Tribunal: TJES
Processo: 5019703-86.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5019703-86.2022.8.08.0024

A
PTE
:

LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A

A
PDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA COM ATIVIDADE MISTA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO DA MULTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Louis Dreyfus Company Brasil S.A. contra sentença que julgou improcedente ação anulatória proposta em face do Estado do Espírito Santo, mantendo o Auto de Infração nº 2.078.524-8, lavrado pela Secretaria da Fazenda Estadual, que exigiu o pagamento de ICMS e multa devido à falta de escrituração de Conhecimentos de Transporte no Livro Registro de Entradas, sob a presunção de omissão de receita. A sentença condenou a apelante ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de escrituração de Conhecimentos de Transporte configura presunção de omissão de receita e incidência do ICMS; (ii) estabelecer se a empresa, ao exercer atividade mista, deveria comprovar a real destinação dos serviços de transporte adquiridos para afastar a incidência do tributo; (iii) determinar a aplicabilidade da retroatividade benigna para fins de redução da multa tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração lavrado pelo Fisco Estadual goza de presunção relativa de legitimidade, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar que os serviços de transporte adquiridos não estavam vinculados a operações tributáveis e não caracterizavam omissão de receita.

Empresas que exercem atividade mista devem comprovar que os serviços de transporte adquiridos não se vinculam à circulação de mercadorias tributáveis, sob pena de incidência do ICMS sobre a operação presumida.

A simples apresentação de Conhecimentos de Transporte sem escrituração não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do lançamento tributário, sendo necessária prova concreta de que os serviços não foram utilizados em operações sujeitas à tributação.

A norma que fundamentava a multa aplicada foi revogada pela Lei Estadual nº 10.647/2017, exigindo-se a aplicação da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional, com a consequente substituição do dispositivo sancionador pelo art. 75-A, §3º, I, "a", da Lei nº 7.000/2001.

A multa tributária não pode ultrapassar 100% do valor do tributo devido, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 863), a fim de evitar seu caráter confiscatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A ausência de escrituração de Conhecimentos de Transporte pode ensejar a presunção de omissão de receita, cabendo ao contribuinte a prova de que os serviços adquiridos não estavam vinculados a operações tributáveis.

Empresas com atividade mista devem demonstrar que os serviços de transporte adquiridos não resultaram em circulação de mercadorias tributáveis para afastar a incidência do ICMS.

A revogação da norma que fundamentava a multa imposta exige a aplicação da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, II, "c", do CTN, com a consequente substituição da penalidade prevista no art. 75-A, §3º, I, "a", da Lei nº 7.000/2001.

A multa tributária não pode ultrapassar 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 106, II, "c"; CPC, art. 85, §4º, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, §3º, I, "a", e 76, VII; RICMS/ES, arts. 539, I, e 541, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; STJ, AgInt no REsp nº 1.689.832/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.12.2018; STJ, AgInt no REsp nº 1.584.640/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 18.10.2016; TJ-ES, Apelação Cível nº 0020646-62.2020.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 12.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019703-86.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5019703-86.2022.8.08.0024

A
PTE
:

LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A

A
PDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA COM ATIVIDADE MISTA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO DA MULTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Louis Dreyfus Company Brasil S.A. contra sentença que julgou improcedente ação anulatória proposta em face do Estado do Espírito Santo, mantendo o Auto de Infração nº 2.078.524-8, lavrado pela Secretaria da Fazenda Estadual, que exigiu o pagamento de ICMS e multa devido à falta de escrituração de Conhecimentos de Transporte no Livro Registro de Entradas, sob a presunção de omissão de receita. A sentença condenou a apelante ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de escrituração de Conhecimentos de Transporte configura presunção de omissão de receita e incidência do ICMS; (ii) estabelecer se a empresa, ao exercer atividade mista, deveria comprovar a real destinação dos serviços de transporte adquiridos para afastar a incidência do tributo; (iii) determinar a aplicabilidade da retroatividade benigna para fins de redução da multa tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração lavrado pelo Fisco Estadual goza de presunção relativa de legitimidade, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar que os serviços de transporte adquiridos não estavam vinculados a operações tributáveis e não caracterizavam omissão de receita.

Empresas que exercem atividade mista devem comprovar que os serviços de transporte adquiridos não se vinculam à circulação de mercadorias tributáveis, sob pena de incidência do ICMS sobre a operação presumida.

