Tribunal: TJES
Processo: 0003417-85.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Dano Qualificado; Desacato
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE DESACATO E DANO QUALIFICADO CONTRA PATRIMÔNIO PÚBLICO. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. SANÇÕES ALTERNATIVAS NO CRIME DE DESACATO. EXCLUSÃO DA MULTA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da 3ª Vara Criminal de Colatina/ES que condenou o Apelante pelos crimes de desacato (art. 331 do CP) e dano qualificado (art. 163, parágrafo único, III, do CP), na forma do art. 69 do CP, fixando-lhe pena definitiva de 1 ano de detenção em regime semiaberto e 10 dias-multa. O Apelante requer: (i) absolvição, sob alegação de embriaguez total e ausência de provas; (ii) exclusão da multa; (iii) concessão da gratuidade de justiça; e (iv) arbitramento de honorários dativos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a embriaguez voluntária e o silêncio do réu em sede policial afastam a materialidade e autoria dos crimes de dano e desacato; (ii) estabelecer se a pena de multa pode ser cumulada com a pena de detenção no delito de desacato; (iii) determinar se é possível conceder a gratuidade de justiça na instância recursal; e (iv) fixar honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelos crimes de dano qualificado e desacato encontra respaldo em provas materiais e testemunhais harmônicas — boletim de ocorrência, laudo pericial do veículo, declarações de testemunhas e confissão judicial do réu —, revelando-se suficientemente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

4. O direito ao silêncio exercido pelo réu na fase policial é constitucional (CF/1988, art. 5º, LXIII) e não implica nulidade processual, pois a condenação se baseou em outras provas produzidas sob o crivo do contraditório.

5. A embriaguez voluntária, confessada pelo próprio apelante, não exclui o dolo nem a culpabilidade, conforme o art. 28, II, do CP, que consagra a teoria da
actio libera in causa
.

6. O delito de desacato (art. 331 do CP) prevê penas alternativas, não cumulativas (
“detenção ou multa”
), de modo que a imposição simultânea de ambas configura erro material, impondo-se o decote da multa.

7. A análise sobre a hipossuficiência econômica do condenado para fins de isenção de custas é competência do Juízo da Execução Penal, conforme entendimento consolidado no TJES e no STJ, devendo o pedido ser formulado naquela fase processual.

8. A fixação dos honorários da defensora dativa deve observar a apreciação equitativa do juiz (art. 85, § 2º, do CPC, c/c art. 3º do CPP), em razão da natureza da causa e do zelo profissional, sendo adequado o arbitramento em R$ 850,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A embriaguez voluntária não exclui a culpabilidade, nos termos do art. 28, II, do Código Penal.

2. O direito ao silêncio do acusado não gera nulidade quando a condenação se fundamenta em outras provas válidas.

3. As penas previstas no art. 331 do Código Penal são alternativas, não podendo ser cumuladas.

4. A aferição da hipossuficiência para fins de gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal.

5. Os honorários dativos devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC c/c art. 3º do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: 133; CP, arts. 28, II, 69, 163, parágrafo único, III, e 331; CPP, arts. 158, 186, 804 e 3º; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCr nº 0010634-88.2021.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, j. 02.02.2024; Súmula 269/STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003417-85.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS PEREIRA DA CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE DESACATO E DANO QUALIFICADO CONTRA PATRIMÔNIO PÚBLICO. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. SANÇÕES ALTERNATIVAS NO CRIME DE DESACATO. EXCLUSÃO DA MULTA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da 3ª Vara Criminal de Colatina/ES que condenou o Apelante pelos crimes de desacato (art. 331 do CP) e dano qualificado (art. 163, parágrafo único, III, do CP), na forma do art. 69 do CP, fixando-lhe pena definitiva de 1 ano de detenção em regime semiaberto e 10 dias-multa. O Apelante requer: (i) absolvição, sob alegação de embriaguez total e ausência de provas; (ii) exclusão da multa; (iii) concessão da gratuidade de justiça; e (iv) arbitramento de honorários dativos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a embriaguez voluntária e o silêncio do réu em sede policial afastam a materialidade e autoria dos crimes de dano e desacato; (ii) estabelecer se a pena de multa pode ser cumulada com a pena de detenção no delito de desacato; (iii) determinar se é possível conceder a gratuidade de justiça na instância recursal; e (iv) fixar honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelos crimes de dano qualificado e desacato encontra respaldo em provas materiais e testemunhais harmônicas — boletim de ocorrência, laudo pericial do veículo, declarações de testemunhas e confissão judicial do réu —, revelando-se suficientemente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

