Tribunal: TJES
Processo: 0000001-33.2022.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ESCOLHA DA ESPÉCIE DA PENA SUBSTITUTIVA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA ADEQUAÇÃO DAS FORMAS DE CUMPRIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou por infração ao art. 16, §1º, I, da Lei nº 10.826/2006, com aplicação de pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A defesa recorre pleiteando: (i) substituição da prestação de serviços por limitação de fim de semana; (ii) substituição da pena pecuniária por interdição temporária de direitos; (iii) concessão do benefício da justiça gratuita; e (iv) fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o réu tem direito à substituição da prestação de serviços à comunidade por limitação de fim de semana; (ii) estabelecer se é possível substituir a pena pecuniária por interdição de direitos; (iii) determinar se é cabível o deferimento da gratuidade de justiça em razão da situação financeira do apelante; e (iv) verificar se é devida a fixação de honorários à defensora dativa no âmbito da apelação criminal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A escolha da modalidade de pena restritiva de direitos compete ao juiz sentenciante, com base em critérios legais e nas circunstâncias concretas do caso, não havendo direito subjetivo do réu à escolha da espécie da sanção substitutiva.

4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não confere ao réu a prerrogativa de optar pela modalidade que melhor lhe aprouver.

5. O art. 148 da Lei de Execução Penal permite ao juiz da execução, e não ao órgão jurisdicional revisor, ajustar a forma de cumprimento da pena restritiva às condições pessoais do condenado, não sendo possível modificar a espécie da sanção fixada na sentença.

6. Alegações relativas à inviabilidade do cumprimento da prestação de serviços ou da pena pecuniária devem ser apresentadas ao juízo da execução penal, único competente para decidir sobre adaptações práticas da execução da pena.

7. A condenação ao pagamento das custas processuais é efeito natural da sentença penal condenatória, e eventual pedido de isenção deve ser formulado e apreciado na fase de execução.

8. A fixação de honorários ao defensor dativo é admissível com base na analogia com o art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP, considerando os critérios de razoabilidade, complexidade do caso e atuação técnica no segundo grau de jurisdição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A escolha da espécie de pena restritiva de direitos não constitui direito subjetivo do condenado, cabendo ao juiz sentenciante definir, motivadamente, a modalidade mais adequada.

2. O juízo da execução é o competente para ajustar a forma de cumprimento das penas restritivas de direitos às condições pessoais do apenado, sem alterar sua espécie.

3. A condenação ao pagamento das custas processuais decorre da sentença penal condenatória e eventual isenção deve ser pleiteada na execução.

4. É cabível a fixação de honorários à defensora dativa com base nos parâmetros do CPC aplicados analogicamente, observada a complexidade e relevância do serviço prestado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 43, 44; LEP, art. 148; CF/1988, art. 133; CPC, art. 85; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 01/04/2019; TJES, APCr 0008065-79.2019.8.08.0014, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 06/08/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000001-33.2022.8.08.0028

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO AMORIM CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ESCOLHA DA ESPÉCIE DA PENA SUBSTITUTIVA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA ADEQUAÇÃO DAS FORMAS DE CUMPRIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou por infração ao art. 16, §1º, I, da Lei nº 10.826/2006, com aplicação de pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A defesa recorre pleiteando: (i) substituição da prestação de serviços por limitação de fim de semana; (ii) substituição da pena pecuniária por interdição temporária de direitos; (iii) concessão do benefício da justiça gratuita; e (iv) fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o réu tem direito à substituição da prestação de serviços à comunidade por limitação de fim de semana; (ii) estabelecer se é possível substituir a pena pecuniária por interdição de direitos; (iii) determinar se é cabível o deferimento da gratuidade de justiça em razão da situação financeira do apelante; e (iv) verificar se é devida a fixação de honorários à defensora dativa no âmbito da apelação criminal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A escolha da modalidade de pena restritiva de direitos compete ao juiz sentenciante, com base em critérios legais e nas circunstâncias concretas do caso, não havendo direito subjetivo do réu à escolha da espécie da sanção substitutiva.

4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não confere ao réu a prerrogativa de optar pela modalidade que melhor lhe aprouver.

5. O art. 148 da Lei de Execução Penal permite ao juiz da execução, e não ao órgão jurisdicional revisor, ajustar a forma de cumprimento da pena restritiva às condições pessoais do condenado, não sendo possível modificar a espécie da sanção fixada na sentença.

6. Alegações relativas à inviabilidade do cumprimento da prestação de serviços ou da pena pecuniária devem ser apresentadas ao juízo da execução penal, único competente para decidir sobre adaptações práticas da execução da pena.

7. A condenação ao pagamento das custas processuais é efeito natural da sentença penal condenatória, e eventual pedido de isenção deve ser formulado e apreciado na fase de execução.

8. A fixação de honorários ao defensor dativo é admissível com base na analogia com o art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP, considerando os critérios de razoabilidade, complexidade do caso e atuação técnica no segundo grau de jurisdição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A escolha da espécie de pena restritiva de direitos não constitui direito subjetivo do condenado, cabendo ao juiz sentenciante definir, motivadamente, a modalidade mais adequada.

2. O juízo da execução é o competente para ajustar a forma de cumprimento das penas restritivas de direitos às condições pessoais do apenado, sem alterar sua espécie.

3. A condenação ao pagamento das custas processuais decorre da sentença penal condenatória e eventual isenção deve ser pleiteada na execução.

