Tribunal: TJES
Processo: 5006381-03.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASSAÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO.
PERICULUM IN MORA
INVERSO. RISCO DE ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA PESSOA JURÍDICA REQUERIDA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE DOS RISCOS À COLETIVIDADE SEREM MITIGADOS COM A ATUAÇÃO FISCALIZATÓRIA DO ENTE MUNICIPAL OU PELA POLÍCIA MILITAR. FUNDADA DÚVIDA A RESPEITO DO ALVARÁ TER CONCEDIDO A POSSIBILIDADE DE A PESSOA JURÍDICA REALIZAR EVENTOS, NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL ANTES DA ADOÇÃO DE MEDIDA QUE VIOLA À LIVRE INICIATIVA. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por pessoa jurídica contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha-ES que, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, determinou a cassação dos alvarás de funcionamento das empresas requeridas, com ordem de fechamento imediato sob pena de multa diária de R$ 20.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se a cassação do alvará de funcionamento da agravante poderia ser determinada sem prévio processo administrativo; e (ii) estabelecer se a decisão judicial interferiu indevidamente na competência do ente municipal para exercer seu poder de polícia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A cassação do alvará de funcionamento de estabelecimento comercial depende da instauração de processo administrativo prévio, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (CF/88, art. 5º, incisos LIV e LV).

4. A tutela provisória concedida na ação civil pública originária substituiu indevidamente a atividade fiscalizatória do ente municipal, que detém competência para adotar medidas administrativas cabíveis para coibir perturbações e infrações.

5. O exercício da atividade empresarial, ainda que possa gerar incômodos à comunidade, deve ser compatibilizado com os direitos fundamentais à livre iniciativa e à liberdade do exercício profissional, não podendo ser inviabilizado sem a devida fundamentação e sem respeito ao devido processo legal (CF/88, arts. 1º, IV, 5º, XIII, e 170).

6. A atuação do Poder Judiciário para cassação de alvarás administrativos deve ser subsidiária, cabendo, em primeiro momento, à Administração Pública e à Polícia Militar fiscalizar e coibir eventuais irregularidades.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A cassação de alvará de funcionamento depende de prévio processo administrativo, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa. 2. O Poder Judiciário não pode substituir a atividade fiscalizatória do ente municipal, cabendo-lhe intervir apenas em casos de inércia ou falha manifesta da Administração Pública. 3. O exercício da atividade econômica deve ser compatibilizado com o interesse público e a função social da propriedade, sem inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos comerciais sem fundamentação adequada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, IV, 2º, 5º, incisos LIV e LV, 170.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-MT, AC nº 10259046420218110041, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 30/05/2023; TJ-CE, Remessa Necessária nº 00200156520178060029, Rel. Des. Paulo Airton Albuquerque Filho, j. 18/05/2020; TJ-SP, REEX nº 10018575120168260407, Rel. Des. Marcelo Berthe, j. 09/03/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006381-03.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: 52.812.014 JULIARDY VON HELD DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASSAÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO.
PERICULUM IN MORA
INVERSO. RISCO DE ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA PESSOA JURÍDICA REQUERIDA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE DOS RISCOS À COLETIVIDADE SEREM MITIGADOS COM A ATUAÇÃO FISCALIZATÓRIA DO ENTE MUNICIPAL OU PELA POLÍCIA MILITAR. FUNDADA DÚVIDA A RESPEITO DO ALVARÁ TER CONCEDIDO A POSSIBILIDADE DE A PESSOA JURÍDICA REALIZAR EVENTOS, NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL ANTES DA ADOÇÃO DE MEDIDA QUE VIOLA À LIVRE INICIATIVA. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por pessoa jurídica contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha-ES que, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, determinou a cassação dos alvarás de funcionamento das empresas requeridas, com ordem de fechamento imediato sob pena de multa diária de R$ 20.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se a cassação do alvará de funcionamento da agravante poderia ser determinada sem prévio processo administrativo; e (ii) estabelecer se a decisão judicial interferiu indevidamente na competência do ente municipal para exercer seu poder de polícia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A cassação do alvará de funcionamento de estabelecimento comercial depende da instauração de processo administrativo prévio, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (CF/88, art. 5º, incisos LIV e LV).

