Tribunal: TJES
Processo: 0000117-19.2017.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2025-07-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 2 anos e 6 meses de detenção, suspensão da habilitação por igual período e 290 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 306,
caput
, c/c § 1º, II, do Código de Trânsito Brasileiro, em razão de ter conduzido veículo automotor com capacidade psicomotora alterada por influência de álcool, resistindo à abordagem policial e apresentando sinais visíveis de embriaguez. No recurso, alegou preliminarmente a nulidade da audiência de instrução e julgamento, e, no mérito, pediu absolvição por insuficiência probatória, redução da pena-base, reconhecimento da prescrição e redimensionamento da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a ausência do representante do Ministério Público na audiência de instrução gera nulidade absoluta ou relativa; (ii) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de embriaguez ao volante; (iii) avaliar a proporcionalidade da dosimetria da pena; (iv) determinar se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento configura nulidade relativa, sujeita à preclusão, exigindo demonstração de prejuízo concreto, o que não foi comprovado, pois a defesa participou ativamente do ato, não havendo insurgência oportuna.

4. A autoria e materialidade do crime previsto no art. 306 do CTB restaram comprovadas por meio do laudo de constatação de alteração da capacidade psicomotora, depoimentos consistentes e harmônicos dos policiais militares e confissão extrajudicial do réu, sendo desnecessário o teste de etilômetro.

5. A valoração negativa das circunstâncias judiciais foi fundamentada em elementos concretos, especialmente a agressividade e a resistência do réu durante a abordagem, não configurando
bis in idem
; contudo, aplicou-se a fração de 1/8 do intervalo legal para redimensionar a pena-base de forma proporcional.

6. Com a redução da pena privativa de liberdade para 9 meses e 23 dias, reconheceu-se, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, tendo em vista o transcurso superior a 3 anos entre os marcos interruptivos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente provido. Prescrição pronunciada.

Tese
s
de julgamento
:

1. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução configura nulidade relativa, que exige arguição tempestiva e demonstração de prejuízo.

2. O crime de embriaguez ao volante é de perigo abstrato e admite comprovação por qualquer meio de prova idôneo, incluindo laudo de constatação e depoimentos policiais.

3. A dosimetria da pena deve observar a proporcionalidade entre as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o aumento aplicado, podendo ser redimensionada conforme frações usualmente adotadas pela jurisprudência.

4. A prescrição da pretensão punitiva estatal deve ser reconhecida de ofício quando preenchidos seus requisitos legais, acarretando a extinção da punibilidade.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 59, 107, IV, 109, VI, 110, § 1º; CPP, arts. 563, 564, III, “e”; CTB, arts. 306,
caput
, § 1º, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 772.870/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.03.2023; STJ, AgRg-AREsp 1.331.345/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 18.10.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000117-19.2017.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERICK KEVIN SOUZA GOMES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR): MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 2 anos e 6 meses de detenção, suspensão da habilitação por igual período e 290 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 306,
caput
, c/c § 1º, II, do Código de Trânsito Brasileiro, em razão de ter conduzido veículo automotor com capacidade psicomotora alterada por influência de álcool, resistindo à abordagem policial e apresentando sinais visíveis de embriaguez. No recurso, alegou preliminarmente a nulidade da audiência de instrução e julgamento, e, no mérito, pediu absolvição por insuficiência probatória, redução da pena-base, reconhecimento da prescrição e redimensionamento da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a ausência do representante do Ministério Público na audiência de instrução gera nulidade absoluta ou relativa; (ii) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de embriaguez ao volante; (iii) avaliar a proporcionalidade da dosimetria da pena; (iv) determinar se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento configura nulidade relativa, sujeita à preclusão, exigindo demonstração de prejuízo concreto, o que não foi comprovado, pois a defesa participou ativamente do ato, não havendo insurgência oportuna.

4. A autoria e materialidade do crime previsto no art. 306 do CTB restaram comprovadas por meio do laudo de constatação de alteração da capacidade psicomotora, depoimentos consistentes e harmônicos dos policiais militares e confissão extrajudicial do réu, sendo desnecessário o teste de etilômetro.

5. A valoração negativa das circunstâncias judiciais foi fundamentada em elementos concretos, especialmente a agressividade e a resistência do réu durante a abordagem, não configurando
bis in idem
; contudo, aplicou-se a fração de 1/8 do intervalo legal para redimensionar a pena-base de forma proporcional.

