Tribunal: TJES
Processo: 0004700-16.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta contra a sentença que denegou segurança em Mandado de Segurança impetrado pela empresa recorrente em face do Estado do Espírito Santo, buscando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária referente à cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, e a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar se o caso da apelante se enquadra na exceção prevista pela modulação de efeitos do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a edição de Lei Complementar, com efeitos modulados para o exercício financeiro de 2022, excetuando-se apenas as ações judiciais ajuizadas até a data do julgamento, em 24/02/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O STF, no julgamento do Tema 1.093, firmou a tese de que a cobrança do DIFAL, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

4.
A Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas apenas as ações judiciais em curso até a data do julgamento, em 24/02/2021.

5.
No caso concreto, a ação foi ajuizada em 08/03/2021, após o julgamento do STF, não se enquadrando, portanto, na exceção prevista na modulação dos efeitos.

6.
Não há elementos para a reforma da sentença que denegou a segurança, devendo ser mantida a decisão que denegou a segurança, com base na modulação dos efeitos determinada pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.
Tese de julgamento
: 1. A cobrança do DIFAL, instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar, foi considerada inconstitucional pelo STF, mas os efeitos da decisão foram modulados para produzir efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2021, art. 3º; CTN, art. 151, V; Tema 1.093/STF, RE 1287019; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004700-16.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIDA E COR ENXOVAIS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta contra a sentença que denegou segurança em Mandado de Segurança impetrado pela empresa recorrente em face do Estado do Espírito Santo, buscando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária referente à cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, e a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar se o caso da apelante se enquadra na exceção prevista pela modulação de efeitos do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a edição de Lei Complementar, com efeitos modulados para o exercício financeiro de 2022, excetuando-se apenas as ações judiciais ajuizadas até a data do julgamento, em 24/02/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O STF, no julgamento do Tema 1.093, firmou a tese de que a cobrança do DIFAL, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

4.
A Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas apenas as ações judiciais em curso até a data do julgamento, em 24/02/2021.

5.
No caso concreto, a ação foi ajuizada em 08/03/2021, após o julgamento do STF, não se enquadrando, portanto, na exceção prevista na modulação dos efeitos.

6.
Não há elementos para a reforma da sentença que denegou a segurança, devendo ser mantida a decisão que denegou a segurança, com base na modulação dos efeitos determinada pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.
Tese de julgamento
: 1. A cobrança do DIFAL, instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar, foi considerada inconstitucional pelo STF, mas os efeitos da decisão foram modulados para produzir efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2021, art. 3º; CTN, art. 151, V; Tema 1.093/STF, RE 1287019; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto
VIDA E COR ENXOVAIS LTDA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pelo apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(objetivando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária relativamente à exigência do DIFAL e, por conseguinte, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei Estadual que instituiu o Difal, bem como que fosse reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos), denegou a segurança pretendida.

Em suas razões recursais de fls. 62/72, a recorrente alega, em síntese, que a presente demanda não foi alcançada pela modulação dos efeitos operada no julgamento do Tema 1.093 e, por tais razões não há o que se falar em denegação da segurança pleiteada.

Segundo a apelante a manutenção da sentença acabaria por permitir a cobrança do ICMS-DIFAL sem respeitar os prazos caros que dizem respeito à anterioridade tributária, o que, por sua vez, afrontaria o art. 3º da própria Lei Complementar 190/2021 e do art. 150, inciso III, alínea "b" e "c" da CF.

Assevera que cabe a este Tribunal de Justiça impor a reforma, se não integral, ao menos parcial da sentença, para que seja julgada procedente a presente demanda, aplicando-se a Tese definida no Terna 1093 de repercussão geral do STF, seja integralmente, seja sob a modulação dos seus efeitos, ou seja, a partir do início do exercício financeiro de 2022, nos exatos termos da modulação de efeitos operada no decisum paradigma, respeitado os prazos da anterioridade tributária.

Contrarrazões apresentadas no Id nº 7795737, pugnando pelo desprovimento do apelo interposto.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto
VIDA E COR ENXOVAIS LTDA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pelo apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(objetivando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária relativamente à exigência do DIFAL e, por conseguinte, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei Estadual que instituiu o Difal, bem como que fosse reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos), denegou a segurança pretendida.

Em suas razões recursais de fls. 62/72, a recorrente alega, em síntese, que a presente demanda não foi alcançada pela modulação dos efeitos operada no julgamento do Tema 1.093 e, por tais razões não há o que se falar em denegação da segurança pleiteada,

Segundo a apelante a manutenção da sentença acabaria por permitir a cobrança do ICMS-DIFAL sem respeitar os prazos caros que dizem respeito à anterioridade tributária, o que, por sua vez, afrontaria o art. 3º da própria Lei Complementar 190/2021 e do art. 150, inciso III, alínea "b" e "c" da CF.

