Tribunal: TJES
Processo: 0000549-45.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000549-45.2023.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, “CAPUT”, C/C ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto por Marcos Vinicius Vieira Rangel contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas com causa de aumento (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06), fixando-lhe a pena definitiva em 9 anos de reclusão e 850 dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação; (ii) examinar a possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) avaliar a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima; (iv) redefinir o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação pelo crime de tráfico de drogas mostra-se amparada em prova suficiente de autoria e materialidade, consubstanciada no laudo pericial e nos depoimentos firmes dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos em juízo sob o crivo do contraditório.

A exasperação da pena-base acima do mínimo legal na sentença de origem fundamentou-se em circunstâncias genéricas e inidôneas, sem elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a majoração da sanção. Ausentes vetores negativos do art. 59 do Código Penal, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

A negativa da minorante do tráfico privilegiado com base em anotações policiais e em acordo de não persecução penal homologado em processo anterior não encontra respaldo na jurisprudência consolidada do STJ. Tais elementos não comprovam, de forma concreta, a dedicação a atividades criminosas, especialmente diante da primariedade do réu e da pequena quantidade de droga apreendida (14,9g de cocaína). Incide, portanto, a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3.

Aplica-se, na terceira fase da dosimetria, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, mantendo-se a majoração da pena final para 3 anos e 8 meses de reclusão e 317 dias-multa.

Diante da primariedade do réu e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto (art. 33, §2º, “c”, CP). Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausentes fundamentos concretos extraídos dos autos que justifiquem sua exasperação.

A causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser aplicada na fração máxima quando o réu for primário, não houver prova concreta de dedicação a atividades criminosas e a quantidade de droga apreendida for reduzida.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto quando o réu for primário e inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Atendidos os requisitos legais, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por duas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, III; CP, arts. 59, 44, 49, §1º, e 68; CPP, art. 28-A, §13.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.026.372/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024, DJEN 23/12/2024; STJ, HC 920.438/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 08/10/2024, DJE 11/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000549-45.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, “CAPUT”, C/C ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto por Marcos Vinicius Vieira Rangel contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas com causa de aumento (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06), fixando-lhe a pena definitiva em 9 anos de reclusão e 850 dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação; (ii) examinar a possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) avaliar a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima; (iv) redefinir o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação pelo crime de tráfico de drogas mostra-se amparada em prova suficiente de autoria e materialidade, consubstanciada no laudo pericial e nos depoimentos firmes dos policiais responsáveis pela abordagem, colhidos em juízo sob o crivo do contraditório.

A exasperação da pena-base acima do mínimo legal na sentença de origem fundamentou-se em circunstâncias genéricas e inidôneas, sem elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a majoração da sanção. Ausentes vetores negativos do art. 59 do Código Penal, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

A negativa da minorante do tráfico privilegiado com base em anotações policiais e em acordo de não persecução penal homologado em processo anterior não encontra respaldo na jurisprudência consolidada do STJ. Tais elementos não comprovam, de forma concreta, a dedicação a atividades criminosas, especialmente diante da primariedade do réu e da pequena quantidade de droga apreendida (14,9g de cocaína). Incide, portanto, a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3.

Aplica-se, na terceira fase da dosimetria, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, mantendo-se a majoração da pena final para 3 anos e 8 meses de reclusão e 317 dias-multa.

Diante da primariedade do réu e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto (art. 33, §2º, “c”, CP). Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausentes fundamentos concretos extraídos dos autos que justifiquem sua exasperação.

A causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser aplicada na fração máxima quando o réu for primário, não houver prova concreta de dedicação a atividades criminosas e a quantidade de droga apreendida for reduzida.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto quando o réu for primário e inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Atendidos os requisitos legais, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por duas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, III; CP, arts. 59, 44, 49, §1º, e 68; CPP, art. 28-A, §13.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.026.372/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024, DJEN 23/12/2024; STJ, HC 920.438/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 08/10/2024, DJE 11/11/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 09/04/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA(RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão e multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 16 de fevereiro de 2023, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Que os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo quando receberam a informação de que um indivíduo alto, magro e trajando camisa branca polo e bermuda azul estava realizando tráfico de drogas na Rua Minas Gerais.

Chegando ao local indicado, encontraram o denunciado, que possuía as mesmas características que foram passadas à guarnição. Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram no bolso traseiro da bermuda do réu 14 pinos de cocaína e R$190,00 em espécie.

Realizada busca no local em que o réu estava, encontraram ainda 13 papelotes de cocaína, valendo mencionar que a abordagem foi realizada nas imediações de um Escola, com frequência constante de crianças e adolescentes.

Por fim, apurou-se que o réu tem o apelido de Marquinho e que ele se intitula o “chefe” do local e já fugiu de diversas abordagens policiais.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer, em sede preliminar a nulidade do feito ante a alegação de cerceamento de defesa. No mérito, almeja a absolvição do acusado, ante a insuficiência de provas que sustentem o édito condenatório. Requer ainda a redução da pena-base para o patamar mínimo legal. Busca em seguida o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III da Lei nº 11.343/06 e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO MARCOS VINÍCIUS DA SILVA COUTINHO:-

Boa tarde a todos. É uma satisfação muito grande estar aqui novamente. Cumprimento o desembargador Pedro Valls Feu Rosa, desembargador Fernando Anodinizar Antonio, desembargador Éder Pontes, desembargadora Rachel Durão Correa, douto procurador e serventuários de justiça e o advogado presente aqui. Nós interpomos esse recurso de apelação em favor de Marcos Vinícius Vieira Rangel, uma vez que o mesmo foi preso em 16 de fevereiro de 2022, na Rua Minas Gerais, na cidade de Guarapari, tendo sido apreendido, supostamente, com ele, 14 pinos de cocaína, e a importância de R$ 190,00 em seu bolso, pela Polícia Militar.

