Tribunal: TJES
Processo: 0001869-52.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001869-52.2023.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NIEULEIM TRINDADE SANTOS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR FUNDAMENTO INIDÔNEO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Nieuleim Trindade Santos contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fixação da pena-base no mínimo legal, adoção de regime mais brando e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a prova é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); e (iii) determinar se é possível a concessão de regime prisional mais brando ou a substituição da pena por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoria e a materialidade do crime de tráfico estão comprovadas por provas documentais (auto de apreensão, laudos toxicológicos e auto de prisão em flagrante) e por depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela diligência, prestados sob o crivo do contraditório.

A tentativa de fuga do réu, o repasse de mochila com drogas a um menor, a posterior apreensão de entorpecentes e objetos típicos da traficância (balança de precisão, máquina de cartão e celular) corroboram a narrativa acusatória.

A jurisprudência reconhece a validade probatória dos depoimentos de policiais quando coerentes com os demais elementos dos autos, não sendo admissível afastá-los por presunção de parcialidade.

A quantidade e variedade das substâncias apreendidas, aliadas às circunstâncias da prisão, afastam a possibilidade de desclassificação para posse para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza e quantidade das drogas apreendidas.

A negativa da causa de diminuição do §4º do art. 33 com base na existência de ação penal em curso afronta a presunção de inocência, razão pela qual deve ser reconhecida a minorante, fixando-se sua fração em 1/6, diante da apreensão de significativa quantidade de drogas e instrumentos do tráfico.

O regime inicial semiaberto permanece adequado à pena aplicada (05 anos e 10 meses de reclusão), nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois a pena fixada supera o limite de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal.

O indeferimento do pedido de recorrer em liberdade é legítimo, uma vez que persistem os fundamentos da prisão cautelar e o réu permaneceu preso durante toda a instrução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A prova testemunhal policial possui valor probatório quando prestada de forma harmônica, sob contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

A existência de ação penal em curso não impede a concessão do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

A quantidade e variedade de entorpecentes, aliadas aos instrumentos da traficância, podem fundamentar o grau de redução da pena pela causa especial do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o cumprimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, especialmente o limite de 4 anos de reclusão.

É legítima a manutenção da prisão cautelar após condenação se não houver alteração fático-jurídica superveniente.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, VI; CP, art. 85, §§2º e 8º; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.678.919/MG, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 26.02.2025, DJEN 6.3.2025; STJ, AgRg no REsp n. 1.942.184/SC, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 14.5.2025, DJEN 20.5.2025; STJ, AgRg no HC n. 973.322/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 8.4.2025, DJEN 15.4.2025; STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 8.4.2024, DJe 12.4.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001869-52.2023.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NIEULEIM TRINDADE SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001869-52.2023.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NIEULEIM TRINDADE SANTOS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR FUNDAMENTO INIDÔNEO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Nieuleim Trindade Santos contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fixação da pena-base no mínimo legal, adoção de regime mais brando e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a prova é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); e (iii) determinar se é possível a concessão de regime prisional mais brando ou a substituição da pena por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoria e a materialidade do crime de tráfico estão comprovadas por provas documentais (auto de apreensão, laudos toxicológicos e auto de prisão em flagrante) e por depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela diligência, prestados sob o crivo do contraditório.

A tentativa de fuga do réu, o repasse de mochila com drogas a um menor, a posterior apreensão de entorpecentes e objetos típicos da traficância (balança de precisão, máquina de cartão e celular) corroboram a narrativa acusatória.

A jurisprudência reconhece a validade probatória dos depoimentos de policiais quando coerentes com os demais elementos dos autos, não sendo admissível afastá-los por presunção de parcialidade.

A quantidade e variedade das substâncias apreendidas, aliadas às circunstâncias da prisão, afastam a possibilidade de desclassificação para posse para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza e quantidade das drogas apreendidas.

A negativa da causa de diminuição do §4º do art. 33 com base na existência de ação penal em curso afronta a presunção de inocência, razão pela qual deve ser reconhecida a minorante, fixando-se sua fração em 1/6, diante da apreensão de significativa quantidade de drogas e instrumentos do tráfico.

O regime inicial semiaberto permanece adequado à pena aplicada (05 anos e 10 meses de reclusão), nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois a pena fixada supera o limite de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal.

O indeferimento do pedido de recorrer em liberdade é legítimo, uma vez que persistem os fundamentos da prisão cautelar e o réu permaneceu preso durante toda a instrução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A prova testemunhal policial possui valor probatório quando prestada de forma harmônica, sob contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

A existência de ação penal em curso não impede a concessão do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

A quantidade e variedade de entorpecentes, aliadas aos instrumentos da traficância, podem fundamentar o grau de redução da pena pela causa especial do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o cumprimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, especialmente o limite de 4 anos de reclusão.

É legítima a manutenção da prisão cautelar após condenação se não houver alteração fático-jurídica superveniente.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, VI; CP, art. 85, §§2º e 8º; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.678.919/MG, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 26.02.2025, DJEN 6.3.2025; STJ, AgRg no REsp n. 1.942.184/SC, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 14.5.2025, DJEN 20.5.2025; STJ, AgRg no HC n. 973.322/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 8.4.2025, DJEN 15.4.2025; STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 8.4.2024, DJe 12.4.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001869-52.2023.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NIEULEIM TRINDADE SANTOS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

N
IEULEIM
TRINDADE SANTOS
em face de sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

No recurso, a defesa busca a absolvição por insuficiência de provas e, alternativamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; a fixação de regime prisional mais brando; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, por fim, pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo desprovimento do recurso.

