Tribunal: TJES
Processo: 0004810-70.2001.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Enriquecimento ilícito
Data de julgamento: 2025-03-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. SUPERFATURAMENTO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. AUSÊNCIA DE PROVA. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença de improcedência em ação de improbidade administrativa ajuizada em face de Luiz Carlos Cacá Gonçalves e outros, acusados de fraude no procedimento licitatório Tomada de Preços n.º 010/97, com superfaturamento na construção da Câmara Municipal de Aracruz, supostamente direcionado para beneficiar a empresa TERVAP – Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se os réus praticaram atos de improbidade administrativa com dolo na fraude ao processo licitatório e no superfaturamento da obra.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A configuração de improbidade administrativa exige a comprovação de dolo específico, nos termos da Lei nº 14.230/2021, que condiciona a tipificação de atos lesivos ao erário à demonstração de conduta dolosa.

4. A instrução processual não apresentou provas concretas que atestem fraude na licitação ou superfaturamento na execução contratual, sendo insuficientes as evidências de vínculos entre empresas participantes ou a diferença de preços apontada.

5. Conforme jurisprudência consolidada, a mera possibilidade de prejuízo ao erário ou irregularidades formais não caracteriza improbidade administrativa sem a comprovação de dolo e prejuízo efetivo.

6. A aplicação retroativa de normas benéficas da Lei nº 14.230/2021, reconhecida pelo STF, reforça a exigência de dolo específico e a exclusão de atos culposos como configuradores de improbidade administrativa.

7. Inexistindo prova de má-fé ou lesão concreta ao erário, mantém-se a improcedência do pedido inicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A configuração de atos de improbidade administrativa exige a comprovação de dolo específico, não bastando a voluntariedade do agente. 2. Irregularidades administrativas e diferenças de preços sem comprovação de prejuízo efetivo ao erário não caracterizam improbidade administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 4º; Lei nº 8.429/92, arts. 9º, 10 e 11; Lei nº 14.230/2021, arts. 1º, § 2º, e 10.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 843989 RG, rel. Min. Roberto Barroso, Plenário; TJ-ES, Apelação Cível nº 024151402351, rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 28.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004810-70.2001.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: LUIZ CARLOS CACA GONCALVES e outros (11)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. SUPERFATURAMENTO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. AUSÊNCIA DE PROVA. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença de improcedência em ação de improbidade administrativa ajuizada em face de Luiz Carlos Cacá Gonçalves e outros, acusados de fraude no procedimento licitatório Tomada de Preços n.º 010/97, com superfaturamento na construção da Câmara Municipal de Aracruz, supostamente direcionado para beneficiar a empresa TERVAP – Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se os réus praticaram atos de improbidade administrativa com dolo na fraude ao processo licitatório e no superfaturamento da obra.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A configuração de improbidade administrativa exige a comprovação de dolo específico, nos termos da Lei nº 14.230/2021, que condiciona a tipificação de atos lesivos ao erário à demonstração de conduta dolosa.

4. A instrução processual não apresentou provas concretas que atestem fraude na licitação ou superfaturamento na execução contratual, sendo insuficientes as evidências de vínculos entre empresas participantes ou a diferença de preços apontada.

5. Conforme jurisprudência consolidada, a mera possibilidade de prejuízo ao erário ou irregularidades formais não caracteriza improbidade administrativa sem a comprovação de dolo e prejuízo efetivo.

6. A aplicação retroativa de normas benéficas da Lei nº 14.230/2021, reconhecida pelo STF, reforça a exigência de dolo específico e a exclusão de atos culposos como configuradores de improbidade administrativa.

