Tribunal: TJES
Processo: 0009183-38.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADA: IPE ENGENHARIA LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISSQN. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recurso de apelação interpostos contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária, determinando a dedução da base de cálculo do ISS sobre serviço de construção civil os valores referentes aos materiais utilizados, além da restituição dos valores pagos a maior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os materiais empregados em serviços de construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN; e (ii) verificar se, no caso concreto, foram atendidos os requisitos para a dedução, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Ao revisitar o Tema 247 em razão da interposição de Agravo Regimental, o e. STF destacou que o reconhecimento a respeito da recepção, pela CF/88, do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 não importou em interpretação a respeito do alcance da norma, uma vez que a referida atribuição é do C. STJ.

4. Diante das conclusões firmadas pelo STF, a jurisprudência atual do STJ retomou ao entendimento no sentido de que
os materiais empregados na construção civil que não integram a base de cálculo do ISS como “preço do serviço” são apenas aqueles produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com incidência de ICMS.

5. No caso concreto, as notas fiscais apresentadas pela autora não indicam que os materiais foram produzidos fora do local da obra ou que houve sua comercialização destacada com incidência de ICMS, requisitos indispensáveis à dedução.

6. A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a possibilidade de dedução dos valores, contrariou a interpretação consolidada pelas Cortes Superiores, impondo a sua reforma.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Sentença reformada.

Tese de julgamento
:

8. O entendimento atual dos Tribunais Superiores é no sentido de que os materiais empregados em serviços de construção civil não podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS, salvo se produzidos fora do local da obra e comercializados pelo prestador com incidência de ICMS, o que deve ser comprovado pelo contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 603.497 AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, julgado em 29.06.2020.

STJ, REsp nº 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14.03.2023.

STJ, AgInt no AREsp nº 2.407.734/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009183-38.2015.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: IPEX COMERCIO E SERVICOS DE EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADA: IPE ENGENHARIA LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISSQN. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recurso de apelação interpostos contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária, determinando a dedução da base de cálculo do ISS sobre serviço de construção civil os valores referentes aos materiais utilizados, além da restituição dos valores pagos a maior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os materiais empregados em serviços de construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN; e (ii) verificar se, no caso concreto, foram atendidos os requisitos para a dedução, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Ao revisitar o Tema 247 em razão da interposição de Agravo Regimental, o e. STF destacou que o reconhecimento a respeito da recepção, pela CF/88, do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 não importou em interpretação a respeito do alcance da norma, uma vez que a referida atribuição é do C. STJ.

4. Diante das conclusões firmadas pelo STF, a jurisprudência atual do STJ retomou ao entendimento no sentido de que
os materiais empregados na construção civil que não integram a base de cálculo do ISS como “preço do serviço” são apenas aqueles produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com incidência de ICMS.

5. No caso concreto, as notas fiscais apresentadas pela autora não indicam que os materiais foram produzidos fora do local da obra ou que houve sua comercialização destacada com incidência de ICMS, requisitos indispensáveis à dedução.

6. A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a possibilidade de dedução dos valores, contrariou a interpretação consolidada pelas Cortes Superiores, impondo a sua reforma.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Sentença reformada.

Tese de julgamento
:

8. O entendimento atual dos Tribunais Superiores é no sentido de que os materiais empregados em serviços de construção civil não podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS, salvo se produzidos fora do local da obra e comercializados pelo prestador com incidência de ICMS, o que deve ser comprovado pelo contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 603.497 AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, julgado em 29.06.2020.

STJ, REsp nº 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14.03.2023.

STJ, AgInt no AREsp nº 2.407.734/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso e conferir-lhe provimento, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais e, em sede de remessa necessária, reformar a sentença, nos termos do apelo.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de remessa necessária e de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em face da sentença (fls. 263-verso/267) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica proposta por
IPE ENGENHARIA LTDA
, julgou procedente a pretensão autoral, para
“declarar a inexistência de relação jurídico-tributária de ISSQN sobre os materiais de construção civil utilizados pela Requerente em sua prestação de serviços de construção civil e condenar o requerido a restituir a autora o valor exigido a título de ISSQN sobre os materiais discriminados nas notas fiscais de fls. 51-166
”.

Em suas razões recursais (ID 10100687),
MUNICÍPIO DE CARIACICA
sustenta, em síntese, que (i) a apelada não apresentou qualquer documento fiscal que justificasse o abatimento da base de cálculo para recolhimento do imposto e que (ii) sua pretensão encontra óbice na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado. Dela, só é possível deduzir o valor do material empregado se ele foi produzido pelo prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS
”.