6. Com a redução da pena privativa de liberdade para 9 meses e 23 dias, reconheceu-se, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, tendo em vista o transcurso superior a 3 anos entre os marcos interruptivos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente provido. Prescrição pronunciada.

Tese
s
de julgamento
:

1. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução configura nulidade relativa, que exige arguição tempestiva e demonstração de prejuízo.

2. O crime de embriaguez ao volante é de perigo abstrato e admite comprovação por qualquer meio de prova idôneo, incluindo laudo de constatação e depoimentos policiais.

3. A dosimetria da pena deve observar a proporcionalidade entre as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o aumento aplicado, podendo ser redimensionada conforme frações usualmente adotadas pela jurisprudência.

4. A prescrição da pretensão punitiva estatal deve ser reconhecida de ofício quando preenchidos seus requisitos legais, acarretando a extinção da punibilidade.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 59, 107, IV, 109, VI, 110, § 1º; CPP, arts. 563, 564, III, “e”; CTB, arts. 306,
caput
, § 1º, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 772.870/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.03.2023; STJ, AgRg-AREsp 1.331.345/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 18.10.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento e, por igual votação, pronunciar a prescrição, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000117-19.2017.8.08.0059

APELANTE: ERICK KEVIN SOUZA GOMES

APE
LADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DOS ATOS SUBSEQUENTES POR VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO

O Apelante suscita, em sede preliminar, a nulidade da audiência de instrução e julgamento ocorrida em 18 de setembro de 2023, e de todos os atos subsequentes, em razão da ausência do representante do Ministério Público ao referido ato processual. Aduz que tal ausência configuraria violação ao sistema acusatório e ao artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, bem como ao artigo 564, III, "e", do Código de Processo Penal, acarretando prejuízo ao réu, pois teria sido condenado por um juiz parcial que conduziu toda a instrução.

A preliminar não merece acolhimento.

A ausência do membro do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, embora não seja o ideal, não acarreta, por si só, a nulidade absoluta do ato ou do processo.

Em primeiro lugar, observa-se da Ata da audiência de instrução e julgamento (fls. 107 a 107 verso do processo de origem), que, embora registrada a ausência do Promotor de Justiça, a defesa técnica do Apelante, presente ao ato, não consignou qualquer insurgência quanto ao prosseguimento da instrução sem a presença do representante ministerial.

Somente em sede de razões recursais é que tal nulidade foi arguida, o que atrai a incidência da preclusão e configura a chamada nulidade de algibeira, prática rechaçada pela jurisprudência pátria, por violar o princípio da boa-fé processual e o dever de lealdade das partes. A parte não pode se manter silente diante de uma suposta irregularidade, aguardando o desfecho do processo para, somente em caso de resultado desfavorável, arguir a nulidade que entende ocorrida.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO. "NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A questão trazida pela parte, em que pese seu prévio conhecimento, fora propositadamente omitida e só suscitada no momento tido por conveniente pela mesma, traduzindo-se em estratégia rechaçada por esta Corte Superior ("nulidade de algibeira"). 2. A alegação de nulidade por suposta irregularidade na intimação deve ser suscitada pela parte interessada na primeira oportunidade que tenha para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Precedentes desta Corte. (...)

(STJ, AgInt no AREsp 1486132/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)

Em segundo lugar, e de crucial importância, vige no sistema processual penal pátrio o princípio do
pas de nullité sans grief
, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que
"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"
.

No caso em apreço, o Apelante não demonstrou, de forma clara, precisa e delimitada, qual teria sido o efetivo prejuízo sofrido em decorrência da ausência do Promotor de Justiça na audiência. Pelo contrário, seu advogado estava presente ao ato, participando ativamente da colheita da prova oral e formulando perguntas às testemunhas, em pleno exercício dos direitos da ampla defesa e do contraditório.

