Tribunal: TJES
Processo: 0001879-75.2016.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Da Lei de licitações; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-25

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADES PRATICADAS NO PROCESSO DE LICITAÇÃO, EXECUÇÃO E PAGAMENTO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO JUNTO À ADMINISTRAÇÃO. ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS PARA ATENDER AO PROJETO DE SESSÕES ITINERANTES DA CÂMARA MUNICIPAL DE ANCHIETA. INEXISTÊNCIA DE TERMO DE REFERÊNCIA/PROJETO BÁSICO. ALTERAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. CONTRATAÇÃO DE OBJETO NÃO PRETENDIDO INICIALMENTE PELA REQUISIÇÃO DA PRESIDENTE DA CÂMARA. SERVIÇOS DE MANUSEIO E TRANSPORTE DOS EQUIPAMENTOS. SUPERFATURAMENTO DOS SERVIÇOS DE MANUSEIO E TRANSPORTE. SESSÕES ITINERANTES REALIZADAS A DISTÂNCIAS CONSIDERAVELMENTE CURTAS SEM JUSTIFICAR O PAGAMENTO DE APROXIMADAMENTE 6,5 (SEIS VÍRGULA CINCO) VEZES O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA. REALIZAÇÃO DE APENAS 01 (UMA) SESSÃO ITINERANTE POR MÊS. FISCAL DO CONTRATO QUE ATESTAVA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE MANUSEIO E TRANSPORTE SEM QUE A EMPRESA CONTRATADA HOUVESSE REALIZADO EFETIVAMENTE O SERVIÇO. EMPRESA CONTRATADA QUE EMITIA AS NOTAS SEM REALIZAR O SERVIÇOS SENDO AO FINAL LIQUIDADAS PELO FISCAL E PAGAS PELA PRESIDENTE DA CÂMARA. TESTEMUNHAS QUE CONFIRMARAM QUE OS EQUIPAMENTOS ERAM TRANSPORTADOS EM VEÍCULOS DA CÂMARA MUNICIPAL POR SERVIDORES DA CASA LEGISLATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO CONFIGURADO. ELEMENTO VOLITIVO (DOLO) CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - DAS CONDUTAS IMPUTADAS À RECORRIDA DALVA DA MATTA IGREJA

I.I.
Na espécie, a documentação encartada aos autos revela que o Processo Administrativo nº 217/2011, foi deflagrado por “Requisição de Despesa” (fl. 31) subscrita pela então presidente da Câmara Municipal de Anchieta, DALVA DA MATTA IGREJA, objetivando a
“locação de 1 amplificador; 1 mesa de som de no mínimo 6 canais; 3 microfones SM 58 de cabo; 1 microfone sem fio; 1 TV LCD 42"; 1 retroprojetor; 1 apresentador de multimídia; 1 tela com tripé 2x2; 4 caixas de som com tripé de 600 Wats cada; 1 data show de 2.300 ansi lumens, para servir a Escola do Legislativo e a Câmara Itinerante.
”, com objetivo de atender as Sessões Itinerantes da Câmara Municipal de Anchieta.

I.II.
Constatação de irregularidades e ilegalidades no certame, que se iniciou de forma irregular, pela ausência do projeto básico/termo de referência, documento imprescindível para delimitar o conteúdo do objeto do certame e as reais necessidades da administração pelo serviço procurado, além da periodicidade e detalhes da prestação do serviço, conforme preconiza o artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei 8.666/1993, em vigor na época.

I.III.
A despeito da Requisição elaborada pela Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA prever, exclusivamente, o aluguel de equipamentos, sem qualquer previsão de serviço atrelado à “manuseio e transporte” de equipamentos, o Contrato firmado e assinado pela Recorrida (fl. 51/54) incluiu a contratação dos serviços de manuseio e transporte, à míngua de qualquer justificativa, circunstância, inclusive, que ocasionou um acréscimo de praticamente o dobro do valor do serviço inicialmente previsto, conforme se observa da Ata de Julgamento das propostas apresentadas (fl. 122)

I.IV.
O valor previsto para manuseio e deslocamento dos equipamentos apresenta-se desproporcional, eis que no ano em referência 2011, não restou comprovada a realização de mais de (uma) Sessão Itinerante por mês, conforme se infere das Atas de Sessão Itinerante (fls. 267/275), sendo que, os deslocamentos que seriam necessários para transportar os materiais, não caracterizam distâncias demasiadas, uma vez que as Sessões Itinerantes era realizadas em bairros e distritos próximos à Sede, sendo de ressaltar a própria extensão territorial do Município de Anchieta, que não representa dimensão suficiente para justificar o valor previsto no Contrato, R$ 3.630,00 (três mil seiscentos e trinta reais) por mês, para o deslocamento dos equipamentos, o que corresponde a mais de 6,5 (seis vírgula cinco) salários mínimos vigentes no referido ano, permitindo verificar a ocorrência de superfaturamento dos serviços não previstos no objeto da Licitação.

I.V.
A Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA homologou o resultado da licitação e adjudicou o objeto à Empresa (fl. 126), formalizando o Contrato de Prestação de Serviços (fls. 128/131), designando para o monitoramento e fiscalização da Execução do Contrato, pessoa de sua confiança, o Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, o qual já havia sido agraciado pela mesma com o Cargo Comissionado de Diretor da Escola Legislativa, conforme se observa do Ato do Presidente acostado à fl. 139, assinado pela Recorrida.

I.VI.
O contexto em que visualizado o processo de licitação, notadamente por ter sido a Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA quem o deflagrou, estabelecendo o seu objeto, bem como, havendo, posteriormente formalizado a assinatura do Contrato, contendo serviços dos quais não havia pleiteado a contratação, em valores desproporcionais para o mister pretendido, demonstram a consciência da prática do ato, sendo suficiente para externalizar o elemento volitivo no sentido de causar lesão ao erário, necessário à configuração do Ato de Improbidade Administrativa. Precedentes.

I.VII.
O Parecer da Procuradoria da Câmara encartado no Processo de Licitação não é suficiente a conferir respaldo à atuação da Recorrida, na qualidade de gestora pública e ordenadora de despesas, na medida em que o referido Parecer foi lavrado de forma genérica, sem destacar a existência de vícios, ilegalidades e nulidades flagrantes no procedimento licitatório, sendo ali colacionado, exclusivamente, para prestar aparência de regularidade, cumprindo ressaltar que, os atos praticados com base em pareceres e orientações jurídicas somente guarnecem ao gestor a presunção de ausência de vício de conduta quando não há dúvida quanto à sua lisura, o que não se reflete no caso sob apreciação

I.VIII.
A Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA, agiu conscientemente, ou seja, munida de elemento subjetivo (dolo), causando prejuízo ao erário, em razão da Contratação de Serviço sem respaldo no objeto da licitação, cujo processo por ela própria foi iniciado, amoldando-se, assim à conduta inserta no artigo 10,
caput,
inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.