O juiz sentenciante, o meritíssimo juiz da primeira Vara Criminal de Guarapari, ao prolatar a sentença, aplicou a condenação pelo artigo 33 da Lei nº 11.343, a pena de base de 8 anos, tendo reduzida a pena em 1 ano, em decorrência da menoridade relativa, e aumentada a pena em 2 anos, em decorrência da majorante, do parágrafo 4º, do artigo 40, inciso 3, do mesmo dispositivo, em decorrência que o mesmo supostamente venderia droga para crianças e adolescentes.

Então, o que ocorreu? A pena final foi aplicada em nove anos de reclusão, regime inicialmente fechado.

O que pese os notórios conhecimentos jurídicos do juiz sentenciante, e o reconhecimento desse causídico, pelo trabalho que ele vem exercendo lá na comarca de Guarapari, mas nós temos de discordar. Discordar em vários aspectos.

Primeiro, eu gostaria de esclarecer ao senhores julgadores, que o apelante, Marcos Diniz Vieira Rangel, ele é primário, tem residência fixa, pouca idade, e, além disso, nos autos não existe nenhuma prova que o mesmo faz parte de uma organização criminosa ou dedique à atividade criminosa.

Superada tais considerações é necessário entrarmos na primeira tese defensiva, que foi uma preliminar. Essa preliminar foi arguida pela defesa em decorrência de que? Do cerceamento de defesa que ocorreu na audiência de instrução julgamento. Por quê? As duas testemunhas de acusação que existem nos autos são dois policiais, o policial Gabriel e o policial Joarlene. E um dos pontos principais de divergência entre eles era o quê? Eles alegam que ficaram num ponto de observação aonde observaram o apelante na rua, estando supostamente vendendo drogas.

Só que o policial Joarlene, ele vem e afirma que presenciou o apelante, viu pessoas chegando e voltando na rua. Ele não afirma que viu o apelante vendendo drogas.

Já o policial Arthur Gabriel, ele fala o quê? Que viu entregando a droga e recebendo dinheiro. Em decorrência desses fatos, o que eu acho que é o fato, um ponto primordial dessa apelação, nós requeremos a acareação do juiz singular para eliminar essa divergência, essa dúvida, se realmente Marcos Vinícius venderia droga ou não.

O juiz, sem qualquer justificativa adequada, foi e negou a acareação.

Em decorrência desse fato, arguimos essa preliminar, e esperamos que seja acatada, para que seja anulada todos os atos processuais subsequentes e via de consequência, seja concedida a liberdade ao apelante.

Superado tais considerações, ao adentrarmos o mérito, a primeira tese defensiva é o decote do artigo 33. A defesa não se discute a questão da materialidade. A materialidade do crime está cabalmente demonstrada através do laudo toxicológico, onde, de forma inequívoca, apresenta lá que foi apreendido 14,9 gramas de cocaína.

O que discutimos é o quê? Se existem provas suficientes para coordenação criminal em relação à autoria. Nós não podemos esquecer que em nosso ordenamento jurídico está previsto o princípio indubio pro réu, que na dúvida há de ser absolvido o acusado.

O que existe nos autos é o fato quê? Que até mesmo quando os policiais prenderam o apelante, o mesmo presenciou os policiais conversando entre eles, falando que era para ligar para o outro policial militar, chamado Rominique, para pegar uma carga de droga, para colocar em cima dele, para colocar mais droga para complicar a vida dele. Isso ele narra tanto na esfera administrativa como também judicial.

Além disso, ao confrontarmos o depoimento dos dois policiais que foram condutores da prisão em flagrante e foram testemunhos de acusação, percebe-se a contradição existente nelas.

O primeiro que chama atenção é o quê? Que eles afirmam que chegaram a acusar em decorrência de denúncias anônimas de um indivíduo. Só que, ao ser indagado pela defesa, como era esse indivíduo, a cor, idade, roupa, nenhum deles soube descrever.

Além disso, uma questão que sempre chama atenção na cidade de Guarapari, muito mais quando se fala em procedimento policial, da Polícia Militar, eles sempre falam que ficam em campana, mas jamais fizeram uma imagem ou foto. Hoje seria muito fácil comprovar a autoria do apelante, porque hoje é muito comum todos terem celular, mas jamais fazem vídeo ou fotografia para comprovar o que os mesmos não afirmam, talvez seja em decorrência da fé pública. Mas há necessidade de afirmar que essa fé pública não é absoluta, é necessário estar unida com demais provas.

Além disso, a defesa foi bem cuidadosa, na instrução processual, porque nós levamos até uma testemunha, chamada Damiana Giovanelli Ramos, aonde a mesma, quando ouvida em juízo e compromissada, foi unânime em afirmar que nada de ilícito foi encontrado com o apelante, indo de encontro o que os policiais afirmam, pois os mesmos afirmam que ele estaria com 14 pinos de cocaína no bolso.

A testemunha Damiana Giovannelli Ramos, ela vem e fala, não, com ele nada de legal foi aprendido, foi aprendido droga na rua. O que existia com o apelante era a importância de 190 reais, e o mesmo estaria ali no dia para pegar uma receita médica para comprar a medicação da sua irmã.

Diante de tudo isso, em virtude da fragilidade da prova da autoria, nós requeremos que seja reformada a respeitável sentença e absolvida o apelante.

Caso não seja entendimento dos nobres julgadores, também foi colocado um aumento de pena previsto no artigo 40, inciso 3 da lei 11.343.

Excelências!