A alegação de que a ausência do
Parquet
teria tornado o juiz parcial, por conduzir a instrução, não se sustenta. A reforma processual penal de 2008, ao alterar o artigo 212 do CPP, conferiu às partes a primazia na formulação de perguntas às testemunhas, mas não retirou do magistrado a possibilidade de, supletivamente, inquirir os depoentes para o esclarecimento de pontos relevantes, tampouco o impediu de presidir o ato na ausência do acusador. Assim, a condução da audiência pelo juiz, mesmo formulando perguntas, não implica, automaticamente, quebra da imparcialidade ou violação ao sistema acusatório.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a ausência do Promotor de Justiça na audiência instrutória criminal não viola o sistema acusatório, tratando-se de nulidade relativa, que exige a arguição oportuna e a demonstração de prejuízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA O RÉU. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já firmou a compreensão no sentido de que 'a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/2008, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz' (decisão monocrática no REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020). 2. 'Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP).' (REsp n. 1.348.978/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 17/2/2016). 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 4. Hipótese em que não houve referência às nulidades em momento oportuno, e não restou evidenciado nenhum prejuízo ao réu no caso em exame. Ausência de violação aos postulados do devido processo legal, do contraditório e do sistema acusatório. 5. Agravo regimental desprovido."

(STJ, AgRg no HC n. 772.870/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023)

Portanto, não tendo o Apelante se insurgido contra a ausência do membro do Ministério Público no momento oportuno, qual seja, durante a própria audiência de instrução e julgamento, e, ademais, não tendo demonstrado a ocorrência de qualquer prejuízo concreto à sua defesa, a preliminar de nulidade deve ser rejeitada,

Por tais razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

1.

Do Pedido de Absolvição por Insuficiência Probatória (Artigo 306 do CTB)

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ERICK KEVIN SOUZA GOMES

em face da r. sentença (fls. 122/126 - ID 12791481), que julgou parcialmente procedente o pleito acusatório para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 306,
caput
, c/c § 1º, II, da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto; a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por igual período e o pagamento de 290 (duzentos e noventa) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 13366540), o apelante argui, preliminarmente, a nulidade da audiência de instrução e julgamento e dos atos processuais subsequentes, em decorrência da ausência do representante do Ministério Público ao ato, o que configuraria violação ao sistema acusatório. No mérito, pretende
(i)
a absolvição com base em suposta insuficiência probatória; e subsidiariamente,
(ii)
a redução da pena-base para o mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da circunstância judicial referente às
"circunstâncias do crime"
, por entender que a fundamentação utilizada configuraria bis in idem e que os sinais de embriaguez são inerentes ao tipo penal;
(iii)
o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, caso a pena seja redimensionada; e
(iv)
o redimensionamento da pena de multa para o mínimo legal, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Contrarrazões, ao ID 13497355, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13589385, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto–, passo à análise do mérito recursal.

O Ministério Público denunciou
ERICK KEVIN SOUZA GOMES
pela prática dos crimes previstos no artigo 306,
caput
, c/c § 1º, inciso II, e artigo 307, ambos da Lei nº 9.503/1997, e artigo 329 do Código Penal, todos na forma do artigo 69 do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 02/04 de ID 12791481), em síntese, que no dia 11 de janeiro de 2017, por volta de 01h05, em via pública, na Avenida Atlântica, balneário de Praia Grande, Fundão/ES, o denunciado
ERICK KEVIN SOUZA GOMES
, agindo de forma consciente e voluntária, conduzia veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, além de ter violado suspensão ou a proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir. Nas mesmas circunstâncias, o denunciado opôs-se à execução de ato legal por parte de policiais militares, oferecendo resistência violenta à abordagem.

Consta que os policiais militares foram acionados para averiguar o relato de que um veículo GM/MONTANA, cor branca, placas MQS 6898, trafegava com som em volume elevado e transportando pessoas em seu compartimento de carga. Ao abordarem o veículo, conduzido pelo denunciado, constataram que este apresentava sinais visíveis de embriaguez.

O recorrente teria reagido de forma alterada, irônica e arrogante, questionando a abordagem e, em seguida, comportando-se de forma agressiva, resistindo mediante violência física (chutes, socos e empurrões) contra os policiais.

Foi necessário solicitar reforço policial para detê-lo. Diante da recusa em realizar o teste do etilômetro (bafômetro), foi submetido a laudo de constatação de alteração da capacidade psicomotora, que atestou sinais como olhos vermelhos, odor de álcool no hálito, dificuldade no equilíbrio, fala alterada, desordem nas vestes, sonolência, exaltação, agressividade, arrogância, ironia, loquacidade e dispersão.

