Tribunal: TJES
Processo: 5012881-85.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-03-27

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS-FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento contra decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada nos autos de execução fiscal que tem por escopo a cobrança de ISSQN-Fixo referente aos exercícios de 2019 e 2022. O recorrente alegou que não prestou serviços como autônomo, exercendo atividade com vínculo empregatício formal, e que a mera existência de cadastro no município não configura fato gerador do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade é meio adequado para afastar a exigência do ISSQN-Fixo; e (ii) estabelecer se a mera existência de vínculo empregatício do contribuinte é suficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exceção de pré-executividade exige prova inequívoca do vício alegado, sendo incabível quando a matéria demanda dilação probatória.

4. A presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa somente pode ser afastada mediante prova robusta de que o fato gerador do tributo não ocorreu.

5. A mera existência de vínculo empregatício não impede que o contribuinte preste serviços de forma autônoma, não sendo suficiente, por si só, para afastar a exigência do ISSQN-Fixo.

6. A manutenção do cadastro ativo no município, sem pedido formal de baixa, gera presunção relativa da continuidade da atividade autônoma, cabendo ao contribuinte demonstrar inequivocamente sua inatividade.

7. A prova documental apresentada pelo agravante não comprova de plano a exclusividade do vínculo empregatício ou a impossibilidade do exercício de atividade autônoma, tornando necessária a instrução probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exceção de pré-executividade é incabível quando a alegação do executado demanda dilação probatória.

2. A certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca da inexistência do fato gerador.

3. A existência de vínculo empregatício não afasta, por si só, a possibilidade de prestação de serviços como autônomo e a consequente incidência do ISSQN-Fixo.

4. A ausência de pedido formal de baixa no cadastro municipal mantém a presunção de continuidade da atividade autônoma, cabendo ao contribuinte a prova em contrário.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 204, parágrafo único; Lei nº 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.111.124/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14/05/2009; TJES, Apelação Cível nº 5010716-62.2021.8.08.0035, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, julgado em 01/09/2023; TJSP, APL nº 0000660-73.2015.8.26.0323, Rel. Des. Silva Russo, julgado em 14/06/2018; TJBA, Apelação nº 0772736-35.2015.8.05.0001, Relª Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus, julgado em 09/04/2019; TJRS, AI nº 0379396-50.2017.8.21.7000, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal, julgado em 20/06/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012881-85.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO DOS SANTOS

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS-FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento contra decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada nos autos de execução fiscal que tem por escopo a cobrança de ISSQN-Fixo referente aos exercícios de 2019 e 2022. O recorrente alegou que não prestou serviços como autônomo, exercendo atividade com vínculo empregatício formal, e que a mera existência de cadastro no município não configura fato gerador do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade é meio adequado para afastar a exigência do ISSQN-Fixo; e (ii) estabelecer se a mera existência de vínculo empregatício do contribuinte é suficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exceção de pré-executividade exige prova inequívoca do vício alegado, sendo incabível quando a matéria demanda dilação probatória.

4. A presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa somente pode ser afastada mediante prova robusta de que o fato gerador do tributo não ocorreu.

5. A mera existência de vínculo empregatício não impede que o contribuinte preste serviços de forma autônoma, não sendo suficiente, por si só, para afastar a exigência do ISSQN-Fixo.

6. A manutenção do cadastro ativo no município, sem pedido formal de baixa, gera presunção relativa da continuidade da atividade autônoma, cabendo ao contribuinte demonstrar inequivocamente sua inatividade.

7. A prova documental apresentada pelo agravante não comprova de plano a exclusividade do vínculo empregatício ou a impossibilidade do exercício de atividade autônoma, tornando necessária a instrução probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exceção de pré-executividade é incabível quando a alegação do executado demanda dilação probatória.

2. A certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca da inexistência do fato gerador.

3. A existência de vínculo empregatício não afasta, por si só, a possibilidade de prestação de serviços como autônomo e a consequente incidência do ISSQN-Fixo.