Não ficou comprovado que o apelante seria traficante de drogas, muito menos que esse venderiam droga para adolescentes, ou crianças, ou estudantes, pois a princípio foi muito mencionado que ele estaria próximo à escola. Na verdade essa escola fica a mais de 300 metros do local onde ele foi preso. Fica precisamente na rua de baixo. Ninguém presenciou ele vendendo droga para criança e adolescente.

Diante desses fatos essa majorante também não pode ser mantida.

Aí a questão da dosimetria da pena.

A pena mínima foi fixada em oito anos, reduzida em um, em decorrência da menoridade relativa, e aumentada em dois, em decorrência da majorante do artigo 40, inciso III, mas a pena mínima, ela foi exasperada, acima do mínimo legal sem a devida justificativa, sem apontar fatos concretos.

O julgador, ele usou do próprio tipo penal para fixar a pena mínima em oito anos, indo de encontro que determina a jurisprudência do STJ, do nosso próprio Tribunal de Justiça.

Diante de tudo exposto, requeremos que seja redimensionada a pena base do apelante para pena mínima prevista em cinco anos de reclusão, uma vez a pouca quantidade de droga foi apreendida com ele, primário, residência fixa, não faz parte de organização criminosa, nem dedica sua vida à atividade criminosa.

Por fim, sem mais delongas, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do parágrafo 4º, alegando que o mesmo teria sido beneficiado com acordo de não persecução penal no processo Nº 001356-02-2022-808-0021.

E, além disso, em decorrência que esse exercia a atividade criminosa de forma habitual.

Não existem provas em relação a isso, que o mesmo dedicava atividade criminosa de forma habitual. Sempre sendo necessário frisar que o mesmo é primário.

E, por fim, ele alega que não é possível aplicar a minorância do parágrafo 4º em decorrência que ele fez um acordo de uma perseguição penal. Totalmente o contrário que é o entendimento do STJ, porque o mesmo entende o quê?

Que o acordo na persecução penal, não gera reincidência ou maus antecedentes.

Diante de tudo exposto, nobre Câmara Criminal, a defesa pleiteia que seja reformada a sentença absorvendo o apelante, caso não seja absolvido que seja redimensionado sua pena por uma pena justa.

Agradeço pela atenção dos senhores!

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Respeitosamente, peço retorno dos autos para examinar particularmente a questão da dosemetria

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 14/05/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

A Defesa sustentou a nulidade do processo sob o argumento de que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da acareação entre as testemunhas indicadas pela acusação.

Todavia, tal tese não merece acolhimento.

Como é de geral sabença o ato judicial de indeferimento da acareação não implica nulidade automática, pois sua realização não configura um direito subjetivo da parte, mas sim uma prerrogativa do magistrado, nos termos do art. 229 do Código de Processo Penal.

Assim, como bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça, a acareação não é um ato processual obrigatório sempre que houver contradições nos depoimentos. Compete ao juiz avaliar sua necessidade, podendo indeferi-la quando: (i) as divergências não forem significativas; (ii) o conjunto probatório já permitir a adequada análise dos fatos; (iii) o requerimento apresentar caráter meramente dilatório; ou (iv) não houver prejuízo efetivo à defesa, em observância ao princípio do
pas de nullité sans grief
.

No caso em exame, a decisão que indeferiu a acareação foi devidamente fundamentada e não restringiu o exercício do contraditório ou da ampla defesa. Assim, inexiste qualquer nulidade processual a ser reconhecida.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão e multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 16 de fevereiro de 2023, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Que os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo quando receberam a informação de que um indivíduo alto, magro e trajando camisa branca polo e bermuda azul estava realizando tráfico de drogas na Rua Minas Gerais.

Chegando ao local indicado, encontraram o denunciado, que possuía as mesmas características que foram passadas à guarnição. Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram no bolso traseiro da bermuda do réu 14 pinos de cocaína e R$190,00 em espécie.

Realizada busca no local em que o réu estava, encontraram ainda 13 papelotes de cocaína, valendo mencionar que a abordagem foi realizada nas imediações de um Escola, com frequência constante de crianças e adolescentes.

Por fim, apurou-se que o réu tem o apelido de Marquinho e que ele se intitula o “chefe” do local e já fugiu de diversas abordagens policiais.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer, em sede preliminar a nulidade do feito ante a alegação de cerceamento de defesa. No mérito, almeja a absolvição do acusado, ante a insuficiência de provas que sustentem o édito condenatório. Requer ainda a redução da pena-base para o patamar mínimo legal. Busca em seguida o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III da Lei nº 11.343/06 e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 151/151v.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Arthur Gabriel Mariani Bermond e Joarlene Dutra de Sousa Junior, que em suas declarações disseram, respectivamente,
in verbis:

“
(...)

Que foram parados por um morador da Rua Minas Gerais que informou que naquele momento estava ocorrendo tráfico de drogas no local, sendo citadas as características do indivíduo e que era conhecido pelo apelido de “Marquinho”. Afirma que chegaram no local e observaram o acusado, que tinha as mesmas características informadas na denúncia, realizando movimentações de tráfico e visualizaram pessoas se encontrando com o acusado e, após, saindo de perto dele. Afirma que o abordaram e, em busca pessoal, encontraram drogas e dinheiro em seu bolso, em buscas nas proximidades, foram encontrados mais papelotes de cocaína, entre 30 a 40 metros de distância do acusado. Aduz que o local é próximo a uma escola, entre 200 a 300 metros. Relata que depois da detenção do acusado não há mais tráfico de drogas na rua em que foi preso. Disse que vários moradores da rua relatavam o tráfico de entorpecentes praticado pelo acusado, dizendo que o acusado era o chefe. Disse, ainda, que o local era conhecido pelo tráfico de entorpecentes e que o acusado foi abordado algumas vezes no mesmo local pela guarnição e que, nas semanas anteriores foi preso com uma arma de fogo, também no local;

(...) Que em patrulhamento no local, um senhor informou que estavam realizando tráfico de entorpecentes naquele momento, passando as características do indivíduo, roupas, seu apelido como “Marquinho” e local exato, dizendo que ao chegarem no local, ficaram observando e identificaram o acusado, com as mesmas vestimentas informadas, realizando o tráfico de entorpecentes. Afirma que viu o acusado comercializando, entregando, drogas e recebendo dinheiro, dizendo que observaram por uns 10 minutos. Disse que, em abordagem, encontraram drogas com o réu, no bolso traseiro da bermuda, e em um mato próximo a ele. Relata que o acusado era conhecido da guarnição e de todas as equipes de serviço na região por realizar o tráfico de drogas no local, tinham informação de que o acusado se intitulava como chefe do tráfico no local; [...].

