Tribunal: TJES
Processo: 0000151-27.2024.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-31

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE AÇÃO CONTROLADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL INVIÁVEL. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA PENA E DO REGIME SEMIABERTO.
RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa. A defesa suscita preliminares de nulidade processual, alegando: (i) ação controlada sem autorização judicial; (ii) cerceamento de defesa; (iii) quebra da cadeia de custódia; e (iv) ausência de enfrentamento das teses defensivas. No mérito, requer absolvição, desclassificação para posse para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) ou, subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33, substituição da pena privativa por restritiva de direitos, fixação de regime aberto, direito de recorrer em liberdade e gratuidade de justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se o monitoramento por câmeras de videomonitoramento municipais configura ação controlada ilícita por ausência de autorização judicial; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa pelo suposto não acesso a provas; (iii) verificar se ocorreu quebra da cadeia de custódia das provas; e (iv) analisar se a sentença deixou de enfrentar as teses defensivas apresentadas; (v) examinar se estão presentes fundamentos para absolvição, desclassificação, aplicação da minorante, alteração de regime ou outros benefícios pleiteados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O monitoramento realizado por câmeras instaladas em via pública não configura ação controlada, mas diligência legítima de investigação, que dispensa autorização judicial, não havendo violação ao art. 53, II, da Lei 11.343/2006.
4.
O acesso da defesa às filmagens e à caderneta de anotações foi assegurado nos autos, inexistindo prejuízo concreto que configure cerceamento de defesa, à luz do art. 563 do CPP.
5.
A condenação não se fundamenta exclusivamente nas filmagens, mas em provas robustas, como auto de apreensão, laudo pericial e testemunhos colhidos sob contraditório, afastando alegação de quebra da cadeia de custódia.
6.
O magistrado não tem obrigação de rebater individualmente todos os argumentos defensivos, desde que fundamente adequadamente a decisão, nos termos do art. 93, IX, da CF/1988 e do art. 381, III, do CPP.
7.
A materialidade e a autoria do tráfico restaram comprovadas pela apreensão de expressiva quantidade e diversidade de drogas, dinheiro fracionado, anotações, celulares, câmeras de vigilância e depoimentos policiais coesos e harmônicos, tornando inviável absolvição ou desclassificação para uso pessoal.
8.
A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é incabível, pois os elementos evidenciam dedicação habitual do réu à atividade criminosa.
9.
O regime semiaberto é adequado diante da pena fixada, não havendo incompatibilidade com a manutenção da prisão preventiva, que permanece justificada.
10.
A substituição da pena por restritiva de direitos é inviável em razão do quantum de pena e da natureza do crime.
11.
O direito de recorrer em liberdade é indeferido, considerando que o réu permaneceu preso durante a instrução e subsistem os fundamentos da custódia cautelar.
12.
O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na execução penal, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do condenado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso
desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, X, e 93, IX; CADH, art. 8º, item 1; CPP, arts. 156, 381, III, 312, 387, §1º, 563 e 804; CPC, art. 98, caput e §3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, e 53, II; Lei nº 12.850/2013, art. 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 203.030/SC, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, 5ª Turma, j. 01.04.2025, DJEN 08.04.2025; STF, RMS 39233, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.03.2024; STJ, AgRg no HC 847.559/CE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 18.04.2024; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 08.03.2024; STJ, AgRg-AREsp 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.04.2024; STJ, AgRg-RHC 218.196/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 09.09.2025; TJES, ApCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 27.10.2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000151-27.2024.8.08.0001
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS SUEL NASCIMENTO CARDOZO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE AÇÃO CONTROLADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL INVIÁVEL. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA PENA E DO REGIME SEMIABERTO.
RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa. A defesa suscita preliminares de nulidade processual, alegando: (i) ação controlada sem autorização judicial; (ii) cerceamento de defesa; (iii) quebra da cadeia de custódia; e (iv) ausência de enfrentamento das teses defensivas. No mérito, requer absolvição, desclassificação para posse para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) ou, subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33, substituição da pena privativa por restritiva de direitos, fixação de regime aberto, direito de recorrer em liberdade e gratuidade de justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se o monitoramento por câmeras de videomonitoramento municipais configura ação controlada ilícita por ausência de autorização judicial; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa pelo suposto não acesso a provas; (iii) verificar se ocorreu quebra da cadeia de custódia das provas; e (iv) analisar se a sentença deixou de enfrentar as teses defensivas apresentadas; (v) examinar se estão presentes fundamentos para absolvição, desclassificação, aplicação da minorante, alteração de regime ou outros benefícios pleiteados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O monitoramento realizado por câmeras instaladas em via pública não configura ação controlada, mas diligência legítima de investigação, que dispensa autorização judicial, não havendo violação ao art. 53, II, da Lei 11.343/2006.
4.
O acesso da defesa às filmagens e à caderneta de anotações foi assegurado nos autos, inexistindo prejuízo concreto que configure cerceamento de defesa, à luz do art. 563 do CPP.
5.
A condenação não se fundamenta exclusivamente nas filmagens, mas em provas robustas, como auto de apreensão, laudo pericial e testemunhos colhidos sob contraditório, afastando alegação de quebra da cadeia de custódia.
6.
O magistrado não tem obrigação de rebater individualmente todos os argumentos defensivos, desde que fundamente adequadamente a decisão, nos termos do art. 93, IX, da CF/1988 e do art. 381, III, do CPP.
7.
A materialidade e a autoria do tráfico restaram comprovadas pela apreensão de expressiva quantidade e diversidade de drogas, dinheiro fracionado, anotações, celulares, câmeras de vigilância e depoimentos policiais coesos e harmônicos, tornando inviável absolvição ou desclassificação para uso pessoal.
8.
A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é incabível, pois os elementos evidenciam dedicação habitual do réu à atividade criminosa.
9.
O regime semiaberto é adequado diante da pena fixada, não havendo incompatibilidade com a manutenção da prisão preventiva, que permanece justificada.
10.
A substituição da pena por restritiva de direitos é inviável em razão do quantum de pena e da natureza do crime.
11.
O direito de recorrer em liberdade é indeferido, considerando que o réu permaneceu preso durante a instrução e subsistem os fundamentos da custódia cautelar.
12.
O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na execução penal, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do condenado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso
desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, X, e 93, IX; CADH, art. 8º, item 1; CPP, arts. 156, 381, III, 312, 387, §1º, 563 e 804; CPC, art. 98, caput e §3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, e 53, II; Lei nº 12.850/2013, art. 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 203.030/SC, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, 5ª Turma, j. 01.04.2025, DJEN 08.04.2025; STF, RMS 39233, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.03.2024; STJ, AgRg no HC 847.559/CE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 18.04.2024; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 08.03.2024; STJ, AgRg-AREsp 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.04.2024; STJ, AgRg-RHC 218.196/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 09.09.2025; TJES, ApCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 27.10.2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28.07.2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
I - PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS SUEL NASCIMENTO CARDOZO
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio (ID 14650906).

