Tribunal: TJES
Processo: 0004534-46.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. MATÉRIA PRESQUESTIONADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão ministerial para condenar o réu pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2
.
Há duas questões em discussão: (i) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido; (ii) definir se o apelante faz jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com os efeitos jurídicos decorrentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida de ofício quando, após a sentença condenatória, o lapso temporal transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença supera o prazo legal, nos termos dos arts. 109, V, 110, §1º, e 115, todos do Código Penal, configurando prescrição retroativa quanto ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

4.
A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo vedado afastá-la com base exclusiva em inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado, conforme fixado no Tema 1.139 do STJ e no RE 591.054/SC do STF.

5.
A jurisprudência do TJES, do STF e do STJ determina que a ausência de elementos concretos que demonstrem a dedicação habitual a atividades criminosas impõe o reconhecimento do privilégio legal, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6.
Reconhecida a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, em crime sem violência ou grave ameaça, é necessária a intimação do Ministério Público para manifestação sobre o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, conforme decidido pelo STF no HC 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.

Recurso parcialmente provido.
E
x officio
, reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

Tese
s
de julgamento
:

1.
A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida de ofício quando, após a sentença, o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e sua publicação ultrapassa o prazo legal fixado com base na pena in concreto.

2.
A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado não pode se fundamentar exclusivamente em inquéritos ou processos penais em andamento, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3.
Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da minorante e, caso a pena mínima seja inferior a quatro anos, o Ministério Público deve ser intimado a se manifestar sobre a viabilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, §1º; 115; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e §4º, 40, III; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC, j. 01.08.2013; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, HC 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27.06.2023; STJ, AgRg no REsp 2.016.905/SP; TJES, ApCrim 0000320-25.2019.8.08.0054, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 15.04.2025; TJES, ApCrim 0010579-68.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.10.2022; TJSC, ApCrim 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004534-46.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WILLIAN MACIEL JORGE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. MATÉRIA PRESQUESTIONADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão ministerial para condenar o réu pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2
.
Há duas questões em discussão: (i) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido; (ii) definir se o apelante faz jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com os efeitos jurídicos decorrentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida de ofício quando, após a sentença condenatória, o lapso temporal transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença supera o prazo legal, nos termos dos arts. 109, V, 110, §1º, e 115, todos do Código Penal, configurando prescrição retroativa quanto ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

4.
A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo vedado afastá-la com base exclusiva em inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado, conforme fixado no Tema 1.139 do STJ e no RE 591.054/SC do STF.

5.
A jurisprudência do TJES, do STF e do STJ determina que a ausência de elementos concretos que demonstrem a dedicação habitual a atividades criminosas impõe o reconhecimento do privilégio legal, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6.
Reconhecida a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, em crime sem violência ou grave ameaça, é necessária a intimação do Ministério Público para manifestação sobre o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, conforme decidido pelo STF no HC 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.

Recurso parcialmente provido.
E
x officio
, reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

Tese
s
de julgamento
:

1.
A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida de ofício quando, após a sentença, o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e sua publicação ultrapassa o prazo legal fixado com base na pena in concreto.

2.
A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado não pode se fundamentar exclusivamente em inquéritos ou processos penais em andamento, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3.
Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da minorante e, caso a pena mínima seja inferior a quatro anos, o Ministério Público deve ser intimado a se manifestar sobre a viabilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, §1º; 115; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e §4º, 40, III; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC, j. 01.08.2013; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, HC 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27.06.2023; STJ, AgRg no REsp 2.016.905/SP; TJES, ApCrim 0000320-25.2019.8.08.0054, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 15.04.2025; TJES, ApCrim 0010579-68.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.10.2022; TJSC, ApCrim 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, bem como, ex officio, declarar extinta a punibilidade do agente pelo crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº
0004534-46.2020.8.08.0047

APELANTE:
WILLIAN MACIEL JORGE

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposta por
WILLIAN MACIEL JORGE

em face da r. sentença de ID 14244310 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, fixando a sua pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Em suas razões recursais ao ID 14244322, a defesa aduz pela reforma da sentença para se proceder com a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o réu não possui antecedentes criminais maculados, reunindo, então, todos os requisitos necessários para a concessão da referida causa de diminuição.

