Tribunal: TJES
Processo: 0002247-33.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-05-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SERVIÇOS DE INTERNET E BANDA LARGA. ALTERAÇÃO DA CDA. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal promovida por RCA Company de Telecomunicações de Guarapari Ltda., anulou o auto de infração nº 2.083.491-3. O magistrado de primeiro grau concluiu pela impossibilidade de cobrança de ICMS sobre serviços de provimento de internet e reconheceu a nulidade do auto de infração diante da ausência de individualização dos serviços sujeitos à tributação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança de ICMS sobre serviços de provimento de internet e banda larga pode ser mantida diante da ausência de individualização dos serviços tributáveis; e (ii) estabelecer se é possível a alteração do auto de infração para corrigir o erro de direito constatado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça estabelece que não incide ICMS sobre serviços de provimento de internet, mas apenas sobre serviços de internet banda larga, conforme enunciado nº 334 do STJ.

A autuação englobou, de forma indistinta, serviços sujeitos e não sujeitos à incidência do ICMS, configurando erro de direito que compromete a validade do auto de infração.

A jurisprudência pacífica do STJ e do TJES reconhece que a alteração de um auto de infração para correção de erro de direito implica modificação substancial do título executivo, sendo inadmissível no ordenamento jurídico.

O erro verificado não se trata de mero equívoco material ou aritmético, mas de vício insanável que exige a lavratura de novo lançamento tributário.

Precedentes do STJ e do TJES confirmam a impossibilidade de retificação do auto de infração quando há erro de direito na identificação da base de cálculo e da incidência tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre serviços de provimento de internet, mas apenas sobre serviços de internet banda larga.

A lavratura de auto de infração que não individualiza os serviços sujeitos à tributação compromete sua validade, configurando erro de direito.

Erros de direito em auto de infração não podem ser corrigidos por mera retificação, sendo necessária a realização de novo lançamento tributário.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.691.549/ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 27/9/2021; TJES, Apelação Cível 5005924-29.2021.8.08.0047, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 21/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002247-33.2016.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RCA COMPANY DE TELECOMUNICACOES DE GUARAPARI LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SERVIÇOS DE INTERNET E BANDA LARGA. ALTERAÇÃO DA CDA. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal promovida por RCA Company de Telecomunicações de Guarapari Ltda., anulou o auto de infração nº 2.083.491-3. O magistrado de primeiro grau concluiu pela impossibilidade de cobrança de ICMS sobre serviços de provimento de internet e reconheceu a nulidade do auto de infração diante da ausência de individualização dos serviços sujeitos à tributação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança de ICMS sobre serviços de provimento de internet e banda larga pode ser mantida diante da ausência de individualização dos serviços tributáveis; e (ii) estabelecer se é possível a alteração do auto de infração para corrigir o erro de direito constatado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça estabelece que não incide ICMS sobre serviços de provimento de internet, mas apenas sobre serviços de internet banda larga, conforme enunciado nº 334 do STJ.

A autuação englobou, de forma indistinta, serviços sujeitos e não sujeitos à incidência do ICMS, configurando erro de direito que compromete a validade do auto de infração.

A jurisprudência pacífica do STJ e do TJES reconhece que a alteração de um auto de infração para correção de erro de direito implica modificação substancial do título executivo, sendo inadmissível no ordenamento jurídico.

O erro verificado não se trata de mero equívoco material ou aritmético, mas de vício insanável que exige a lavratura de novo lançamento tributário.

Precedentes do STJ e do TJES confirmam a impossibilidade de retificação do auto de infração quando há erro de direito na identificação da base de cálculo e da incidência tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre serviços de provimento de internet, mas apenas sobre serviços de internet banda larga.

A lavratura de auto de infração que não individualiza os serviços sujeitos à tributação compromete sua validade, configurando erro de direito.