4. É cabível a fixação de honorários à defensora dativa com base nos parâmetros do CPC aplicados analogicamente, observada a complexidade e relevância do serviço prestado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 43, 44; LEP, art. 148; CF/1988, art. 133; CPC, art. 85; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 01/04/2019; TJES, APCr 0008065-79.2019.8.08.0014, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 06/08/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000001-33.2022.8.08.0028

APELANTE: RODRIGO AMORIM CARVALHO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
A
: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
RODRIGO AMORIM CARVALHO
em face da r. sentença (fls. 154/157-v do ID 13906274) que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente em parte o pleito ministerial para condenar o apelante no crime dos art. 16, §1º, inciso I, da Lei Nº 10.826 de 2006, tendo sido fixadas as penas em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviços a comunidade e pena pecuniária.

Em suas razões (ID 13906684), o apelante sustenta:
(i)
a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por limitação de fim de semana
(ii)
a substituição da pena pecuniária por interdição temporária de direitos, considerando a situação financeira do apelante e evitando que a penalidade imposta inviabilize sua subsistência;
(
ii
i
)
a concessão do benefício da justiça gratuita; e
(
i
v)
a fixação honorários ao advogado dativo.

Contrarrazões, ao ID 13906686, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 14457610, pelo desprovimento do recurso.

A Defesa postula a reforma da sentença para que a pena de prestação de serviços à comunidade seja substituída pela de limitação de fim de semana e, de igual modo, que a prestação pecuniária ceda lugar à interdição temporária de direitos. Argumenta, para tanto, que as sanções impostas podem se revelar inviáveis ou prejudiciais à reinserção social do apelante, dadas suas condições pessoais e financeiras.

Com o devido respeito aos argumentos expendidos, a pretensão não merece prosperar.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no ar. 44 do Código Penal, constitui um benefício legal concedido ao sentenciado que preenche os requisitos objetivos e subjetivos ali elencados. Contudo, a concessão deste benefício não se confunde com um direito potestativo do réu de eleger, dentre as modalidades de sanções alternativas previstas no rol do art. 43 do mesmo diploma legal, aquela que melhor se amolde à sua conveniência pessoal.

A definição das penas substitutivas é um ato que se insere na esfera da discricionariedade regrada e motivada do magistrado sentenciante. Ao proceder a essa escolha, o juiz deve sopesar as circunstâncias do caso concreto, a natureza do delito, a personalidade do agente e, fundamentalmente, a adequação e a suficiência da medida para atingir as finalidades da pena, quais sejam, a reprovação e a prevenção do crime. Permitir que o condenado opte pela sanção que julga mais branda ou conveniente equivaleria a subverter a lógica do sistema punitivo, esvaziando o caráter sancionatório da reprimenda e transferindo ao infrator o controle sobre a execução da resposta estatal ao ilícito por ele praticado, o que se afigura manifestamente desarrazoado.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido, rechaçando a existência de um suposto direito subjetivo do réu à escolha da pena restritiva de direitos. Conforme assentado em inúmeros julgados, "
não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa
" (STJ, AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 01/4/2019).

O ponto nevrálgico da questão, que dirime por completo a controvérsia, reside na distinção fundamental entre a espécie da pena, fixada no título executivo judicial (a sentença), e a forma de seu cumprimento, cuja adequação compete ao Juízo da Execução Penal. O artigo 148 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) é cristalino ao dispor:

Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

A exegese do dispositivo não deixa margem para dúvidas: ao juiz da execução é lícito, e até mesmo recomendável, que ajuste as condições de execução da pena – como os horários, os dias da semana ou o local da prestação de serviços – à realidade fática do apenado, de modo a viabilizar o cumprimento da sanção sem inviabilizar sua jornada de trabalho ou seus compromissos familiares. O que a lei veda, contudo, é a alteração da natureza ou da espécie da pena imposta na sentença condenatória transitada em julgado. O Juízo da Execução não pode, por exemplo, converter uma pena de prestação de serviços à comunidade em uma pena de prestação pecuniária, ou vice-versa, pois tal modificação violaria a coisa julgada e invadiria a competência do juízo sentenciante.

Este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo perfilha o mesmo entendimento, consignando que "
a pretensão relativa à substituição das penas restritivas de direito deve ser dirigida e devidamente analisada pelo juiz da execução, apto para avaliar, concretamente, as condições particulares do ora recorrente para o cumprimento das penas restritivas de direito originalmente impostas
" (TJES; APCr 0008065-79.2019.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Julg. 06/08/2024).

Portanto, as alegações do apelante acerca de eventuais dificuldades para cumprir a prestação de serviços ou para adimplir a prestação pecuniária, por mais que possam ser legítimas, devem ser deduzidas no foro competente, qual seja, o Juízo da Execução Penal, que possui os instrumentos processuais adequados para analisar tais questões fáticas e, se for o caso, ajustar a forma de cumprimento das sanções, sem, contudo, alterar sua espécie.

Destarte, o pleito de substituição das penas restritivas de direitos deve ser rechaçado.

Quanto ao pedido de gratuidade de justiça, novamente entendo que não há razão para a concessão de tal pleito, uma vez que o entendimento pacífico desta Segunda Câmara Criminal é no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais trata de uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Por fim, quanto à fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no art. 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/1988).

Assim, entendo que o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP; ao
quantum
fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação de forma trécnica neste grau de jurisdição em favor do apelante, o valor total de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. Afonso Gomes Maia (OAB/ES 25.941).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dr. Afonso Gomes Maia (OAB/ES 25.941), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.