I.IX.
No tocante à mensuração do dano, restou verificado que durante o período de vigência do Contrato foram emitidas Notas Fiscais colacionadas às fls. 146, 149, 162, 180 e 191, sendo efetivados 5 (cinco) pagamentos pelos serviços de manuseio e transporte no valor de R$ 3.630 (três mil seiscentos e trinta reais), ensejando uma despesa aos cofres públicos de R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) a título de pagamentos indevidos à Empresa Contratada, os quais, inclusive, não restaram efetivamente prestados, consoante será delineado nas condutas dos demais Recorridos.

II - DAS CONDUTAS IMPUTADAS A JAMIL MIANA QUINTEIRO

II.I.
As condutas imputadas ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, encontram-se reveladas na prova dos autos, no sentido de demonstrar que o mesmo exercia formalmente as atribuições de fiscalização do Contrato com a Empresa A. D. PEREIRA FILHO ME, conforme se denota do Ato de Nomeação produzido pela Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA, colacionado à fl. 139. Entretanto, não obstante as obrigações que lhe recaiam, o Recorrido atestou a prestação do serviço (fls. 143, 148, 161, 164, 176, 187/189, 227/229 e 362)
,
sem que houvesse ocorrido a plena utilização dos serviços pela Administração Pública, eis que os serviços previstos no Contrato, alusivos ao manuseio e transporte dos equipamentos alugados, não foram prestados/cumpridos.

II.II.
As testemunhas ouvidas em juízo afirmaram que os equipamentos eram transportados pelos funcionários da Câmara de Vereadores para os locais em que seriam realizadas as Sessões Itinerantes, conforme relataram o Sr. CARLOS HENRIQUE BASSETO (00:59) e MAXWELL COELHO (01:09), ambos servidores da Câmara à época dos eventos e que promoveram o desempenho do serviço que seria de incumbência da Empresa Contratada, inclusive, muitas vezes com a ajuda do próprio Recorrido, JAMIL MIANA QUINTEIRO, manuseando e transportando os equipamentos do prédio da Câmara para a localidade em que se realizaria a Sessão externa, assim como, o retorno dos equipamentos para a Casa Legislativa.

II.III.
É possível verificar do cruzamento da documentação encartada nos autos, que houve realização de Sessões Itinerantes pela Câmara Municipal de Anchieta, segundo as Atas acostadas às fls. 267/275, no mês de Julho/2011, na Comunidade de Alto Pongal, em Agosto/2011, no Bairro Iriri, em Setembro/2011, no Bairro MaeBa, em Outubro/2011, na Comunidade de Jabaquara e, em Dezembro/2011, na Comunidade Recanto do Sol, sendo que, as Notas Fiscais apresentadas pela Empresa Recorrida informam a realização de prestação do serviço de manuseio e transporte para o mês de Novembro de 2011, sem que nesse mês específico houvesse a realização de Sessão Itinerante.

II.IV.
Evidenciado em relação ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO elemento subjetivo da conduta (dolo), orientada de forma consciente, ao certificar a ocorrência da prestação de serviço de manuseio e transporte de equipamentos, que não era efetivamente prestados pela Recorrida, em períodos, inclusive, no qual não havia ocorrido a realização de Sessão Itinerante, consoante demonstrado.

II.V.
A partir Notas Fiscais Liquidadas, colacionadas às fls. 146, 149, 162, 180 e 191, restaram realizados 5 (cinco) pagamentos, com base na afirmação do Recorrido de plena prestação dos serviços de manuseio e transporte, que segundo o Contrato firmado, totalizam o valor de R$ 3.630 (três mil seiscentos e trinta reais) por operação, e que ensejaram, uma despesa aos cofres públicos de R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) a título de pagamentos indevidos à Empresa Contratada, totalizando, assim, o prejuízo ao Erário comprovado nos autos.

III - DAS CONDUTAS IMPUTADAS À A. D. PEREIRA FILHO ME

III.I.
No tocante às condutas praticadas pela Recorrida A. D. PEREIRA FILHO ME, verificou-se que a mesma emitiu Notas Fiscais de serviços previstos no Contrato firmado com a Câmara Municipal de Anchieta e que, entretanto não foram efetivamente prestados, especificamente no que pertine aos serviços de manuseio e transporte dos equipamentos

por ela

alugados, mesmo havendo se declarando apta à prestação do serviço, nos termos da Declaração (fl. 120).

III.II.
A conduta de emissão de Notas Fiscais de serviços que não foram prestados, como se observou da prova colhida em Audiência de Instrução e Julgamento é capaz para fazer externalizar o elemento volitivo (dolo) de lesar e se beneficiar da administração pública ilicitamente, sem a contraprestação devida, atraindo a moldura legal da conduta prevista no artigo 10,
caput
e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, configurando, assim, um prejuízo de R$ 18.150,00 (dezoito mil, cento e cinquenta reais) os quais restaram cobrados pela Recorrida nas Notas Fiscais de fls. 146, 149, 162, 180 e 191.

IV.
Recurso conhecido e provido,
para acolher os pedidos formulados pelo Recorrente na Petição Inicial, no sentido de reconhecer a conduta ímproba praticada pelos Recorridos DALVA DA MATTA IGREJA, JAMIL MIANA QUINTEIRO

e

A. D. PEREIRA FILHO ME, com esteio no artigo 10,
caput
e inciso I, da Lei 8.429/1992, bem como, aplicar em relação à Recorrida DAVA DA MATTA IGREJA as seguintes sanções:

(I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II)
proibição de contratar com o poder público ou de receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, as seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/1992: (I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) e, em relação à Recorrida A. D. PEREIRA FILHO ME, aplicar as seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/1992: (I)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos) e (II) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), condenando-os os Recorridos ao pagamento de custas processuais finais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001879-75.2016.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DALVA DA MATTA IGREJA e outros (2)