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Ademais, o réu ostenta as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime, situação tal, de acordo com a jurisprudência desta Corte, impede a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

De igual forma, inviável o pleito defensivo pretendendo o decote da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, eis que consoante se infere às fls. 31/37, dos autos digitalizados, o acusado exercia a traficância próximo a um estabelecimento de ensino.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado o probo magistrado em sua sentença, testemunhas disseram que
“moradores da rua relatavam o tráfico de entorpecentes pelo acusado, que o réu era conhecido da guarnição e de todas as equipes de serviço na região por realizar o tráfico de drogas no local (...)”.

Portanto, os autos apontam de modo evidente a dedicação do réu às atividades criminosas, situação tal que inviabiliza a concessão do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

7. A quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do delito indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, inviabilizando a aplicação da causa de diminuição de pena. 8. (...) Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula nº 7 do STJ; Súmula nº 282 do STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no AREsp 1780831/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021; STJ, AGRG no AREsp 1714857/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020. (STJ; AgRg-REsp 2.165.862; Proc. 2024/0317129-2; SC; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 19/02/2025).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL, em face da r. Sentença de fls. 188/197 (ID nº 11832301), proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE GUARAPARI/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais constantes em ID nº 11832311, a defesa postula pela absolvição do réu com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer o decote da causa de aumento de pena exposta no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06; a fixação da pena base ao patamar mínimo legal e a incidência do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões ao recurso interposto em ID nº 11832315, em que o órgão de acusação manifesta pelo conhecimento e não provimento do apelo.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer em ID nº 12192325, em que o Procurador Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso, procedendo da mesma forma o voto condutor do acórdão.

A despeito de acompanhar o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, no que tange à presença de provas suficientes de materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), assim como a configuração da causa de aumento exposta na denúncia (art. 40, III, Lei nº 11.343/06), consubstanciados no laudo de química forense nº 2151/2023, às fls. 151/151-v (ID nº 11832301) e nos depoimentos dos policiais militares que procederam à abordagem, tanto na fase policial como em juízo, apresento divergência ao voto unicamente em relação à conclusão externada quanto à dosimetria da pena.

Requer a defesa a condução da pena base do crime ao patamar mínimo legal e a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Iniciando a abordagem no que pertine à causa de diminuição, verifico que o privilégio foi negado ao recorrente, reconhecendo o magistrado ao proferir a sentença condenatória que o acusado se dedica a atividades criminosas, sob o seguinte argumento (fl. 194 - ID nº 11832301:

“
O conjunto probatório é claro no sentido de que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com o comércio de drogas, havendo provas nos autos de que já estava traficando drogas no local da apreensão.

Registro que o acusado respondeu a outro processo criminal nº 0001356-02.2022.8.08.0021, por posse ilegal de arma de fogo, sendo homologado acordo de não persecução penal firmado entre as partes (...), o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa.”

Referido entendimento foi reproduzido pelo Respeitável Desembargador Relator, como fundamento para a exclusão do tráfico privilegiado.

Analisando as provas orais coletadas no curso da instrução criminal (termo de audiência às fls. 152/153), constato que ambos os agentes de polícia, PM Arthur Gabriel Mariani Bermond e PM Joarlene Dutra de Sousa Junior, salientaram conhecerem o réu de outras abordagens e por seu envolvimento com o delito de tráfico de drogas, dispondo o depoente Arthur Gabriel que o réu possui diversas outras passagens criminais.

Todavia, referida alegação não restou corroborada no curso da instrução criminal.

Isso porque o acusado é primário, tendo em seu desfavor apenas registro advindo da ação penal nº 0001356-02.2022.8.08.0021, em que o Ministério Público ofertou ao réu a proposta de acordo de não persecução penal (art. 28-A, CPP) sob a condição de pagamento de fiança já recolhida perante o Juízo. No ato da audiência, o acordo restou homologado pelo magistrado, o que resultou na declaração de extinção da punibilidade do réu quanto ao delito tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Estatui o art. 28-A, §13, do CPP que “
Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade
”, provimento este adotado naquele feito, circunstância que impede a utilização da ação penal supracitada como fundamento para afastar o benefício do tráfico privilegiado.

Acrescido a isso, não vislumbro nenhuma prova concreta que demonstre a dedicação do acusado ao delito de tráfico de drogas, sendo que a mera alegação dos policiais militares despida de demonstração robusta de registros pretéritos e/ou apreensão de quantidade expressiva de drogas e/ou outros apetrechos como balança de precisão, material para embalo e/ou caderneta de anotações, não conduzem à extirpação do benefício em prejuízo ao réu.

Destaco, ainda, que foi apreendido com o acusado pequena quantidade de entorpecente, aferida no total de 14,9g (quatorze gramas e nove decigramas) de “cocaína” (laudo de química forense à fl. 151 - ID nº 11832301), o que igualmente, por si só, não faz presumir a dedicação do acusado ao tráfico de drogas.