4. A ausência de pedido formal de baixa no cadastro municipal mantém a presunção de continuidade da atividade autônoma, cabendo ao contribuinte a prova em contrário.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 204, parágrafo único; Lei nº 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.111.124/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14/05/2009; TJES, Apelação Cível nº 5010716-62.2021.8.08.0035, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, julgado em 01/09/2023; TJSP, APL nº 0000660-73.2015.8.26.0323, Rel. Des. Silva Russo, julgado em 14/06/2018; TJBA, Apelação nº 0772736-35.2015.8.05.0001, Relª Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus, julgado em 09/04/2019; TJRS, AI nº 0379396-50.2017.8.21.7000, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal, julgado em 20/06/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
LUIZ FERNANDO DOS SANTOS

contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal movida pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, não conheceu a exceção de pré-executividade apresentada, por concluir que
“
não restaram provadas as alegações do excipiente, que, na verdade, necessitam de dilação probatória, o que não é cabível na via estreita da exceção
”.

Como se extrai dos autos de origem, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
ajuizou

execução fiscal em face de
LUIZ FERNANDO DOS SANTOS
, visando cobrança de ISSQN-Fixo, dos exercícios de 2019 e 2022 decorrentes de prestação de serviços como autônomo.

Diante da cobrança, que entendeu ser indevida, o executado apresentou exceção de pré-executividade, argumentando que
“não
basta que haja apenas um cadastro na base de dados municipal para que se considere ocorrido o fato gerador. É necessária a efetiva prestação de um dos serviços elencados na lei”;
assinalando, outrossim, que
“exercia atividade laboral em emprego formal conforme documentos anexos, não havendo, assim, prestado qualquer serviço na condição de autônomo, condição fundamental para a ocorrência do fato gerador”
.

O juízo
a quo
entendeu que a matéria depende de dilação probatória, inviável na via estreita da exceção, destacando que, embora a documentação juntada à exceção demonstre vínculos de empregos no período do lançamento, não comprovam de plano que a atividade seria de dedicação exclusiva, inviabilizando o exercício de outra atividade ensejadora do ISS na modalidade fixa.

O agravante afirma, em síntese, que comprovou que laborava com vínculo empregatício, e não de forma autônoma, no período em que lançado o ISSQN de forma fixa, assinalando que a existência do cadastro municipal não é suficiente para ocorrência do fato gerador do tributo, sendo necessária a efetiva prestação do serviço, o que não ocorreu na espécie, não sendo possível exigir-lhe prova negativa.

Tal como assentado na decisão que indeferiu o efeito recursal pleiteado, tratando-se de ISS-fixo, cujo fato imponível é a atuação profissional, o lançamento fiscal ocorre de ofício, anualmente, de acordo com os dados constantes do Cadastro de Contribuintes do município.

O agravante demonstra que exerceu dois vínculos laborais, anotados em sua carteira de trabalho, entre 2019 e 2022, um de 2018 até agosto de 2019 e outro a partir de outubro de 2021 (atual), ambos na função de vigilante, que, além de não abrangerem todo o período da autuação, também não comprovam a impossibilidade do exercício concomitante a atividade autônoma constante do cadastro municipal.

A presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa deve ser infirmada pelo contribuinte, a quem cabe comprovar que, apesar de não ter requerido a baixa do cadastro municipal, não praticou nenhum ato como autônomo capaz de gerar a obrigação de pagar o ISS.

A mera existência de vínculo empregatício não impede que o profissional preste serviços de forma autônoma.

No caso, o cadastro municipal identifica precisamente o contribuinte agravante, inclusive apontando o endereço no qual foi efetivada a citação (distinto do endereço residencial comprovado na petição da exceção), não sendo possível, pela documentação apresentada, aferir a ausência de fato gerador ou mesmo a ilegitimidade do agravante.

Consoante já se manifestou esta egrégia Corte (grifei):

APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS –
EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL – ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. 1. As anotações da carteira profissional de trabalho não ostentam a robustez necessária para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, ademais, os lançamentos do ISS do ano de 2009 antecedem à admissão do apelado/embargante na empresa. 2.
A mera existência de vínculo empregatício não impede que
o engenheiro civil
preste serviços de forma autônoma
, mormente quando sopesado que a empresa empregadora estava sediada no Município de Vila Velha e que os documentos colacionados pelo apelado/embargante sequer demonstram a carga horária semanal. 3.
Não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelado comprovar, como por exemplo, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno de 2009 a 2013, que não tinha outra fonte de rendimentos
. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência da pretensão autoral. Ônus sucumbencial invertido. (APELAÇÃO CÍVEL nº 5010716-62.2021.8.08.0035, 2ª Câmara Cível, desta relatoria, julgado em 01/09/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ISS-FIXO
. CONTABILIDADE.
CADASTRO ATIVO. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. PREVALÊNCIA
. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. DESNECESSIDADE. 1.
A certidão de dívida ativa (CDA)
e o auto de infração tributário, enquanto atos administrativos, gozam de
presunção de certeza e liquidez quando preenchidos os requisitos legais.
Além disso, a nulidade somente se identifica quando eventual deficiência formal do título implicar prejuízo à defesa do executado. Precedente STJ. 2. No tributo sujeito a lançamento por homologação, como o ISS, em caso de inadimplemento, admite-se a imputação de ofício, independentemente de prévia instância administrativa. Precedentes do STJ e TJES. (APELAÇÃO CÍVEL nº 0016513-46.2018.8.08.0347, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, julgado em 28/04/2024)