De modo preliminar, verifica-se que a defesa pugnou pela declaração de nulidade processual, com a consequente absolvição do apelante, sob as alegações de que houve: i) ação controlada sem autorização judicial; ii) cerceamento de defesa; iii) quebra da cadeia de custódia; além, iv) do não enfrentamento das teses defensivas pela sentença.

De logo, em que pese o esforço da defesa, os elementos concretos do caso demonstram que não há nulidade a ser reconhecida, conforme passo a expor.

I.1 – EXISTÊNCIA DE AÇÃO CONTROLADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

Inicialmente, a defesa alega que as provas que embasaram a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas teriam decorrido de filmagens supostamente realizadas pelos policiais militares sem autorização judicial, o que configuraria ação controlada ilícita e ensejaria a nulidade do arcabouço probatório.

Pois bem. Para efeito de conceituação legal da ação controlada, o artigo 8º,
caput
, da Lei nº 12.850/2013, assim dispõe:

Art. 8º. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

Especificamente em relação aos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, o artigo 53, inciso II, bem como o parágrafo único do mesmo artigo, admitem a concretização de uma ação controlada, desde que instaurada a partir de autorização judicial. Confira-se:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o inistério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

[...]

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

À vista dos referidos dispositivos legais, e em análise aos elementos amealhados aos autos, verifica-se que não houve ação controlada por parte dos policiais militares atuantes no caso, nem mesmo qualquer outra medida supostamente ilícita.

Isso porque, conforme esclarecido pelos agentes públicos ao longo da instrução processual, “
as filmagens foram feitas pelo Serviço de Inteligência
, de forma lícita, fora da residência do acusado, de um local

onde

pode ser feito levantamento policial
”.

E não é só. “
E
ssas câmeras são artefatos adquiridos por meio de requisição municipal, são da própria prefeitura de Afonso Cláudio
e quem tem acesso às imagens é a polícia militar
,
para
auxiliar nas atividades da polícia
, e inclusive
o material serviu
de grande auxílio para
que a operação fosse realizada na residência do acusado”
.
(depoimentos judiciais acostados no ID 14650905).

Ou seja, diferentemente do que a defesa tenta fazer crer, o monitoramento ocorreu a partir de câmeras instaladas pelo poder público municipal, como mecanismo lícito de prevenção e com vistas a coibir a prática de atividades ilícitas, em locais públicos e sem invasão de domicílio ou violação aos direitos fundamentais previstos no aludido artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.

A partir disso, tais filmagens foram utilizadas pelos militares para auxiliar nas investigações e na consecução das medidas subsequentes, não se tratando de monitoramento ilícito ou abusivo, vez que agiram dentro dos limites do poder de polícia instituído, sendo resguardadas as garantias fundamentais do apelante.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] 2.
A questão em discussão consiste em saber se o monitoramento realizado por câmera instalada em via pública, sem autorização judicial, configura ação controlada e, portanto, ilegal, ou se trata de diligência legítima para angariar indícios de prática criminosa.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal de origem considerou que
a diligência consistiu apenas no monitoramento de um suspeito de tráfico de drogas, deixando de configurar ação controlada, conforme previsto na Lei de Drogas e dispensando a necessidade de autorização judicial.
4.
A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que inexiste nulidade pela configuração de ação controlada sem prévia autorização judicial quando se trata de mera observação e monitoramento da movimentação do suspeito para constatar a prática do crime
. 5. O monitoramento realizado deixa de violar o direito à intimidade, pois a câmera foi instalada em um poste de energia elétrica, captando imagens da via pública (espaço de acesso coletivo, e não privado), em conformidade com o princípio constitucional da segurança pública.
Então, descaracteriza-se ação controlada, prevista no art. 53, II, da Lei 11.343/2006, a exigir autorização judicial. A câmera exclusivamente registrou a movimentação do investigado em espaço público, sem invasão à privacidade protegida constitucionalmente, algo que poderia ser feito por qualquer agente policial de forma presencial, com a natural posterior admissão em juízo a título de prova testemunhal, e a captação por meio de filmagem resguarda a ampla defesa e o contraditório, na medida em que é fidedigna aos fatos
. [...] (STJ, AgRg no RHC n. 203.030/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 8/4/2025).