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADES PRATICADAS NO PROCESSO DE LICITAÇÃO, EXECUÇÃO E PAGAMENTO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO JUNTO À ADMINISTRAÇÃO. ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS PARA ATENDER AO PROJETO DE SESSÕES ITINERANTES DA CÂMARA MUNICIPAL DE ANCHIETA. INEXISTÊNCIA DE TERMO DE REFERÊNCIA/PROJETO BÁSICO. ALTERAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. CONTRATAÇÃO DE OBJETO NÃO PRETENDIDO INICIALMENTE PELA REQUISIÇÃO DA PRESIDENTE DA CÂMARA. SERVIÇOS DE MANUSEIO E TRANSPORTE DOS EQUIPAMENTOS. SUPERFATURAMENTO DOS SERVIÇOS DE MANUSEIO E TRANSPORTE. SESSÕES ITINERANTES REALIZADAS A DISTÂNCIAS CONSIDERAVELMENTE CURTAS SEM JUSTIFICAR O PAGAMENTO DE APROXIMADAMENTE 6,5 (SEIS VÍRGULA CINCO) VEZES O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA. REALIZAÇÃO DE APENAS 01 (UMA) SESSÃO ITINERANTE POR MÊS. FISCAL DO CONTRATO QUE ATESTAVA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE MANUSEIO E TRANSPORTE SEM QUE A EMPRESA CONTRATADA HOUVESSE REALIZADO EFETIVAMENTE O SERVIÇO. EMPRESA CONTRATADA QUE EMITIA AS NOTAS SEM REALIZAR O SERVIÇOS SENDO AO FINAL LIQUIDADAS PELO FISCAL E PAGAS PELA PRESIDENTE DA CÂMARA. TESTEMUNHAS QUE CONFIRMARAM QUE OS EQUIPAMENTOS ERAM TRANSPORTADOS EM VEÍCULOS DA CÂMARA MUNICIPAL POR SERVIDORES DA CASA LEGISLATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO CONFIGURADO. ELEMENTO VOLITIVO (DOLO) CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - DAS CONDUTAS IMPUTADAS À RECORRIDA DALVA DA MATTA IGREJA

I.I.
Na espécie, a documentação encartada aos autos revela que o Processo Administrativo nº 217/2011, foi deflagrado por “Requisição de Despesa” (fl. 31) subscrita pela então presidente da Câmara Municipal de Anchieta, DALVA DA MATTA IGREJA, objetivando a
“locação de 1 amplificador; 1 mesa de som de no mínimo 6 canais; 3 microfones SM 58 de cabo; 1 microfone sem fio; 1 TV LCD 42"; 1 retroprojetor; 1 apresentador de multimídia; 1 tela com tripé 2x2; 4 caixas de som com tripé de 600 Wats cada; 1 data show de 2.300 ansi lumens, para servir a Escola do Legislativo e a Câmara Itinerante.
”, com objetivo de atender as Sessões Itinerantes da Câmara Municipal de Anchieta.

I.II.
Constatação de irregularidades e ilegalidades no certame, que se iniciou de forma irregular, pela ausência do projeto básico/termo de referência, documento imprescindível para delimitar o conteúdo do objeto do certame e as reais necessidades da administração pelo serviço procurado, além da periodicidade e detalhes da prestação do serviço, conforme preconiza o artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei 8.666/1993, em vigor na época.

I.III.
A despeito da Requisição elaborada pela Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA prever, exclusivamente, o aluguel de equipamentos, sem qualquer previsão de serviço atrelado à “manuseio e transporte” de equipamentos, o Contrato firmado e assinado pela Recorrida (fl. 51/54) incluiu a contratação dos serviços de manuseio e transporte, à míngua de qualquer justificativa, circunstância, inclusive, que ocasionou um acréscimo de praticamente o dobro do valor do serviço inicialmente previsto, conforme se observa da Ata de Julgamento das propostas apresentadas (fl. 122)

I.IV.
O valor previsto para manuseio e deslocamento dos equipamentos apresenta-se desproporcional, eis que no ano em referência 2011, não restou comprovada a realização de mais de (uma) Sessão Itinerante por mês, conforme se infere das Atas de Sessão Itinerante (fls. 267/275), sendo que, os deslocamentos que seriam necessários para transportar os materiais, não caracterizam distâncias demasiadas, uma vez que as Sessões Itinerantes era realizadas em bairros e distritos próximos à Sede, sendo de ressaltar a própria extensão territorial do Município de Anchieta, que não representa dimensão suficiente para justificar o valor previsto no Contrato, R$ 3.630,00 (três mil seiscentos e trinta reais) por mês, para o deslocamento dos equipamentos, o que corresponde a mais de 6,5 (seis vírgula cinco) salários mínimos vigentes no referido ano, permitindo verificar a ocorrência de superfaturamento dos serviços não previstos no objeto da Licitação.

I.V.
A Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA homologou o resultado da licitação e adjudicou o objeto à Empresa (fl. 126), formalizando o Contrato de Prestação de Serviços (fls. 128/131), designando para o monitoramento e fiscalização da Execução do Contrato, pessoa de sua confiança, o Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, o qual já havia sido agraciado pela mesma com o Cargo Comissionado de Diretor da Escola Legislativa, conforme se observa do Ato do Presidente acostado à fl. 139, assinado pela Recorrida.

I.VI.
O contexto em que visualizado o processo de licitação, notadamente por ter sido a Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA quem o deflagrou, estabelecendo o seu objeto, bem como, havendo, posteriormente formalizado a assinatura do Contrato, contendo serviços dos quais não havia pleiteado a contratação, em valores desproporcionais para o mister pretendido, demonstram a consciência da prática do ato, sendo suficiente para externalizar o elemento volitivo no sentido de causar lesão ao erário, necessário à configuração do Ato de Improbidade Administrativa. Precedentes.

I.VII.
O Parecer da Procuradoria da Câmara encartado no Processo de Licitação não é suficiente a conferir respaldo à atuação da Recorrida, na qualidade de gestora pública e ordenadora de despesas, na medida em que o referido Parecer foi lavrado de forma genérica, sem destacar a existência de vícios, ilegalidades e nulidades flagrantes no procedimento licitatório, sendo ali colacionado, exclusivamente, para prestar aparência de regularidade, cumprindo ressaltar que, os atos praticados com base em pareceres e orientações jurídicas somente guarnecem ao gestor a presunção de ausência de vício de conduta quando não há dúvida quanto à sua lisura, o que não se reflete no caso sob apreciação

I.VIII.
A Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA, agiu conscientemente, ou seja, munida de elemento subjetivo (dolo), causando prejuízo ao erário, em razão da Contratação de Serviço sem respaldo no objeto da licitação, cujo processo por ela própria foi iniciado, amoldando-se, assim à conduta inserta no artigo 10,
caput,
inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.

I.IX.
No tocante à mensuração do dano, restou verificado que durante o período de vigência do Contrato foram emitidas Notas Fiscais colacionadas às fls. 146, 149, 162, 180 e 191, sendo efetivados 5 (cinco) pagamentos pelos serviços de manuseio e transporte no valor de R$ 3.630 (três mil seiscentos e trinta reais), ensejando uma despesa aos cofres públicos de R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) a título de pagamentos indevidos à Empresa Contratada, os quais, inclusive, não restaram efetivamente prestados, consoante será delineado nas condutas dos demais Recorridos.