4. A tutela provisória concedida na ação civil pública originária substituiu indevidamente a atividade fiscalizatória do ente municipal, que detém competência para adotar medidas administrativas cabíveis para coibir perturbações e infrações.

5. O exercício da atividade empresarial, ainda que possa gerar incômodos à comunidade, deve ser compatibilizado com os direitos fundamentais à livre iniciativa e à liberdade do exercício profissional, não podendo ser inviabilizado sem a devida fundamentação e sem respeito ao devido processo legal (CF/88, arts. 1º, IV, 5º, XIII, e 170).

6. A atuação do Poder Judiciário para cassação de alvarás administrativos deve ser subsidiária, cabendo, em primeiro momento, à Administração Pública e à Polícia Militar fiscalizar e coibir eventuais irregularidades.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A cassação de alvará de funcionamento depende de prévio processo administrativo, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa. 2. O Poder Judiciário não pode substituir a atividade fiscalizatória do ente municipal, cabendo-lhe intervir apenas em casos de inércia ou falha manifesta da Administração Pública. 3. O exercício da atividade econômica deve ser compatibilizado com o interesse público e a função social da propriedade, sem inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos comerciais sem fundamentação adequada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, IV, 2º, 5º, incisos LIV e LV, 170.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-MT, AC nº 10259046420218110041, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 30/05/2023; TJ-CE, Remessa Necessária nº 00200156520178060029, Rel. Des. Paulo Airton Albuquerque Filho, j. 18/05/2020; TJ-SP, REEX nº 10018575120168260407, Rel. Des. Marcelo Berthe, j. 09/03/2017.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Juliardy Von Held dos Santos
contra a r. decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha-ES (ID 8373087 – pgs. 31/33) que, nos autos da
ação civil pública
proposta pelo
Ministério Público Estadual
em desfavor da pessoa jurídica recorrente, de Daniel Nepomuceno Felberg-ME e do Município de São Gabriel da Palha-ES (nº 5001216-34.2024.8.08.0045), deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a cassação dos alvarás de funcionamento das empresas requeridas, que deverão fechar os estabelecimentos até ulterior deliberação, sob pena de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por cada dia de eventual descumprimento.

Após a apresentação de contrarrazões pelo
parquet
de primeiro grau e o parecer da douta Procuradoria de Justiça, não tenho dúvida em preservar o convencimento firmado no pronunciamento feito em cognição sumária recursal a fim de
dar provimento ao presente agravo de instrumento com o escopo de revogar a tutela provisória concedida em desfavor da pessoa jurídica agravante
, já que o perfunctório exame dos elementos probatórios contidos na demanda originária, inerente a fase cognitiva deste recurso, possibilita a constatação do
periculum in mora
in verso

que transcende o
periculum in mora
indicado pelo
Ministério Público Estadual
na ação civil pública originária
, considerando que a manutenção da decisão objurgada acarreta gravíssimo risco na própria continuidade da existência da pessoa jurídica recorrente, já que sua atividade empresarial foi completamente obstada, impossibilitando a obtenção de sua única fonte de renda, considerando se tratar de um bar que depende de sua clientela para gerar receita, devendo ser prestigiado, assim, ao menos nesta fase embrionária da demanda originária, os direitos fundamentais à livre iniciativa, à liberdade da atividade econômica e ao exercício profissional (arts. 1º, inciso IV, 5º, inciso XIII, e 170,
caput
e parágrafo único, ambos da CF/88).

