Tribunal: TJES
Processo: 0008610-13.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. Caso em exame

1.
Apelações interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por Claudio Cardoso Jr Advogados (esta última, adesiva) contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, rejeitou a preliminar de ausência de interesse processual, declarou o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.046.284-4 e determinou sua redução para 10% do valor dos documentos fiscais não escriturados. Determinou ainda a conversão do depósito em renda ao Estado e fixou honorários sucumbenciais em R$ 4.000,00, a serem rateados.

II. Questão em discussão

2.
Há duas questões em discussão:

(i) saber se a retroatividade benigna e a revisão administrativa da multa aplicada afastariam o interesse processual; e

(ii) definir a distribuição proporcional dos honorários sucumbenciais diante da sucumbência recíproca
e a
aplicação do Tema Repetitivo 1.076 do STJ ao caso.

III. Razões de decidir

3.
A retroatividade benigna não afasta o interesse processual, pois a revisão administrativa da multa ocorreu apenas após o ajuizamento da ação e a citação do Estado, mantendo-se, até então, os efeitos da cobrança indevida.

4.
A fixação equitativa dos honorários sucumbenciais respeita o princípio da causalidade, atribuindo ao Estado a responsabilidade por parte da verba, considerando que a revisão administrativa tardia deu causa à propositura da demanda.

5.
No entanto, a Autora também decaiu de parte significativa dos pedidos, impondo-se a manutenção da distribuição proporcional dos honorários sucumbenciais conforme fixado.

6. Em
razão do princípio da colegialidade, enquanto se aguarda o julgamento pelo STF
do
Tema 1.255 (repercussão geral reconhecida), deve ser aplicado literalmente o precedente do STJ, que possui eficácia vinculante, no sentido de fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o valor d
o proveito econômico obtido.

7.
C
onsiderando os critérios fixados no § 2º, do artigo 85, do CPC,
é
adequada e compatível com as peculiaridades do caso concreto, a fixação dos honorários sobre o valor correspondente ao proveito econômico
obtido por cada parte
, observando os
percentuais mínimos
estabelecidos no § 3º, do artigo 85, do CPC.

IV. Dispositivo e tese

8.
Apelação do Estado do Espírito Santo desprovida. Recurso adesivo de Claudio Cardoso Jr Advogados parcialmente provido para fixar os honorários de sucumbência sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, do CPC.

Tese de julgamento
:

“
1. A retroatividade benigna e a revisão administrativa da penalidade não afastam o interesse processual, quando a revisão ocorre após a propositura da ação.
2. A distribuição proporcional de honorários deve observar a quantidade de pedidos acolhidos e o proveito econômico obtido por cada parte.

3.
Até o
julgamento, pelo STF,
do
Tema 1.255 (repercussão geral reconhecida), deve ser aplicado literalmente o precedente do STJ, que possui eficácia vinculante, no sentido de fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o valor d
o proveito econômico obtido.
”

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 106, II, “a”; CPC, arts. 85, §3º e §8º, e 90; Lei nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º, I, “a”, item 1; Lei nº 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.304.736/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 24.02.2016; AgInt no REsp 1.537.907/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 26.09.2022; STJ, AgInt no AREsp 1.645.246/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 24.08.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008610-13.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PHOTON NEGOCIOS DE SAUDE E BEM ESTAR LTDA. e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. Caso em exame

1.
Apelações interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por Claudio Cardoso Jr Advogados (esta última, adesiva) contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, rejeitou a preliminar de ausência de interesse processual, declarou o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.046.284-4 e determinou sua redução para 10% do valor dos documentos fiscais não escriturados. Determinou ainda a conversão do depósito em renda ao Estado e fixou honorários sucumbenciais em R$ 4.000,00, a serem rateados.

II. Questão em discussão

2.
Há duas questões em discussão:

(i) saber se a retroatividade benigna e a revisão administrativa da multa aplicada afastariam o interesse processual; e

(ii) definir a distribuição proporcional dos honorários sucumbenciais diante da sucumbência recíproca
e a
aplicação do Tema Repetitivo 1.076 do STJ ao caso.