Perante a autoridade policial, o denunciado admitiu ter ingerido três latas de cerveja antes de dirigir e foi constatado que estava com sua permissão/habilitação para dirigir suspensa.

Em sentença parcial proferida às fls. 93/94 do processo de origem, o Magistrado declarou, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva em relação aos crimes previstos no artigo 307 da Lei nº 9.503/1997 e artigo 329 do Código Penal.

Após regular instrução processual, sobreveio a r. sentença condenatória, na qual o Apelante foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 306, caput, c/c § 1º, inciso II, da Lei nº 9.503/1997, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, além da suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por igual período e ao pagamento de 290 (duzentos e noventa) dias-multa, valorados unitariamente em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas medidas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.

A
materialidade
do delito se encontra devidamente verificada (ID 12791481) através do Boletim Unificado nº 31450592 (fls. 06/18) e do Auto de Resistência à Prisão (fl. 70).

O crime previsto no artigo 306 do CTB, com a redação dada pela Lei nº 12.760/2012, pune a conduta de
"Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência".

Já o § 1º do referido artigo estabelece que tal alteração pode ser constatada por
"concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar"
(inciso I) ou por
"sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora"
(inciso II).

Crucialmente, o § 2º do mesmo artigo, com redação dada pela Lei nº 12.971/2014, dispõe que
"A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova"
.

No caso dos autos, diante da recusa do Apelante em se submeter ao teste do etilômetro, foi lavrado o Laudo de Constatação de Alteração da Capacidade Psicomotora nº 01284 (referenciado à fl. 19 do processo de origem), o qual atestou, de forma detalhada e em consonância com o Anexo II da Resolução nº 432/2013 do CONTRAN, a presença de um conjunto de sinais e sintomas que indicavam a alteração da capacidade psicomotora do Apelante, quais sejam: olhos vermelhos, odor de álcool no hálito, dificuldade no equilíbrio, fala alterada, desordem nas vestes, sonolência, exaltação, agressividade, arrogância, ironia, loquacidade e dispersão.

No que se refere à
autoria
do delito, as provas carreadas no processo são mais do que suficientes para garantir a certeza dos delitos atribuídos ao apelante.

Corroborando o laudo, têm-se os depoimentos judiciais dos policiais militares Jean Carlos Morais Cabidelli e Charles Cley Schmidel, os quais participaram da abordagem e efetuaram a prisão do Apelante. Em juízo, ambos confirmaram os fatos narrados na denúncia, salientando que o Apelante foi abordado e detido apresentando nítidos sinais de embriaguez, além de ter se comportado de forma agressiva e hostil.

O Policial Militar Jean Carlos Morais Cabidelli relatou que, ao iniciar a abordagem, o condutor,
"aparentemente sob efeito de álcool, passou a se comportar de forma arrogante, questionando o motivo da abordagem e, sempre com tom irônico, perguntava se sabíamos com quem estávamos falando"
. Por sua vez, o Policial Militar Charles Cley Schimidel também confirmou a ocorrência e os sinais de alteração do Apelante.

Isto posto, não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de desconsideração do depoimento policial, pois as afirmações dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade.