Erros de direito em auto de infração não podem ser corrigidos por mera retificação, sendo necessária a realização de novo lançamento tributário.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.691.549/ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 27/9/2021; TJES, Apelação Cível 5005924-29.2021.8.08.0047, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 21/11/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença (fls. 888/892) que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal engendrada por RCA Company de Telecomunicações de Guarapari Ltda, julgou procedente o pleito exordial, anulando o auto de infração nº 2.083.491-3 a seu tempo lavrado pelo Estado do Espírito Santo.

O magistrado a quo, após a instrução, inclusive com realização de perícia, concluiu pela impossibilidade de cobrança de ICMS sobre os serviços de provimento de internet realizados pela autora/recorrida, apontando que apenas caberia a exação sobre serviços de internet banda larga. Considerando que o ente estatal não promoveu a individualização dos serviços, o magistrado singular entendeu por bem reconhecer a nulidade do auto de infração, mormente ante a impossibilidade de alteração do título.

O Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso objetivando a reforma da sentença para que seja realizado um novo cálculo do tributo devido pelo recorrido, com o refazimento da autuação, separando os serviços passíveis de exação daqueles que não se enquadrariam na norma de regência.

Pois bem.

De plano, penso que não há como acolher a tese recursal.

No caso em tela, a recorrida desempenha atividades voltadas ao provimento de internet, bem como serviços de internet banda larga.

Na primeira hipótese, é pacífico o entendimento no sentido de que não incide o ICMS, consoante o enunciado nº 334 do Superior Tribunal de Justiça, ao passo que na segunda é passível da referida exação.

Na autuação ora em discussão, o Fisco estadual acabou por autuar a recorrida em razão do volume de serviços englobando as duas modalidades, provimento de internet e internet banda larga.

E aqui nasce a nulidade reconhecida na origem, a qual não é passível de ser sanada, maculando por completo a autuação.

E assim digo, porque é cediço que a reanálise do auto de infração para possibilitar a verificação das atividades que são passíveis ou não de serem tributadas importaria em alteração substancial do título, o que não é admitido pela jurisprudência.

Decerto, não estamos falando aqui em mero erro material ou simples equívoco de valores decorrentes de operação aritmética, mas de uma nova apuração das hipóteses de exação, o que somente em um segundo momento importaria no decotamento do montante cobrado.

Em casos de erros de direito, como se apresenta a hipótese, a jurisprudência tem caminhado no sentido de reconhecer a impossibilidade de alteração do título, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO . HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado.
2. Não se verifica que o Instituto/Apelado tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pelo contrário, este fez a impugnação administrativa da base de cálculo e requereu, ainda na esfera administrativa, a produção de prova pericial para a verificação de possível irregularidade, o que não foi atendido pelo Município/Apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido. Honorários recursais. (TJES, Apelação Cível 5005924-29.2021.8.08.0047, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, Julgado em 21/11/2024)

Inclusive, sobre situação semelhante e envolvendo as mesmas partes é o precedente do Superior Tribunal de Justiça, onde foi mantido o entendimento deste Tribunal em igual sentido ao que ora se perfilha:

"TRIBUTARIO. ICMS. ACESSO A INTERNET. SERVIO DE VALOR AGREGADO. NAO INCIDENCIA. REEXAME FATICO-PROBATORIO.IMPOSSIBILIDADE. I. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o serviço de provedor de acesso a internet através de infraestrutura fisica pré-estabelecida configura serviço de valor agregado e não serviço de telecomunicacão tributável pelo ICMS. Precedentes. 2. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Sümulas 7 e 83 do STJ, pois as instâncias ordinárias, atentas ao conjunto fático-probatório, decidiram que os débitos tributários discutidos nos presentes autos tem origem na incidência de ICMS sobre os serviços de acesso a internet (não tributável), conforme o auto de infração, o que está em conformidade com pacifico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior. 3. Agravo interno desprovido" (Agint no AREsp n. 1.691.549/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/9/202 1, We de 7/10/2021).

Como se observa dos arestos acima, o entendimento consignado pelo magistrado singular na instância singela não merece qualquer censura.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Majoro em 1% a verba honorária a título recursal, a teor do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e Relatora.