Além disso, conforme acertadamente destacado pelo judicioso parecer da Procuradoria de Justiça, “
as imagens em questão não foram utilizadas de forma autônoma para lastrear a condenação, mas tão somente para subsidiar o pedido de busca e apreensão, regularmente deferido pelo Juízo competente
”.

Nesse caso, conforme destacado na sentença, após informações consignadas nas Ocorrências Policiais nº 56032106, 56101611 e 56120313, foi deflagrada a “
Operação Sentinela
” e instaurado o Inquérito Policial nº 221/2024, registrado sob o nº 5002268-03.2024.8.08.0001, cujas investigações originaram o Pedido de Busca e Apreensão Criminal nº 5001944-13.2024.8.08.0001, em que foram deferidas ordens judiciais de prisão preventiva e de busca e apreensão domiciliar em desfavor do apelante.

Munidos dos respectivos mandados judiciais, os policiais compareceram até a residência do apelante, onde apreenderam considerável quantidade e diversidade de drogas, a saber, 5 (cinco) unidades de maconha com massa total de 87,9 gramas e 40 (quarenta) papelotes de cocaína com massa total de 24,3 gramas, além de 2 (duas) câmeras de videomonitoramento, caderno com anotações sobre o tráfico, celulares, material para embalo de entorpecentes, máquina de cartão de crédito e a quantia total de R$ 5.059,00 (cinco mil e cinquenta e nove reais), como comprovam o Auto de Apreensão (ID 14649513) e o Laudo Químico definitivo (ID 14649518).

De tal modo, a sentença condenatória do apelante está fundada em todo o conjunto fático-probatório formalizado nos autos, produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consectários do devido processo legal.

Portanto, não há que se falar em ação controlada ou ilegalidade na conduta policial, tendo a diligência sido realizada conforme autoriza a Constituição Federal, razão pela qual rejeito a presente preliminar.

É como voto.

I.2 - CERCEAMENTO DE DEFESA

Ato contínuo, a defesa requer também a declaração de nulidade da sentença ante a suposta ocorrência de cerceamento de defesa, sob o argumento de que não lhe teria sido oportunizado o acesso às filmagens e à caderneta de anotações apreendida durante a ação policial.

Contudo, as filmagens, as quais a defesa alega que estariam ausentes nos autos, estão devidamente juntadas no caderno processual e disponíveis às partes, conforme se verifica no Relatório de Investigação Policial nº 602.2.00155/2024, acostado no ID 14649520, cuja mídia é acessada por meio do
QRCode
ali disponibilizado.

Já em relação à caderneta de anotações apreendida na residência do apelante, verifica-se que esta foi devidamente elencada no Auto de Apreensão acostado no ID 14649520, junto aos entorpecentes, à quantia em dinheiro, ao material para embalo de entorpecentes, aos celulares, à máquina de cartão de crédito e às câmeras de videomonitoramento, sendo oportunizado ao apelante, por meio de sua defesa constituída, o acesso à integralidade do processo e aos elementos que o compuseram.

Sendo assim, revela-se que a condenação está embasada no conjunto de provas produzidas, as quais não se limitaram à caderneta apreendida.

Ademais, à vista do princípio
pas de nullité sans grief,
inexiste a comprovação de eventual prejuízo à defesa do apelante a ensejar o reconhecimento de nulidade pleiteado, conforme exigido pelo disposto no artigo 563, do Código de Processo Penal. Na verdade, a defesa não apresentou elementos concretos que pudessem minimamente demonstrar suposta nulidade, o que corrobora a improcedência de suas alegações.

Assim sendo, evidenciada a ausência de cerceamento de defesa, rejeita-se também a referida preliminar.

É como voto.

I.3 – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Prosseguindo-se, a defesa alega nulidade por suposta quebra da cadeia de custódia, ao argumento de que as provas da materialidade e autoria delitivas teriam decorrido de filmagens que não teriam sido juntadas aos autos e não teriam sido periciadas. Sob esse aspecto, os elementos dos autos também demonstram a improcedência da alegação recursal.

Isso porque, conforme já destacado, a condenação do apelante não está fundada isoladamente nas imagens utilizadas na esfera investigativa, mas em todo o acervo probatório dos autos, notadamente no Auto de Apreensão nº 2090.3.39187/2024 e Laudo de Exame Químico nº 9485/2024, além dos depoimentos colhidos durante a instrução processual. De tal modo, a suposta ausência de procedimento de rastreamento das filmagens não afasta a sentença condenatória, que está devidamente embasada no conjunto robusto das provas produzidas.

Ademais, a irresignação da defesa de alegada quebra de custódia em relação às filmagens deveria ter ocorrido no momento oportuno e por meio da via adequada, nos autos da própria medida cautelar, sob pena de preclusão.

Sob esse enfoque, não há que se falar em nulidade obrigatoriamente gerada no presente caso, sobretudo diante da ausência de demonstração de prejuízo efetivo à defesa e da devida observância ao contraditório e à ampla defesa.

Portanto, por todas as razões, rejeito a referida preliminar.

É como voto.

I.4 - NÃO ENFRENTAMENTO DAS TESES DEFENSIVAS

Por fim, a defesa argui nulidade da sentença, sob o argumento de que as teses defensivas suscitadas nos autos não teriam sido totalmente enfrentadas. Também sem razão à defesa.

Conforme se observa dos autos, a sentença enfrentou adequadamente todas as teses defensivas relevantes, ocasião em que apresentou fundamentação idônea e suficiente para a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, com base nos elementos concretos produzidos ao longo da instrução criminal.

Nessa perspectiva, sabe-se que não é imputado ao magistrado exaurir todas as teses aduzidas pelas partes, sobretudo considerando que foram expostas, de modo fundamentado, as razões do seu livre convencimento motivado.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO: INEXISTÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR: SUFICIENTES. REEXAME DA MATÉRIA, COM EFEITOS MODIFICATIVOS: IMPOSSIBILIDADE. [...] 2.
O Órgão Julgador não está obrigado a apreciar e rebater, pormenorizadamente, todos os argumentos apresentados pela parte, bastando que motive o julgado com as razões que entendeu suficientes à formação do seu convencimento
. [...] 4. Embargos declaratórios rejeitados. (STF - EMB.DECL. NO AG. REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 39233 DF, Ministro Relator Dias Toffoli, publicado em 06/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS ACERCA DA QUESTÃO. 1. O habeas corpus que se limita a repetir pedido já analisado não merece conhecimento, em observância aos princípios da segurança jurídica e da preservação da coisa julgada. 2.
O órgão julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a responder, um a um, todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.
3. Agravo regimental desprovido. [...]. (STJ, AgRg no HC 847559 CE 2023/0293920-4, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, publicado em 18/04/2024).

Desse modo, ao que se constata, os dispositivos constitucionais, supralegais e legais aduzidos pela defesa não foram violados no presente caso, porquanto a sentença observou o dever de fundamentação, previsto no suscitado artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, indicou os motivos de fato e de direito em que se fundou a condenação, na forma do que determina o artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, além de terem sido asseguradas às partes as garantias processuais do devido processo legal, na forma do artigo 8º, item 1, da CADH (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Assim sendo, rejeito todas as preliminares suscitadas pela defesa.

É como voto.

II - MÉRITO

Superada a análise das preliminares, passo ao exame do mérito do presente recurso.

De início, registro que a denúncia, constante no ID 14649523, narrou que:

“(
...) no dia 21 de novembro de 2024, na Rua Amor Perfeito, Bairro João Valim, Afonso Cláudio/ES, durante cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão, policiais militares localizaram, dentro do congelador da geladeira da residência do denunciado, duas porções pequenas de substância similar a maconha, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em notas fracionadas, típico de atividades relacionadas ao comércio ilícito de entorpecentes e caderneta com anotações referentes ao tráfico de drogas, escondida no compartimento embaixo da geladeira.

Por sua vez, dentro do armário da cozinha, foram encontrados R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em notas fracionadas, 03 (três) celulares, um rolo de papel filme comumente usado na embalagem de entorpecentes.

Já embaixo da residência do réu, aos fundos, foi localizado um cano na parte externa da construção onde foram encontrados 03 porções pequenas de substância análoga à maconha, 40 papelotes de substância similar à cocaína, fracionadas e prontas para comercialização, 02 câmeras de videomonitoramento usadas para monitorar o patrulhamento das equipes policiais
.

Esse conjunto de materiais evidencia a prática sistemática e organizada do tráfico, demonstrando que o denunciado incorreu na prática de tráfico de drogas, conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

(
...)”.

Diante do exposto e em decorrência da conduta delitiva acima descrita, a pretensão punitiva estatal foi julgada procedente, para condenar o apelante pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição, com fundamento no artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (artigo 28, da Lei nº 11.343/2006).

Além disso, caso mantida a condenação, requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006, com a fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade e pelo deferimento da gratuidade de justiça.

Inicialmente, quanto ao pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas, adianto que tal pleito não merece acolhimento, uma vez que os elementos de prova colhidos na fase investigativa e corroborados na esfera judicial são suficientes para embasar a condenação do apelante nos termos da sentença ora impugnada.

No ponto, ressalte-se que a
materialidade
delitiva restou inconteste por meio dos elementos constantes nos autos físicos (ID 14649513), notadamente pelo Boletim Unificado nº 56349684; Auto de Apreensão nº 2090.3.39187/2024; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas; elementos de informação obtidos nos autos do Pedido de Busca e Apreensão Criminal nº 5001944-13.2024.8.08.0001, em que foram cumpridos mandados de prisão preventiva e de busca e apreensão domiciliar em desfavor do apelante; além do Laudo de Exame Químico nº 9485/2024, acostado ao ID 14649518.