Neste caminhar, não havendo demonstração concreta de dedicação do réu à prática de crimes, sendo o acusado, repito, primário, concluo que faz jus à incidência da causa de diminuição de pena exposta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima legal de 2/3 (dois terços).

A respeito da matéria, é pacífico o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes que seguem:

“
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APROVEITAMENTO DA PANDEMIA PARA A PRÁTICA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa. A defesa alega insuficiência probatória, ausência de conexão entre o crime e o estado de calamidade pública, e fundamentação inidônea para o afastamento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve insuficiência probatória para a condenação; (ii) avaliar a aplicação da agravante do estado de calamidade pública; e (iii) analisar a fundamentação para o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a existência de ações penais em curso. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Quanto à insuficiência probatória, o Tribunal de origem confirmou a condenação com base em depoimentos consistentes dos policiais e provas materiais, como o auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, e laudos toxicológicos. O depoimento de policiais é considerado meio idôneo e suficiente para embasar a condenação quando colhido sob o contraditório e em consonância com outras provas dos autos.

4. Em relação à agravante do estado de calamidade pública (art. 61, II, j, do Código Penal), esta Corte entende que sua aplicação exige comprovação de que o agente se prevaleceu da situação de calamidade para facilitar ou intensificar a prática criminosa, o que não ocorreu no caso concreto. O Tribunal de origem aplicou a agravante apenas em razão da vigência da pandemia, sem demonstrar qualquer conexão entre a calamidade e o delito. Assim, deve ser afastada a incidência da agravante.

5. Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados para impedir o benefício, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. A dedicação a atividades criminosas deve ser comprovada por outros elementos concretos. No caso, a existência de ação penal pendente de trânsito contra o recorrente não constitui fundamento válido para afastar o redutor.

6. Considerando que o réu é tecnicamente primário, com a quantidade de droga apreendida totalizando 6,39g de cocaína, e ausentes outros elementos que demonstrem sua dedicação ao tráfico, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena na fração de 2/3.

IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(STJ. REsp n. 2.026.372/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)”

“
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, buscando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O réu foi preso em flagrante em local conhecido pela venda de drogas, com 3,3g de cocaína. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante com base em registros criminais, depoimentos policiais e circunstâncias da prisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em inquéritos e ações penais em curso; e (ii) estabelecer se, diante da apreensão de pequena quantidade de droga e ausência de elementos que comprovem dedicação a atividades criminosas, o réu faz jus à redução máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência desta Corte (RESP 1.977.027/PR, Tema repetitivo 1.139) veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que tais registros não configuram prova definitiva de habitualidade delitiva.

O fato de o réu ter sido preso em local conhecido pela venda de drogas e o modo de apreensão dos entorpecentes não comprovam, por si só, sua dedicação a atividades criminosas ou a habitualidade no tráfico.

A confissão do réu está limitada à prática do tráfico no caso concreto, sem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, o que favorece a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Diante da quantidade de droga apreendida (3,3g de cocaína) e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, a minorante deve ser aplicada em seu patamar máximo, conforme precedentes do STJ.

Em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado e da aplicação da Súmula vinculante n. 59, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ordem concedida de ofício para recalcular a pena, estabelecendo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo de origem.

(STJ. HC n. 920.438/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 11/11/2024.)”

Passo, desse modo, à análise do pedido defensivo de fixação da pena base no mínimo legal.

O delito de tráfico de drogas possui sanção penal abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, acrescidas daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, o julgador procedeu à mácula da culpabilidade; conduta social; motivos; circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Todavia, empregou o julgador fundamentação inidônea, se resumindo a expor o conceito de alguns dos vetores do art. 59 do Código de Penal e também apresentar fundamentos próprios do tipo penal, que o legislador já considerou para estabelecer os patamares do preceito primário da norma.

Diante disso, dada as particularidades do caso concreto e por não haver elementos exógenos que ensejem a exasperação da reprimenda, concluo que a pena-base do réu deve ser conduzida ao patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Incide em prol do acusado a atenuante exposta no art. 65, inciso I, do Código Penal. Contudo, ante a vedação prevista na súmula nº 231 do STJ, preservo a sanção intermediária do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há agravantes a serem aplicadas (art. 68, CP).

Incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual promovo à redução da pena em 2/3 (dois terços), conduzindo a sanção penal para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Configurada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, pelo que mantenho a exasperação da reprimenda em 02 (dois) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, como procedido na sentença impugnada, tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 317 (trezentos e dezessete) dias-multa.

Mantenho o cálculo da pena de multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP).

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

Isto posto, peço vênia para divergir do entendimento esboçado pelo Eminente Desembargador Relator, para CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação criminal, redimensionando a pena base do réu ao mínimo legal; aplicando em seu benefício a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); fixando regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal e substituindo a pena corpórea por restritivas de direitos (art. 44, CP), conforme fundamentação supra.

Concluído o julgamento, promova a Secretaria da Vara as diligências de praxe a efetivação do acórdão, expedindo alvará de soltura em prol do réu MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL, se por outro motivo não estiver recolhido ao cárcere.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA:-

Em razão da divergência, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO:28/05/2025

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA:-

Pedi retorno dos autos para reanalisar a divergência inaugurada pela Eminente Des. Rachel Durão Correia Lima, e após analisar o teor do voto divergente, reformulo meu entendimento para acompanhar na íntegra o voto proferido pela Eminente Des. Rachel Durão Correia Lima, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

*

VFC*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000549-45.2023.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU

A Defesa sustentou a nulidade do processo sob o argumento de que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da acareação entre as testemunhas indicadas pela acusação.

Todavia, tal tese não merece acolhimento.