Contrarrazões, ao ID 14244324, pelo
desproviment
o
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14504894, em que opina no mesmo sentido.

Pois bem.

Da incidência do fenômeno da prescrição do crime de posse irregular de arma de fogo/munições de uso permitido

Antes de adentrar no mérito recursal, observo que encontra-se fulminada a pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, em razão da incidência da prescrição na modalidade retroativa.

O fenômeno em voga possui como contexto o fato de que o Estado, como detentor exclusivo do direito de punir, pode sancionar o indivíduo que comete um ato tipificado como crime pela legislação penal. No entanto, esse poder-dever cessa quando o ente estatal deixa de exercer a pretensão punitiva (intenção de aplicar a pena) ou a pretensão executória (intenção de executá-la) dentro de um determinado prazo legal, que varia conforme o delito cometido.

Nesse sentido, o art. 107, inc. IV, do Código Penal estabelece a prescrição como uma das causas de extinção da punibilidade, regulamentada pelos arts. 109 e 110 da mesma legislação.

Estabelece o §1º do art. 110 do CP que a prescrição, após a prolação da sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada
in concreto
. Logo, nos termos do art. 109, inciso V, e do art. 115, ambos do CP, verifica-se que a prescrição da pretensão punitiva estatal em face do réu pelo crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 é de 02 (dois) anos, visto que foi condenado à pena de 01 (um) ano de detenção e, à época dos fatos, ele era menor de 21 (vinte e um) anos, o que acarreta na redução pela metade dos prazos prescricionais.

No caso em apreço, tomando como base a data de recebimento da denúncia (19/11/2021, presente aos autos digitalizados ID 14244300 à pág. 149) e o dia da publicação da sentença condenatória (27/09/2024, de ID 14244310), tem-se que transcorreu um período superior a 02 (dois) anos, não havendo nesse lapso temporal hipótese de suspensão do processo e/ou do curso do prazo prescricional.

Houve, portanto, a ocorrência da prescrição retroativa, culminando na aniquilação do exercício o
jus puniendi
estatal.

Inclusive, na decisão de recebimento do presente recurso, a Magistrada
a quo
apontou a incidência de tal fenômeno em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo/munições de uso permitido, conforme indica a calculadora de prescrição da pretensão punitiva do CNJ constante ao ID 14244320.

Assim, de forma
ex officio
, declaro extinta a punibilidade do réu, via prescrição da pretensão punitiva retroativa do Estado, em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, procedendo com base nos citados dispositivos legais e, ainda, no art. 107, IV, do Código Penal.

D
a
aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em relação ao delito d
e tráfico de drogas

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra em liberdade –, passo à análise do recurso de apelação.

Adentrando no mérito recursal, tem-se que a defesa aduz pela reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
para que, essencialmente, se proceda com a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

A denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
narra que (ID 14244300):

“[...] No dia 04/11/2020, por volta das 15h53rnin, na Rua Cuba, bairro Vila Nova, em São Mateus, o denunciado, trazia consigo, para fins de traficância, 03 (três) pinos de cocaína e guardava 05 (cinco) munições, OGIVAL, marca CBC, calibre 38, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Depreende-se dos autos que os Policiais Militares receberam informações que um individuo de porte pequeno, trajando camisa azul e bermuda, estaria realizando o comércio ilícito de entorpecentes em uma viela na Rua Cuba, em frente a Escola Américo Silvares.

Ato contínuo, os agentes públicos se deslocaram ate a região supramencionada para localizar o suspeito. Assim, ao chegarem no local, as policiais visualizaram um indivíduo com as tais características supra informadas.