Nesse sentido, é o entendimento desta Egrégia Corte e do STJ:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RESISTÊNCIA. DESACATO. DESOBEDIÊNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pelos crimes de resistência (art. 329, caput, CP), desacato (art. 331, CP) e desobediência (art. 330, CP). Sustenta a absolvição por falta de provas de autoria e materialidade, desconsideração dos depoimentos policiais, revisão da dosimetria das penas para o mínimo legal e requer a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade dos crimes imputados ao apelante; (ii) determinar a validade dos depoimentos policiais como prova; (iii) verificar se a dosimetria das penas foi adequada; (iv) decidir sobre a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As provas colhidas, como Boletim Unificado e Auto de resistência, incluindo depoimentos de agentes policiais e documentos periciais, demonstram a autoria e materialidade dos crimes de resistência, desacato e desobediência, sendo suficientes para embasar a condenação. 4.
O depoimento de agentes policiais, quando em consonância com os demais elementos probatórios e não havendo indícios de má-fé ou parcialidade, tem presunção de idoneidade e pode ser utilizado como prova válida. Precedentes do TJES e do STJ.
5. A dosimetria das penas carece de fundamentação adequada quanto ao aumento na 2ª fase, especialmente nos crimes de resistência (art. 329, CP) e desobediência (art. 330, CP), perfazendo a redução das penas ao crime de resistência e de desobediência. 6. Em relação aos honorários advocatícios, diante da complexidade do caso e da atuação técnica do defensor dativo, arbitra-se o valor de R$ 850,00 em favor do advogado nomeado. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A autoria e materialidade dos crimes de resistência, desacato e desobediência estão comprovadas por provas testemunhais e documentais, incluindo depoimentos policiais, que têm valor probatório. 2. O aumento da pena referente às agravantes quando superar um sexto deve ser especialmente fundamentado para tal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 133; CP, arts. 329, caput, 330, 331; CPC, art. 85. Jurisprudência relevante citada: TJES, ApCrim 035200028153, Rel. Fernando Zardini Antônio, Julg. 20/04/2022; STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Julg. 07/08/2018, AgRg-HC 894.960/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Julg. 30/08/2024.

(TJES,
ApCrim nº
0000134-33.2022.8.08.0042, Rel.
Des. Marcos Valls Feu Rosa
,
Segunda
Câmara Criminal,
J. 15.10.2024
) –
destaquei

APELAÇÃO. PROVA DE AUTORIA. ARTS. 150 E 330, CP. ART. 311, CTB. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. ART. 28, LEI 11.343/2006. INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE. INCABÍVEL. HONORÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
É aceito, como prova idônea para sustentar a condenação o depoimento dos policiais que participaram da diligência que resultou na apreensão ou prisão, especialmente quando corroborados pelas demais provas dos autos.
2. Pela aplicação do princípio da insignificância o tipo penal seja completamente esvaziado, especialmente considerando a opção do legislador em manter a criminalização da conduta, em que pese não lhe tenha atribuído pena privativa de liberdade. 3. Fixação de honorários em favor do defensor dativo deve perpassar apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade. 4. Aplicação do art. 85, § 8º, CPC. 5. Recurso parcialmente provido.

(TJES,
ApCrim nº
0018593
-
80.2017.8.08.0035, Rel.
Des. Pedro Valls Feu Rosa, Primeir
a
Câmara Criminal, Publ.
18.06.2021)
– destaquei

DESACATO E DESOBEDIÊNCIA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA - MÉRITO ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO NÃO CABIMENTO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INVIABILIDADE MULTA INAPLICABILIDADE - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA IMPOSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Preliminar de ausência de fundamentação: 1. Na hipótese, embora conciso, verifica-se que o
decisum
encontra-se perfeitamente fundamentado com base nas provas carreadas ao caderno processual, nos exatos termos do art. 93, IX, CF/88. Preliminar rejeitada. Mérito: 1.
Observo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos prestados pelos agentes públicos, valendo lembrar que em momento algum o recorrente apontou, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória
. Dessa forma não há que se falar em absolvição dos crimes aos quais restou condenado. 2. No caso dos autos as condutas não apresentam liame de dependência, de forma que uma conduta seja desdobramento ou fase de concretização da outra, não havendo portanto, um nexo de dependência entre elas. 3. Restando comprovado que o ilustre magistrado a quo aplicou a pena-base com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a redução daquela, que foi dosada em patamar bem razoável, tendo em vista circunstância judicial desfavorável. 4. A substituição da pena corpórea pela pena de multa, não poderá ser realizada, uma vez que a sanção prevista para os crimes aos quais restou condenado, é de detenção. 5. Não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença. 6. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES,
ApCrim nº
0009269-72.2016.8.0
8
.0012, Rel.
Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal
, J. 29.07.2020)
– destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] II -
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. [...]