Como é de geral sabença o ato judicial de indeferimento da acareação não implica nulidade automática, pois sua realização não configura um direito subjetivo da parte, mas sim uma prerrogativa do magistrado, nos termos do art. 229 do Código de Processo Penal.

Assim, como bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça, a acareação não é um ato processual obrigatório sempre que houver contradições nos depoimentos. Compete ao juiz avaliar sua necessidade, podendo indeferi-la quando: (i) as divergências não forem significativas; (ii) o conjunto probatório já permitir a adequada análise dos fatos; (iii) o requerimento apresentar caráter meramente dilatório; ou (iv) não houver prejuízo efetivo à defesa, em observância ao princípio do
pas de nullité sans grief
.

No caso em exame, a decisão que indeferiu a acareação foi devidamente fundamentada e não restringiu o exercício do contraditório ou da ampla defesa. Assim, inexiste qualquer nulidade processual a ser reconhecida.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão e multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 16 de fevereiro de 2023, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Que os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo quando receberam a informação de que um indivíduo alto, magro e trajando camisa branca polo e bermuda azul estava realizando tráfico de drogas na Rua Minas Gerais.

Chegando ao local indicado, encontraram o denunciado, que possuía as mesmas características que foram passadas à guarnição. Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram no bolso traseiro da bermuda do réu 14 pinos de cocaína e R$190,00 em espécie.

Realizada busca no local em que o réu estava, encontraram ainda 13 papelotes de cocaína, valendo mencionar que a abordagem foi realizada nas imediações de um Escola, com frequência constante de crianças e adolescentes.

Por fim, apurou-se que o réu tem o apelido de Marquinho e que ele se intitula o “chefe” do local e já fugiu de diversas abordagens policiais.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer, em sede preliminar a nulidade do feito ante a alegação de cerceamento de defesa. No mérito, almeja a absolvição do acusado, ante a insuficiência de provas que sustentem o édito condenatório. Requer ainda a redução da pena-base para o patamar mínimo legal. Busca em seguida o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III da Lei nº 11.343/06 e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 151/151v.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Arthur Gabriel Mariani Bermond e Joarlene Dutra de Sousa Junior, que em suas declarações disseram, respectivamente,
in verbis:

“
(
...
)
Que foram parados por um morador da Rua Minas Gerais que informou que naquele momento estava ocorrendo tráfico de drogas no local, sendo citadas as características do indivíduo e que era conhecido pelo apelido de “Marquinho”. Afirma que chegaram no local e observaram o acusado, que tinha as mesmas características informadas na denúncia, realizando movimentações de tráfico e visualizaram pessoas se encontrando com o acusado e, após, saindo de perto dele. Afirma que o abordaram e, em busca pessoal, encontraram drogas e dinheiro em seu bolso, em buscas nas proximidades, foram encontrados mais papelotes de cocaína, entre 30 a 40 metros de distância do acusado. Aduz que o local é próximo a uma escola, entre 200 a 300 metros. Relata que depois da detenção do acusado não há mais tráfico de drogas na rua em que foi preso. Disse que vários moradores da rua relatavam o tráfico de entorpecentes praticado pelo acusado, dizendo que o acusado era o chefe. Disse, ainda, que o local era conhecido pelo tráfico de entorpecentes e que o acusado foi abordado algumas vezes no mesmo local pela guarnição e que, nas semanas anteriores foi preso com uma arma de fogo, também no local;

(...)
Que em patrulhamento no local, um senhor informou que estavam realizando tráfico de entorpecentes naquele momento, passando as características do indivíduo, roupas, seu apelido como “Marquinho” e local exato, dizendo que ao chegarem no local, ficaram observando e identificaram o acusado, com as mesmas vestimentas informadas, realizando o tráfico de entorpecentes. Afirma que viu o acusado comercializando, entregando, drogas e recebendo dinheiro, dizendo que observaram por uns 10 minutos. Disse que, em abordagem, encontraram drogas com o réu, no bolso traseiro da bermuda, e em um mato próximo a ele. Relata que o acusado era conhecido da guarnição e de todas as equipes de serviço na região por realizar o tráfico de drogas no local, tinham informação de que o acusado se intitulava como chefe do tráfico no local; [...].

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Ademais, o réu ostenta as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime, situação tal, de acordo com a jurisprudência desta Corte, impede a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

De igual forma, inviável o pleito defensivo pretendendo o decote da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, eis que consoante se infere às fls. 31/37, dos autos digitalizados, o acusado exercia a traficância próximo a um estabelecimento de ensino.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado o probo magistrado em sua sentença, testemunhas disseram que
“moradores da rua relatavam o tráfico de entorpecentes pelo acusado, que o réu era conhecido da guarnição e de todas as equipes de serviço na região por realizar o tráfico de drogas no local (...)”.

Portanto, os autos apontam de modo evidente a dedicação do réu às atividades criminosas, situação tal que inviabiliza a concessão do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

7. A quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do delito indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, inviabilizando a aplicação da causa de diminuição de pena. 8.
(...)
Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula nº 7 do STJ; Súmula nº 282 do STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no AREsp 1780831/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021; STJ, AGRG no AREsp 1714857/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020. (STJ; AgRg-REsp 2.165.862; Proc. 2024/0317129-2; SC; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE
19/02/2025
).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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PEDIDO DE RETORNO

Pedi retorno dos autos para reanalisar a divergência inaugurada pela Eminente Des. Rachel Durão Correia Lima, e após analisar o teor do voto divergente, reformulo meu entendimento para acompanhar na íntegra o voto proferido pela Eminente Des. Rachel Durão Correia Lima, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL
, em face da r. Sentença de fls. 188/197 (ID nº 11832301), proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE GUARAPARI/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais constantes em ID nº 11832311, a defesa postula pela absolvição do réu com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer o decote da causa de aumento de pena exposta no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06; a fixação da pena base ao patamar mínimo legal e a incidência do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões ao recurso interposto em ID nº 11832315, em que o órgão de acusação manifesta pelo conhecimento e não provimento do apelo.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer em ID nº 12192325, em que o Procurador Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso,
procedendo da mesma forma o voto condutor do acórdão
.

