trânsito em julgado, a jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que a publicação do acórdão paradigma já autoriza a aplicação
imediata
da tese:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
ADI 4.171/DF
, MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - (...).
II A existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes.
III (...)."Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art.
1.021
,
parágrafo 4º
, do
CPC/2015
." (
ARE 1298791
AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, DJe 29.04.2022)";

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AO ART.
1.022
DO
CPC
. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE FATO NOVO SUPERVENIENTE (MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO
RE 574.706
, JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL). IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. RECURSO NÃO CONHECIDO NO MÉRITO. PRECEDENTES. 1. Não houve omissão no acórdão regional, o qual decidiu de forma clara e fundamentada, se valendo de jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da
desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação dos efeitos para aplicar a tese firmada em julgamento de recurso extraordinário sob repercussão geral, uma vez que o início da eficácia do provimento se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma
(o que, na hipótese do Tema n.º 69, ocorreu em 29/09/2017) (...) (
AgInt no AREsp n. 1.845.606/SC
, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021).

Nesse sentido, o magistrado primevo corretamente sentenciou o processo com imediata aplicação do Tema 986, não havendo que se falar em aguardar o trânsito em julgado.

No que tange à modulação dos efeitos do Tema 986, a apelante sustenta que o feito deveria permanecer suspenso até a decisão final da matéria nas cortes superiores, a fim de que pudesse, eventualmente, ser beneficiada. Contudo, tal argumento não merece prosperar.

O Superior Tribunal de Justiça, ao fixar a tese no referido tema, exerceu sua prerrogativa de modular os efeitos do julgado, estabelecendo critérios claros e restritivos para tanto.

Conforme consta no acórdão paradigma, a modulação visa a proteger, exclusivamente, os consumidores que, até 27 de março de 2017, tivessem obtido decisões judiciais de caráter provisório que lhes fossem favoráveis.

De forma explícita, a Corte Superior definiu que a modulação dos efeitos não abrange os contribuintes nas seguintes situações: a) que não tenham ajuizado demanda judicial; ou b) que, embora tenham ajuizado demanda judicial, nela inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente) ou o deferimento da tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionado à realização de depósito judicial.

Da análise dos autos, verifica-se que o caso da Apelante não se amolda à hipótese de exceção criada pela modulação. A Apelante, embora tenha ajuizado a presente demanda,
não obteve o deferimento de qualquer tutela de urgência ou de evidência
que a autorizasse a recolher o ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo. Ao contrário, o feito foi suspenso justamente para aguardar a definição da tese vinculante.

Dessa forma, a situação fático-processual da Apelante não preenche os requisitos taxativos estabelecidos pelo STJ. Não há, portanto, que se falar em aguardar uma nova ou futura modulação.

O dever deste Tribunal é aplicar o precedente vinculante nos exatos termos em que foi proferido, o que inclui seus critérios de modulação. Postergar a aplicação da tese com base na mera expectativa de uma futura alteração pelo Supremo Tribunal Federal criaria instabilidade e iria de encontro à própria finalidade do sistema de precedentes, que é garantir a aplicação uniforme e célere do direito.

Portanto, por não se enquadrar nas hipóteses estritas definidas pelo Superior Tribunal de Justiça, a Apelante não faz jus aos efeitos modulados, devendo submeter-se à regra geral fixada no Tema 986, conforme corretamente concluiu a sentença recorrida.

Da mesma forma, não cabe a este Tribunal de Justiça reexaminar o mérito da controvérsia ou os critérios de modulação de efeitos estabelecidos pelo STJ, sob pena de usurpação de competência e violação à hierarquia do sistema de precedentes.

A discussão sobre a eventual inconstitucionalidade da tese é matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal, para onde já foi direcionado o competente Recurso Extraordinário.

Subsidiariamente, a Apelante requer que a abstenção da cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST ocorra, ao menos, a partir da publicação da Lei Complementar nº 194/2022. Argumenta que o artigo 2º da referida Lei, ao incluir o inciso X no artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96, afastou expressamente a incidência do imposto sobre os serviços de transmissão e distribuição.

Embora a Lei Complementar nº 194/2022 tenha, de fato, alterado a Lei Complementar nº 87/96 para prever a não incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão e distribuição, a eficácia de tal dispositivo encontra-se atualmente suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal.

Nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.195, o Ministro Relator Luiz Fux deferiu medida cautelar, posteriormente referendada pelo Plenário da Suprema Corte, para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022.

A referida decisão cautelar baseou-se na plausibilidade do direito alegado pelos Estados, diante da possibilidade de a União ter exorbitado de sua competência constitucional ao interferir na definição da base de cálculo de tributo estadual, e no perigo da demora, consubstanciado nos bilionários prejuízos aos cofres estaduais.

Desse modo, estando suspensa a eficácia da norma que fundamenta o pedido subsidiário da Apelante, esta não produz efeitos no ordenamento jurídico. Assim, a situação fática, para fins de tributação, permanece regida pelo entendimento anterior, que foi consolidado de forma vinculante pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986. Vejamos jurisprudência a esse respeito:

MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO -TRIBUTÁRIA – ICMS – TUSD e TUST, com relação ao art. 3º, X, da LC nº 87/96, com redação dada pela LC nº 194/2022 –
Suspensão dos efeitos de tal dispositivo pelo STF, no ADI 7.195 MC-Ref, retomando-se ao entendimento do STJ, Tema nº 986, que pacificou a matéria, em sede de recursos repetitivos, no sentido de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo. Denegação da segurança mantida, por outros fundamentos. Recurso improvido.
(TJ-SP - Apelação Cível: 10608090820228260053 São Paulo, Relator.: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 26/06/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/06/2024)

Tributário. Processual Civil. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito. Alegada ilegalidade da incidência do ICMS sobre o TUST e TUSD – Não provimento . "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" (STJ Tema repetitivo 986). Possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma (STJ REsp. n . 2.044.906/PR).
Desnecessidade de sobrestamento até o julgamento da ADI 7195/DF, uma vez que “a correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional
(STF RE 1041816 RG) . Sentença mantida. Honorários recursais.Apelação Cível não provida. (TJ-PR 00792489320168160014 Londrina, Relator.: Salvatore Antonio Astuti, Data de Julgamento: 30/09/2024, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/09/2024)

Portanto, a decisão proferida pelo STF na ADI nº 7.195 não apenas afasta a pretensão subsidiária da Apelante, como também reforça a plena aplicabilidade da tese firmada no Tema nº 986 do STJ, inexistindo qualquer óbice à sua incidência no caso concreto.

Por fim, quanto ao pedido de declaração do direito à compensação dos valores que teriam sido recolhidos indevidamente, a análise de tal pleito resta logicamente prejudicada.

O direito à compensação ou à restituição do indébito tributário, conforme previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional, possui como pressuposto indispensável a existência de uma cobrança ou pagamento indevido de tributo.

No caso em tela, conforme exaustivamente fundamentado nos tópicos anteriores, foi reconhecida a plena legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, em estrita conformidade com o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986.

Dessa forma, tendo sido mantida a higidez da cobrança fiscal, não há que se falar em “recolhimento indevido”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença recorrida que julgou liminarmente improcedente a pretensão autoral e, por via de consequência, denegou a segurança e manteve a TUST e TUSD na composição da base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela parte autora/recorrente.

Deixo de aplicar o artigo 85, § 11, do CPC, nos termos do artigo 25 da Lei nº. 12.016/2009.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 06/08/2025 às 16:29:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
58592906082025
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe negar provimento.