De igual modo, a
autoria
delitiva também está devidamente comprovada, especialmente a partir da prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo.

Nesse particular, os policiais militares SGT/PMES Jefferson Bento Ferreira e SD/PMES Tony Tofani de Oliveira, atuantes nas diligências da “
Operação Sentinela
”, da qual decorreu o cumprimento dos mandados de prisão preventiva do apelante e de busca e apreensão em seu domicílio, narraram ainda na fase investigativa, de forma harmônica e segura, as circunstâncias e os locais de apreensão das drogas e dos demais elementos relacionados ao tráfico. Confira-se:

“[...]
Que hoje, por volta das 15:00h, durante a Operação Sentinela Isolada
, as equipes da força tática a bordo das RP
s 4332, 5043, juntamente com a equipe do serviço de inteligência da 2ª Cia Ind e Policias Civil de Afonso Cláudio
bordo da PC 2235, encaminharam-se até a Rua Amor Perfeito, Bairro
João Valim em Afonso
Claudio
, tendo em vista realização de diligência para cumprimento
do Mandado de Prisão e de Busca e Apreensão contra o nacional MARCOS SUEL NASCIMENTO CARDOZO, de acordo com o processo nº 5001944-13.2024.8.08.0001 (2ª Vara de Afonso Cláudio), de acordo com prisão preventiva decretada pelo seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes no local
; Que de pronto, as equipes informaram a MARCOS do Mandado de Prisão em seu desfavor e informou sobre seus direitos constitucionais, inclusive o direito ao silêncio;
Que durante as diligências, com emprego dos cães de faro 'black e 'yarin', as equipes lograram êxito em localizar dentro do congelador da geladeira da residência onde MARCOS estava um total de 02 (duas) porções pequenas de substância similar a maconha e a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em notas fracionadas; Que encontraram ainda escondido no compartimento embaixo da geladeira 01 (uma) caderneta com anotações referentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, bem como uma máquina de cartão (mercado pago); Que dentro do armário de cozinha da residência foram encontrados R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em espécie (notas fracionadas), 03 (três
) celulare
s possivelmente utilizados
na atividade ilícita, que foram apreendidos para posterior perícia
, e 01 (um) rolo de papel filme comumente utilizado na embalagem dos entorpecentes
; Que embaixo da residência de MARCOS há uma outra casa que
estava
inabitada e aos fundos desta foi encontrado um cano na parte
externa
da construção onde foram encontra
das 03 (três) porções pequenas de substância similar a maconha e 40 (quarenta) papelotes de substância análoga a cocaína fracionadas e prontas para comercialização; Que apreenderam ainda 02 (duas) câmeras de vídeo monitoramento possivelmente utilizadas para monitorar o patrulhamento das equipes
; Que diante dos fatos, a equipe conduziu MARCOS a esta Regional sem lesões ou maus tratos (laudo em anexo); Que necessária a utilização de algemas, buscando resguardar a integridade física dos agentes e do conduzido, tendo em vista a complexidade das diligências; Que foram feitas as cadeias de custódia nº: 0660881 (entorpecentes), cadeia de custódia nº: 0660880 (celulares); envelope de cadeia de custódia nº: 0825672 (objetos); envelope de cadeia de custódia nº: 0825673 (dinheiro);
Que os objetos foram encontrados dentro da casa de MARCOS e no porão da mesma
; Que a esposa de MARCOS estava na residência e MARCOS em frente à mesma, no momento em que as equipes chegaram no local; Que os entorpecentes não foram pesados na Regional. [...]”.

Posteriormente, em juízo (mídia acostada no ID 14650905), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais militares confirmaram os depoimentos prestados na esfera investigativa e corroboraram as circunstâncias da mercancia ilícita de drogas realizada pela apelante, ocasião na qual destacaram que o apelante é conhecido no meio policial por seu envolvimento no tráfico de entorpecentes. Confira-se:

“[...]
que participou da ocorrência que culminou na prisão em flagrante
delito de
MARCOS SUEL
; que confirma os fatos; que o acusado é um cidadão que já estava sendo investigado tanto pela Polícia
Militar
quanto pela Polícia
Civil pela prática do crime de tráfico de entorpecente
s
; que inclusive, senão se engana, há imagens do acusado comercializando os entorpecentes, e aí foi buscado junto à Justiça o mandado de busca e apreensão e foi logrado êxito em apreender esses materiais que estavam escondidos em locais distintos, tanto dentro da residência como na parte de baixo, em um porão da residência do acusado; [...] que o local era sempre monitorado tanto pelas câmeras de segurança, como por olheiros também nas imediações;
que foi montada uma operação
e foram encontrados
nesses locais escondido
s
dentro do congelador
d
a geladeira
uma porção de droga,
foi encontrado um certo valor em dinheiro, uma caderneta
com in
s
truções sobre tráfico de droga
,
foi apreendido material

que
é comumente utilizado para fracionamento e embalo de entorpecente, foram apreendidas as câmeras de segurança também, as câmeras da residência do acusado, os aparelhos celulares também foram apreendidos
;
que já havia levantamentos policiais e