A despeito de acompanhar o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, no que tange à presença de provas suficientes de
materialidade
e
autoria
do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), assim como a configuração da causa de aumento exposta na denúncia (art. 40, III, Lei nº 11.343/06), consubstanciados no laudo de química forense nº 2151/2023, às fls. 151/151-v (ID nº 11832301) e nos depoimentos dos policiais militares que procederam à abordagem, tanto na fase policial como em juízo,
apresento divergência ao voto unicamente em relação à conclusão externada quanto à dosimetria da pena
.

Requer a defesa a condução da pena base do crime ao patamar mínimo legal e a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Iniciando a abordagem no que pertine à causa de diminuição, verifico que o privilégio foi negado ao recorrente, reconhecendo o magistrado ao proferir a sentença condenatória que o acusado se dedica a atividades criminosas, sob o seguinte argumento (fl. 194 - ID nº 11832301:

“O conjunto probatório é claro no sentido de que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com o comércio de drogas, havendo provas nos autos de que já estava traficando drogas no local da apreensão.

Registro que
o acusado respondeu a outro processo criminal nº 0001356-02.2022.8.08.0021, por posse ilegal de arma de fogo, sendo homologado acordo de não persecução penal firmado entre as partes (...), o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa
.”

Referido entendimento foi reproduzido pelo Respeitável Desembargador Relator, como fundamento para a exclusão do tráfico privilegiado.

Analisando as provas orais coletadas no curso da instrução criminal (termo de audiência às fls. 152/153), constato que ambos os agentes de polícia, PM Arthur Gabriel Mariani Bermond e PM Joarlene Dutra de Sousa Junior, salientaram conhecerem o réu de outras abordagens e por seu envolvimento com o delito de tráfico de drogas, dispondo o depoente Arthur Gabriel que o réu possui diversas outras passagens criminais.

Todavia,
referida alegação não restou corroborada no curso da instrução criminal
.

Isso porque o acusado é
primário
, tendo em seu desfavor apenas registro advindo da ação penal nº 0001356-02.2022.8.08.0021, em que o Ministério Público ofertou ao réu a proposta de acordo de não persecução penal (art. 28-A, CPP) sob a condição de pagamento de fiança já recolhida perante o Juízo. No ato da audiência, o acordo restou homologado pelo magistrado, o que resultou na declaração de extinção da punibilidade do réu quanto ao delito tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Estatui o art. 28-A, §13, do CPP que “
Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade
”, provimento este adotado naquele feito,
circunstância que impede a utilização da ação penal supracitada como fundamento para afastar o benefício do tráfico privilegiado
.

Acrescido a isso, não vislumbro nenhuma prova concreta que demonstre a dedicação do acusado ao delito de tráfico de drogas, sendo que a mera alegação dos policiais militares despida de demonstração robusta de registros pretéritos e/ou apreensão de quantidade expressiva de drogas e/ou outros apetrechos como balança de precisão, material para embalo e/ou caderneta de anotações, não conduzem à extirpação do benefício em prejuízo ao réu.

Destaco, ainda, que foi apreendido com o acusado pequena quantidade de entorpecente, aferida no total de 14,9g (quatorze gramas e nove decigramas) de “cocaína” (laudo de química forense à fl. 151 - ID nº 11832301), o que igualmente, por si só, não faz presumir a dedicação do acusado ao tráfico de drogas.

Neste caminhar, não havendo demonstração concreta de dedicação do réu à prática de crimes, sendo o acusado, repito, primário, concluo que faz jus à incidência da causa de diminuição de pena exposta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima legal de 2/3 (dois terços).

A respeito da matéria, é pacífico o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes que seguem:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APROVEITAMENTO DA PANDEMIA PARA A PRÁTICA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa. A defesa alega insuficiência probatória, ausência de conexão entre o crime e o estado de calamidade pública, e fundamentação inidônea para o afastamento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve insuficiência probatória para a condenação; (ii) avaliar a aplicação da agravante do estado de calamidade pública; e (iii) analisar a fundamentação para o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a existência de ações penais em curso. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Quanto à insuficiência probatória, o Tribunal de origem confirmou a condenação com base em depoimentos consistentes dos policiais e provas materiais, como o auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, e laudos toxicológicos. O depoimento de policiais é considerado meio idôneo e suficiente para embasar a condenação quando colhido sob o contraditório e em consonância com outras provas dos autos.

4. Em relação à agravante do estado de calamidade pública (art. 61, II, j, do Código Penal), esta Corte entende que sua aplicação exige comprovação de que o agente se prevaleceu da situação de calamidade para facilitar ou intensificar a prática criminosa, o que não ocorreu no caso concreto. O Tribunal de origem aplicou a agravante apenas em razão da vigência da pandemia, sem demonstrar qualquer conexão entre a calamidade e o delito. Assim, deve ser afastada a incidência da agravante.

5.
Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados para impedir o benefício, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. A dedicação a atividades criminosas deve ser comprovada por outros elementos concretos. No caso, a existência de ação penal pendente de trânsito contra o recorrente não constitui fundamento válido para afastar o redutor.

6.
Considerando que o réu é tecnicamente primário, com a quantidade de droga apreendida totalizando 6,39g de cocaína, e ausentes outros elementos que demonstrem sua dedicação ao tráfico, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena na fração de 2/3.

IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(STJ. REsp n. 2.026.372/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)”

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, buscando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O réu foi preso em flagrante em local conhecido pela venda de drogas, com 3,3g de cocaína. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante com base em registros criminais, depoimentos policiais e circunstâncias da prisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em inquéritos e ações penais em curso; e (ii) estabelecer se, diante da apreensão de pequena quantidade de droga e ausência de elementos que comprovem dedicação a atividades criminosas, o réu faz jus à redução máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência desta Corte (RESP 1.977.027/PR, Tema repetitivo 1.139) veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que tais registros não configuram prova definitiva de habitualidade delitiva.

O fato de o réu ter sido preso em local conhecido pela venda de drogas e o modo de apreensão dos entorpecentes não comprovam, por si só, sua dedicação a atividades criminosas ou a habitualidade no tráfico.

A confissão do réu está limitada à prática do tráfico no caso concreto, sem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, o que favorece a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Diante da quantidade de droga apreendida (3,3g de cocaína) e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, a minorante deve ser aplicada em seu patamar máximo, conforme precedentes do STJ.

Em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado e da aplicação da Súmula vinculante n. 59, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ordem concedida de ofício para recalcular a pena, estabelecendo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo de origem.

(
STJ
. HC n. 920.438/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024,
DJe de 11/11/2024
.)”

Passo, desse modo, à análise do pedido defensivo de fixação da pena base no mínimo legal.

O delito de tráfico de drogas possui sanção penal abstrata de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, acrescidas daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, o julgador procedeu à mácula da culpabilidade; conduta social; motivos; circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Todavia, empregou o julgador fundamentação inidônea, se resumindo a expor o conceito de alguns dos vetores do art. 59 do Código de Penal e também apresentar fundamentos próprios do tipo penal, que o legislador já considerou para estabelecer os patamares do preceito primário da norma.

Diante disso, dada as particularidades do caso concreto e por não haver elementos exógenos que ensejem a exasperação da reprimenda, concluo que a pena-base do réu deve ser conduzida ao patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Incide em prol do acusado a atenuante exposta no art. 65, inciso I, do Código Penal. Contudo, ante a vedação prevista na súmula nº 231 do STJ, preservo a sanção intermediária do réu em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Não há agravantes a serem aplicadas (art. 68, CP).

Incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual promovo à redução da pena em 2/3 (dois terços), conduzindo a sanção penal para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Configurada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, pelo que mantenho a exasperação da reprimenda em 02 (dois) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, como procedido na sentença impugnada, tornando-a definitiva em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 317 (trezentos e dezessete) dias-multa
.

Mantenho o cálculo da pena de multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP).

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

Isto posto, peço vênia para divergir do entendimento esboçado pelo Eminente Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, redimensionando a pena base do réu ao mínimo legal; aplicando em seu benefício a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); fixando regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal e substituindo a pena corpórea por restritivas de direitos (art. 44, CP), conforme fundamentação supra.

Concluído o julgamento, promova a Secretaria da Vara as diligências de praxe a efetivação do acórdão,
expedindo alvará de soltura
em prol do réu
MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL
, se por outro motivo não estiver recolhido ao cárcere.

É como voto.

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Revisora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, onde divergiu parcialmente do voto proferido pelo insigne Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, razão pela qual pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação, diante da divergência instaurada.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL
em face da sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o apelante nas iras do artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, em regime fechado.

Em suas razões recursais, o apelante requer, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, postula
a absolvição do réu
por ausência de provas
. Subsidiariamente, requer
a redução da pena-base aplicada, o reconhecimento
d
a causa de diminuição de pena d
o tráfico privilegiado na fração máxima,
e
o decote da causa de aumento de pena
do
art
igo
40, inciso III, da Lei nº 11.343/
20
06.

Iniciado o julgamento do presente apelo, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio proferiu voto onde entendeu por
negar
provimento ao recurso defensivo.

A eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao proferir seu voto, divergiu
parcialmente
do mencionado entendimento, ao expor que “
A despeito de acompanhar o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, no que tange à presença de provas suficientes de materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), assim como a configuração da causa de aumento exposta na denúncia (art. 40, III, Lei nº 11.343/06),
[...]

apresento divergência ao voto unicamente em relação à conclusão externada quanto à dosimetria da pena
.
”.

Diante de tal fundamentação, a Desembargadora Revisora proferiu voto
d
ando
parcial
provimento ao recurso defensivo
, para reduzir a pena-base do réu ao mínimo legal, e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 317 (trezentos e dezessete) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente aberto, a qual fora substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

Assim, em razão da divergência instaurada, pedi vista dos autos para melhor analisar as questões suscitadas pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Contudo, ao receber os autos em meu gabinete, pude perceber que o insigne Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio,
após o término da sessão de julgamento
presencial
realizada em
14 de maio do corrente ano, acrescentou
um aditamento em
seu voto disponibilizado no Sistema Pje,
onde consta que teria reformulado
o seu entendimento
para acompanhar na íntegra
d
o voto proferido pela
Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima
,
in verbis
:

[...]
Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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PEDIDO DE RETORNO

Pedi retorno dos autos para reanalisar a divergência inaugurada pela Eminente Des. Rachel Durão Correia Lima, e após analisar o teor do voto divergente, reformulo meu entendimento para acompanhar na íntegra o voto proferido pela Eminente Des. Rachel Durão Correia Lima, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Feita essa breve introdução, e após analisar detidamente os autos, não tenho dúvida em acompanhar integramente o voto da eminente Desembargadora Revisora Rachel Durão Correia Lima, que inclusive restou aderido pelo insigne Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio, conforme incluso no aditamento procedido ao seu voto, tendo em vista a necessidade de redução da pena-base do réu ao mínimo legal, além da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços) ao réu
MARCOS VINICIUS VIEIRA RANGEL
.

É como voto.