Assevera que cabe a este Tribunal de Justiça impor a reforma, se não integral, ao menos parcial da sentença, para que seja julgada procedente a presente demanda, aplicando-se a Tese definida no Terna 1093 de repercussão geral do STF, seja integralmente, seja sob a modulação dos seus efeitos, ou seja, a partir do início do exercício financeiro de 2022, nos exatos termos da modulação de efeitos operada no decisum paradigma, respeitado os prazos da anterioridade tributária.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da questão posta em juízo.

Na origem, a empresa ora Recorrente impetrou mandado de segurança na data de
08/03/2021,
contra suposto ato coator perpetrado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo sustentando, em síntese, que:
1)
quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas, não-contribuintes do ICMS, situadas em Estado da Federação diverso do qual encontra-se estabelecida, Ihe é exigido o recolhimento do DIFAL, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional nº 87/2015;
2)
No entanto, a referida exigência tributária e manifestamente ilegal e inconstitucional, em primeiro lugar porque inexiste legislação complementar federal que regulamenta as regras gerais para tal exigência e, em segundo porque trata-se de verdadeira instituição de uma nova exigência tributária através de Iegislação estadual e do Convênio CONFAZ do ICMS 93/2015;
3)
há justo receio de ser autuada caso deixe de recolher o DIFAL nas operações de remessa para este Estado sem amparo judicial, ou, ainda, suas mercadorias podem ser retidas nos postos fiscais.

Diante de tais argumentos, a parte impetrante, requereu, liminarmente, a suspensão da “exigibilidade do DIFAL do ICMS até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN”.

Quanto ao mérito, visa a confirmação da ordem liminar e a concessão da segurança para reconhecer se a inexistência de relação jurídico-tributário relativamente a exigência do DIFAL, fazendo cessar o ato coator praticado e, por consequência, se reconheça a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, assegurando, definitivamente, a não o incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas e, ainda, seja reconhecida a existência de créditos decorrentes dos pagamentos efetuados indevidamente, inclusive aqueles pagos nos últimos 05 (cinco) anos.

Por meio de decisão de fls. 30/31, o pedido liminar foi indeferido. Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, conforme já relatado.

Pois bem.

No caso em apreço, conforme dito alhures, a parte recorrente insurge-se contra a sentença em que foi denegada a segurança, por meio da qual pretendia o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributário relativamente a exigência do DIFAL, bem como o reconhecimento da existência de créditos decorrentes dos pagamentos efetuados indevidamente, inclusive aqueles pagos nos últimos 05 (cinco) anos.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

Destaco:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário.
Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja,
o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento,
ou seja, 24/02/2021.

Analisando os autos, observa-se que a presente ação fora impetrada em
08/03/2021.
Já a publicação da ata de julgamento pelo Pretório Excelso se deu em 03 de março de 2021. Portanto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na ressalva do julgado, devendo se submeter às regras da modulação ali exaradas.

Os Ministros estabeleceram que estariam ressalvadas da referida modulação apenas as ações judiciais já em curso quando do julgamento, o que nos leva a estabelecer que tal marco não é definido pela data de julgamento, mas sim pela data de publicação da ata de julgamento.

Portanto, tendo como base q
ue o julgamento pela Suprema Corte ocorreu na data de
24/02/2021
,
e a ação de origem foi ajuizada no dia 08/03/2021, a impetrante, ora recorrente não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA.

1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015.

2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL.

3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve
modulação dos efeitos
da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022).
Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação.

5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021.

6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015.

7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021.

8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093.

9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1416396 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023).

No mesmo sentido, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO, ASSIM CONSIDERADAS PELO STF, AQUELAS DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ A DATA DO RESPECTIVO JULGAMENTO (EM 24/02/2021). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2) O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.

3) No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.

4) Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que a demanda em apreço foi ajuizada em 25/02/2021, tem-se que a apelante não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.

5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.
(TJES. Apelação Cível nº 0003793-41.2021.8.08.0024. Relator Desembargador Raphael Americano Câmara. Data do julgamento 23/02/2024).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS-DIFAL (EC 87/2015) - TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS – DEMANDA AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO PARADIGMA - RECURSO PROVIDO. 1 - Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2 - A fim de se evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos da decisão somente se aplicariam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão. 3 - Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso na data do julgamento do processo paradigma (24 de fevereiro de 2021).

4 - E tal marco temporal foi esclarecido pelo E. Min. Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, pontuando que “a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

5 - Desse modo, considerando que o julgamento pela Suprema Corte ocorreu na data de 24/02/2021, e a ação de origem foi ajuizada no dia 01/03/2021, a autora não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

6 - Recurso provido. Sentença reformada.( TJES.
Data: 11/Jun/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 0004026-38.2021.8.08.0024.
Desembargador:
FABIO BRASIL NERY. Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3. Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4. Destarte, uma vez que a presente ação (nº 0007927-14.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 23/04/2021, não está a apelante dispensada do recolhimento do DIFAL
.

5. Recurso desprovido .(TJES. Data: 12/Dec/2022. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 0007927-14.2021.8.08.0024. Desembargador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias).

Portanto, não estando o caso em tela excepcionado da modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093/STF, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por VIDA E COR ENXOVAIS LTDA e, no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

Deixo de fixar os honorários advocatícios, por inteligência do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar