Tribunal: TJES
Processo: 0004469-43.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. VALOR DO DIA-MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra/ES que o condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requer (i) desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei; (ii) reconhecimento do tráfico privilegiado com redução de pena; e (iii) concessão da gratuidade da justiça, com isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada de tráfico para porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos do tráfico privilegiado; (iii) determinar a competência para concessão da gratuidade da justiça e isenção de custas; e (iv) verificar a validade do valor atribuído ao dia-multa sem fundamentação quanto à situação econômica do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas (28 pinos de cocaína e 28 pedras de crack), aliadas à tentativa de fuga e aos relatos dos guardas civis sobre a atuação do réu no tráfico local, afastam a tese de uso pessoal e confirmam a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

4. A ausência de antecedentes e de elementos probatórios que demonstrem dedicação habitual a atividades criminosas permite o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com aplicação da causa de diminuição na fração de 1/6, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes.

5. A análise da gratuidade da justiça e da isenção de custas processuais deve ser realizada pelo Juízo da Execução, a quem compete avaliar a real situação financeira do condenado no momento do cumprimento da pena.

6. A fixação do valor do dia-multa sem exame da condição econômica do réu viola o art. 49, § 1º, do Código Penal, devendo ser reformada de ofício. Na ausência de elementos que indiquem capacidade contributiva, impõe-se a fixação no mínimo legal, equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

7. Reformada parcialmente a dosimetria da pena, que passa a ser de 04 anos e 02 meses de reclusão, com 415 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por óbice legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de entorpecentes em quantidade, diversidade e acondicionamento típicos da comercialização, aliada a outras circunstâncias do flagrante, justifica a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

2. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando ausentes elementos que demonstrem dedicação habitual à atividade criminosa.

3. A análise da gratuidade da justiça e da isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução.

4. O valor do dia-multa deve ser fixado com base na capacidade econômica do réu, enquanto a quantidade de dias-multa deverá ser proporcional ao desvalor das circunstâncias judiciais do art. 59.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, arts. 44, I; 49, § 1º; 59; CPP, art. 617.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Criminal nº 0002902-54.2020.8.08.0024, Rel. Des.ª Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 11.05.2023.
TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Willian Silva, Rel.ª Subst. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 13.04.2022, pub. 02.05.2022.
TJES, Apelação Criminal nº 0014204-46.2021.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, DJe 18.03.2024.
STJ, AgRg no REsp nº 1.971.042/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª Turma, j. 29.03.2022, DJe 04.04.2022.
STJ, AgRg no AREsp nº 2.660.089/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 21.05.2025, DJe 26.05.2025.
STJ, AREsp nº 2.873.084/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 28.05.2025, DJe 02.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004469-43.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANILO MIRANDA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. VALOR DO DIA-MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra/ES que o condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requer (i) desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei; (ii) reconhecimento do tráfico privilegiado com redução de pena; e (iii) concessão da gratuidade da justiça, com isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada de tráfico para porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos do tráfico privilegiado; (iii) determinar a competência para concessão da gratuidade da justiça e isenção de custas; e (iv) verificar a validade do valor atribuído ao dia-multa sem fundamentação quanto à situação econômica do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas (28 pinos de cocaína e 28 pedras de crack), aliadas à tentativa de fuga e aos relatos dos guardas civis sobre a atuação do réu no tráfico local, afastam a tese de uso pessoal e confirmam a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

4. A ausência de antecedentes e de elementos probatórios que demonstrem dedicação habitual a atividades criminosas permite o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com aplicação da causa de diminuição na fração de 1/6, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes.

5. A análise da gratuidade da justiça e da isenção de custas processuais deve ser realizada pelo Juízo da Execução, a quem compete avaliar a real situação financeira do condenado no momento do cumprimento da pena.

6. A fixação do valor do dia-multa sem exame da condição econômica do réu viola o art. 49, § 1º, do Código Penal, devendo ser reformada de ofício. Na ausência de elementos que indiquem capacidade contributiva, impõe-se a fixação no mínimo legal, equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

7. Reformada parcialmente a dosimetria da pena, que passa a ser de 04 anos e 02 meses de reclusão, com 415 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por óbice legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de entorpecentes em quantidade, diversidade e acondicionamento típicos da comercialização, aliada a outras circunstâncias do flagrante, justifica a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

2. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando ausentes elementos que demonstrem dedicação habitual à atividade criminosa.