II - DAS CONDUTAS IMPUTADAS A JAMIL MIANA QUINTEIRO

II.I.
As condutas imputadas ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, encontram-se reveladas na prova dos autos, no sentido de demonstrar que o mesmo exercia formalmente as atribuições de fiscalização do Contrato com a Empresa A. D. PEREIRA FILHO ME, conforme se denota do Ato de Nomeação produzido pela Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA, colacionado à fl. 139. Entretanto, não obstante as obrigações que lhe recaiam, o Recorrido atestou a prestação do serviço (fls. 143, 148, 161, 164, 176, 187/189, 227/229 e 362)
,
sem que houvesse ocorrido a plena utilização dos serviços pela Administração Pública, eis que os serviços previstos no Contrato, alusivos ao manuseio e transporte dos equipamentos alugados, não foram prestados/cumpridos.

II.II.
As testemunhas ouvidas em juízo afirmaram que os equipamentos eram transportados pelos funcionários da Câmara de Vereadores para os locais em que seriam realizadas as Sessões Itinerantes, conforme relataram o Sr. CARLOS HENRIQUE BASSETO (00:59) e MAXWELL COELHO (01:09), ambos servidores da Câmara à época dos eventos e que promoveram o desempenho do serviço que seria de incumbência da Empresa Contratada, inclusive, muitas vezes com a ajuda do próprio Recorrido, JAMIL MIANA QUINTEIRO, manuseando e transportando os equipamentos do prédio da Câmara para a localidade em que se realizaria a Sessão externa, assim como, o retorno dos equipamentos para a Casa Legislativa.

II.III.
É possível verificar do cruzamento da documentação encartada nos autos, que houve realização de Sessões Itinerantes pela Câmara Municipal de Anchieta, segundo as Atas acostadas às fls. 267/275, no mês de Julho/2011, na Comunidade de Alto Pongal, em Agosto/2011, no Bairro Iriri, em Setembro/2011, no Bairro MaeBa, em Outubro/2011, na Comunidade de Jabaquara e, em Dezembro/2011, na Comunidade Recanto do Sol, sendo que, as Notas Fiscais apresentadas pela Empresa Recorrida informam a realização de prestação do serviço de manuseio e transporte para o mês de Novembro de 2011, sem que nesse mês específico houvesse a realização de Sessão Itinerante.

II.IV.
Evidenciado em relação ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO elemento subjetivo da conduta (dolo), orientada de forma consciente, ao certificar a ocorrência da prestação de serviço de manuseio e transporte de equipamentos, que não era efetivamente prestados pela Recorrida, em períodos, inclusive, no qual não havia ocorrido a realização de Sessão Itinerante, consoante demonstrado.

II.V.
A partir Notas Fiscais Liquidadas, colacionadas às fls. 146, 149, 162, 180 e 191, restaram realizados 5 (cinco) pagamentos, com base na afirmação do Recorrido de plena prestação dos serviços de manuseio e transporte, que segundo o Contrato firmado, totalizam o valor de R$ 3.630 (três mil seiscentos e trinta reais) por operação, e que ensejaram, uma despesa aos cofres públicos de R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) a título de pagamentos indevidos à Empresa Contratada, totalizando, assim, o prejuízo ao Erário comprovado nos autos.

III - DAS CONDUTAS IMPUTADAS À A. D. PEREIRA FILHO ME

III.I.
No tocante às condutas praticadas pela Recorrida A. D. PEREIRA FILHO ME, verificou-se que a mesma emitiu Notas Fiscais de serviços previstos no Contrato firmado com a Câmara Municipal de Anchieta e que, entretanto não foram efetivamente prestados, especificamente no que pertine aos serviços de manuseio e transporte dos equipamentos

por ela

alugados, mesmo havendo se declarando apta à prestação do serviço, nos termos da Declaração (fl. 120).

III.II.
A conduta de emissão de Notas Fiscais de serviços que não foram prestados, como se observou da prova colhida em Audiência de Instrução e Julgamento é capaz para fazer externalizar o elemento volitivo (dolo) de lesar e se beneficiar da administração pública ilicitamente, sem a contraprestação devida, atraindo a moldura legal da conduta prevista no artigo 10,
caput
e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, configurando, assim, um prejuízo de R$ 18.150,00 (dezoito mil, cento e cinquenta reais) os quais restaram cobrados pela Recorrida nas Notas Fiscais de fls. 146, 149, 162, 180 e 191.

IV.
Recurso conhecido e provido,
para acolher os pedidos formulados pelo Recorrente na Petição Inicial, no sentido de reconhecer a conduta ímproba praticada pelos Recorridos DALVA DA MATTA IGREJA, JAMIL MIANA QUINTEIRO

e

A. D. PEREIRA FILHO ME, com esteio no artigo 10,
caput
e inciso I, da Lei 8.429/1992, bem como, aplicar em relação à Recorrida DAVA DA MATTA IGREJA as seguintes sanções:

(I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II)
proibição de contratar com o poder público ou de receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, as seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/1992: (I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) e, em relação à Recorrida A. D. PEREIRA FILHO ME, aplicar as seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/1992: (I)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos) e (II) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), condenando-os os Recorridos ao pagamento de custas processuais finais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e conferir provimento ao Recurso de Apelação Cível, para acolher os pedidos formulados pelo Recorrente na Petição Inicial, no sentido de reconhecer a conduta ímproba praticada pelos Recorridos DALVA DA MATTA IGREJA, JAMIL MIANA QUINTEIRO e A. D. PEREIRA FILHO ME, com esteio no artigo 10, caput e inciso I, da Lei 8.429/1992, bem como, aplicar em relação à Recorrida DAVA DA MATTA IGREJA, as seguintes sanções: (I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, as seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/1992: (I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) e, em relação à Recorrida A. D. PEREIRA FILHO ME: (I) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário por 05 (anos) e (II) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), condenando-os os Recorridos ao pagamento de custas processuais finais.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
formalizou a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 1.053/1.055) proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ANCHIETA
, nos autos da
AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de
DALVA DA MATTA IGREJA, JAMIL MIANA QUINTEIRO E A.D. PEREIRA FILHO ME,
cujo
decisum
julgou improcedentes os pedidos exordiais, deixando de fixar condenação em custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em apertada síntese, que
DALVA DA MATTA IGREJA
, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Anchieta/ES, efetuou, no dia 20 de julho de 2011, a contratação da empresa
A. D. PEREIRA FILHO ME
(Contrato n° 18/2011) para a locação de equipamentos de sonorização a serem utilizados em sessões externas e itinerantes da Câmara Municipal de Anchieta, além da mão de obra para manuseio e transporte dos equipamentos, sendo a fiscalização do Contrato atribuição do Servidor
JAMIL MIANA QUINTEIRO.

