Tribunal: TJES
Processo: 5022919-84.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Posse e Exercício; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CANDIDATO. TEMA 784/STF. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por candidata aprovada em 39º lugar em concurso público para o cargo de Enfermeiro, fora das 04 vagas previstas no edital. A apelante postula o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sob o argumento de que a contratação de servidores temporários para a mesma função, durante a validade do certame, configurou preterição arbitrária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação de servidores temporários pela Administração Pública, durante o prazo de validade de concurso público, gera, por si só, direito subjetivo à nomeação para candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que não se convola em direito subjetivo pelo simples surgimento de novas vagas, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme tese fixada pelo STF no Tema 784.

4. A contratação de servidores temporários, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, destina-se a atender a necessidades transitórias e de excepcional interesse público, não caracterizando, isoladamente, preterição arbitrária dos candidatos aprovados em cadastro de reserva.

5. O direito subjetivo à nomeação, no caso de preterição, exsurge apenas quando o candidato comprova de forma cabal o desvio de finalidade na contratação temporária, demonstrando que tais contratos foram utilizados para preencher vagas efetivas de forma precária, ônus do qual a apelante não se desincumbiu.

6. A Administração Pública detém discricionariedade para gerir suas vagas e decidir sobre a conveniência e oportunidade de nomear candidatos aprovados em cadastro de reserva, não estando obrigada a fazê-lo apenas pelo surgimento de vacâncias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do Tema 784/STF. 2. A contratação temporária de pessoal pela Administração Pública durante o prazo de validade do concurso não configura, por si só, preterição arbitrária ou ilegal que gere direito subjetivo à nomeação de candidato em cadastro de reserva. 3. Compete ao candidato aprovado fora do número de vagas o ônus de comprovar cabalmente a preterição arbitrária e imotivada, demonstrando que as contratações temporárias foram desvirtuadas para o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022919-84.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DRIELI SANTANA DE MENDONCA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CANDIDATO. TEMA 784/STF. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por candidata aprovada em 39º lugar em concurso público para o cargo de Enfermeiro, fora das 04 vagas previstas no edital. A apelante postula o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sob o argumento de que a contratação de servidores temporários para a mesma função, durante a validade do certame, configurou preterição arbitrária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação de servidores temporários pela Administração Pública, durante o prazo de validade de concurso público, gera, por si só, direito subjetivo à nomeação para candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que não se convola em direito subjetivo pelo simples surgimento de novas vagas, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme tese fixada pelo STF no Tema 784.

4. A contratação de servidores temporários, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, destina-se a atender a necessidades transitórias e de excepcional interesse público, não caracterizando, isoladamente, preterição arbitrária dos candidatos aprovados em cadastro de reserva.

5. O direito subjetivo à nomeação, no caso de preterição, exsurge apenas quando o candidato comprova de forma cabal o desvio de finalidade na contratação temporária, demonstrando que tais contratos foram utilizados para preencher vagas efetivas de forma precária, ônus do qual a apelante não se desincumbiu.

6. A Administração Pública detém discricionariedade para gerir suas vagas e decidir sobre a conveniência e oportunidade de nomear candidatos aprovados em cadastro de reserva, não estando obrigada a fazê-lo apenas pelo surgimento de vacâncias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do Tema 784/STF. 2. A contratação temporária de pessoal pela Administração Pública durante o prazo de validade do concurso não configura, por si só, preterição arbitrária ou ilegal que gere direito subjetivo à nomeação de candidato em cadastro de reserva. 3. Compete ao candidato aprovado fora do número de vagas o ônus de comprovar cabalmente a preterição arbitrária e imotivada, demonstrando que as contratações temporárias foram desvirtuadas para o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5022919-84.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DRIELI SANTANA DE MENDONCA
Advogado do(a) APELANTE: ELLEN DE CASTRO ALVARENGA - ES18218
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA, INSTITUTO AOCP
Advogado do(a) APELADO: FABIO RICARDO MORELLI - PR31310-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
recurso de apelação cível interposto por Drieli Santana de Mendonça contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do Município de Vitória e do Instituto AOCP, julgou improcedente o pedido autoral.

Inconformada, a apelante interpôs recurso de apelação, alegando, em síntese: i) que a contratação de mais de 200 (duzentos) temporários durante a vigência do certame configura preterição flagrante e demonstra a inequívoca necessidade de pessoal, convolando sua expectativa em direito subjetivo à nomeação; ii) que a sentença aplicou de forma distorcida a tese firmada pelo STF no Tema 784; iii) que a decisão atribuiu à recorrente um ônus probatório que não lhe cabia.

Depreende-se dos autos que a apelante

Drieli Santana de Mendonca
foi aprovada no concurso público para o cargo de
“Enfermeiro – 40 horas”
, inaugurado pelo Edital nº 02/2019 do Município de Vitória, e alcançou a
39ª
classificação, ou seja, fora do número inicial das
04
vagas previstas no edital.

Sustentou, outrossim, direito à nomeação em razão da contratação de profissionais temporários ainda na vigência do concurso para o exercício da mesma função para a qual foi aprovada.

Pois bem. Analisando detidamente os autos, não vejo como prosperar o presente recurso. Explico.

O
Supremo Tribunal Federal
possui entendimento firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784, no qual restou fixada a seguinte Tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
”

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Em outras palavras,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015)

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Com relação à alegada existência de vagas, presumível pela quantidade de temporários convocados, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas.”
(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).

Ademais, o fato de as convocações do Processo Seletivo de contratação de Enfermeiro Diarista terem alcançado os candidatos classificados na 200º colocação não significa dizer que todos foram efetivamente contratados.

Por fim, saliento que competia à apelante comprovar o desvirtuamento da contratação temporária, demonstrando a existência de vagas para o cargo pretendido e que essas vagas estariam ocupadas pelos servidores contratados de forma temporária, não havendo que se falar em presunção de que o grande número de convocações indicaria preterição imotivada dos aprovados no concurso público..

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, não houve demonstração de que as vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em razão da sucumbência recursal majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento), observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.