Tribunal: TJES
Processo: 5033103-61.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 400 dias-multa. O apelante pleiteia a redução da pena, sob alegação de exasperação indevida da pena-base, aplicação de fração maior à atenuante da confissão espontânea e majoração da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada; (ii) definir se a fração de 1/6 aplicada à atenuante da confissão espontânea é adequada; (iii) determinar se a modulação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/5 constitui bis in idem ou violação à presunção de inocência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A majoração da pena-base em razão da quantidade de drogas (aproximadamente 570g de crack) é legítima, pois a quantidade apreendida não é ínfima, o que justifica o incremento conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e o Tema 1.262/STJ, que autoriza a exasperação quando a quantidade não é insignificante.

4. A fração de 1/6 aplicada à atenuante da confissão espontânea é regular e encontra amparo na jurisprudência do STJ (AgRg no HC nº 982.383/DF), não havendo ilegalidade, especialmente porque a pena resultante foi conduzida ao mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231/STJ.

5. A utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado caracteriza
bis in idem
, por já terem sido consideradas na primeira fase da dosimetria, conforme entendimento do STJ (AgRg nos EDcl no HC nº 761.867/SP; AgRg no HC nº 445.769/SP).

6. A consideração de ação penal em curso para reduzir a fração do tráfico privilegiado viola o princípio constitucional da presunção de inocência, em desacordo com o Tema 1.139/STJ e precedentes correlatos (AgRg no AREsp nº 2.479.534/SC; AgRg no AREsp nº 2.107.531/GO).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade relevante de droga apreendida justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

2. É vedada a dupla valoração da quantidade e natureza da droga na primeira e terceira fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.

3. A existência de ação penal em curso não autoriza a modulação ou exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de violação à presunção de inocência.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 982.383/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14/5/2025; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 761.867/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11/4/2023; STJ, AgRg no HC nº 445.769/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/10/2018; STJ, AgRg no AREsp nº 2.107.531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/3/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 20/8/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033103-61.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 400 dias-multa. O apelante pleiteia a redução da pena, sob alegação de exasperação indevida da pena-base, aplicação de fração maior à atenuante da confissão espontânea e majoração da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada; (ii) definir se a fração de 1/6 aplicada à atenuante da confissão espontânea é adequada; (iii) determinar se a modulação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/5 constitui bis in idem ou violação à presunção de inocência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A majoração da pena-base em razão da quantidade de drogas (aproximadamente 570g de crack) é legítima, pois a quantidade apreendida não é ínfima, o que justifica o incremento conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e o Tema 1.262/STJ, que autoriza a exasperação quando a quantidade não é insignificante.

4. A fração de 1/6 aplicada à atenuante da confissão espontânea é regular e encontra amparo na jurisprudência do STJ (AgRg no HC nº 982.383/DF), não havendo ilegalidade, especialmente porque a pena resultante foi conduzida ao mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231/STJ.

5. A utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado caracteriza
bis in idem
, por já terem sido consideradas na primeira fase da dosimetria, conforme entendimento do STJ (AgRg nos EDcl no HC nº 761.867/SP; AgRg no HC nº 445.769/SP).

6. A consideração de ação penal em curso para reduzir a fração do tráfico privilegiado viola o princípio constitucional da presunção de inocência, em desacordo com o Tema 1.139/STJ e precedentes correlatos (AgRg no AREsp nº 2.479.534/SC; AgRg no AREsp nº 2.107.531/GO).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade relevante de droga apreendida justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

2. É vedada a dupla valoração da quantidade e natureza da droga na primeira e terceira fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.

3. A existência de ação penal em curso não autoriza a modulação ou exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de violação à presunção de inocência.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 982.383/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14/5/2025; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 761.867/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11/4/2023; STJ, AgRg no HC nº 445.769/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/10/2018; STJ, AgRg no AREsp nº 2.107.531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/3/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 20/8/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
EDUARDO SANTOS DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 15983512), a Defesa sustenta que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem a necessária fundamentação idônea para sua exasperação.