Delineia que “
DALVA DA MATTA IGREJA
determinou ao diretor administrativo da referida Casa de Leis que adotasse providências para a locação dos equipamentos supramencionados. Assim procedeu, sem qualquer motivação, sem a demonstração da real necessidade do poder público a justificar a contratação, não cumprindo a fase interna do procedimento licitatório, eis que não foi estabelecido de modo preciso e satisfatório, as condições da disputa. Além disso, o procedimento administrativo n° 217/2011 iniciou-se sem mencionar quaisquer outras especificações necessárias, tais como: periodicidade de utilização dos equipamentos, necessidade de mão de obra para manuseio, transporte, entre outros
.”

Enfatiza que,
“Assim agindo, a requerida
DALVA DA MATTA IGREJA
deu causa à realização de contratação de maneira mais onerosa aos cofres públicos, além de o processo licitatório não contar com projeto básico, apresentou vício na publicação do aviso da licitação, adotou o regime de execução contratual inadequado e antieconômico, bem como apresentou irregularidade na liquidação da despesa, ante a ausência de comprovação da prestação de serviços.”

Pontua que o Recorrido
“
JAMIL MIANA QUINTEIRO
, na função de fiscal do contrato (ato de nomeação à fl. 139), desempenhando o cargo de Chefe de divisão da Escola do Legislativa, atestou a prestação do serviço, conforme fls. 143, 148, 161, 164, 176, 187/189, 227/229 e 362, mesmo sem a utilização dos equipamentos em sessões itinerantes e/ou sem a realização dessas sessões (novembro/2011 e janeiro/2012, por exemplo) e a Câmara Municipal de Anchieta efetuou os pagamentos (fls. 146, 158/159, 170, 173/175, 184, 190, 195, 198/200 e 369).”

Por sua vez, salienta que

“
A. D. PEREIRA FILHO ME
obteve benefícios e vantagens com a liberdade de "apresentar" notas fiscais por "serviços prestados”. Porém, deixou de comprovar o cumprimento do objeto contratual, principalmente o manuseio e deslocamento dos equipamentos, sem prejuízo ao regular recebimento do valor mensal fixo avençado.
”

Requer, nesse sentido, com base nas condutas delineadas de cada Recorrido, a reforma da Sentença de Primeiro Grau, com o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa, com a incursão nas condutas preconizadas na forma do artigo 9º,
caput
, 10,
caput
, incisos I, VIII e IX e artigo 11,
caput
e inciso I, todos da Lei Federal nº 8.429/1992, estando sujeitos às sanções estabelecidas no artigo 12, do mesmo Diploma Legal.

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu Sentença de Improcedência dos pedidos exordiais, fixando as seguintes premissas de convencimento,
in litteris:

“No caso dos autos, mesmo após a oitiva das testemunhas e dos agentes públicos, não restou configurado o dolo de lesar o patrimônio público ou de infringir princípios atinentes à Administração Pública.

Embora o ônus da prova tenha recaído sobre o Ministério Público, não restou demonstrado, tecnicamente, que os aparelhos já dispostos na Câmara eram suficientes para suprir as sessões itinerantes. Inclusive as testemunhas relataram que os equipamentos eram fixos, havendo versões conflituosas neste sentido.

Quanto à iniciativa, mais especificamente relacionada à justificativa e ao procedimento licitatório, a testemunha Fabíola Ferreira Simões da Costa afirmou que a definição da legalidade dos processos eram realizados pelo setor jurídico da Câmara.

Neste sentido, chama-se a atenção, de que essa questão sobre a modalidade de contratação era uma questão técnica, de cunho jurídico, que na época realmente estava alheio ao controle da ré Dalva da Matta Igreja. Se a consultoria jurídica havia aprovado o certame, dificilmente a ré Dalva da Matta Igreja teria conhecimento suficiente para perceber tal erro.

Quanto à prestação do serviço de sonorização, algumas informações colhidas em audiência permaneceram desencontradas, não se desincumbindo o Ministério Público, do ônus de provar que a ré, pessoa jurídica de direito privado, induziu ou concorreu dolosamente para o ato de improbidade, nos termos do art. 3º, da lei 8.429/92. Até porque, não restou demonstrada nenhuma relação espúria entre Jamil, fiscal do contrato que atesta as notas fiscais, e a AD Pereira Filho ME.

Inclusive, os servidores da Câmara de Anchieta não tinham conhecimento que Jamil era o fiscal do contrato, exercendo funções totalmente diferentes, auxiliando no transporte e instalação do som, o que corrobora a total ausência do elemento subjetivo, no caso, o dolo, em relação a este agente público.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS, NOS TERMOS DO ART. 487, I, DO CPC.”

Ciente do teor da Sentença e do Recurso Interposto pelo Ministério Público de Segundo Grau, a Procuradoria de Justiça Cível exarou Parecer (Id. 7865776), pugnando pelo acolhimento dos pleitos recursais, nos seguintes termos,
in litteris:

“O dolo que preside esta sorte de conduta, por parte dos apelados evidenciou-se, justamente na medida em que, primeiro, a licitação deu início sem a especificação prévia do objeto a ser licitado, e seguiu com ausência de planilha de estimativa de custos e a imprecisão/insuficiência da especificação do objeto contratual. Depois, de forma inexplicável, a empresa apelada apresentou orçamento incluindo mão de obra com manuseio do equipamento e deslocamento da sede da câmara para as sessões itinerantes, sem que fosse isso fizesse parte do objeto contratual inicialmente pretendido.

Não se nega que o dever de respeito à legalidade administrativa faz dos deveres do administrador público que deve aplicar e observar as normas de licitação. No entanto, sem embargo de dubiedade ou dúvida, aos apelantes Dalva e Jamil competia cercar-se de providências necessárias para evitar o malbaratamento da coisa pública.

Por fim, a “execução” do contrato - comprovadamente realizada de forma parcial -, além de não ter sido fiscalizada pelo apelado Jamil (cujo dever lhe fora atribuído), era por ele declarada como integralmente desempenhada, sendo que a empresa apelada, ciente de sua inadimplência contratual, se beneficiava com o pagamento de serviços não executados, ou parcialmente executados.

Diante da demonstração do dolo necessário à configuração da improbidade administrativa, e na esteira das razões recursais, é de reformar a r. sentença, de forma a julgar procedente os pedidos formulados na peça pórtica.