7. Inexistindo prova de má-fé ou lesão concreta ao erário, mantém-se a improcedência do pedido inicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A configuração de atos de improbidade administrativa exige a comprovação de dolo específico, não bastando a voluntariedade do agente. 2. Irregularidades administrativas e diferenças de preços sem comprovação de prejuízo efetivo ao erário não caracterizam improbidade administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 4º; Lei nº 8.429/92, arts. 9º, 10 e 11; Lei nº 14.230/2021, arts. 1º, § 2º, e 10.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 843989 RG, rel. Min. Roberto Barroso, Plenário; TJ-ES, Apelação Cível nº 024151402351, rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 28.06.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0004810-70.2001.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MUNICIPIO DE ARACRUZ
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADO: LUIZ CARLOS CACA GONCALVES, RONALDO MODENESI CUZZUOL, W F ENGENHARIA LTDA, ENGE URB LTDA, TERVAP-PITANGA MINERACAO E PAVIMENTACAO LTDA, FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO, JOSE CARLOS ZAMPROGNO, LUIZ FERNANDO DERENZI VIVACQUA, ALINE ECCHER PEREIRA BALZONI, LUIZ FELIPE GONCALVES PEREIRA, ANA PAULA ECCHER PEREIRA BROTTO, ANA MARIA GONCALVES PEREIRA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELADO: HENRIQUE ZUMAK MOREIRA - ES22177-A, MARCO ANTONIO GAMA BARRETO - ES9440-A
Advogado do(a) APELADO: RENATO MACIEL KOCK - ES6669-A
Advogados do(a) APELADO: RENATO MACIEL KOCK - ES6669-A, RODRIGO LOUREIRO MARTINS - ES1322
Advogados do(a) APELADO: DANILO DE ARAUJO CARNEIRO - ES8552-A, MILTRO JOSE DALCAMIN - ES9232-A
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ALFREDO PRETTI - ES8788
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ROGERIO FERREIRA PATRICIO - ES5865-A
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO LOUREIRO MARTINS - ES1322

VOTO

Embora não seja matéria de preliminar recursal ou prejudicial de mérito, entendo ser necessária a fixação de premissa quanto à aplicação ou não das alterações implementadas pela Lei nº 14.230/21, sobretudo porque tem o condão de conferir ao julgamento dos presentes recursos conclusões antagônicas caso aplicada puramente a Lei nº 8.429/92, sem a respectivas alterações.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria tratada no julgamento do ARE 843989 RG, cuja tese jurídica fora fixada nos seguintes termos:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA
a presença do elemento subjetivo dolo
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal,
não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes
;

3) A nova Lei 14.230/2021
aplica-se aos atos de improbidade administrativa
culposos praticados na vigência do texto anterior, porém
sem condenação transitada em julgado
, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo
, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se verifica, o STF permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu, implementadas pela Lei nº 14.230/21, em especial a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade, desde que não tenha havido o trânsito em julgado da sentença, salvo o novo regime prescricional, que é irretroativo.

Desta forma, adoto como premissa para o julgamento dos presentes recursos a aplicação das normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21, salvo àquelas inerentes ao regime prescricional, entendimento que também é adotado por esta e. 1ª Câmara Cível:

Filio-me ao entendimento já proclamado por este e. TJES e especialmente por esta e. Câmara Cível de que a referida norma possui caráter retroativo. [...] 4. Inaplicável ao caso as novas regras atinentes à prescrição estabelecidas pela Lei nº 14.230/2021.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151402351, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 14/07/2022)

Portanto, fixada tais premissas, passo ao julgamento dos recursos, em especial as preliminares suscitadas pelos apelantes.

Conforme o relatório, trata-se de apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de improbidade administrativa proposta em face de Luiz Carlos Cacá Gonçalves e outros.

Na ação de improbidade administrativa, o Ministério Público alegou que os réus teriam articulado esquema fraudulento para fraudar o procedimento licitatório Tomada de Preços n.º 010/97, destinado à construção da Câmara Municipal de Aracruz, direcionando o certame para beneficiar a empresa TERVAP – Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda., com sobrepreço contratual, em afronta aos princípios da moralidade e competitividade.