Narra, em síntese, a denúncia, que no dia 14 de dezembro de 2023, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, em união de desígnios e comunhão de esforços com o adolescente C.H.D.S.D.S., trazia consigo e transportava, para os fins de tráfico, 12 (doze) porções de maconha, embaladas em plástico de cor marrom, pesando aproximadamente 7,02 g (sete gramas e dois decigramas), 01 (uma) porção grande de cocaína embalada em plástico de cor branca, pesando aproximadamente 126,9 g (cento e vinte e seis gramas e nove decigramas), 06 (papelote) de cocaína pesando aproximadamente 6,2 g (seis gramas e dois decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, associou-se com menor C.H.D.S.D.S., por período indeterminado, com a finalidade da prática do crime de tráfico de drogas.

Pois bem.

A materialidade está consubstanciada no auto de apreensão, auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo de constatação preliminar e laudo toxicológico definitivo.

A autoria, por sua vez, está igualmente comprovada.

Os policiais militares Leandro Borges dos Santos e Hudson dos Santos Manoel, que participaram da diligência, afirmaram, de forma harmônica e sob o crivo do contraditório, que o apelante, ao perceber a aproximação da viatura policial, tentou empreender fuga, repassando uma mochila ao adolescente que o acompanhava. No interior da mochila, foram localizadas porções de maconha. Na residência do acusado, localizada a partir de informações fornecidas por ele próprio, foram encontrados mais entorpecentes (cocaína), além da apreensão de balança de precisão, máquina de cartão de crédito e celular.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0008060-47.2022.8.08.0048, Relator o Des. Vania Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, data: 15/10/2024), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

De igual forma, a tese de desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas não merece guarida. A variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, os instrumentos típicos da traficância encontrados, tais como balança de precisão, e as circunstâncias da prisão demonstram de forma segura o fim mercantil da conduta, inviabilizando o reconhecimento do uso pessoal.

A jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal é pacífica quanto à possibilidade de coexistência entre a condição de usuário e a de traficante.

Neste sentido, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA USO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Lei Antidrogas não estabelece parâmetros muito precisos para a diferenciação entre as figuras do usuário e a do traficante, dispondo em seu art. 28 que o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

2. A Corte de origem concluiu pela condenação pelo crime de tráfico de drogas, fazendo-o não apenas com fundamento na quantidade de droga apreendida, mas também com amparo na prova testemunhal colhida em Juízo, dando conta de que o acusado foi preso em flagrante por ser visto praticando, por diversas vezes, a traficância em comparsaria com um adolescente. Rever tal conclusão exigiria amplo revolvimento probatório, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido
. Precedente.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.678.919/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025.)”
Grifo nosso.

No que se refere à dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) aos de reclusão, com fundamento na quantidade e variedade das substâncias apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A motivação encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a validade da exasperação da pena com base na natureza e quantidade do entorpecente. Vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, em relação à minorante do tráfico privilegiado, assentou a Corte de origem que o paciente não faria jus à benesse em virtude da quantidade de drogas apreendidas.

2. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

3. Na espécie, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu à previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que deve ser afastada a circunstância relativa à quantidade de entorpecente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, a minorante deve ser aplicada, no caso, em sua fração mínima de redução, em razão da apreensão de 14kg de cocaína.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.942.184/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)”

Adiante, no tocante à causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão assiste à defesa.

A sentença afastou a aplicação do redutor com fundamento em ação penal em curso contra o apelante, circunstância que não se coaduna com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em andamento, ainda que em fase recursal, não afastam, por si sós, o reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de afronta à presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).

Nesse sentido:

“
(...). A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (...).”
(AgRg no HC n. 973.322/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025)”.

Portanto, na hipótese, verificando-se que o réu é primário e ausentes condenações penais com trânsito em julgado, cabível a concessão do benefício.

Considerando, porém, a quantidade e variedade das substâncias, bem como os instrumentos apreendidos, fixa-se a redução em 1/6 (um sexto).

Com efeito, observa-se que a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão, e aumento da pena em 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, conduzindo a pena ao patamar de 07 (sete) anos de reclusão e multa.

Na sequência, haja vista que o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), considerando a quantidade e variedade das substâncias, bem como os instrumentos apreendidos,
tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Mantido o
regime semiaberto
, na forma do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

No tocante à substituição da pena por restritivas de direitos, vale ressaltar que o “quantum” da pena impede a concessão do benefício, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Também não assiste razão ao apelante quanto ao pedido de recorrer em liberdade. O réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, e não houve alteração no quadro fático-jurídico que justifique a revogação da segregação cautelar, cuja manutenção encontra amparo na jurisprudência do STJ. Sobre o tema, vejamos:

“
(...
).
3. No caso, verifica-se que persistem as razões que justificaram o encarceramento cautelar do recorrente para assegurar a ordem pública, pois sua periculosidade está evidenciada no modus operandi do delito. Segundo consta, o paciente, sem motivo aparente, supostamente passou a provocar os ofendidos, aproximando seu veículo do deles e mostrando-lhes o dedo médio, e, diante do desprezo às suas provocações, hipoteticamente efetuou vários disparos de arma de fogo, em via pública, em direção ao veículo dos ofendidos. Dessa forma, é válida a prisão preventiva decretada para assegurar a ordem pública, em razão da periculosidade do agente evidenciada no modus operandi com que o crime fora praticado. 4. Vale anotar, ainda, que, segundo entendimento firmado por esta Corte, não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar. 5.
(...).
" (AgRg no HC n. 775.947/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022). 6. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, uma vez verificados presentes os motivos que autorizam a custódia, e, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Por fim, no que tange aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor da advogada Fabricia Peres, OAB/ES nº 15.958.

Sobre este ponto,
intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, mantendo a sentença condenatória nos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para aplicar o redutor do tráfico privilegiado.