Assim, pelo exposto, o parecer que esta Procuradoria de Justiça tem a honra de submeter ao crivo desta Colenda Câmara Cível é no sentido de que SEJA CONHECIDO e PROVIDO O RECURSO INTERPOSTO, nos moldes das razões recursais.”

Diante do panorama processual evidenciado, passa-se à analise das condutas implicadas em relação a cada Recorrido.

I - DAS CONDUTAS IMPUTADAS À RECORRIDA
DALVA DA MATTA IGREJA

No tocante às imputações de condutas ímprobas implicadas à Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA, estas encontram-se correlacionadas à irregularidades constatadas no procedimento licitatório, aduzindo o Ministério Público, na Exordial, que a forma como restou deflagrado, incluindo a ausência de projeto básico dos serviços/termo de referência, haveria acarretado a perda de competitividade, apontando, também, imprecisões e erros materiais constantes do Aviso de Licitação Publicado, além de liquidação irregular.

Consoante se verifica da documentação encartada aos autos, o Processo Administrativo nº 217/2011, foi deflagrado por “Requisição de Despesa” (fl. 31) subscrita pela então presidente da Câmara Municipal de Anchieta, DALVA DA MATTA IGREJA, objetivando a
“locação de 1 amplificador; 1 mesa de som de no mínimo 6 canais; 3 microfones SM 58 de cabo; 1 microfone sem fio; 1 TV LCD 42"; 1 retroprojetor; 1 apresentador de multimídia; 1 tela com tripé 2x2; 4 caixas de som com tripé de 600 Wats cada; 1 data show de 2.300 ansi lumens, para servir a Escola do Legislativo e a Câmara Itinerante.
”.

Denota-se que o Processo Administrativo teve seu impulsionamento realizado pelo Diretor da Câmara Municipal, com a colheita Certidão de Dotação para cobertura da despesa (fl. 36) e, posteriormente, encaminhado à Comissão Permanente de Licitação (fl. 37) para a finalidade de abertura do procedimento licitatório.

Em Parecer de fls. 56/57, o Procurador Geral da Câmara de Anchieta exarou manifestação, no sentido de que os elementos constantes do Edital de Chamamento e Carta Carta encontravam-se em estreita sintonia com a previsão do artigo 38, da Lei de 8.666/93.

Na espécie, a despeito do Parecer exarado pela Procuradoria da Câmara, saltam aos olhos inúmeras irregularidades e ilegalidades presentes no certame, que se iniciou de forma completamente irregular, pela
ausência do projeto básico/termo de referência
, documento imprescindível para delimitar o conteúdo do objeto do certame e das reais necessidades da administração pelo serviço procurado, além da periodicidade e detalhes da prestação do serviço, conforme preconiza o artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei 8.666/1993, senão vejamos,
in litteris:

“
Art. 7
o
As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

(...)

§ 2
o
As obras e os serviços
somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

(...)

§ 4
o

É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo
.

A propósito, não passou despercebido que a despeito da requisição elaborada pela Recorrida prever,
exclusivamente
,
o aluguel de equipamento
s
,
sem
qualquer previsão de serviço atrelado à “manuseio e transporte”
, o Contrato firmado e assinado pela Recorrida (fl. 51/54) incluiu a contratação dos serviços de manuseio e transporte, à míngua de qualquer justificativa, circunstância, inclusive, que ocasionou um acréscimo de praticamente
o dobro do valor do serviço,
conforme se observa da Ata de Julgamento das propostas apresentadas (fl. 122),
in litteris:

“
A. D. PEREIRA FILHO, CNPJ: - 04.115.503/0001-63
apresentou proposta de R$ 6.050,00 (seis mil e cinquenta reais) mensais, sendo
R$ 2.420,00 (dois mil quatrocentos e vinte reais) referentes à locação de equipamentos
e
R$ 3.630,00 (três mil seiscentos e trinta reais) para as despesas com manuseio e deslocamento dos equipamentos
.”

Neste contexto, tem-se que o valor previsto para manuseio e deslocamento dos equipamentos apresenta-se desproporcional, eis que no ano em referência 2011, não restou comprovada a realização de mais de (uma) Sessão Itinerante por mês, conforme se infere das Atas de Sessão Itinerante (fls. 267/275), sendo certo que os deslocamentos que seriam necessários para transportar os materiais, não caracterizam distâncias demasiadas, uma vez que as Sessões Itinerantes era realizadas em Bairros e Distritos muito próximos da Sede, sendo de ressaltar a própria extensão territorial do Município de Anchieta, não representando dimensão suficiente para justificar o valor previsto no Contrato,
R$ 3.630,00 (três mil seiscentos e trinta reais) por mês, para o deslocamento dos equipamentos, o que corresponde a mais de 6,5 (seis vírgula cinco) salários mínimos vigentes no referido ano, permitindo verificar a ocorrência de superfaturamento dos serviços não previstos no objeto da Licitação.

Posteriormente, a Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA homologou o resultado da licitação e adjudicou o objeto à Empresa (fl. 126), formalizando o Contrato de Prestação de Serviços (fls. 128/131), designando para o monitoramento e fiscalização da Execução do Contrato, pessoa de sua confiança, o Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, o qual já havia sido agraciado pela mesma com o Cargo Comissionado de Diretor da Escola Legislativa, conforme se observa do Ato do Presidente acostado à fl. 139, assinado pela Recorrida.

Destarte, o panorama em que visualizado o processo de licitação, notadamente por ter sido a Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA quem o deflagrou, estabelecendo o seu objeto inicial, sem projeto básico/termo de referência, bem como, havendo, posteriormente, formalizado a assinatura do Contrato,
contendo serviços dos quais não havia pleiteado a contratação
, em valores desproporcionais para o mister pretendido, superando o valor do objeto inicialmente previsto para o procedimento licitatório, conforme demonstrado alhures, a meu sentir, demonstram claramente
a consciência da prática do ato
, sendo suficiente para externalizar o elemento volitivo, no sentido de causar lesão ao erário (dolo), necessário à configuração do Ato de Improbidade Administrativa.