A simples apresentação de Conhecimentos de Transporte sem escrituração não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do lançamento tributário, sendo necessária prova concreta de que os serviços não foram utilizados em operações sujeitas à tributação.

A norma que fundamentava a multa aplicada foi revogada pela Lei Estadual nº 10.647/2017, exigindo-se a aplicação da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional, com a consequente substituição do dispositivo sancionador pelo art. 75-A, §3º, I, "a", da Lei nº 7.000/2001.

A multa tributária não pode ultrapassar 100% do valor do tributo devido, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 863), a fim de evitar seu caráter confiscatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A ausência de escrituração de Conhecimentos de Transporte pode ensejar a presunção de omissão de receita, cabendo ao contribuinte a prova de que os serviços adquiridos não estavam vinculados a operações tributáveis.

Empresas com atividade mista devem demonstrar que os serviços de transporte adquiridos não resultaram em circulação de mercadorias tributáveis para afastar a incidência do ICMS.

A revogação da norma que fundamentava a multa imposta exige a aplicação da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, II, "c", do CTN, com a consequente substituição da penalidade prevista no art. 75-A, §3º, I, "a", da Lei nº 7.000/2001.

A multa tributária não pode ultrapassar 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 106, II, "c"; CPC, art. 85, §4º, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, §3º, I, "a", e 76, VII; RICMS/ES, arts. 539, I, e 541, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; STJ, AgInt no REsp nº 1.689.832/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.12.2018; STJ, AgInt no REsp nº 1.584.640/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 18.10.2016; TJ-ES, Apelação Cível nº 0020646-62.2020.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 12.04.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5019703-86.2022.8.08.0024

A
PTE
:

LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A

A
PDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
apelação cível
i
nterpost
a
p
or
LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A
,
eis que inconformad
a
com a
sentença
de Id nº
10338389, integrada pela decisão do Id nº 10338396,
que
julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados nos
autos da ação anulatória ajuizada
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
condenando ainda apelante ao pagamento de honorários advocatícios
de 10% (dez por cento) sobre
valor
da causa.

Na petição inicial narra a
autora/apela
nte
que
na data de 29/07/2011
foi surpreendida com a lavratura do Auto de Infração nº 2.078.524-8 (Processo administrativo nº 5.438.181-9) pela Secretaria de Fazenda do Estado do Espírito Santo, exigindo a cobrança do ICMS e multa
em razão da
não escrituração da aquisição de mercadorias no Livro Registro de Entradas,
caracterizando
presunção de ocorrência de saídas dessas mercadorias sem a emissão de documento fiscal, resultando, portanto, em omissão de receita
(
artigos 539, inciso I, c/c 541, inciso I, ambos do RICMS-ES1 e no inciso VII do art. 76 da Lei nº 7.000/012 para a cobrança do imposto, e para a exigência da multa, a alínea “a” do inciso XVII do § 3º do art. 75 da Lei nº 7.000/01
).

Sustentou a que a atividade que desenvolve no Estado do Espírito Santo é tão somente a compra e revenda de café, motivo pelo qual
seria
é jurídico e economicamente insustentável a afirmação de que há omissão de receita em razão da não escrituração de Conhecimentos de Transporte.

Em suma, defendeu que não seria devido o ICMS, uma vez que as entradas não contabilizadas são relativas ao transporte de mercadoria, não se presumindo a sua comercialização a posteriori, não sendo passível de tributação.

Assim, requereu a nulidade do Auto de Infração nº 2.078.524-8, bem como a redução da multa para, no máximo, 75% do valor do crédito tributário.

Na contestação o
Estado do Espírito Santo d
efendeu que
a destinação dos produtos constantes das notas fiscais cujos registros deixaram de ser efetuados, em se tratando de omissão de receitas decorrentes da falta de registro de notas fiscais de aquisições de mercadorias ou bens, a premissa lógica é a de que o pagamento dos produtos adquiridos, teria sido efetuado por meio de recursos originados de saídas desacobertadas de documentação fiscal.

Assim,
sustentou que
se não h
ouve
o registro fiscal ou contábil dos documentos fiscais de aquisição dos produtos, presume-se que os pagamentos dessas operações foram efetuados com recursos extra caixa - provenientes de vendas efetuadas em momento pretérito, e que, da mesma forma, não foram levadas a registro.

Na sentença, fincado especialmente no laudo pericial de Id 10338375, entendeu a magistrada primeva pela licitude do Auto de Infração, motivo pelo qual julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Sobreveio, então, o apelo da Autora que
,
nas suas razões

(id 10338399),
em apertada síntese, adu
z
iu
pela im
possibilidade de se considerar a tomada de serviços de transporte como omissão de receita.

