Tribunal: TJES
Processo: 5035438-92.2023.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5035438-92.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: MIRENE DA CONCEICAO SILVA
RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

5035438-92.2023.8.08.0035

VOTO

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei nº 9.099/1995.

Trata-se de
embargos de declaração
com efeitos modificativos interpostos por
BANCO BMG S/A
,

em face do r. Acórdão proferido por este Órgão Colegiado, o qual conheceu do recurso inominado interposto pela instituição financeira embargada/recorrente, negando-lhe provimento, conforme razões aduzidas no
id9004648
.

Regularmente intimado, a embargada não apresentou Contrarrazões (
id10998445
).

Preliminarmente, o juízo de admissibilidade é positivo, pois os presentes embargos declaratórios preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, pelo que, conheço do presente recurso.

Os embargos de declaração, admissíveis em face da sentença, do acórdão ou mesmo de decisão interlocutória, excepcionalmente proferida no Sistema dos Juizados Especiais, seguem basicamente o critério adotado pelo CPC (art. 1.022 e seguintes), sendo cabíveis quando,
na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida
, nos termos do art. 48, da Lei de Regência.

In casu
, a decisão embargada é clara, precisa e harmônica em suas proposições, sendo manifesta a pretensão reformista do embargante com base em suposta apreciação errônea dos fatos em discussão, a configurar possível
error in judicando
, sendo válido ressaltar que o

Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
.

Não obstante, em consonância com a sentença proferida pelo Juízo
a quo
, ressalta-se que a contratação eletrônica para as operações de empréstimos consignados em benefícios previdenciários é permitida, desde que observados os requisitos previstos nos incisos II e III, do artigo 3º da Instrução Normativa nº 28/2008 do INSS, que tratada possibilidade de os titulares de benefícios de aposentadoria autorizar desconto no respectivo benefício, de valores referentes a pagamento de empréstimo pessoal.

Ademais, é da essência da contratação de empréstimo por via eletrônica, mediante utilização de aplicativo de celular, a inexistência de instrumento subscrito pelas partes.

Contudo, alega a autora/embargada que não efetuou a contratação do empréstimo. Narra que não reconhece o desconto.

Deve-se convir, desde logo, que se está diante de uma situação de negativa absoluta, cuja demonstração é impossível a quem a formula. Não tem a autora/embargada a possibilidade de demonstrar a irregularidade da contratação. O fato positivo é justamente afirmado pelo embargante, e ele é quem naturalmente dispõe de meios para realizar a demonstração. Além disso, como se trata de uma relação de consumo, e diante da manifesta situação de hipossuficiência da parte consumidora, que evidentemente não dispõe de meios para realizar a prova da negativa, inegável se apresenta a conclusão de que se justifica plenamente a aplicação da norma do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a determinar a atribuição do ônus probatório ao embargante.

Portanto, diante da afirmação da inexistência da contratação, negativa absoluta que estabelece presunção em favor do consumidor, cabia ao embargante, exatamente quem arguiu o fato constitutivo do direito, o ônus de demonstrá-lo. Sobre o recorrente recai o ônus da demonstração do fato constitutivo do seu direito, ou seja, a efetiva existência da contratação.

A fotografia constante no contrato referido, todavia, indica, em princípio, uma manifestação e vontade. Contudo, diante da negativa da embargada no sentido da contratação do empréstimo, afigura-se necessária a análise dos demais elementos de convicção coligidos, notadamente para aferir se a alegada manifestação de vontade ocorreu de maneira regular e válida.

Tratando-se de relação de consumo e presente situação de hipossuficiência do consumidor, recai sobre o fornecedor o ônus da prova de demonstrar a regularidade da contratação (art. 6º, VIII, do CDC).

Poderia o embargante ter disponibilizado os áudios das ligações feitas à autora/embargada e por meio das quais foi realizada a contratação, a demonstrar que a embargada não foi vítima de artifício por parte de seu correspondente bancário e que anuiu à contratação do empréstimo, de forma consciente. Contudo, não o fez.

Dessa forma, as provas dos autos demonstram a ausência de manifestação válida de vontade, não sendo produzida prova em contrário pelo embargante.

Caracterizada, então, a responsabilidade objetiva do embargante, na qualidade de fornecedor de serviços, na forma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. É a instituição financeira que aufere lucro com as transações financeiras, de modo que deve responder pelos respectivos riscos da atividade, com base na teoria do risco-proveito.

É nesse sentido o entendimento consolidado pela Súmula 479 do C. Superior Tribunal de Justiça: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

A situação trazida aos autos ocorre pela falha dos sistemas de segurança dos bancos, os quais, ademais, permitem forma precária de contratação à distância (fora da agência, mediante uso de correspondentes bancários) sem verificação da efetiva vontade do consumidor e sem meios robustos de garantir a autenticidade da contratação.

Sem maiores delongas, tenho que os motivos que levaram ao improvimento do recurso inominado estão dispostos com clareza meridiana no Acórdão embargado,
exaurindo a discussão posta à apreciação desta Turma Recursal,
devendo a embargante buscar via recursal adequada para a satisfação de sua manifesta pretensão reformista.

Ante ao exposto,
conheço dos embargos
, posto que tempestivamente apresentados (certidão de
id
10578042
),
negando-lhes provimento
, mantendo o Acórdão embargado em todos os seus termos.

É como voto.

Vitória (ES), na data da assinatura eletrônica.

ADEMAR J. BERMOND

JUIZ DE DIREITO

RELATOR

Documento datado e assinado eletronicamente

Art. 2º da Lei nº 11.419/2006

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)