Nesse sentido, orienta a Jurisprudência Pátria em casos semelhantes,
in litteris:

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. REGRA DO ART. 37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARTA CONVITE. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO PELA PREFEITURA DE TANGARÁ.
AUSÊNCIA DO TERMO DE REFERÊNCIA PARA AFERIÇÃO DE VALORES E DOTAÇÃO DE DESPESA.
INDIVIDUALIZAÇÃO DO OBJETO LICITADO DE FORMA PORMENORIZADA.
ATOS QUE CONFIGURAM DIRECIONAMENTO DO CERTAME.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, IGUALDADE, COMPETITIVIDADE E DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA, CONSTATADA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
INSURGÊNCIA DO GERENTE DA CONCESSIONÁRIA DE AUTOMOTORES E DA PRÓPRIA LOJA. NÃO CONFIGURADOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS HÁBEIS A INDICAR O COMETIMENTO DE ATO ILÍCITO OU MESMO CONLUIO COM O AGENTE PÚBLICO. RECLAMO PROVIDO, JULGANDO-SE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS CONDENATÓRIOS FORMULADOS EM SEU DESFAVOR. DECISUM REFORMADO NO PONTO.
INCONFORMISMO DO PREFEITO. ARGUMENTOS INCAPAZES DE INFIRMAR A CONCLUSÃO DO PRONUNCIAMENTO DE MÉRITO. CONDUTA LESIVA PRATICADA EXCLUSIVAMENTE PELO AGENTE POLÍTICO.
SANÇÕES READEQUADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO PARQUET. MAJORAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA. DESNECESSIDADE. EXPEDIENTE DESPROVIDO.
(
TJ-SC
- APL: 09000066120168240071 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0900006-61.2016.8.24.0071, Relator: Júlio César Knoll, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara de Direito Público)

EMENTA:
Apelação e Reexame Necessário.
Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Contratação de empresa para realização de obra na Câmara Municipal de Mairinque. Licitação que apresentou diversas irregularidades.
Apresentação de proposta por apenas duas empresas, do mesmo proprietário.
Ausência de projeto básico para a reforma
, bem como de exigência de atestado de responsabilidade assinado por técnico perante o CREA. Ausência de apresentação, pela empresa contratada, de certidão de regularidade fiscal de Seguridade Social. Direcionamento da licitação.
Contratação irregular. Prejuízo ao erário. Violação à Lei de Licitação. Improbidade configurada. Condenação devida.
Sentença reformada em parte. Apelo voluntário e remessa necessária providos. (
TJ-SP
- AC: 10020741320168260337 SP 1002074-13.2016.8.26.0337, Relator: Paola Lorena, Data de Julgamento: 14/08/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/08/2020)

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. LICITAÇÃO. ADESÃO A ATA PÚBLICA.
IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE PROJETO BÁSICO. SUPERFATURAMENTO.
CONCLUIO DA CONTRATADA COM O AGENTE PÚBLICO. DOLO. ELEMENTO SUBJETIVO. DEMONSTRADO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. VANTAGEM INDEVIDA PARA A CONTRATADA. ELEMENTO OBJETIVO. DEMONSTRADO 1. Trata-se apelação contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os réus pela prática de ato de improbidade administrativa. 2. Tendo sido proposta a ação de improbidade administrativa dentro do prazo quinquenal, ao qual faz referência o artigo 23 da Lei n.º 8.429/92, não merece prosperar a prejudicial de prescrição. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o posicionamento de que o prazo quinquenal deve ser computado a partir do término do exercício do cargo pelo agente público. 3. A Lei n.º 8.429/92 tem por finalidade a imposição de sanções aos agentes públicos, entidades públicas ou privadas e particulares incursos em atos de improbidade, nos casos em que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), que causem prejuízo ao erário (art. 10) ou que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
4. Demonstrado o prejuízo ao erário e o enriquecimento ilícito da contratada (elementos objetivos), e a vontade deliberada dos réus de violarem princípios da Administração Pública (elemento subjetivo), deve ser mantida a condenação por improbidade administrativa.
5. Recurso conhecido e desprovido. Prejudicial de prescrição rejeitada.
(
TJ-DF
00006892820178070018 DF 0000689-28.2017.8.07.0018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 31/07/2019, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 08/08/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Sobreleva acentuar, por oportuno e relevante que o Parecer da Procuradoria da Câmara encartado no Processo de Licitação, a meu sentir, não é suficiente a conferir respaldo à atuação da Recorrida, na qualidade de gestora pública e ordenadora de despesas, na medida em que o referido Parecer foi lavrado de forma genérica, sem destacar a existência de
vícios elementares, ilegalidades e nulidades flagrantes no procedimento licitatório
, sendo ali colacionado, exclusivamente, para prestar aparência de regularidade.

A propósito, importante mencionar que os atos praticados com base em pareceres e orientações jurídicas somente guarnecem ao gestor a presunção de ausência de vício de conduta quando
não há dúvida quanto à sua lisura e higidez do parecer, que, no caso, sequer apontou a ausência de projeto básico/termo de referência, requisito indispensável à deflagração e consecução do processo de licitação
,
in litteris:

“EMENTA:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE.

1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art. 37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. 5º, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.

2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).

3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade.

4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido.

Demais recursos providos.

(
STJ
- REsp n. 827.445/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2/2/2010, DJe de 8/3/2010.)

Por conseguinte, entendo que a Recorrida
DALVA DA MATTA IGREJA
, agiu conscientemente, ou seja, munida de
elemento subjetivo (dolo)
, causando prejuízo ao erário, em razão da
Contratação de Serviço sem respaldo no objeto da licitação
, cujo processo por ela própria foi iniciado, com resultado homologado e contratação assinada, amoldando-se, assim à conduta inserta no artigo 10,
caput,
inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa,
in litteris:

“
Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I -

facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica,
de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - DAS CONDUTAS IMPUTADAS A JAMIL MIANA QUINTEIRO

Com relação às condutas imputadas ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, restou clara a prova dos autos no sentido de demonstrar que o mesmo exercia formalmente as atribuições de fiscalização do Contrato A. D. PEREIRA FILHO ME, conforme se denota do Ato de Nomeação produzido pela Recorrida DALVA DA MATTA IGREJA, colacionado à fl. 139,
in litteris:

“
Art. 1º

Designar o Diretor da Escola do Legislativo, JAMIL MIANA QUINTEIRO para acompanhar a execução do contrato administrativo n° 1812011, celebrado entre este Poder e a Empresa A. D. PEREIRA FILHO.

Art. 2º
Este ato entra em vigor na data de sua publicação, na forma do artigo

82 da Lei Orgânica Municipal.

Registre-se Publique-se e cumpra-se.”

A rigor, não obstante as obrigações que lhe recaiam,
o Recorrido atestou a prestação do serviço (fls. 143, 148, 161, 164, 176, 187/189, 227/229 e 362)
,
sem que houvesse ocorrido a plena utilização pela Administração Pública
, eis que os serviços previstos no Contrato, alusivos ao manuseio e transporte dos equipamentos alugados,
não foram prestados/cumpridos
.