Assever
ou, ainda,
que evidenciado pelo laudo pericial que o Auto de Infração se baseou em mera presunção e diversamente do quanto aduzido pela r. sentença, cabe a Fazenda do Estado provar o alegado.

São esses os elementos da demanda e do recurso, passo, com efeito, a dirimi-los.

Do Auto de Infração
de Id nº
10338285
consta a seguinte descrição do fato:
“Omiss
ã
o de Receita, relativa a falta de emissão de notas fiscais, caracterizada por operação ou prestação tributável não registrada, constatado pela falta de escrituração e registro no Livro Registro de Entradas, de notas fiscais relativas a aquisição de mercadorias”

Ainda, foram assim capitulados:

Infração:
Art. 539, inciso I, c/
c
o Art. 541, inciso I, ambos do RICMS/ES,
aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002,
combinado ainda com o art.76, inciso VII, da Lei 7000 de 27/12/2001
1
.

Sanção:
Art. 75, § 3.º,
XVII
, “a”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.

Da leitura do contrato social da empresa
(Id 10337532 – p.20/21)
, bem como dos demais registros acostados aos autos, é possível verificar que, além das atividades relacionadas
a comercialização de produtos agrícolas,
a apela
nte
atua
também,
dentre outros,
na produção, comercialização, armazenagem, distribuição e transporte de álcool combustível e combustíveis líquidos derivados do petróleo
, atividades que
podem inseri-la
na condição de contribuinte de ICMS.

Com efeito, evidenciado tratar-se de empresa com atividade mista,
com amplo objeto social,
competia à autora/apela
nte
o ônus de trazer aos autos outros elementos, como notas fiscais, contratos e afins, como forma de comprovar
que o conhecimento de transporte
não escriturado
referia-se a custo ou insumo vinculado apenas,
como alega,
a compra e revenda de café,
notadamente pela presunção de legitimidade da atuação do Fisco Estadual.

A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA. [...].
3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes
. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020.)

Ocorre que, pretendendo provar a constituição do direito almejado, a demandante restringiu-
se
a colacionar as notas fiscais
que
não são aptas a demonstrar que
os produtos transportados não foram por ela produzidos e/ou comercializados
e, com isso, afastar a presunção de legitimidade/veracidade do ato administrativo praticado pelo ente estatal - constituição do tributo -, bem como a sua condição de contribuinte do ICMS.

Assim,
entendo que correta
a conclusão adotada na sentença
quanto a
, entendo que não há elementos a refutar a incidência do tributo.

A segu
ir,
defende
a apelante
que o art. 75, § 3º, inciso XVII, alínea “a” da Lei nº 7.000/2001, no qual foi fundamentada a multa, foi retirado do ordenamento jurídico, razão pela qual, ao menos quanto a multa aplicada, requer aplicação da retroatividade benigna da legislação tributária.

A pa
rtir da
Lei Estadual nº 10.647/2017
não é mais possiível
aplicar a multa prevista, especificamente, em razão da falta de escrituração do documento fiscal de entrada de mercadoria (obrigação acessória) se exigido o ICMS correspondente à operação tributável não registrada e a multa respectiva, na forma do art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001

O auto de infração impugnado, datado de
29/07/2011
, observou a norma vigente nos exercícios de
2006 a 2010
, em que apurada a falta de escrituração das NFe de entrada de mercadorias em livro próprio.

O processo administrativo tributário encerrou-se com o julgamento do recurso na data de 12/05/2022, ou sejá, após o
advento da Lei n.º 10.647, de 2017, que revogou o artigo 75 e
i
ncluiu o art. 75-A, o qual, nas faltas relativas à documentação fiscal, no caso de deixar de emitir o documento na forma prevista em lei, também prevê multa de 30% do valor da operação ou prestação, com alteração apenas do valor mínimo da multa (atualmente não inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação - §3º, I, “a”).

Neste ponto,
consoante determina o art.106, inciso III, "c", do Código Tributário Nacional, em se tratando de ato não
defin
itivamente julgado,
a autoridade fiscal deve aplicar a retroatividade da lei mais benéfica.