(STJ, HC
nº
449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 07.08.2018, DJe: 14.08.
2
018)
– destaquei

Para que se desabone o depoimento do policial, é preciso evidenciar o interesse particular do agente de segurança na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas do processo, o que não ocorreu no caso em tela, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ressalte-se que, em sede policial, o próprio Apelante admitiu ter ingerido três latas de cerveja antes de dirigir, embora tenha negado tal fato em seu interrogatório judicial. A negativa em juízo, contudo, mostra-se isolada e contraditória frente ao robusto conjunto probatório.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, após as alterações legislativas, a comprovação da embriaguez ao volante pode se dar por diversos meios de prova, não se restringindo ao teste do etilômetro ou ao exame de sangue, sendo a prova testemunhal e o exame clínico (como o laudo de constatação) perfeitamente válidos para atestar a alteração da capacidade psicomotora:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 306 DO CTB. DELITO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 12.760/2012. DESPICIENDA A SUBMISSÃO DO ACUSADO A TESTE DE ETILÔMETRO. ADMISSÃO DE QUALQUER MEIO DE PROVA. EMBRIAGUEZ DEMONSTRADA PELO DEPOIMENTO POLICIAL E PELO ATESTADO MÉDICO. (...)

(STJ; AgRg-AREsp 1.331.345; Proc. 2018/0179733-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 18/10/2018; DJE 24/10/2018)

Ademais, o delito de embriaguez ao volante é classificado como crime de perigo abstrato, sendo desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta do agente para a sua configuração. Basta a condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool para que o crime se consume.

Por todos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL EM RELAÇÃO À INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 306 DO CTB. INOCORRÊNCIA, CRIME DE PERIGO ABSTRATO. COMPROVAÇÃO DA EMBRIAGUEZ POR MEIO DE TESTE DE BAFÔMETRO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração da capacidade motora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, consoante o § 2º do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 12.760/2012, é regra de cunho relativo à prova, que poderá ser constatada por teste de alcoolemia, como na hipótese, ou outros meios de prova em direito admitidos, sendo despicienda a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta, vez que o crime é considerado de perigo abstrato.

(STJ, AgRg no AREsp 1274148/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 24/05/2018)

Dessa forma, diante do laudo de constatação, dos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares, e da própria admissão inicial do réu, não pairam dúvidas de que o Apelante conduziu veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, devendo ser mantida a condenação.

2. Da Dosimetria da Pena

O Apelante insurge-se contra a dosimetria da pena, pleiteando a fixação da pena-base no mínimo legal, o consequente reconhecimento da prescrição e a redução da pena de multa.

2.1. Pena-Base

O Magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, valorando negativamente as circunstâncias fáticas (circunstâncias do crime):

[...]

As CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS são, entretanto, são incomuns ao tipo pois agiu este agente de forma agressiva, arrogante e totalmente irresponsável quando, aos ser abordado pelos Policiais Militares, passou a agredi-los, desrespeitá-los, tentar desmoralizá-los publicamente, exigindo uma ação complexa para sua abordagem e posterior detenção, recusando-se a se submeter ao teste de alcoolemia, exigindo a materialização do diagnóstico laudado, sendo registrada sua situação indicativa de olhos vermelhos, odor de álcool no hálito, dificuldade no equilíbrio, fala alterada, desordem nas vestes, sonolência, exaltação, além de se portar de forma agressiva, arrogante, irônica, falante e dispersa.

[...]

O Apelante argumenta que tal valoração configuraria
bis in idem
, pois a agressividade e resistência se enquadrariam no crime do art. 329 do CP (pelo qual houve prescrição) e os sinais de embriaguez seriam inerentes ao tipo penal do art. 306 do CTB. Alega, ainda, desproporcionalidade no aumento da pena-base, que teria sido quintuplicada em razão de uma única circunstância negativa, sugerindo a aplicação da fração de 1/8 para cada vetorial desfavorável.

A fixação da pena-base é um processo discricionário do julgador, vinculado aos elementos concretos dos autos e aos critérios do artigo 59 do CP, devendo observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A lei não estabelece um critério matemático rígido para o aumento da pena em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo a fração de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima cominada ao delito um parâmetro usualmente adotado pela jurisprudência, mas não de observância obrigatória, podendo o magistrado, fundamentadamente, exasperar a pena em patamar diverso, conforme as particularidades do caso concreto.

No presente caso, a fundamentação utilizada pelo Juízo de 1º Grau para exasperar a pena-base em razão das circunstâncias do crime é idônea e não configura
bis in idem
.