Neste aspecto, as
testemunhas
ouvidas em juízo foram bem seguras em afirmar que
os equipamentos eram transportados pelos funcionários da Câmara de Vereadores para os locais em que seriam realizadas as Sessões Itinerantes
, conforme relataram o Sr. CARLOS HENRIQUE BASSETO (00:59) e MAXWELL COELHO (01:09), ambos servidores da Câmara à época dos eventos e que afirmaram haver transportado os materiais, mesmo sendo uma incumbência contratual da Empresa Contratada, inclusive, muitas vezes com a ajuda do próprio Recorrido, JAMIL MIANA QUINTEIRO, manuseando e transportando os equipamentos do prédio da Câmara para a localidade em que se realizaria a Sessão externa, assim como, o retorno dos equipamentos para a Casa Legislativa.

Nestes moldes, bem é de se notar que o Recorrido, mesmo
consciente de que os serviços não eram prestados
,
certificava o cumprimento integral do Contrato pela Empresa
, de acordo com as Notas de Liquidação assinadas e que acompanham as Notas Fiscais apresentadas.

É possível verificar, também, do cruzamento da documentação encartada nos autos, que houve realização de Sessões Itinerantes pela Câmara Municipal de Anchieta, segundo as Atas acostadas às fls. 267/275, no mês de
Julho/2011
, na Comunidade de Alto Pongal, em
Agosto/2011
, no Bairro Iriri, em
Setembro/2011
, no Bairro MaeBa, em
Outubro/2011
, na Comunidade de Jabaquara e, em
Dezembro/2011
, na Comunidade Recanto do Sol, ao passo que, as
Notas Fiscais apresentadas pela Empresa Recorrida informam a realização de prestação do serviço de manuseio e transporte para o mês de
Novembro de 2011
, comprovando-se que, nesse mês específico, sequer havia sido realizada de Sessão Itinerante, sendo atestada pelo Recorrido e o pagamento efetuado
.

Por conseguinte, evidenciado, em relação ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO
elemento subjetivo da conduta (dolo)
, orientada de forma consciente, ao certificar a ocorrência da prestação de serviço de manuseio e transporte, que não era efetivamente prestado pela Recorrida, em períodos, inclusive, no qual não havia ocorrido a realização de Sessão Itinerante, consoante demonstrado.

Ao todo, das Notas Fiscais Liquidadas, colacionadas às fls. 146, 149, 162, 180 e 191, restaram efetivados 5 (cinco) pagamentos, com base na afirmação do Recorrido de plena prestação dos
serviços de manuseio e transporte
, que segundo o Contrato firmado, totalizam o valor de R$ 3.630 (três mil seiscentos e trinta reais) por operação, e que ensejaram, uma despesa aos cofres públicos de
R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) a título de pagamentos indevidos à Empresa Contratada
, totalizando, assim, o prejuízo ao Erário comprovado nos autos.

Diante do contexto ora delineado, entendo por caracterizadas as condutas previstas no artigo 10,
caput
e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, em relação ao Recorrido
JAMIL MIANA QUINTEIRO
em vigor à época dos fatos narrados na Petição Inicial, senão vejamos,
in litteris:

“
Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I -

facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica,
de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

III - DAS CONDUTAS IMPUTADAS À RECORRIDA
A. D. PEREIRA FILHO ME

No tocante às condutas praticadas pela Recorrida
A. D. PEREIRA FILHO ME,
verificou-se que a mesma
emitiu Notas Fiscais de serviços previstos no Contrato firmado com a Câmara Municipal de Anchieta e que, entretanto, conforme se verificou acima, não foram efetivamente prestados
, especificamente no que pertine aos serviços de
manuseio e transporte dos equipamentos

por ela

alugados, mesmo havendo se declarado apta à prestação do serviço, nos termos da Declaração (fl. 120) firmada após a assinatura do Contrato com a Administração,
in litteris:

“Declaro para os devidos fins de direito que a empresa A. D. PEREIRA FILHO se encontra apta e disponível para o cumprimento do objeto da licitação conforme a previsão contida no artigo 30 da Lei n° 8.666193;

(...)

Declara ainda que seu pessoal técnico ficará responsável pelo manuseio do equipamento quando utilizado pela Escola do Legislativo e pelo manuseio e deslocamento dos quando utilizados nas sessões itinerantes, que acontecerão nas diversas comunidades do município.
”

A conduta de emissão de Notas Fiscais de serviços que não foram prestados, como se observou da prova colhida em Audiência de Instrução e Julgamento é capaz para fazer externalizar o
elemento volitivo (dolo)
de lesar e se beneficiar da administração pública ilicitamente, sem a contraprestação devida, atraindo a moldura legal da conduta prevista no artigo 10,
caput
e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, já transcrita anteriormente, configurando, assim, um prejuízo de R$ 18.150,00 (dezoito mil, cento e cinquenta reais) os quais restaram cobrados pela Recorrida nas Notas Fiscais de fls. 146, 149, 162, 180 e 191.

IV - DA DOSIMETRIA DAS SANÇÕES

Na hipótese, verificado a incidência da conduta dos Recorridos ao tipo de improbidade preconizado no artigo 10, caput e inciso I, da Lei 8.429/1992, restam atraídas as sanções preconizadas na atual redação do artigo 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa,
verbatim:

“Art. 12
. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II -
na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;”

Por conseguintes, atento às sanções preconizadas no artigo 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, afiguram-se, a meu sentir, proporcionais e adequadas à reprimenda das condutas verificadas nos presentes autos, impor à Recorrida
DALVA DA MATTA IGREJA
e ao Recorrido
JAMIL MIANA QUINTEIRO
as seguintes sanções:
(I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais).

Em relação à Recorrida
A. D. PEREIRA FILHO ME
, entendo pertinente, a aplicação em relação à Empresa Recorrida das seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa:
(I)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos) e (II) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais)

IV - DISPOSITIVO

Isto posto, conheço e confiro parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível, para acolher os pedidos formulados pelo Recorrente na Petição Inicial, no sentido de reconhecer a conduta ímproba praticada pelos Recorridos DALVA DA MATTA IGREJA, JAMIL MIANA QUINTEIRO

e

A. D. PEREIRA FILHO ME, com esteio no artigo 10,
caput
e inciso I, da Lei 8.429/1992, bem como, aplicar em relação à Recorrida DAVA DA MATTA IGREJA as seguintes sanções:

(I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), ao Recorrido JAMIL MIANA QUINTEIRO, as seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/1992: (I) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, (II)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos); (III) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais) e, em relação à Recorrida A. D. PEREIRA FILHO ME, aplicar as seguintes sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/1992: (I)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
por 05 (anos) e (II) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, ou seja, R$ 18.150 (dezoito mil cento e cinquenta reais), condenando-os os Recorridos ao pagamento de custas processuais finais.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.