No mesmo sentido, confira-se a jurisprudência pátria (destaquei):

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS (AUTÔNOMO). EXERCÍCIOS DE 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 E 2013. MUNICÍPIO DE LORENA. Em primeiro grau, julgado improcedente o pedido inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/12.
Autor alega que a atividade em questão, ficou inabilitada no período em debate, conforme demonstrado nos autos, além de ressalvar que o mesmo trabalhou em empresa, não tendo, portanto, outra atividade na condição de autônomo, por essa razão, sustenta ser indevida a cobrança do ISS. Fato não comprovado. Registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) que não exclui tal possibilidade.
Demonstração, porém, do fato gerador existente. Precedente deste E. Tribunal. Verba honorária elevada, à luz do artigo 85, § 11, do CPC/2015. Sentença mantida. Apelo do autor/contribuinte não provido. (TJSP; APL 0000660-73.2015.8.26.0323; Ac. 11549047; Lorena; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 14/06/2018; DJESP 22/06/2018; Pág. 2017)

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ISS AUTÔNOMO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. PROVAS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município do Salvador em razão de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade proposta por Elionai Santos Cardoso, para julgar improcedente a Execução Fiscal, diante da inexistência do crédito em face da inocorrência do fato gerador. 2. A presunção de liquidez e certeza que reveste a Certidão de Dívida Ativa é relativa, admitindo prova em contrário, nos termos do art. 3º, da Lei nº 6.830/1980.
3. As provas trazidas aos autos não são suficientes para afastar a possibilidade da Apelada ter prestado serviço no período considerado, visto que juntou apenas a carteira de trabalho. 4. O cadastro do contribuinte resulta da própria vontade e liberdade de exercício de atividade. O imposto será cobrado com a frequência determinada em Lei, enquanto a Fazenda Pública Municipal não for comunicada da cessação dos serviços.
(TJBA; AP 0772736-35.2015.8.05.0001; Salvador; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus; Julg. 09/04/2019; DJBA 12/04/2019; Pág. 510)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM NÃO ELIDIDA. 1. A ausência de comunicação ao município acerca do encerramento da prestação de serviço, para fins de cancelamento da inscrição municipal de ISS gera uma presunção juris tantum de ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida pelo executado.
2. Documentos acostados pelo excipiente que não indicam a ausência de prestação do serviço no município na época dos fatos geradores. Trabalho com carteira assinada que, por si só, não impediria o exercício autônomo da atividade.
Recurso desprovido. (TJRS; AI 0379396-50.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; Julg. 20/06/2018; DJERS 28/06/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. A prova inequívoca exigida para infirmar as presunções de certeza e de liquidez de que gozam as certidões de dívida ativa se trata de prova robusta, que leva a elevado juízo de probabilidade. Não se há de exigir prova da verdade absoluta, por óbvio inatingível.
As anotações da carteira profissional fazem prova relativa, e não absoluta. Súmulas nºs 225 do Supremo Tribunal Federal e 12 do tribunal superior do trabalho. Ausente nos autos prova robusta a afastar a presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa, ônus que compete à embargante por força dos arts. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional
e 3º, parágrafo único, da Lei de execução fiscal. Sentença desconstituída para oportunizar à embargante a produção de prova testemunhal requerida nos autos e indeferida já na sentença, sob pena de cerceamento de defesa. Desconstituíram a sentença. Unânime. (TJRS; AC 0284986-05.2014.8.21.7000; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 26/11/2014; DJERS 16/12/2014)

Como bem observado pelo magistrado de singela instância,
“
as alegações não são suficientes, por si só, para afastar a presunção de veracidade das informações registradas na CDA”.

Posto isso, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos,
CONHEÇO E NEGO
provimento ao presente recurso, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.