III. Razões de decidir

3.
A retroatividade benigna não afasta o interesse processual, pois a revisão administrativa da multa ocorreu apenas após o ajuizamento da ação e a citação do Estado, mantendo-se, até então, os efeitos da cobrança indevida.

4.
A fixação equitativa dos honorários sucumbenciais respeita o princípio da causalidade, atribuindo ao Estado a responsabilidade por parte da verba, considerando que a revisão administrativa tardia deu causa à propositura da demanda.

5.
No entanto, a Autora também decaiu de parte significativa dos pedidos, impondo-se a manutenção da distribuição proporcional dos honorários sucumbenciais conforme fixado.

6. Em
razão do princípio da colegialidade, enquanto se aguarda o julgamento pelo STF
do
Tema 1.255 (repercussão geral reconhecida), deve ser aplicado literalmente o precedente do STJ, que possui eficácia vinculante, no sentido de fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o valor d
o proveito econômico obtido.

7.
C
onsiderando os critérios fixados no § 2º, do artigo 85, do CPC,
é
adequada e compatível com as peculiaridades do caso concreto, a fixação dos honorários sobre o valor correspondente ao proveito econômico
obtido por cada parte
, observando os
percentuais mínimos
estabelecidos no § 3º, do artigo 85, do CPC.

IV. Dispositivo e tese

8.
Apelação do Estado do Espírito Santo desprovida. Recurso adesivo de Claudio Cardoso Jr Advogados parcialmente provido para fixar os honorários de sucumbência sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, do CPC.

Tese de julgamento
:

“
1. A retroatividade benigna e a revisão administrativa da penalidade não afastam o interesse processual, quando a revisão ocorre após a propositura da ação.
2. A distribuição proporcional de honorários deve observar a quantidade de pedidos acolhidos e o proveito econômico obtido por cada parte.

3.
Até o
julgamento, pelo STF,
do
Tema 1.255 (repercussão geral reconhecida), deve ser aplicado literalmente o precedente do STJ, que possui eficácia vinculante, no sentido de fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o valor d
o proveito econômico obtido.
”

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 106, II, “a”; CPC, arts. 85, §3º e §8º, e 90; Lei nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º, I, “a”, item 1; Lei nº 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.304.736/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 24.02.2016; AgInt no REsp 1.537.907/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 26.09.2022; STJ, AgInt no AREsp 1.645.246/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 24.08.2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Claudio Cardoso Jr Advogados, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008610-13.2020.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/

RECORRIDO :
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRENTE/

RECORRIDO
:
CLAUDIO CARDOSO JR ADVOGADOS

MAGISTRADO : RODRIGO FERREIRA MIRANDA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por CLAUDIO CARDOSO JR ADVOGADOS, esta, na forma adesiva, pretendendo a reforma da sentença que, nos autos da presente ação anulatória de débito fiscal, rejeitou a preliminar de carência de ação por ausência de interesse processual, e julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para declarar o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.046.284-4, determinando a sua redução para 10% (dez por cento) do valor de cada documento não escriturado em livro próprio, conforme art. 75-A, §4º, inciso I, alínea “a”, item 1, da Lei nº 7.000/2001, com redação dada pela Lei nº 11.119/20.

A sentença determinou a
conversão do depósito efetuado pela autora (fls. 207) em renda em favor do Estado do Espírito Santo, e, considerando a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios,
fixados
, por apreciação equitativa, nos termos dos arts. 90 e 85, §8º, ambos do CPC, em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a ser rateado entre os litigantes, tendo em vista o adequado zelo dos profissionais, o lugar de prestação do serviço, a baixa complexidade da demanda, bem como o curto período de tramitação do feito.

Nos recursos, a controvérsia restringe-se à (in)existência de interesse processual e aos honorários de sucumbência.

Passo, pois, ao exame simultâneo dos recursos, observando a ordem lógica de enfrentamento das matérias.

1. DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

O
Estado do Espírito Santo
sustentou a
ausência de interesse processual, sob a alegação de
que a retroatividade benigna, prevista no
art. 106, II, "a", do CTN,
já estava vigente antes do ajuizamento da ação e foi aplicada
administrativamente pela SEFAZ/ES, antes da prolação da sentença.

Muito bem.

Na presente
“
ação anulatória de débito fiscal c/c pedido de antecipação dos efeitos da tutela e/ou cautelar”,
a Autora questionou, além da
multa
imposta
pelo Fisco, a carga tributária aplicada ao caso concreto,
sob a alegação de
que não fora observado o regramento do COMPETE (art. 23, da Lei nº 10.568/2016), o que influencia, consequentemente, no montante global da multa.

Assim, a controvérsia, no caso, não está limitada ao valor da multa aplicada.

Por outro lado,
“[...]
segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas
a legitimidade e
o interesse de agir, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial.
Precedentes. [...] (REsp 1.304.736/RS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016, DJe de 30/3/2016). [...] (AgInt no REsp n. 1.537.907/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 13/10/2022.)

No caso, conforme consta da inicial, na data do ajuizamento da presente ação (
14.07.2020
),
já
est
ava
em vigor a
Lei n
º
11.119/2020,
publicada em
12.03.2020 e vigente desde 1º.04.2020, que alterou o artigo 75-A, da Lei 7.000/01, para reduzir a multa
por descumprimento de obrigação acessória, consistente em não escriturar documentos fiscais nos livros obrigatórios.

Não obstante
a aplicabilidade da retroatividade benigna (
artigo 106, II, “a”, do CTN) ao caso,
e a necessidade de revisão administrativa da multa aplicada à Autora, na data do ajuizamento da ação, a multa aplicada permanecia inalterada,
ou seja, no valor correspondente a 662.886,6069 VRTEs (R$ 2.260.199,10)
, sujeitando a Autora aos efeitos da cobrança de valor superior ao efetivamente devido, o que revela a presença do interesse processual.

O próprio Estado do Espírito Santo informou que a revisão administrativa da penalidade somente ocorreu em
04.02.2021
, ou seja, após a citação.

Nesse contexto, não prosperam os argumentos do Estado do Espírito Santo acerca da
ausência de interesse processual.

2. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

O
Estado do Espírito Santo sustentou ser
incabível a c
ondenação
do mesmo
em honorários advocatícios,
por não haver
pretensão resistida por parte do Estado,
pois
a revisão da penalidade foi realizada de ofício, tornando a ação judicial desnecessária.

Claudio Cardoso Jr. Advogados, por sua
vez, alegou, em síntese, que: (i)
a
fixação de honorários de sucumbência por equidade foi inadequada, pois o proveito econômico da parte foi expressivo; (ii) deve ser aplicado o p
rincípio da causalidade para impor ao Estado a responsabilidade pelos honorários sucumbenciais, porquanto o mesmo deu causa à propositura da demanda por aplicar multa tributária desproporcional; e (iii) o Fisco foi sucumbente na maior parte da demanda, devendo arcar integralmente com os honorários.

Pois bem.

Do que se extrai dos autos, a Autora foi autuada pela Secretaria da Fazenda do Espírito Santo (SEFAZ/ES), por descumprimento de obrigação
a
c
essória
,
consistente em não escriturar documentos fiscais nos livros obrigatórios, entre março e dezembro de 2018.

No Auto de Infração nº 5.046.284-4, foi aplicada a multa prevista no art. 75-A, §4º, inciso I, alínea "a", item 1, da Lei Estadual nº 7.000/01, à época, no percentual de 30% do valor constante do documento, com multa mínima de 100 VRTEs por documento.

O Fisco Estadual aplicou ao caso o regramento do regime normal de tributação, sem observância do regramento especial do COMPETE/ES, tendo em vista que a falta do pagamento do imposto acarreta a suspensão do benefício e, consequentemente, o retorno ao regime normal de tributação, conforme alínea “e” do inciso II do §5º e §6º, do art. 26, da Lei nº 10.568/2016.