Emerge que, o denunciado ao avistar a guarnição tentou evadir-se do local entrando em outro beco da rua, porém este foi alcançado pelos militares e realizaram a abordagem.

Exsurge que durante a busca pessoal, os policiais encontraram com o denunciado, 03 (três) pinos grandes de cocaína, R$ 700 (setecentos reais) em espécie e 01 (um) celular marca LG.

Deflui que, posteriormente os agentes realizaram contato com o proprietário da residência em que o denunciado reside, a qual franqueou a entrada dos policiais, onde encontraram no quarto do denunciado 05 (cinco) munições de calibre 38, R$ 1.172,00 (mil cento e setenta e dois reais) em espécie, 01 (um) cordão de cor dourada e 01 (um) relógio de cor dourada.

Aflora mais, que o proprietário da residência informou ao ser indagado pelos policiais, que não tinha conhecimento dos materiais ilícitos encontrados no quarto do denunciado e que a cerca de seis meses não tinha acesso ao mesmo. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

A título de esclarecimento, tanto a
autoria
quanto a
materialidade
delitiva estão consubstanciadas nos autos através do boletim unificado nº 43554474, auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão e laudo definitivo, todos digitalizados ao ID 14244300, além dos depoimentos prestados pelas testemunhas em juízo (ata de AIJ ao ID 14244304).

Acerca da insurgência recursal, verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, o Juízo de Primeiro Grau utilizou-se do fato de que o réu respondia a outra ação penal por tráfico de drogas e que, diante das circunstancias do caso concreto, ele dedica-se à prática de atividades criminosas (ID 14244310):

[...] Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que muito embora seja o réu tecnicamente primário, não possuindo sentença com trânsito em julgado, o mesmo responde a outra ação penal por tráfico de entorpecentes na 1° Vara Criminal da Serra (processo n° 0006976-11.2022.8.08.0048), além da prática concomitante de outro delito com o tráfico de drogas, o que, somado às circunstâncias do caso em tela, diante das informações que estava praticando o fato em frente a uma escola, demonstram sua dedicação na prática de atividades criminosas [...]”

Todavia, conforme Acórdão de minha relatoria,
“
A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com fundamento na existência de ações penais em andamento contra o réu, contraria o Tema 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, que veda o uso de inquéritos e processos sem trânsito em julgado para afastar o benefício. Na ausência de provas concretas de dedicação habitual ao tráfico, impõe-se a incidência da minorante.”
(TJES, Apelação Criminal nº 0000320-25.2019.8.08.0054, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 15/04/2025)

De forma convergente, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
(
STF,
RE n
º
591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)
.

O entendimento deste Egrégio Tribunal é semelhante ao exposto quando o afastamento da redutora é respaldado por motivação genérica, como é o caso dos autos, a exemplificar:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Além de o apelado possuir antecedentes imaculados, não há nenhum elemento de prova que evidencie sua dedicação a atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa. Se o ônus de comprovar a acusação é do Estado, não se pode, por uma simples suposição, dizer que o apelado já seria usual na prática do tráfico. Até que se demonstre o contrário – conclusão óbvia que se extrai do princípio da presunção de não culpabilidade –, a conduta é isolada e não evidencia, de per si, a dedicação habitual ao comércio ilegal de entorpecentes. Forma privilegiada do crime mantida.
2. A quantificação do dano causado pela infração exigiria não apenas a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão, não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.

(TJES, Apelação Criminal nº
0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022) –
destaquei

Feitas tais considerações, o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência de elementos aptos para autorizar a adoção de fração inferior, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputado indícios concretos de que integram organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
3. Determinação.

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE,

EX OFFICIO,
do apelante em relação ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003
via
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RETROATIVA DO ESTADO
, procedendo com base nos dispositivos legais citados neste voto e, ainda, no art. 107, inciso IV, do Código Penal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer o privilégio em favor do apelante, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.