4. O direito ao silêncio exercido pelo réu na fase policial é constitucional (CF/1988, art. 5º, LXIII) e não implica nulidade processual, pois a condenação se baseou em outras provas produzidas sob o crivo do contraditório.

5. A embriaguez voluntária, confessada pelo próprio apelante, não exclui o dolo nem a culpabilidade, conforme o art. 28, II, do CP, que consagra a teoria da
actio libera in causa
.

6. O delito de desacato (art. 331 do CP) prevê penas alternativas, não cumulativas (
“detenção ou multa”
), de modo que a imposição simultânea de ambas configura erro material, impondo-se o decote da multa.

7. A análise sobre a hipossuficiência econômica do condenado para fins de isenção de custas é competência do Juízo da Execução Penal, conforme entendimento consolidado no TJES e no STJ, devendo o pedido ser formulado naquela fase processual.

8. A fixação dos honorários da defensora dativa deve observar a apreciação equitativa do juiz (art. 85, § 2º, do CPC, c/c art. 3º do CPP), em razão da natureza da causa e do zelo profissional, sendo adequado o arbitramento em R$ 850,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A embriaguez voluntária não exclui a culpabilidade, nos termos do art. 28, II, do Código Penal.

2. O direito ao silêncio do acusado não gera nulidade quando a condenação se fundamenta em outras provas válidas.

3. As penas previstas no art. 331 do Código Penal são alternativas, não podendo ser cumuladas.

4. A aferição da hipossuficiência para fins de gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal.

5. Os honorários dativos devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC c/c art. 3º do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: 133; CP, arts. 28, II, 69, 163, parágrafo único, III, e 331; CPP, arts. 158, 186, 804 e 3º; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCr nº 0010634-88.2021.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, j. 02.02.2024; Súmula 269/STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003417-85.2021.8.08.0014

APELANTE: CARLOS PEREIRA DA CUNHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

CARLOS PEREIRA DA CUNHA

em face da r. sentença (ID 16282398) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Colatina/ES, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática dos delitos previstos nos arts. 331 e 163, parágrafo único, inciso III, na forma do art. 69, todos do Código Penal, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Em suas razões (ID 16282422), pugna o Apelante
(i)
pela sua absolvição, sustentando, em suma, a ausência de provas e o seu
“estado de embriaguez total”
;
(ii)
pelo afastamento da pena de multa;
(iii)
pela concessão do benefício da gratuidade de justiça; e
(iv)
pelo arbitramento de honorários dativos.

Contrarrazões (ID 16282424) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 16443932) também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Consta da denúncia (ID 16281521, fls. 02/07) que:

[...] Em 05 de junho de 2021, por volta das 20h40, na Rua Anchieta, nº 123, em frente ao Bar do Paulo, São Marcos, nesta Comarca de Colatina/ES, o denunciado
CARLOS PEREIRA DA CUNHA
, livre e consciente,
deteriorou patrimônio do Estado, eis que danificou a parede do cofre da viatura com chutes, bem como desacatou funcionário público no exercício da função, mandando os policiais que o abordaram “à merda”
.

Extrai-se dos autos que, na data de 05 de junho de 2021, a Polícia Militar foi acionada por solicitação de Karina de Oliveira dos Reis Nunes, que relatou estar sendo ameaçada pelo ex-marido, onde este estava na porta de sua residência, embriagado, portando uma faca e querendo com ela falar.

Ao chegar no local, os agentes públicos deram voz de abordagem ao acusado, entretanto, este se mostrou agitado a todo instante, não cumprindo com as ordens proferidas. Dado voz de prisão, o denunciado resistiu e durante a algemação, agrediu o Soldado Borghi e o Cabo Gama com chutes, assim como proferiu ofensas os chamando de policiais de merda e filhos da puta. Registra-se que, foi necessário o uso de spray de pimenta para reprimir os atos empregados pelo denunciado.