A petição inicial destacou irregularidades como: a participação de empresas interligadas no procedimento licitatório, o superfaturamento da obra contratada e a má qualidade da edificação entregue, que apresentava falhas estruturais logo após sua conclusão. O Ministério Público pleiteou a condenação dos réus nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei n.º 8.429/92, alegando prática de atos dolosos que causaram prejuízo ao erário.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, aduzindo que a sentença desconsiderou provas robustas constantes dos autos, que demonstram a existência de fraude no procedimento licitatório, além do superfaturamento no contrato firmado com a TERVAP – Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda. Sustenta que as provas documentais e testemunhais comprovam a prática de atos dolosos de improbidade administrativa, com lesão ao erário e afronta aos princípios da Administração Pública.

Na sentença, o juízo de 1º grau julgou improcedente a demanda com os seguintes fundamentos: i) ausência de dolo ou má-fé comprovada por parte dos réus; ii) falta de comprovação objetiva do prejuízo ao erário ou de superfaturamento; iii) inexistência de provas de conluio entre as empresas participantes do certame licitatório; iv) consideração de que parte das irregularidades relatadas configuravam meros vícios administrativos sem gravidade suficiente para configurar atos de improbidade.

Embora não seja matéria de preliminar recursal ou prejudicial de mérito, entendo ser necessária a fixação de premissa quanto à aplicação ou não das alterações implementadas pela Lei nº 14.230/21, sobretudo porque tem o condão de conferir ao julgamento do presentes recurso conclusões antagônicas caso aplicada puramente a Lei nº 8.429/92, sem a respectivas alterações.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria tratada no julgamento do ARE 843989 RG, cuja tese jurídica fora fixada nos seguintes termos:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA
a presença do elemento subjetivo dolo
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal,
não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes
;

3) A nova Lei 14.230/2021
aplica-se aos atos de improbidade administrativa
culposos praticados na vigência do texto anterior, porém
sem condenação transitada em julgado
, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo
, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se verifica, o STF permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu, implementadas pela Lei nº 14.230/21, em especial a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade, desde que não tenha havido o trânsito em julgado da sentença, salvo o novo regime prescricional, que é irretroativo.

Desta forma, adoto como premissa para o julgamento do presente recursos a aplicação das normas benéficas decorrentes da Lei nº 14.230/21, salvo àquelas inerentes ao regime prescricional, entendimento que também é adotado por esta e. 1ª Câmara Cível:

Filio-me ao entendimento já proclamado por este e. TJES e especialmente por esta e. Câmara Cível de que a referida norma possui caráter retroativo. [...] 4. Inaplicável ao caso as novas regras atinentes à prescrição estabelecidas pela Lei nº 14.230/2021.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151402351, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 14/07/2022)

Portanto, fixada tais premissas, passo ao julgamento dos recursos, em especial as preliminares suscitadas pelos apelantes. Pois bem.

O presente recurso de apelação exige a análise de alegada fraude na Tomada de Preços n.º 010/97, com direcionamento para beneficiar a empresa TERVAP – Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda., e possível superfaturamento contratual que teria causado lesão ao erário. Além disso, será avaliada a configuração de atos dolosos de improbidade administrativa pelos apelados, com violação de princípios da Administração Pública, conforme os artigos 10 e 11 da Lei n.º 8.429/92, à luz das alterações trazidas pela Lei n.º 14.230/2021.

Considerando os termos da Lei nº 14.230/21 à luz da interpretação conferida pelo c. STF no tema nº 1.119: a) aplica-se a nova lei às condutas praticadas na vigência da lei anterior, desde que não tenha havido o trânsito em julgado de eventual condenação; b) há necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para configuração do ato de improbidade; b) as condutas praticadas de maneira culposa não configuram ato de improbidade; c) o novo regime prescricional não retroage, aplicando a partir da publicação da Lei nº 14.230/21.

A Constituição Federal, em seu art. 37, § 4º, dispõe que
os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Por seu turno, prevê o art. 1º, § 1º, da Lei nº 14.230/21 que
consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

Apesar de amplamente conhecido, a Lei nº 14.230/21 expressamente trouxe em seu bojo o conceito de dolo que, conforme seu art. 1º § 2º, é
a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, não bastando a voluntariedade do agente
.

O art. 9ª, da LIA destaca que
constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º
, notadamente as hipóteses descritas em seus incisos.