Assim, indicou, como imposto devido, o valor de R$ 200.320,88, correspondente a 58.544,25 VRTEs (AI nº 5.046.284-4 – fls. 28/29).

Na presente demanda, a Autora questionou, além do
percentual d
a
multa
imposta
pelo Fisco, a
in
observ
ância d
o regramento do COMPETE (art. 23, da Lei nº 10.568/2016), o que repercutiu no montante global da multa.

Nesse contexto, conquanto o Estado do Espírito Santo tenha reconhecido a
aplicação
da retroatividade benigna ao caso em exame, somente promoveu a revisão administrativa da multa após a citação (quase um ano após o início da vigência da Lei n
º
11.119/2020).

Assim, pelo princípio da causalidade, deve o Estado do Espírito Santo suportar o pagamento da verba honorária de sucumbência,
pois deu causa ao ajuizamento da presente demanda
.

Por outro lado
, a controvérsia não se restringe ao valor da multa aplicada,
tendo a Autora sustentado, também, a inaplicabilidade do disposto na alínea “e” do inciso II do §5º e §6º, do art. 26, da Lei nº 10.568/2016 ao caso em exame, sendo o respectivo pedido julgado improcedente pelo juízo
a quo
,
mantendo-se, portanto, inalterado o valor do imposto devido, indicado no Auto de Infração nº 5.046.284-4 (fls. 28/29).

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“
a
distribuição dos ônus de sucumbência deve observar a
quantidade de pedidos
formulados e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pretensão. [...]”(AgInt no AREsp n. 1.645.246/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 28/8/2020.)
e não os valores atribuídos a cada um dos pedidos.

Em outras palavras, a proporção da sucumbência deve ser fixada com base na
quantidade de pedidos
formulados e acolhidos,
independentemente
do
valor econômico
atribuído a cada pedido. O parâmetro utilizado é quantitativo, e não qualitativo, como pretende
Claudio Cardoso Jr. Advogados.

No caso, diversamente do alegado por
Claudio Cardoso Jr. Advogados,
mostra-se incabível a responsabilização do Estado pela integralidade dos honorários, já que a Autora sucumbiu em metade dos pedidos formulados.

Assim, c
onsiderando a sucumbência recíproca, deve ser mantida a condenação d
e ambas as
partes ao pagamento de honorários de sucumbência.

Não obstante, merece parcial reforma a sentença recorrida, especificamente no tocante à necessidade de aplicação da tese jurídica fixada pelo STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 1076 do STJ
1
, de
observância

obrigatória
pelos Tribunais, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/15.

Esclareça-se, quanto ao precedente, que foi admitido Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão, conforme decisão monocrática da Exma. Srª Presidente da Corte Superior em novembro de 2022, na qual determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

Na sequência, o STF determinou o retorno dos autos ao STJ, considerando que a matéria debatida no recurso já havia sido submetida ao rito da repercussão geral. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, como mencionado, foi admitida a repercussão geral sobre o assunto, conforme Tema 1.255, em que restará solucionada definitivamente a controvérsia.

Já tive a oportunidade, em outras ocasiões, de manifestar meu entendimento sobre o tema, inclusive
harmonizando
os precedentes do STF e do STJ, com as particularidades das respectivas
ratione decidendi
.
Entretanto
, esse entendimento não prevaleceu no TJES, que tem majoritariamente aplicado o precedente do STJ, sem qualquer ajuste interpretativo.

Portanto, em razão do princípio da colegialidade, enquanto se aguarda o julgamento pelo STF, deve ser aplicado literalmente o precedente do STJ, que possui eficácia vinculante, no sentido de fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o valor d
o proveito econômico obtido.

Assim, e considerando os critérios fixados no § 2º, do artigo 85, do CPC, reputo adequada e compatível com as peculiaridades do caso concreto, a fixação dos honorários sobre o valor correspondente ao proveito econômico
obtido por cada parte
, observando os
percentuais mínimos
estabelecidos no § 3º, do artigo 85, do CPC.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e dou parcial provimento ao recurso de
Claudio Cardoso Jr. Advogados, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
"i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)