Além do mais, no trajeto até a Sede Policial, o acusado, situado no compartimento de segurança da viatura, desferiu chutes contra as paredes do cofre ao lado esquerdo, ocorrendo sua deterioração.

Infere-se dos autos que, as informações constantes no laudo pericial realizado no veículo (43/47), são condizentes com os relatos dos agentes públicos. [...] - destaques no original

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

I. Da Absolvição

A controvérsia recursal cinge-se a verificar se a ausência de depoimento por conta da extrema embriaguez do Apelante nos autos é suficiente para afastar a materialidade do crime de dano qualificado e, por conseguinte, ensejar sua absolvição. A resposta, como já antecipado, é negativa.

Em primeiro lugar, é cediço que o delito de dano não depende apenas da mera confissão do acusado, justamente por deixar vestígios materiais, conforme dispõe o artigo 158 do Código de Processo Penal.

Nesta senda, segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, justamente pelo caráter material do delito, este exige resultado naturalístico, consistente este na diminuição do patrimônio da vítima
1
(
in casu
, o patrimônio estatal).

No caso em questão, a
materialidade
encontra-se confirmada justamente nos seguintes documentos:
(i)
Boletim Unificado nº 45137937;

(ii)
declarações da vítima, testemunhas e interrogatório do acusado, todos colhidos em esfera policial,

(i
ii
)
Audiência de Custódia às fls. 14/15,
(iv)
Audiência de Instrução (ID 16282395) e
(v)
o Laudo de Exame de Veículo (Laudo Pericial) às fls. 44/47.

Por sua vez, a
autoria
foi extraída mediante a confissão do réu em sede judicial e das demais provas colhidas em juízo. Não depondo o Apelante em esfera policial, por estar “
muito agitado, agressivo, não cooperativo e com sinais de embriaguez”
, em sede judicial admitiu expressamente que, após ter
volitivamente
usado entorpecentes e ingerido bebida alcoólica, foi à casa de sua ex-mulher.

Tal confissão, realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constitui um elemento probatório de notável valor, vejamos:

CARLOS PEREIRA DA CUNHA

“
MAGISTRADO:
Então, Sr. Carlos, com as suas palavras, o que aconteceu nesse dia?
CARLOS:

Foi bem difícil. Nesse dia... Sei lá, eu confesso logo.

Eu estava bebendo, entendeu? Aí bebi bastante.
Como que era essa ex-mulher minha estava tendo outros casos com outra pessoa, entendeu?
Aí eu se
i que fiquei,
fiquei muito nervoso.

Fui até a casa dela realmente, entendeu? Tinha usado bastante droga, porque eu sou usuário do crack, entendeu?
Desde meus 11 anos. Já passei por umas duas ou três clínicas. Aí estava usando bastante droga.
Não me r
ecordo,
na sinceridade com o senhor, se eu xinguei os policiais e se eu quebrei a viatura.
Mas, realmente, a minha sogra falou, a minha ex-sogra falou isso comigo mesmo, que eu tinha xingado os policiais, desacatado eles e quebrado a viatura.
Realmente, sei. Eles estão falando que eu fiz isso porque é verdade deles que eu fiz mesmo, porque eu estava tão doido, tão ruim, que eu não me arrependo muito com eles.
Mas, sabe, se eles não falam, é a verdade deles.
MAGISTRADO:
Entendi. Tá bom.” (Audiência de Instrução, ID 16282396) – destaquei

Além disso, o depoimento em sede judicial do Policial Militar Júlio Cesar Gama detalhou a respeito do cometimento dos crimes tipificados nos arts. 331 e 163, III, CP por parte de
CARLOS PEREIRA DA CUNHA:

CB/PMES Júlio Cesar Gama

“JÚLIO:
À
noite, a gente indo pro DPJ, ele
[estava]
chutando o cofre.
No caminho. MAGISTRADO: Chegou a quebrar alguma coisa? JÚLIO:
Amassou, que nós chamamos a perícia, né?
Ele chuta com o pé, mesmo hoje amassado, ele chuta. Lá de dentro, né? Isso, lá de dentro. Eu me recordo, novamente, nós levamos ele pro DPJ. MAGISTRADO: E esses desacatos aqui, essas coisas que ele teria xingado, você lembra? Ele fez isso mesmo?
JÚLIO:
Ele estava muito alterado. Ele estava muito alterado no dia. Eu me recordo que ele estava alterado. Ele
[nos]
xingou,
e

precisamos usar spray
de pimenta.
(...)” (Audiência de Instrução, ID 16282396) – destaquei

Corroborando a confissão e o testemunho policial, o depoimento da testemunha Sra. Rosalina do Carmo Manthay de Oliveira foi detalhado e coerente ao apontar a conduta delituosa. Em sede policial, ela narrou com precisão que, durante o entrevero, o Apelante, enfurecido ao ser detido, começou a chutar a viatura, e após um dos agentes abrir o baú do automóvel, começou a proferir ofensas contra aqueles. Vejamos:

Rosalina do Carmo Manthay de Oliveira

QUE é mãe de Karina de Oliveira dos Reis Nunes; QUE é ex sogra de Carlos Pereira da Cunha; QUE, em junho de 2021, Carlos foi até a casa da declarante; QUE Karina pediu para ele ir embora, mas ele não quis ir e empurrou Karina; QUE Karina conseguiu colocá-lo para fora de casa e fechar a porta; QUE, enquanto Carlos estava no meio da rua, Karina saiu de casa; QUE Carlos estava com uma faca na cintura; QUE os policiais militares chegaram, tiraram a faca de Carlos e pediram para ele ir embora; QUE Carlos não quis ir embora, então os policiais o colocaram na viatura; QUE Carlos começou a chutar a viatura; QUE um policial abriu a viatura e tentou conversar com Carlos, mas ele começou a falar várias coisas com os policiais, mas a declarante não se lembra o que foi falado; QUE então os policiais o trouxeram para a delegacia.

(Termo de Declaração, ID 16282396, fl. 53)

Para além da confissão e da materialidade do Laudo Pericial, a prova testemunhal colhida solidifica, de maneira irrefutável, a ocorrência do dano, em tripé probatório coeso e suficiente. Demonstra, à saciedade, a materialidade e autoria dos crimes de dano qualificado e desacato, tornando a ausência do depoimento do Apelante em sede policial mera irregularidade que não tem o condão de macular o decreto condenatório.

De acordo com Nucci, assim configura-se o crime de dano:
“
O simples fato de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia implica vontade de causar prejuízo, logo, abrangido pelo dolo”
2
. Os vestígios do dano englobam sete deteriorações na estrutura plástica na lateral esquerda e uma na lateral direita do baú da viatura, demonstrando, assim, a materialidade concreta do dano qualificado, no caso em comento.

Quanto ao crime de desacato, em Nucci, este engloba
“desp
rezar, faltar com o respeito ou humilhar”,
“
implicando algo injurioso, que tem por fim desacreditar a função pública”
3
. Assim sendo, por seu caráter formal, o desacato consiste no desprestígio da função pública comprovado, nos autos, pelas provas testemunhais.

Dessa forma, a tese defensiva de que
“não restou provado que este de fato desacatou os policiais
[,]
que simplesmente copi
[aram]
e col
[aram]
do Boletim Unificado suas declarações prestadas e
[m]
sede policial,
(...) [o]u seja, não tiveram os agentes o zelo em saber se este jovem sofria de algum transtorno que pudesse ter acarretado na sua indisponibilidade inclusive de prestar seu depoimento em sede policial”

(ID 16282422, p. 03), mostra-se divorciada da realidade processual e da moderna interpretação dos tribunais, que privilegiam a busca da verdade real em detrimento do formalismo exacerbado, desde que a certeza da materialidade possa ser extraída de outros elementos probatórios idôneos, como ocorre na hipótese vertente.

Os depoimentos dos policiais militares são uníssonos. O CB Julio Cesar Gama relatou que o Apelante estava
"MUITO ALTERADO"
, resistiu ativamente à prisão, desferiu chutes contra ele (Gama) e o SD Borghi e,
"A TODO MOMENTO XINGANDO O CB GAMA E SD BORGHI E OS DEMAIS MILITARES DE FILHOS DA PUTA, POLICIAIS DE MERDA, MANDOU TOMAR NO CU"
.