Ainda que o exercício da atividade empresarial de entretenimento desenvolvido pela pessoa jurídica recorrente possa causar aparente perturbação ao sossego de parte daquela comunidade e poluição sonora,
tais inconvenientes podem ser perfeitamente superados com a atuação fiscalizatória do ente municipal, por meio de seu poder de polícia, e pela intervenção da Polícia Militar
, no escopo de evitar tumultos e a aglomeração de pessoas portando instrumentos proibidos e drogas, sendo prudente, assim, revogar a tutela provisória concedida na ação civil pública originária para que a recorrente possa continuar a exercer sua atividade lucrativa, dentro dos limites estabelecidos pelo alvará de funcionamento concedido pela municipalidade.

Tanto é verdade que, após a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, o
parquet
de primeiro grau solicitou nova manifestação do juízo
a quo
para que o ente municipal requerido fosse obrigado a realizar a devida fiscalização no local de funcionamento do estabelecimento comercial da agravante, o que foi concedido justamente com base na fundamentação exposta naquele pronunciamento primevo (ID 44212854) e, posteriormente, mantido com a rejeição do pedido de reconsideração formulado pela municipalidade (ID 52295762), de forma a compatibilizar os direitos fundamentais envolvidos na celeuma e, com isso, primar pela melhor solução da controvérsia tanto para atender o exercício da livre atividade econômica da recorrente e alcançar a paz social necessária para o interesse público e a função social da propriedade (arts. 5º,
caput
e incisos XI, XVI e XXIII, 170, incisos IV e V, da CF/88), especialmente da comunidade de São Gabriel da Palha-ES.

De fato, além da constatação do
periculum in mora
para a pessoa jurídica agravante, se afere que a tutela provisória concedida pelo juízo
a quo
resultou na desnecessária e inconveniente substituição da atividade fiscalizatória que deverá ser empreendida pelo município de São Gabriel da Palha-ES,
cassando precocemente o alvará de funcionamento da pessoa jurídica agravante sem que tenha havido o devido processo administrativo no qual lhe fosse oportunizada o contraditório e a ampla defesa
(art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88)
, até mesmo para eventualmente se amoldar aos limites da autorização que foi concedida pela municipalidade em relação à sua atividade empresarial.

Não desconheço que a ação civil pública foi proposta em desfavor da pessoa jurídica agravante, nome fantasia “Adega do Gordin”, de outra pessoa jurídica (“Adega Rei do Whisky”) e do próprio município de São Gabriel da Palha-ES, em virtude de o
parquet
ter recebido comunicações a respeito da poluição sonora causada pelos citados estabelecimentos comerciais e pelos tumultos que têm sido gerados em virtude da aglomeração de pessoas, inclusive armadas e utilizando drogas, nos arredores do local, pois tais pessoas jurídicas realizariam festas, bailes
funk
e eventos similares, mesmo sem possuírem alvará de funcionamento para estas espécies de atividades.

Acontece que, além de pairar fundada dúvida a respeito da inclusão das atividades de festas e eventos similares dentre aquelas autorizadas pelo município de São Gabriel da Palha-ES para o desenvolvimento da atividade econômica da pessoa jurídica agravante, tendo em vista que a Licença para Localização e Funcionamento nº 133/2024 descreve como atividade principal
“bares e outros estabelecimentos em servir bebidas, com entretenimento”
e como atividade secundária
“restaurantes e similares”
(ID 8373100), a cassação desta permissão administrativa dependeria da existência de prévio procedimento no qual fosse assegurado o contraditório e a ampla defesa à recorrente, salvo se houvesse a comprovação de manifesta inobservância do que havia sido autorizado, situação, s.m.j., que não se descortina ao menos nesta fase embrionária da ação civil pública originária.