Embora a conduta agressiva e a resistência à abordagem policial pudessem, em tese, configurar o delito autônomo do artigo 329 do Código Penal (cuja punibilidade foi extinta pela prescrição), a descrição desses comportamentos – agressividade, arrogância, desrespeito e tentativa de desmoralização dos policiais, a recusa ao teste e a complexidade da abordagem – foi utilizada para demonstrar a maior reprovabilidade da conduta do Apelante durante a prática do crime de embriaguez ao volante.

Tais elementos extrapolam a mera condução de veículo com capacidade psicomotora alterada, revelando um
modus operandi
particularmente grave e perigoso, que denota total irresponsabilidade e desprezo pela autoridade e pela segurança viária. As circunstâncias do crime foram consideradas incomuns ao tipo, e essa anormalidade justifica a exasperação.

Da mesma forma, a menção aos diversos sinais de embriaguez (olhos vermelhos, odor de álcool, dificuldade no equilíbrio, etc.), embora elementares para a configuração do tipo penal do art. 306, § 1º, II, do CTB, quando analisados em conjunto com a conduta ostensivamente agressiva e desafiadora do agente, reforçam a intensidade do dolo e a gravidade concreta do fato, justificando a avaliação negativa das circunstâncias do crime sem que isso implique dupla punição pelo mesmo fato. O que se valorou foi o conjunto da obra, a forma como o crime se desenrolou, que fugiu à normalidade dos casos de embriaguez ao volante.

Contudo, a fixação da pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, partindo de um mínimo de 06 meses, representou um aumento considerável (quintuplicando a pena mínima) com base em uma única circunstância judicial desfavorável.

Embora o julgador possua discricionariedade vinculada na fixação da pena, e não esteja adstrito a critérios puramente matemáticos, a jurisprudência, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem sugerido a utilização da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominada ao delito como um critério razoável para o aumento em cada circunstância judicial desfavorável, visando garantir maior proporcionalidade e segurança jurídica.

Assim, considerando o intervalo de pena previsto para o crime do artigo 306 do CTB (30 meses) e aplicando-se a fração de 1/8 a este intervalo, redimensiono a pena-base em 09 meses e 23 (vinte e três) dias.

Não havendo circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de diminuição ou aumento de pena, torno esta pena definitiva.

2.2. Pena de Multa

Considerando a nova pena privativa de liberdade e a necessidade de proporcionalidade, redimensiono a pena de multa.

Assim, fixo a pena de multa em 54 (cinquenta e quatro) dias-multa e mantenho o valor unitário em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, dada a fundamentação do Juízo de 1º Grau sobre a condição econômica do réu.

2.3. Suspensão da Habilitação

A pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Assim, redimensiono a pena de suspensão da habilitação para 09 meses e 23 (vinte e três) dias.

3. Da Prescrição da Pretensão Punitiva

Com o redimensionamento da pena privativa de liberdade para 10 (dez) meses, impõe-se, de ofício, a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Nos termos do artigo 109, inciso VI, do Código Penal (com a redação anterior à Lei nº 12.234/2010, aplicável ao caso por ser mais benéfica, ou mesmo com a redação atual, já que a pena é inferior a 1 ano), a prescrição ocorre em 03 (três) anos se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

O último marco interruptivo da prescrição foi o recebimento da denúncia, em 27 de abril de 2017 (fl. 78 - ID 12791481). A sentença condenatória, novo marco interruptivo, foi proferida em 22 de fevereiro de 2024. Entre essas duas datas, transcorreram mais de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses, ou seja, lapso temporal superior aos 03 (três) anos previstos no artigo 109, inciso VI, do Código Penal.

Dessa forma, operou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, devendo ser declarada extinta a punibilidade do Apelante, nos termos do artigo 107, inciso IV, c/c artigo 109, inciso VI, e artigo 110, § 1º, todos do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
REJEIT
AR
A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,
D
AR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para, mantendo a condenação pela prática do crime previsto no artigo 306,
caput
, c/c § 1º, inciso II, da Lei nº 9.503/97, redimensionar a pena definitiva para 09 meses e 23 (vinte e três) dias, bem como de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por igual período, e 54 (cinquenta e quatro) dias-multa.

Ato contínuo,
PRONUNCIO
, DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE
do Apelante
ERICK KEVIN SOUZA GOMES
, em virtude da ocorrência da
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
do Estado, na modalidade retroativa, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso VI, e 110, § 1º, todos do Código Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.