durante as diligências foi confirmada a atividade ilícita que o acusado estava cometend
o;
que não se recorda exatamente as anotações que havia na caderneta encontrada;
que as cadernetas de anotações estavam escondidas embaixo, próximo ao motor da geladeira; que o dinheiro, 5
(cinco)
mil reais estavam trocados em notas, tanto
notas
fracionadas como nota
s
inteiras, de cem reais
; que nos levantamentos que a equipe policial têm, era possível averiguar que o usuário chegava embaixo da casa do acusado, que fica no segundo andar, comprava o entorpecente, e o acusado indicava que o usuário pegasse esses entorpecentes embaixo, caso em que o acusado não precisava ter contato físico com o usuário; [...]
que a atividade que o acusado desempenhava normalmente era assim
, ele não entregava
o entorpecente
pessoalmente, mas ele ficava de cima da janela, ou muitas vezes a
esposa
dele, e o usuário simplesmente pegava o entorpecente na parte de baixo, deixava o dinheiro e seguia seu caminho
;
que as drogas encontradas no cano foram encontradas com o emprego do cão de faro
; que no dia estavam na casa o acusado e a esposa dele; que, ao ser abordado, o acusado negou que a droga era dele e que comete atividade ilícita; [...]
que viu filmagens do acusado vendendo drogas
, recebendo os usuários embaixo da casa dele, eles se comunicavam, o usuário apanhava o entorpecente e ia embora;
que as filmagens foram feitas pelo Serviço de Inteligência
, de forma lícita, fora da residência do acusado, de um local

onde

pode ser feito levantamento policial
; que ainda bem que o Estado hoje está contando com outro meios de poder agir contra o infrator e, nesse caso, era uma das únicas que tinha, pois o acusado tinha acesso à nossa chegada, era uma rua sem saída, então graças a uma câmera instalada pela própria Prefeitura foi possível fazer o levantamento e que a imagem mostra claramente o cidadão MARCOS SUEL fazendo a comercialização de entorpecentes, mesmo com essa distância a câmera flagrou exatamente e nitidamente essa comercialização; que a polícia militar tem acesso ao videomonitoramento, se foi a prefeitura, se foi o ente federal, se foi a secretaria de segurança, essa parte formal, o depoente não sabe dizer quem instalou, mas foi o poder público; que a câmera de segurança é instalada para realizar esse tipo de filmagem, para coibir atividades ilícitas;
que
foi encontrado dentro do congelador da geladeira
,

de dentro da casa do acusado, duas por
ç
ões de maconha
,
5 (cinco) mil reais em dinheiro,
e uma máquina de cartão,
embaixo da geladeira, n
a parte do
motor, foi encontrad
a uma caderneta com anotações típicas do tráfico de entorpecentes,
na parte de baixo da residência do acusado, que é onde os usuários muitas das vezes pegavam entorpecente, na parte de baixo, num porão vazio, foram encontrados, através do cão de faro, 40 (quarenta) papelotes de cocaína prontos para comercialização,
mais uma porção ou duas de maconha e mais um valor pequeno, de 59 reais
, encontrado dentro do armário da casa do acusado;
que além das imagens, havia outros levantamentos, outras informações dando conta de que o acusado estava realizando atividade ilícita
; [...] que as câmeras de segurança encontradas na residência do acusado estavam apostas, em local mostrando a parte de fora da residência; [...]". (testemunha SGT/PMES Jefferson Bento Ferreira).

“[...] q
ue se recorda dos fatos; que estavam incumbidos de realização da Operação Sentinela
, em que foram demandados militares da Força Tática e do Serviço Reservado e diligências provenientes da Polícia Civil; que já tinham informações
e levantamentos
sobre o MARCOS SUEL realizando a comercialização de entorpecentes na residência dele e, conforme operação, deslocamos para o local; que
nesse dia foram encontrados os materiais dentro da residência do acusado
, durante as diligências de ação das guarnições; que estava em condução da cadela de faro, credenciada pelo batalhão de ações com cães em especialidade de localização de entorpecentes e armas de fogo
; que na condução do cão farejador, em um cômodo por baixo da casa, num porão, foram encontrados três unidades de maconha
e mais uma grande quantidade, dezenas, de cocaína
; que nesse contexto foram tomadas as demais diligências, os militares que estavam com o acusado na residência deram ciência quanto aos seus direitos e se deslocaram para a delegacia de Venda Nova para realizar os demais trâmites para apresentar o acusado à autoridade de plantão;
que a polícia tinha conhecimento de

que o acusado estava atuando no tráfico de
en
t
orpecentes
na região
; [...]
que viu as cadernetas com anotações do tráfico
; que quanto às drogas encontradas no cano, esclarece que

foi o cão farejador quem encontrou o
s
entorpecentes; que embaixo da residência, há uma espécie de porão
e dentro des
s
e porão ha
v
ia um cano
e dentro de
s
se cano
as drogas
estavam acondicionad
a
s
, de maneira que as drogas estavam fracionadas propriamente para venda
, não tinha material de uso nenhum por perto, não tinha
fração desequilibrada, eram todas com a mesma fração de volume
, os entorpecentes análogos à maconha tinham o mesmo fracionamento; que o porão era
embaixo,
um cômodo anexo à residência
; [...] que diversas câmeras foram instaladas ao longo de toda cidade pelo município de Afonso Cláudio para inibição do crime no município, que em um ponto que não se recorda precisamente, no bairro Por do Sol, das casinhas, é possível visualizar a residência do acusado; que após feitas essas coletas dessas filmagens, foram encaminhas à Polícia Civil; que pelas imagens das câmeras dá para ver imagens da residência do acusado; que essas câmeras são artefatos adquiridos por meio de requisição municipal, são da própria prefeitura de Afonso Cláudio e quem tem acesso às imagens é a polícia militar, auxiliar nas atividades da polícia, e inclusive o material serviu de grande auxílio para que a operação fosse realizada na residência do acusado [...] que no porão foram encontrados somente entorpecentes, que o retante do material foi encontrado dentro da residência; que as câmeras de segurança encontradas dentro da residência foram encaminhas para perícia da Polícia Civil; [...] que em relação às diligências dentro da casa, os outros policiais presenciaram; que a informação obtida é de que
no interior da residência
foram encontrados mais materiais, inclusive com as mesmas características do material encontrado do lado de fora e que ali teria a arquitetura da prática ilícita por completo
, uma vez que foram encontrados uma caderneta de anotações com anotações provenientes da comercialização de entorpecentes, materia
is para embalar os entorpecentes, o
s
entorpecentes estavam embalados com características daquele embalo, daquele
papel
insufilm
;
que sobre o dinheiro apreendido na casa, se recorda que ele estaria fracionado e que ele estaria acondicionado de maneira escondida
; que no interior da residência, os demais policiais também apreenderam droga, dentro da geladeira
; [...]". (testemunha SD/PMES Tony Tofani de Oliveira).

Nesse viés, constata-se que os depoimentos dos policiais são seguros e convergentes acerca dos fatos, e não deixam dúvidas sobre a efetiva mercancia ilícita de entorpecentes realizada pelo apelante, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, caracterizando o crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, embora a defesa alegue suposta má-fé dos policiais durante a abordagem e a existência de contradição em seus depoimentos, as provas constantes nos autos demonstraram, de modo inverso, que esses agentes narraram, nas esferas investigativa e judicial, de forma uníssona e robusta, as circunstâncias da abordagem do apelante, bem como detalharam a autoria delitiva, inexistindo dúvidas acerca da credibilidade de seus depoimentos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos desses agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, na forma do artigo 156, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso em tela.

Nesse sentido:

[...].
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...].
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Nesse cenário, verifica-se que a negativa de autoria pelo apelante, nas duas oportunidades em que foi interrogado, é isolada e não encontra respaldo nas provas produzidas, corroboradas em juízo, que comprovam de forma robusta e harmônica o tráfico de drogas praticado.

A esse respeito, ressalte-se que as testemunhas indicadas pela defesa foram ouvidas na condição de testemunhas do juízo, na forma do artigo 209, do Código de Processo Penal, e suas inquirições foram limitadas à conduta pessoal do acusado, de modo que nada relataram para esclarecer os fatos.

Portanto, ao contrário do que a defesa sustenta, os elementos de prova colhidos na fase investigativa e os produzidos em sede judicial, respeitados os consectários do devido processo legal, são robustos e suficientes para sustentar a condenação do apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual nego a pleiteada absolvição.

Por consequência, também entendo que não merece prosperar o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse particular, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe que o usuário de entorpecentes é aquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

A esse respeito, o § 2º, do citado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Sob tais premissas, importa rememorar que, após operação policial deflagrada para apuração de envolvimento do apelante com o crime de tráfico de drogas, no bojo da qual foram deferidas ordens judiciais de prisão preventiva e de busca e apreensão domiciliar, o apelante foi preso em flagrante delito por
guardar e ter em depósito
, no interior de sua residência, 2 (duas) porções de maconha, dentro da geladeira; a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em notas fracionadas; caderneta com anotações referentes à comercialização dos entorpecentes, escondida no compartimento embaixo da geladeira; a quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais), em notas fracionadas, dentro do armário da cozinha; 3 (três) celulares; 1 (um) rolo de papel filme, para embalo dos entorpecentes.

Na mesma diligência, no porão anexo à residência, foram apreendidas 3 (três) porções de maconha e 40 (quarenta) papelotes de cocaína, fracionadas e prontas para comercialização, dentro de um cano, além de 2 (duas) câmeras de videomonitoramento, usadas para monitorar o patrulhamento das equipes policiais.

Sob esse aspecto, importa destacar que a considerável quantidade e diversidade de drogas encontradas na residência do apelante, além de outros objetos relacionados à traficância, como caderno de anotações, material para embalo e quantia em dinheiro, confirmam que os entorpecentes eram destinados à comercialização ilícita.

Nessa perspectiva, as circunstâncias da apreensão dos objetos e da prisão em flagrante delito do apelante, somadas às provas produzidas, não deixam dúvidas de que as drogas se destinavam à mercância ilícita, subsumindo-se os fatos ao tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, diante do evidenciado crime de tráfico de drogas, e não à conduta de mero usuário.

Não bastasse isso, extrai-se dos autos que não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, papel de seda, entre outros, razão pela qual, também sob este aspecto, restou configurada a prática do crime de tráfico de drogas.