Esses fatos foram integralmente ratificados em juízo. A tese defensiva de que as medidas de contenção (algemas e spray de pimenta) impossibilitariam o desacato é ilógica. Tais medidas foram a consequência necessária e proporcional à resistência e agressividade inicial do réu. A continuidade das ofensas verbais, mesmo após a contenção, apenas reforça o dolo específico de desacatar e menoscabar a função pública exercida pelos agentes.

A declaração da defesa de que o Apelante é inimputável por ser alcoolista é descabida, tendo em vista que o Código Penal Brasileiro adota, em seu artigo 28, inciso II, a teoria da
actio libera in causa
(ação livre na causa).

A embriaguez que possui o condão de excluir a culpabilidade é, tão somente, aquela
"completa, proveniente de caso fortuito ou força maior"
(Art. 28, § 1º, CP), hipóteses que a Defesa se limitou a mencionar sem, contudo, produzir um único elemento de prova.

No caso dos autos, a embriaguez foi, indubitavelmente, voluntária.

O próprio Apelante, em seu interrogatório judicial, confessou textualmente a ingestão voluntária das substâncias:
"eu confesso logo, eu tava bebendo, entendeu? Ai bebi bastante [...] Tinha usado bastante droga porque eu sou usuário do craque, entendeu?"
.

A Defesa, ciente de que a embriaguez voluntária não isenta de pena , tentou aventar as hipóteses de embriaguez acidental ou alcoolismo crônico (patológica). Ocorre que, como bem destacado pelo Ministério Público e pela Procuradoria, tais condições exigem prova técnica (laudo pericial), inexistente nos autos.

Os precedentes citados pela Defesa (TJMG e TJSP ) são inaplicáveis ao caso, pois, como apontado pelo
Parquet
, tratam de situações específicas onde a embriaguez acidental (por medicação) ou o alcoolismo crônico foram comprovados por perícia, cenário absolutamente distinto do presente.

A jurisprudência consolidada, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, citada no parecer ministerial, é uníssona em afirmar que, tendo o agente se colocado em estado de incapacidade de forma voluntária ou culposa, responde pelo resultado (teoria da
actio libera in causa
).

Portanto, a embriaguez voluntária do Apelante, confessada por ele, não exclui o dolo nem a culpabilidade dos crimes de dano e desacato, devendo a condenação ser mantida em sua integralidade.

Fato é que por conta de sua extrema e volitiva embriaguez,
CARLOS PEREIRA DA CUNHA
não pôde depor em sede policial e, em sede judicial, confessou cometimento dos fatos típicos.

Em face do sistema acusatório no qual se pauta o processo penal brasileiro, o exercício do direito ao silêncio pelo acusado, garantido constitucionalmente (art. 5º, LXIII, da CF), e reiterado no Código de Processo Penal (art. 186), parte da manifestação do princípio da não autoincriminação (
nemo tenetur se detegere
). Por isso, é sempre legítimo e não pode ser interpretado em prejuízo de sua defesa.

In casu,
CARLOS PEREIRA DA CUNHA
exerceu, em sede policial, seu constitucional direito ao silêncio, não havendo, dessa forma, nulidade alguma na fase inquisitorial.

Explico: no momento do depoimento em sede policial, ao
volitivamente
provocar ausência de sua plena capacidade de discernimento, o Apelante declarou nada a respeito da situação dos fatos ou de sua pessoa. Logo, foram ausentes os elementos, neste único ato, para construção de sua culpabilidade, e autoria e materialidade do crime – construída por outros elementos probatórios surgidos ao longo da instrução processual.

Assim, não valorou-se em prejuízo ao Apelante a ausência de seu depoimento extrajudicial, na forma do parágrafo único do art. 186 do CPP, não havendo, portanto, configuração de nulidade, tampouco violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, já que este exerceu seu direito ao silêncio.

Entretanto, havendo o Apelante confessado em sede judicial (assim valorado pelo Magistrado sentenciante), este apresentou voluntariamente sua versão dos fatos, sendo exercido, assim, em caráter parcial seu direito ao silêncio, como já notado em jurisprudência hodierna
.