Afirma que deve ser aplicada fração maior de redução em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como que deve ser aplicada a fração máxima referente ao tráfico privilegiado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, via de consequência, a pena pecuniária fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 16224294), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 16256924), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
EDUARDO SANTOS DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 15983512), a Defesa sustenta que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem a necessária fundamentação idônea para sua exasperação.

Afirma que deve ser aplicada fração maior de redução em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como que deve ser aplicada a fração máxima referente ao tráfico privilegiado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, via de consequência, a pena pecuniária fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 15457596) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 23/12/2023, por volta das 16h30, policiais militares receberam uma denúncia, via CIODES, de que num imóvel localizado na Rua Treze de Maio, bairro Jardim Tropical, Serra/ES, indivíduos receberam um grande carregamento de drogas e armazenaram em tal local.

Ao chegarem no imóvel indicado, os policiais avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado, defenestrando uma sacola, na qual continha 2.522 (duas mil quinhentos e vinte e duas) pedras de crack.

Ato contínuo, os agentes ingressaram no imóvel, onde lograram abordar o acusado e apreender a quantia de R$170,00 (cento e setenta reais) e um aparelho celular “Iphone”.

Conquanto não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade delitiva restou demonstrada por meio do laudo químico de ID nº15457629, enquanto a autoria foi comprovada por meio dos depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência, além da própria confissão judicial do acusado.

No tocante à dosimetria das penas, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorando negativamente a natureza e quantidade de drogas.

A despeito dos argumentos defensivos, entendo que a apreensão de aproximadamente 570g (quinhentos e setenta gramas) se mostra relevante, justificando o incremento da pena-base nos moldes realizados.

Inclusive, recentemente, o STJ firmou entendimento (Tema nº 1.262) no sentido de que “[n]
a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza”.

Logo,
a contrario sensu
, quando se tratar de quantidades não ínfimas - tal como no presente caso - justifica-se a majoração da pena-base.

Na segunda fase, o Juízo
a quo
aplicou a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena intermediária para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Aponta o STJ que “
a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
” (AgRg no HC n. 982.383/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025), ocorre que, no caso, a fração de diminuição aplicada foi justamente de 1/6 (um sexto), inexistindo qualquer ilegalidade.

De toda sorte, considerando que a pena foi conduzida ao mínimo legal, não seria possível a sua redução para patamar aquém, em observância à Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, mas na fração de 1/5 (um quinto), sob os seguintes fundamentos:

No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência como tráfico privilegiado, na fixação do percentual de redução, o julgador deve levar em consideração as circunstâncias do caso concreto, especialmente a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. In casu, entendo que a nocividade e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, aliado às circunstâncias da detenção do acusado e o fato de ele ter outra ação penal em curso por tráfico de drogas (0001169-73.2023.8.08.0048), mostra-se adequado a redução das penas em 1/5 (um quinto), para fixá-las em 04 (quatro) anos de reclusão, e 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor mencionado.

Como se percebe, a modulação se deu com base em: i) nocividade e quantidade de substâncias apreendidas; ii) “circunstâncias da detenção do acusado” e iii) o fato de ele responder a outra ação penal por tráfico de drogas.

Ocorre que a quantidade e a nocividade dos entorpecentes já foi considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, de modo que sua utilização para modular a fração representa indevido
bis in idem
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem
(AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). (...) (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

Quanto às “circunstâncias da apreensão”, não há nada nos autos que indicam uma maior reprovabilidade das circunstâncias, sobretudo pelo fato de que tal vetor não foi considerado na primeira fase do processo dosimétrico, tendo o Sentenciante consignado que as “circunstâncias do delito são comuns à espécie, nada tendo a valorar”.

Por fim, valer-se de ação penal em curso para modular a fração de diminuição vai de encontro ao entendimento vinculante do STJ fixado no Tema 1.139, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)." (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024). 2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Assim, ante a inexistência de elementos que autorizam a modulação da fração de diminuição, fixo a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.