Noutro giro, o art. 10, da LIA prevê que
constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
também indicadas no art. 1ª, com destaque para os tipos descritos nos respectivos incisos.

Em relação ao primeiro ponto, a imputação de fraude na licitação Tomada de Preços n.º 010/97 exige, para sua caracterização como ato de improbidade administrativa, a demonstração clara de que houve conluio entre os licitantes ou direcionamento ilícito do certame, com o propósito de frustrar a competitividade e beneficiar indevidamente uma das empresas participantes.

Essa exigência decorre tanto do princípio da legalidade como do disposto no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, que condiciona a configuração de lesão ao erário à existência de ato doloso.

No caso em análise, a instrução processual revelou apenas indícios de possíveis relações entre as empresas participantes da licitação, sem comprovar, de forma objetiva e concreta, que tais vínculos foram usados para frustrar a licitude do certame.

Conforme entendimento consolidado na jurisprudência, a mera existência de vínculos societários ou coincidências circunstanciais entre empresas participantes de licitação não é suficiente para caracterizar fraude ou improbidade administrativa, sendo indispensável a demonstração de um nexo causal entre essas circunstâncias e a violação dos princípios e objetivos do processo licitatório.

Nesse sentido:

A relação de parentesco existente entre os sócios das empresas licitantes, não é, por si só, um elemento que confirme a prática delitiva, visto que inexiste vedação legal, no rol do art. 9º da Lei de Licitações , para que empresas de mesmo grupo familiar participem de um certame. Precedentes desta Corte Regional.
(TRF-5 - Ap: 08079762420184058308, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), Data de Julgamento: 20/10/2020, 4ª TURMA)

Além disso, quanto ao elemento subjetivo, não se demonstrou que os agentes públicos responsáveis pela condução do certame agiram com dolo específico, ou seja, com a vontade livre e consciente de frustrar a competitividade ou de beneficiar indevidamente a empresa TERVAP – Pitanga Mineração e Pavimentação Ltda.

Os depoimentos e documentos juntados aos autos apontam para a condução regular do procedimento administrativo, sem que haja prova de que as irregularidades apontadas comprometeram a lisura do processo de forma dolosa.

No que diz respeito ao segundo fundamento, relativo ao alegado superfaturamento da obra, também não se verifica nos autos prova suficiente para corroborar essa alegação.

O Ministério Público baseou-se em relatório técnico que sugeria a possibilidade de valores contratados acima dos preços de mercado, mas tal avaliação não foi corroborada por perícia judicial ou por elementos que comprovassem, de forma objetiva, o superfaturamento.

Em situações como esta, a jurisprudência desta Corte e do STJ exige que o superfaturamento seja demonstrado com base em provas concretas, considerando a complexidade das variáveis que compõem os custos de uma obra pública.

Não se pode presumir a existência de prejuízo ao erário com base em diferenças genéricas de preços, sem considerar o contexto específico do contrato e as peculiaridades da execução.

Ademais, a mera possibilidade de diferenças de preços não induz automaticamente ao reconhecimento de improbidade, sendo imprescindível a comprovação de que o prejuízo foi efetivamente causado por dolo ou má-fé dos agentes envolvidos,
in verbis
:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SUPERFATURAMENTO - LICITAÇÃO REGULAR - AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS - IMPROCEDÊNCIA. A só existência de diferença de preços de contratação de obras diversas não induz ao superfaturamento e não justifica o reconhecimento do ato de improbidade se não há outra prova de envolvimento dos administradores e da empresa adjudicante. Confirmar a sentença no reexame necessário. (TJ-MG - AC: 10148110006969001 MG, Relator: Judimar Biber, Data de Julgamento: 01/02/2018, Data de Publicação: 27/02/2018)

Portanto, considerando a ausência de elementos probatórios que demonstrem a prática de fraude na licitação ou de superfaturamento na obra, tampouco de dolo voltado para tais práticas, entendo que deve ser mantida a sentença recorrida.

Do exposto
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 24.02.2025 a 28.02.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.