A despeito de devidamente intimado, a recorrida não apresentou contrarrazões no prazo legal.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que IPE Engenharia é empresa cujo objeto social é a realização de serviços técnicos de engenharia e edificações e construção civil e pretende que os materiais utilizados sejam deduzidos da base de cálculo do ISS incidente sobre o serviço de construção prestado, sob o fundamento de que
“tão somente o preço do serviço deve compor a base de cálculo do Imposto sobre serviços de qualquer natureza
”.

O aludido entendimento foi acolhido pelo Juízo
a quo
, o que ensejou a interposição do recurso de apelação cível pela Fazenda Pública. E, a despeito das conclusões ali firmadas, certo é que o entendimento acerca da controvérsia que circunda os autos - se os materiais utilizados na construção civil integram, ou não, a base de cálculo do ISS - sofreu recente alteração por parte dos Tribunais Superiores.

Sobre a temática, é relevante rememorar que, em um primeiro momento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento dominante e reiterado no sentido de que os referidos materiais, em regra, não deveriam ser deduzidos da base de cálculo. Nesse sentido, cito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE PROVEU O RECURSO ESPECIAL. INCONSISTÊNCIA DO ÓBICE INVOCADO PELA RECORRIDA (ORA AGRAVANTE). TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Quanto à alegação no sentido de que o recurso especial não podia ser conhecido, verifica-se que tal alegação é inconsistente, pois o acórdão recorrido está amparado no art. 7º, § 2º, da LC 116/2003, ou seja, o acórdão não julgou válida lei local contestada em face de lei federal (na forma do art. 102, III, "d", da CF/88), como afirma a agravante.

2.
A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, de modo que não é admitida a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas. Desse modo, "a tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços", de modo que "quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS"
(AgRg no REsp 1.002.693/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 7.4.2008).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.081.617/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/9/2010, DJe de 8/10/2010.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ISS. SERVIÇOS DE ENGENHARIA E SANEAMENTO BÁSICO. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

1.
A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra.
Precedentes: AgRg no REsp 1.085.475/PR, Segunda Turma, DJe 17/3/2009; REsp 926.339/SP, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp 974.265/RS, Primeira Turma, DJe 26/8/2009.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag n. 1.257.286/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/5/2010, DJe de 8/6/2010.)

No entanto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no contexto de julgamento do Tema 247, reconheceu que o artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que é possível “
a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil
”.

A propósito, o dispositivo mencionado preleciona o seguinte:

Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

[...]

§ 2º Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador de serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto.

O referido julgamento conduziu a uma conclusão inicial pelos demais Tribunais de que os materiais adquiridos de terceiros, irrestritamente, deixariam de compor a base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, pois seriam deduzidos do “preço do serviço”, entendimento que foi, inclusive, corroborado pelo E. STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. MATERIAIS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, com repercussão geral, reiterou seu entendimento no sentido de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag n. 1.422.997/RJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe de 28/10/2011.)

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes".

2.
A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp n. 1.228.175/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/8/2011, DJe de 1/9/2011.)

Sucede que,
ao revisitar o supramencionado Tema 247 em razão da interposição de Agravo Regimental, o próprio Pretório Excelso destacou que o reconhecimento a respeito da recepção pela CF/88 do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 não importou em interpretação a respeito do alcance da norma, uma vez que a referida atribuição seria do C. STJ
. Inclusive, no julgamento, decidiu-se pela manutenção do acórdão recorrido - de lavra da Corte Cidadã -, que havia reconhecido a impossibilidade de dedução dos materiais da construção civil da base de cálculo do ISS no caso analisado:

EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2.
No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(STF - RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Diante das novas conclusões assentadas, o Superior Tribunal de Justiça retomou ao entendimento anteriormente adotado, no sentido de que não se admite a dedução irrestrita de materiais da construção civil da base de cálculo do ISS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA.
ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2.
Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.
Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

4.
A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5.
Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.

7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONTRARIEDADE COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ NÃO INCIDENTE NO CASO

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2.
De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, situação não evidenciada nos autos.

3. No caso, a apreciação do recurso especial não atrai o óbice da Súmula n. 7/STJ, uma vez que da simples leitura do acórdão recorrido observa-se a dissonância havida entre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, ao entender que é legítima a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, de forma que a controvérsia é jurídica, dispensando o seu conhecimento reexame de prova.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.407.734/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJe de 29/11/2024.)