Por fim, importa destacar que mesmo se o apelante fosse um mero usuário, conforme afirmado em seu interrogatório e sustentado em sua defesa, destaca-se que, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que o apelante seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual nego o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Na sequência, passo a apreciar o pedido de aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.34320/06, que se encontra assim descrita,
in verbis
:

Art. 33. [...] § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaque-se que a regra excepcional do referido artigo § 4º tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registre-se, ainda, que os requisitos são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Em análise à sentença objurgada, observo que a minorante foi afastada pelo magistrado sentenciante sob os seguintes fundamentos:

“[...] No presente caso não estão presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Antidrogas. O conjunto probatório deste caderno processual, conforme acima exposto, é firme no sentido de que o réu MARCOS SUEL NASCIMENTO CARDOZO se dedicava às atividades criminosas relativas ao tráfico de substâncias entorpecentes nesta cidade, especialmente no Bairro João Valim (Morro da Torre).

Neste sentido: elementos de informação produzidos na medida cautelar criminal nº 5001944-13.2024.8.08.0001; boletim de ocorrência nº 56349684; depoimentos dos policiais militares na esfera policial e em juízo; auto de apreensão decorrente da busca e apreensão domiciliar e laudo pericial de exame químico (id 57010879).

Neste contexto, restou definitivamente comprovado que o réu MARCOS SUEL NASCIMENTO CARDOZO estava exercendo a traficância de drogas de forma habitual, fazendo da prática delitiva seu meio de vida, o que inviabiliza a concessão da causa especial de diminuição de pena.

Sendo assim, não estão presentes os requisitos legais para a configuração do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). [...]”.

À vista disso, verifico que o magistrado agiu com acerto ao afastar a referida minorante, haja vista que os elementos probatórios amealhados aos autos, de fato, demonstram que o apelante se dedica às atividades ilícitas, já que foi preso em flagrante delito, em um contexto que demonstrou sua conduta voltada à prática delituosa, já que além das drogas, foram apreendidos apetrechos vinculados ao tráfico, sobretudo caderno com anotações sobre a mercancia ilícita e 2 câmeras de videomonitoramento usadas para monitorar o patrulhamento das equipes policiais, elementos que sobrelevam a caracterização típica da traficância.

Nessa linha, como narrado pelos policiais em juízo, o apelante já estava sendo investigado tanto pela Polícia Militar quanto pela Polícia Civil pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, o que indica que o apelante não se trata de traficante habitual.

Soma-se a isso a considerável quantidade de droga apreendida - 05 (cinco) unidades de maconha com massa total de 87,9 gramas e 40 (quarenta) papelotes de cocaína com massa total de 24,3 gramas, além da quantia de R$ 5.059,00 (cinco mil e cinquenta e nove reais), decorrentes da mercância ilícita de entorpecentes - bem como a natureza da substância, notadamente cocaína, altamente nociva ao organismo, com elevado grau de dependência química e grande poder destrutivo à sociedade e à saúde física e mental do dependente, em cotejo com a realidade local de Afonso Cláudio, município do interior do estado.

Ademais, e conforme consignado nas contrarrazões recursais, válido rememorar que “
o apelante já foi beneficiado com acordo de não persecução penal (ANPP) em outro processo (nº 0000964-59.2021.8.08.0001) pela prática do crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06)”
,
circunstância que, embora não sirva isoladamente para fastar a minorante, em conjunto com os elementos concretos acima demonstrados, reforça a dedicação do apelante à atividade ilícita.

Desse modo, diferentemente do que a defesa sustenta, em consonância com tais fundamentos e após analisar os elementos probatórios amealhados, não há como se afastar a conclusão da sentença de que o apelante se dedica às atividades criminosas, notadamente, o tráfico de drogas.

Portanto, inviável a pretendida aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão do não preenchimento cumulativo dos requisitos legais necessários, devendo ser mantida a pena definitiva do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Diante do
quantum
de pena aplicado, mantenho o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, devendo a prisão do apelante ser adequada/compatibilizada às regras do referido regime prisional, se por outra razão não estiver preso.

Nesse caso, ao contrário do que a defesa alega, importa destacar que não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e o regime semiaberto fixado, pois a preservação da cautelar foi devidamente fundamentada na sentença, na forma dos artigos 312 e 387, § 1º, do Código de Processo Penal. Vejamos o entendimento da Corte Superior:

[...] A manutenção da prisão preventiva é justificada pela demonstração concreta da periculosidade do agente, diante da gravidade concreta da conduta e pelo concreto risco de reiteração delitiva. 4.
A jurisprudência admite a prisão preventiva

para garantir a ordem pública, mesmo quando fixado o regime semiaberto, em casos excepcionais que demonstram risco de reiteração delitiva.
[...] (STJ; AgRg-RHC 218.196; Proc. 2025/0224388-5; MG; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 09/09/2025; DJE 15/09/2025).

Ademais, também em razão do
quantum
de pena fixado, torna-se inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, em conformidade com a r. sentença e com o judicioso parecer da Procuradoria de Justiça, vislumbro não ser o caso de conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade, haja vista que esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido:

(...).
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (...). (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

De igual modo, não assiste razão à defesa quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça por hipossuficiência do apelante, pois o teor do artigo 804 do Código de Processo Penal determina que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de gratuidade de justiça seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pedido concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, para rejeitar as preliminares suscitadas pela defesa e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo, mantendo-se integralmente os termos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)