3. A análise da gratuidade da justiça e da isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução.

4. O valor do dia-multa deve ser fixado com base na capacidade econômica do réu, enquanto a quantidade de dias-multa deverá ser proporcional ao desvalor das circunstâncias judiciais do art. 59.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, arts. 44, I; 49, § 1º; 59; CPP, art. 617.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Criminal nº 0002902-54.2020.8.08.0024, Rel. Des.ª Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 11.05.2023.
TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Willian Silva, Rel.ª Subst. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 13.04.2022, pub. 02.05.2022.
TJES, Apelação Criminal nº 0014204-46.2021.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, DJe 18.03.2024.
STJ, AgRg no REsp nº 1.971.042/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª Turma, j. 29.03.2022, DJe 04.04.2022.
STJ, AgRg no AREsp nº 2.660.089/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 21.05.2025, DJe 26.05.2025.
STJ, AREsp nº 2.873.084/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 28.05.2025, DJe 02.06.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANILO MIRANDA SANTOS
em face da r. Sentença condenatória de fls. 93/96, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei de n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 12474213, nas quais postula: (1) pela desclassificação da condenação pelo crime de tráfico de drogas para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (2) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena, e (3) pela concessão de gratuidade da justiça com a isenção de custas processuais.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 12474615, nas quais postula pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 13625641 opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANILO MIRANDA SANTOS
em face da r. Sentença condenatória de fls. 93/96, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei de n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 12474213, nas quais postula: (1) pela desclassificação da condenação pelo crime de tráfico de drogas para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (2) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena, e (3) pela concessão de gratuidade da justiça com a isenção de custas processuais.

Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante, por guardas civis do Município de Serra/ES, na posse de 28 (vinte e oito)

pedras de ‘crack’ e da mesma quantidade de pinos de cocaína.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“Segundo o inquérito policial anexo, no dia 09 de junho de 2023, por volta das 09 horas e 45 minutos, na Rua Londrina, Bairro Barcelona, Serra/ES, na praça de Barcelona, próximo à Unidade de Básica de Saúde de Barcelona, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com a Lei, 28 (vinte e oito) pinos da substância conhecida como “cocaína” e 28 (vinte e oito) pedras da substância conhecida como “crack”, conforme auto de apreensão, fl. 12 e auto de constatação provisório, fl. 13.

Apontam os autos que, na data do evento, guardas municiais se deslocavam para a Unidade Básica de Saúde de Barcelona, quando avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como DANILO MIRANDA SANTOS, o qual estava de camisa cinza e bermuda preta, que ao perceber a presença dos policiais, demonstrou nervosismo e subiu em uma bicicleta preta na tentativa de empreender fuga, mas foi alcançado pela guarnição na rua subsequente.

Consta nos autos, que foi realizada busca pessoal, tendo sido encontrado em poder do denunciado, em seu bolso, 28 (vinte e oito) pinos da substância conhecida como "cocaína" e 28 (vinte e oito) pedras da substância conhecida como "crack".

Diante dos fatos o material arrecadado e o denunciado foram levados até a 3º Delegacia Regional da Serra, para que fossem tomadas as providências cabíveis. Ouvido em sede policial, o denunciado confessou a posse da droga e apesar da quantidade elevada, alegou que ela se destinaria ao seu uso pessoal.”

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisar as teses defensivas.

1 - Desclassificação:

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 19/22, Auto de Apreensão de fls. 15, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 16, e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 90/90v..

Ao ser interrogado
em juízo
, o recorrente
negou a

autoria
do delito de tráfico, afirmando que a droga apreendida seria destinada a seu consumo pessoal:

“(...) que foi encontrado com drogas; que essas drogas eram dele, pois ele havia acabado de comprar; que foram 28 (vinte e oito) pedras de crack e 28 (vinte e oito) pinos de cocaína; que é usuário compulsivo e pra não ficar indo na boca; que esse volume de droga que foi apreendido acredita que corresponde a 4 cargas; que lá na boca quando pega certa quantidade tem desconto (...)”

No entanto, a versão defensiva se encontra isolada da prova produzida no processo. Nesse sentido, os guardas civis do Município de Serra/ES, David Cesar da Silva Pereira e Jackson Cavalcante Souza, ao serem ouvidos como testemunhas,
em juízo
, ressaltaram que, durante patrulhamento preventivo no bairro Barcelona, em atendimento a uma ocorrência na Unidade de Saúde avistaram um indivíduo conhecido pelo envolvimento com o tráfico local.

Os depoentes afirmaram que, ao se aproximarem, o homem tentou fugir de bicicleta, situação que justificou a abordagem e busca pessoal, a qual resultou na apreensão da quantidade de drogas descrita na denúncia. No momento da abordagem ele estava em um beco entre a Unidade de Saúde e a praça, conhecida por ser uma área de intensa traficância.

Os agentes de segurança, por ocasião do mesmo ato, citaram ainda que acusado já foi detido anteriormente por tráfico de drogas pela guarda municipal e apreendido de forma similar semanas antes. Na ocasião, o acusado teria dito aos depoentes que ele é conhecido na região pelo apelido de "2 DAN", e atua como distribuidor de pequenas porções de cocaína e crack para venda na área.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, policiais (civis ou militares) e guardas-civis municipais, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002902-54.2020.8.08.0024, Relatora: DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Data da Publicação no Diário: 11/May/2023).