Portanto, atualmente, prevalece o entendimento de que
(i) o artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e (ii) os materiais empregados na construção civil que não integram a base de cálculo do ISS como “preço do serviço” são apenas aqueles produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com incidência de ICMS
.

Na hipótese vertente,
as notas fiscais apresentadas pela apelada apenas indicam os valores dos materiais utilizados no serviço de construção civil, nada indicando a respeito de seu local de produção e se já houve prévia incidência de ICMS sobre eles
. Por esse motivo,
não é possível deduzir da base de cálculo do ISS os materiais utilizados, razão pela qual a sentença objurgada deve ser reformada
.

A propósito, não é outro o entendimento dos Tribunais Pátrios - inclusive deste Sodalício - em situações semelhantes:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ.

NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS.

FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO.
SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO. 1)
Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida.
Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores. 2)
Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 3) A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.
4) Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado.

(TJES - ACRN 0000159-34.2020.8.08.0004, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Data: 23/11/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
COBRANÇA DE ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS QUE SÃO PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS QUE FORAM ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, A TEOR DAS NOTAS FISCAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À DEDUÇÃO.
MULTA PUNITIVA APLICADA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, FIXADOS SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS, EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. I.
O Excelso Pretório, por ocasião do julgamento do RE 603497 (Tema 247/STF), compreendeu que, a despeito da recepção do artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, certo é que o alcance da norma infraconstitucional em apreço seria matéria de competência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
II.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, firmou entendimento “a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil”
(STJ, AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023). III. Como se verifica dos julgados acima referenciados,
atualmente, o entendimento prevalecente é de que o abatimento dos materiais apenas será permitido quando se referir às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, às mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviço, fora do local da prestação de serviços, uma vez que já se sujeitam à incidência do ICMS.
IV.
In casu, a Embargante, ora Executada, não comprovou, nem sequer alegou, que os materiais utilizados foram produzidos pela mesma, fora do local da obra e destacadamente comercializados, submetendo o valor dos referidos materiais à tributação pelo ICMS, não fazendo jus, portanto, à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. Inclusive, a relação de Notas Fiscais acostada às fls. 84/92 confirma que os materiais empregados na construção civil foram adquiridos de terceiros, de modo que não é possível a sua dedução da base de cálculo de ISS.
.[..]

(TJES - AC 0010300-19.2005.8.08.0011, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Data: 19/09/2024)

REMESSA NECESSÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.
LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03.
INTERPRETAÇÃO SEDIMENTADA NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SENTENÇA REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA, PARA DENEGAR A SEGURANÇA.
A querela jurisprudencial acerca da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços de construção civil prestados restou definitivamente pacificada com o julgamento do Agravo Regimental interposto no bojo do RE 603497 pelo Supremo Tribunal Federal. Na oportunidade, reconheceu-se a competência do Superior Tribunal de Justiça para a definição da mencionada base de cálculo, preservando-se a histórica orientação jurisprudencial do Tribunal da Cidadania, no sentido de que o valor dos materiais empregados no serviço de construção civil não devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.
Sentença reformada na remessa necessária, para denegar a segurança, prejudicados os recursos voluntários. (TJMG; AC-RN 5001552-11.2020.8.13.0313; Sexta Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Renan Chaves Carreira Machado; Julg. 02/10/2024; DJEMG 08/10/2024)

CPC,
ART. 1.030, II. TEMA Nº 247 DO STF. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

Possibilidade de abatimento quando produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Nova orientação do STJ que deve ser seguida, nos termos do julgamento do segundo agravo do tema nº 247/STF.
Juízo de adequação positivo. Decisão reformada para dar parcial provimento ao apelo do município e julgar parcialmente procedente o pedido da empresa, possibilitando a dedução nas hipóteses definidas pelo STJ. (TJSC; APL-RN 5002900-90.2023.8.24.0139; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva; Julg. 10/12/2024)

Ante o exposto, despiciendas maiores digressões, conheço da apelação e
CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para julgar improcedente a pretensão autoral.

Via de consequência,
CONHEÇO
da
REMESSA NECESSÁRIA
e reformo a sentença, nos termos do apelo.

Diante do resultado do julgamento, redimensiono os ônus sucumbenciais e condeno a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/01/2025 às 14:12:11, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55043116012025
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar provimento ao recurso e, em remessa necessária, reformar a sentença.