Tribunal: TJES
Processo: 0027584-49.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidato aprovado na 79ª colocação em concurso público para o cargo de médico veterinário, diante de sentença que julgou improcedente pedido de nomeação sob o argumento de surgimento de vagas decorrentes de desistência, exoneração de outros aprovados e contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo pelo INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA E FLORESTAL DO ESPÍRITO SANTO – IDAF, dentro do prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exoneração de candidatos classificados em posições anteriores à do autor e sua não posse geram direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se a contratação temporária de servidores pelo IDAF configura preterição arbitrária e imotivada, apta a ensejar a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral), fixa que o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada.

A nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital depende de demonstração cabal de que a Administração Pública agiu com desvio de finalidade ou necessidade inequívoca de provimento do cargo, ônus que recai sobre o candidato.

A contratação temporária de servidores pelo IDAF, durante a validade do concurso, não configura automaticamente preterição indevida, porquanto não comprovado que tais contratações visaram suprir cargos efetivos vagos de forma permanente, tampouco que atingiriam a classificação do apelante.

A alegação de que candidatos anteriores não assumiram o cargo, por si só, não enseja direito à nomeação, pois a Administração cumpre sua obrigação ao nomear os aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O surgimento de novas vagas ou a desistência de candidatos nomeados dentro do número de vagas previstas no edital não confere, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora dessas vagas.

A contratação temporária durante a validade do concurso somente configura preterição ilegal se houver prova de que se destina ao suprimento de cargos efetivos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027584-49.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCOS SICILIANO ROSI FILHO

APELADO: INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA E FLORESTAL DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidato aprovado na 79ª colocação em concurso público para o cargo de médico veterinário, diante de sentença que julgou improcedente pedido de nomeação sob o argumento de surgimento de vagas decorrentes de desistência, exoneração de outros aprovados e contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo pelo INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA E FLORESTAL DO ESPÍRITO SANTO – IDAF, dentro do prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exoneração de candidatos classificados em posições anteriores à do autor e sua não posse geram direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se a contratação temporária de servidores pelo IDAF configura preterição arbitrária e imotivada, apta a ensejar a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral), fixa que o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada.

A nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital depende de demonstração cabal de que a Administração Pública agiu com desvio de finalidade ou necessidade inequívoca de provimento do cargo, ônus que recai sobre o candidato.

A contratação temporária de servidores pelo IDAF, durante a validade do concurso, não configura automaticamente preterição indevida, porquanto não comprovado que tais contratações visaram suprir cargos efetivos vagos de forma permanente, tampouco que atingiriam a classificação do apelante.

A alegação de que candidatos anteriores não assumiram o cargo, por si só, não enseja direito à nomeação, pois a Administração cumpre sua obrigação ao nomear os aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O surgimento de novas vagas ou a desistência de candidatos nomeados dentro do número de vagas previstas no edital não confere, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora dessas vagas.

A contratação temporária durante a validade do concurso somente configura preterição ilegal se houver prova de que se destina ao suprimento de cargos efetivos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigraficas, que integram este julgado, a unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelacao e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso inominado, recebido como apelação interposto por
MARCOS SICILIANO ROSI FILHO
contra a r. sentença proferida pelo 3º Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública de Vitória – Comarca da Capital (fls. 141/145), que, nos autos da ação ordinária movida em desfavor do
INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA E FLORESTAL DO ESPÍRITO SANTO – IDAF
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 149/163, em resumo, o recorrente alega que:
(i)
fora aprovado na 79ª colocação para o cargo de médico veterinário;
(ii)
o último aprovado convocado classificou-se na 77ª colocação, todavia, tanto esse quanto o candidato aprovado na 76ª colocação não assumiram o cargo;
(iii)
outros dois servidores aprovados em colocações anteriores já foram exonerados;
(iv)
“o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, seja por criação de lei ou por força de vacância, gera ao candidato em classificação posterior o direito a ser nomeado para o cargo, ainda que, inicialmente, estivesse fora do número de vagas” (fl. 155); e que
(v)
foi preterido pela nomeação de servidores temporários para o mesmo cargo para o qual concorreu no prazo de validade do certame, o que corrobora o seu direito à nomeação.

No tocante à matéria tratada na presente ação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.311/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
1

Mister ressaltar que incumbe à parte o dever de evidenciar o desprezo em relação à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

No caso sob exame, o recorrente
MARCOS SICILIANO ROSI FILHO
obteve aprovação na 79ª colocação, sendo certo que o último convocado e nomeado figurou na 77ª colocação. Segundo alega, esses dois últimos convocados não teriam tomado posse, e ainda sustenta a ocorrência de duas exonerações subsequentes. Contudo, tais alegações, ainda que verdadeiras, não conferem automaticamente ao recorrente o direito à nomeação, tampouco revelam a prática de ato ilegal, arbitrário ou imotivado por parte da Administração.

Sopeso que o mero fato do
IDAF
ter deflagrado processo seletivo simplificado para a contratação de servidores temporários durante a validade do referido concurso público para o provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição da impetrante/recorrente.

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para que seja nomeada e empossada como professora de Sociologia da Rede Estadual de Ensino na cidade de Coxim/MS". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 73.461; Proc. 2024/0096140-5; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 22/08/2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024)

No caso, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias, ou seja, que estas foram promovidas para preenchimento de cargos vagos efetivos.

Outrossim, mesmo que os candidatos com classificações imediatamente anteriores àquela da impetrante, apesar de convocados, não tenham assumido o cargo, este fato não assegura a ela o direito de nomeação, pois o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

É como voto.

1
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 13.10.2025 a 17.10.2025:

Acompanho o E. Relator.