A propósito, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Just
iça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENÉFICA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. À luz do art. 106 do CTN, deve-se afastar a aplicabilidade da norma jurídica posterior desfavorável ao contribuinte, devendo ser observado o disposto no artigo 57 da Medida Provisória nº. 2.158-35/2001, com redação atribuída pela Lei nº 12.766/2012, afastando-se os artigos 11 e 12 da Lei n.º 8.212/1991, que comina pena mais severa ao contribuinte, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.689.832/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEX MITIOR. MULTA MORATÓRIA E PUNITIVA. INEXISTÊNCIA DE DISTINÇÃO LEGAL. APLICAÇÃO DA PENALIDADE INDEPENDENTE DA SUA NATUREZA. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. [...]
.II - O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta Corte, no sentido de que, por força do princípio da lex mitior, é possível aplicar a multa mais benéfica ao contribuinte aos fatos futuros e pretéritos. [...].
(AgInt no REsp n. 1.584.640/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 28/10/2016.)

No mesmo sentido, este colendo órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DESFAVOR DE FILIAL BAIXADA – IRRELEVÂNCIA – ERRO DE CAPITULAÇÃO – INEXISTENTE –DECADÊNCIA – AFASTADA – RETROATIVIDADE BENIGNA – REDUÇÃO DA MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...].
3. O artigo 75 do RICMS foi revogado pela Lei n.º 10.647, de 05/05/2017, com efeitos a partir de 01/09/17, tendo, portanto, a redação anterior, produzidos efeitos até 31/08/17. Assim, levando-se em consideração que as infrações indicadas refere-se aos períodos de 2012 a 2016, inexiste erro de capitulação.
[...].
.
5. Em atenção ao disposto no artigo 106, II, “c”, do CTN, o recorrente faz jus a aplicação da norma mais benéfica.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Processo nº 0020646-62.2020.8.08.0024, 4ª Câmara Cível, Relator Des. MARCOS VALLS FEU ROSA, julgado em 12/04/2024).

Assim,
com relação a multa aplicada, de rigor a incidência do a
rt.75-A, §3º, I, "a", da Lei 7000/2001, introduzido pela Lei n.º 10.647, de 2017.

Em evolução,
tendo em vista
que
ainda
não definid
o
pelo STF
o Tema 487,
em que
é
discutido o caráter confiscatório da multa isolada pelo descumprimento de obrigações acessórias,
o que é certamente o caso dos autos,
entendo por

observar a jurisprudência
há muito firmada pelo Excelso Pretório
, estabelecendo-se como limite para a imposição de penalidade pecuniária o valor do crédito tributário original.

Corrobora ainda o Tema 863 do STF
que, na mesma exegese do art.150, inciso IV, firmou a tese que
“
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

[...] 7.
A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538).
8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 9.
A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas.[...
] (TJ-ES - AC: 00028981620188080047, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

[...
].
1. O Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 2. Hipótese em que a multa punitiva foi fixada em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatória.
[...].
(A
gravo de Instrumento
, 5000899-74.2024.8.08.0000, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL, Data:
06/09/2024
).

[...
].
.VI. “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF.” (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 – 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). I.VII. Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patama
r.
[...]
(A
pelação Cível
,
0023829-12.2018.8.08.0024
, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO , Órgão julgador:
3
ª CÂMARA CÍVEL, Data:
19/08/2024
).

[...].

3. Desprovimento do recurso apenas em relação à multa aplicada à empresa autuada, eis que superior a 100% (cem por cento) do tributo supostamente devido, circunstância não admitida pelos Tribunais Superiores. 4. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (A
gravo de instrumento
,
5009544-59.2022.8.08.0000
, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador:
4
ª CÂMARA CÍVEL, Data:
26/07/2023)

Destarte, além da aplicação retroativa da lex mitior, a multa punitiva
não deve ser limitada a 100% (cem por cento) do imposto devido.

No âmbito dos honorários advocatícios, deverão as partes responder com base no proveito econômico obtido com a demanda, com seu percentual diferido à fase de liquidação do julgado, conforme estabelece o art.85, §4º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, conheço e
dou
parcial
provimento
ao recurso,
para
julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais,
de forma a
determinar, com relação a multa, a aplicação
do a
rt.75-A, §3º, I, "a", da Lei 7000/2001, introduzido pela Lei n.º 10.647, de 2017,
bem como
limitá-la a
100% (cem por cento) do valor do tributo devido,
mantendo, no mais, o Auto de Infração Impugnado.
.

Honorários advocatícios devidos sobre o proveito econômico obtido pelas partes, com a fixação de seu percentual diferido à liquidação do julgado.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal: I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 541. A nota fiscal será emitida: I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...].

VII - falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da relatoria.