Portanto, não há que se falar em absolvição por ausência de materialidade e autoria delitiva, motivo pelo qual a manutenção da condenação do Apelante nas sanções dos artigos 331 e 163, inciso III, do Código Penal, é medida que se impõe.

II. Do
A
fastamento da
P
ena
M
ulta

A Defesa suscita, subsidiariamente, o equívoco na dosimetria da pena referente ao crime de desacato (Art. 331, CP), alegando que a sentença cumulou indevidamente a pena de detenção com a pena de multa, quando o tipo penal prevê as sanções de forma alternativa ("detenção... ou multa").

Neste ponto específico, assiste razão ao Apelante.

O preceito secundário do artigo 331 do Código Penal é expresso ao cominar
"Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa"
. Trata-se, inequivocamente, de sanções alternativas, não cumulativas.

A sentença, de fato, incorreu em erro material (
erro in judicando
) ao fixar, para o desacato, 06 (seis) meses de detenção e, cumulativamente, 10 (dez) dias-multa.

O equívoco foi prontamente reconhecido pelo Ministério Público, tanto em primeiro grau (contrarrazões) quanto em segundo (parecer).

Acolhendo a manifestação ministerial, e diante da clareza da norma, impõe-se a reforma da sentença neste particular, o que faço de ofício, para decotar (excluir) a pena de multa aplicada ao crime de desacato.

Mantém-se a pena privativa de liberdade (6 meses de detenção) para o referido delito, por ser a resposta penal mais adequada à gravidade da conduta, que envolveu agressão física (chutes) e grave afronta (xingamentos) aos agentes públicos no exercício de suas funções.

Assim, a pena final do apelante,
CARLOS PEREIRA DA CUNHA
, resta redimensionada para 01 (um) ano de detenção.

Permanece inalterado o regime inicial SEMIABERTO, pois, embora a pena final seja de 1 (um) ano, o Apelante é reincidente, atraindo a incidência da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

III. Da gratuidade da justiça

A Douta Defesa postula, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, ao argumento de hipossuficiência econômica do apelante. Contudo, tal pleito não merece prosperar nesta seara recursal.

É cediço e pacífico o entendimento, tanto neste Egrégio Tribunal de Justiça quanto nas Cortes Superiores, que a análise acerca da miserabilidade do condenado para fins de isenção ou suspensão da exigibilidade das custas processuais é matéria afeta, por excelência, ao Juízo da Execução Penal.

A condenação ao pagamento das custas é um efeito secundário e legal da sentença penal condenatória, conforme dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal.

A verificação da condição financeira do sentenciado, todavia, deve ser realizada no momento oportuno, ou seja, na fase de execução, quando a exigibilidade da verba se torna concreta.

A situação econômica do apenado é dinâmica e pode se alterar entre a data da condenação e o início do cumprimento da pena, sendo o Juízo da Execução o competente e mais bem aparelhado para aferir, com base em elementos concretos, a real capacidade de pagamento do condenado, sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. art. 33, CAPUT, C/C art. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. (...) 4. Os pedidos de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. (...)

(TJES; APCr 0010634-88.2021.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 02/02/2024)

Desta forma, o pedido deve ser indeferido nesta instância, ressalvando-se ao apelante o direito de formulá-lo perante o competente Juízo da Execução.

III. Arbitramento de honorários dativos

Por fim, quanto à fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no art. 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/1988).

Assim, entendo que o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP; ao
quantum
fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação de forma técnica neste grau de jurisdição em favor do Apelante, o valor total de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios à Dra. Cristiany Samanta Rangel Tolentino (OAB/ES nº 27.142).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
P
ROVIMENTO
para reformar em parte a sentença e redimensionar a pena final do Apelante para 01 (um) ano de detenção, mantido o regime inicial semiaberto e as demais cominações da sentença.

É como voto.

1
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal Vol.2. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025.
E-book
. p.362.

2
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal Vol.2 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025.
E-book.
p.362.

3
NUCCI, Guilherme de Souza Curso de Direito Penal Vol.3 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024.
E-book.
p.473.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)