As notícias de brigas, bagunças, perturbação do sossego público, interdição de rodovias, aglomeração de pessoas armadas, entre outras, citadas na decisão objurgada, são questões que podem ser perfeitamente solucionadas, ou pelo menos objeto de tentativa, pela atuação fiscalizatória do município, por intermédio de seu poder de polícia, numa primeira oportunidade, e, posteriormente, pela Polícia Militar, para, somente em caso de falha ou de omissão injustificada, ensejar a intervenção do Poder Judiciário, até mesmo em respeito ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

No caso, a pessoa jurídica agravante sequer chegou a ser formalmente notificada pelas autoridades públicas competentes a respeito dos fatos narrados na ação civil pública originária, de forma que teve sua autorização para funcionamento cassada abruptamente pelo Poder Judiciário, por meio de uma tutela provisória, sem que tivesse tido a oportunidade de apresentar seus esclarecimentos ou tentar adequar o exercício de sua atividade empresarial aos limites da permissão concedida pelo ente municipal, denotando aparente violação ao direito constitucional do livre exercício da atividade econômica (art. 170, parágrafo único, da CF/88).

O alvará de funcionamento é justamente o instrumento pelo qual a Administração Pública confere a licença ou a autorização para o particular exercer uma atividade sujeita ao poder de polícia do ente público, de forma que sua cassação somente deve ocorrer mediante prévio procedimento administrativa em que se garanta o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88, de modo que a tutela provisória almejada na ação civil pública originária poderia ter sido direcionada exclusivamente ao município de São Gabriel da Palha-ES, no escopo de que implementasse seu poder de polícia que aparentemente pode ter sido exercido adequadamente, mas não obstar completamente o desenvolvimento da atividade econômica pela pessoa jurídica recorrente, equívoco este que foi sanado pelo juízo
a quo
com o novo pronunciamento feito na demanda de origem impondo a municipalidade a sua atuação fiscalizatória no local do estabelecimento comercial da recorrente.

Em hipóteses semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm concluído, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REVOGAÇÃO DE LICENÇAS E ALVARÁ – DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO OBSERVADO – ILEGALIDADE CONFIGURADA - PROCEDIMENTO PERPETRADO AO ARREPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - ART. 5º, LV, DA CF/88 - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA
1. A interdição e consequente recolhimento das licenças e alvará não poderão prescindir da prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se o regular e necessário exercício do contraditório e da ampla defesa. Inteligência do Art. 5º, LV, da CF.
2. Recurso de Apelação Provido, Sentença Reformada, ordem mandamental concedida. (TJ-MT - AC: 10259046420218110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 30/05/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/06/2023).

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO INFERIOR AO PREVISTO NA LEI MUNICIPAL 1.469/07 E NO CÓDIGO DE POSTURA DO MUNICÍPIO DE ACOPIARA. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. É cediço que o alvará é o instrumento pelo qual a Administração Pública confere a licença ou a autorização para o particular exercer uma atividade sujeita ao poder de polícia do ente público. 2. Para a revogação, cassação ou anulação do alvará, ou, ainda, a interdição de estabelecimento comercial, direitos esses conferidos à Administração com base no seu poder de autotutela, somente pode ocorrer mediante prévio procedimento no âmbito administrativo que garanta ao interessado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, consoante o art. 5º, LV, da CF.
(...). (TJ-CE - Remessa Necessária: 00200156520178060029 CE 0020015-65.2017.8.06.0029, Relator: PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2020, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/05/2020).

RECURSO EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. CASSAÇÃO SEM A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO.
Ilegalidade na cassação de alvará de funcionamento e fechamento do estabelecimento comercial de forma automática, sem instauração prévia de procedimento administrativo a assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório. Decisão administrativa adotada apenas e tão somente com base em ofício da Polícia Militar acerca de irregularidade no estabelecimento comercial, sem que houvesse qualquer ciência do responsável pelo estabelecimento. Reconhecimento da nulidade da cassação do alvará de funcionamento e fechamento do estabelecimento razão da violação do devido processo legal no âmbito administrativo.
Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP - REEX: 10018575120168260407 SP 1001857-51.2016.8.26.0407, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 09/03/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/03/2017).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele

dou

provimento
, a fim de, ratificando o
decisum
que lhe atribuiu efeito suspensivo, revogar a decisão objurgada que concedeu o pedido de tutela provisória na ação civil pública originária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.