Portanto, ainda que o recorrente não tenha sido flagrando em atos de comercialização do entorpecente apreendido, o fato é que ele estava na posse da droga, trazendo-a consigo, o que, por si só, enseja na prática de um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,

ter em depósito, transportar,
trazer consigo
,
guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ademais, também
não prospera a tese desclassificatória
, eis que a droga encontrava-se em pequenas porções, embaladas de modo a indicar a finalidade comercial, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa forma, não verifico nenhum equívoco quanto a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo elementos que sustente a tese defensiva desclassificatória.

2 - Tráfico privilegiado:

Na sequência, a defesa postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena.

A sentença recorrida negou o beneficio pretendido sob o argumento de que “
o denunciado se dedicava a atividade criminosa, ante a quantidade de droga ilícita apreendida (56 unidades de entorpecente), bem como diante da variedade dessa droga (crack e cocaína) e o seu modo de acondicionamento (prontas para venda, sendo 28 pedras de crack e 28 pinos de cocaína)
”.

Para sustentar sua tese, o Magistrado sentenciante citou o julgado do STJ: AgRg no HC n. 875.132/SP, do qual se extrai que, naquele caso concreto, o réu sucessivas passagens pela Vara da Infância e Juventude, totalizando 18 (dezoito) envolvimentos em atos infracionais, circunstância que, aliada à quantidade de droga apreendida, motivou a conclusão da Corte de origem pela dedicação do réu à atividades criminosas.

Com a devida venia, a situação mencionada é totalmente diferente do caso em apreço.

Não consta dos autos nenhum outro registro criminal, e mais, quando da dosimetria, a autoridade judicial reconheceu que o recorrente possui antecedentes imaculados.

O fato é que nem a sentença e nem a acusação trouxeram elementos que autorizem a conclusão pela dedicação habitual do recorrente a atividades criminosas.

Nesse sentido, consoante pacificada orientação jurisprudencial do STJ, a quantidade de droga impede a aplicação do tráfico privilegiado somente quando acompanhada de outros elementos que permitem a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas.

“
O tráfico privilegiado somente pode ser afastado caso, além da natureza e a quantidade da droga apreendida, existam outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
” (STJ - AREsp n. 2.873.084/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

Diante do exposto, o comando sentencial merece reforma parcial para aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006, a qual deverá ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), com fundamento na quantidade, natureza e diversidade de entorpecente apreendido.

Nesse sentido, “
A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas podem justificar a modulação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em fração distinta do máximo”
(STJ -AgRg no AREsp n. 2.660.089/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025).

3 - Gratuidade da Justiça:

A última tese defensiva é a de concessão de gratuidade da justiça com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

“
Os pedidos de concessão de gratuidade de justiça e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0014204-46.2021.8.08.0024; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 18/Mar/2024).

4 - Valor do dia-multa:

Muito embora não tenha sido objeto de irresignação defensiva, verifiquei a existência de nulidade, por ausência de fundamentação e, portanto, passível de ser arguida de ofício, em relação ao valor do dia multa aplicado quanto a pena de multa.

A sentença recorrida estabeleceu a condenação no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, “
valorando cada dia-multa em um salário mínimo
vigente a época dos fatos
”.

É importante ressaltar que
o valor do dia-multa é definido com fundamento na situação econômica do réu
, ao passo que a quantidade de dias-multa é fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade fixada.

Nesse sentido, consoante a jurisprudência do STJ, “
o julgador deverá estabelecer o valor do dia-multa em conformidade com a capacidade econômica do apenado
, respeitando o valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, e máximo de 5 (cinco) salários mínimos (art. 49, § 1º, do CP)
” (AgRg no REsp n. 1.971.042/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022).

Diante do contexto apresentado, não houve, na sentença recorrida, análise quanto à capacidade econômica do réu, sendo certo que esta é uma das oito circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59, do CP, de modo que a sentença recorrida foi omissa em relação ao tema.

Além disso, não consta dos autos nenhum elemento que indique que o recorrente, preso por tráfico de drogas no bairro Barcelona, Município de Serra/ES, sem indicação de fonte de renda, consoante a denúncia, possua capacidade financeira para arcar com o severo valor do dia-multa estabelecido na sentença condenatória.

Dessa forma, reformo a sentença recorrida, parcialmente, para reduzir o valor do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

5 - Dosimetria:

Diante da reforma parcial do processo dosimétrico, mantenho a pena-base fixada na sentença no mínimo legal de 05 (cinco) anos.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, e também de causas de aumento. Reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, resultando em uma
pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Fixo a pena de multa em 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa.

Mantidos o regime
semiaberto,
com fundamento na regra geral prevista no art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, bem como o direito do réu responder em liberdade.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante o óbice temporal previsto no inc. I, do art. 44, do CP.

6 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo para reduzir a pena do recorrente para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão

e pagamento de

415 (quatrocentos e quinze) dias-multa, valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do valor do salário mínimo vigente a época dos fatos.

É como voto.