Tribunal: TJES
Processo: 0036768-63.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-08-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. DIAS CORRIDOS. FORTUITO INTERNO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA CONDOMINIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e apelo adesivo interpostos, respectivamente, por ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA e pelo ESPÓLIO DE ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM, em face de sentença que reconheceu a ilegalidade da contagem da cláusula de tolerância em dias úteis, condenou as requeridas ao pagamento de multa contratual por atraso na entrega do imóvel, fixou critérios de correção monetária com substituição parcial do INCC pelo IPCA, condenou ao pagamento de danos morais e declarou prescrita a pretensão de restituição de corretagem. As requeridas alegam excludente de responsabilidade, legalidade da contagem em dias úteis, impossibilidade de reversão da cláusula penal, impropriedade da substituição do indexador e ausência de danos morais. O espólio, por sua vez, pleiteia juros de mora sobre a cláusula penal, cumulação com lucros cessantes, restituição de taxa condominial paga antes da posse e restituição em dobro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) definir se é válida a contagem da cláusula de tolerância em dias úteis; (ii) estabelecer se há excludente de responsabilidade civil por fortuito ou força maior; (iii) verificar a legalidade da inversão da cláusula penal e a incidência de juros moratórios; (iv) determinar se é possível a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes; (v) apurar se houve pagamento indevido de taxa condominial antes da posse e se cabe sua restituição; (vi) aferir a ocorrência de danos morais indenizáveis; (vii) definir se está caracterizada a sucumbência recíproca e como deve ser distribuída.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cláusula de tolerância de 180 dias deve ser interpretada conforme a jurisprudência consolidada do STJ e TJES, que limita sua contagem a dias corridos, sendo ilegal sua estipulação em dias úteis.

Alegações de greve de trabalhadores e problemas com o solo constituem fortuito interno, inerente ao risco do negócio, não eximindo as empresas de responsabilidade pelo atraso.

A inversão da cláusula penal é válida nos termos do Tema 971 do STJ, sendo devida a multa de 2% sobre o valor do imóvel e juros de mora de 1% ao mês, já expressamente fixados na sentença.

A substituição do INCC pelo IPCA, após o prazo de tolerância, está em conformidade com o Tema 996 do STJ, representando solução equitativa ao inadimplemento contratual.

A cláusula penal moratória fixada no contrato tem valor semelhante ao locativo, não havendo prova de que não o substitua, razão pela qual se afasta a possibilidade de cumulação com lucros cessantes, nos termos do Tema 970 do STJ.

Comprovado o pagamento de taxa condominial anterior à entrega das chaves, conforme documentos de fls. 95/96, impõe-se a restituição simples do valor de R$102,07, com correção e juros legais.

O atraso de cinco meses na entrega do imóvel, por si só, não configura situação excepcional ensejadora de dano moral, nos termos da jurisprudência do STJ.

Caracteriza-se sucumbência recíproca, diante da procedência parcial dos pedidos da autora e da procedência parcial dos recursos das rés, fixando-se a divisão das custas processuais em 20% para a autora e 80% para as requeridas, com honorários advocatícios proporcionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A cláusula de tolerância de 180 dias para entrega de imóvel em construção deve ser contada em dias corridos, sendo ilegal sua contagem em dias úteis.

O fortuito interno, como greve de trabalhadores e problemas no solo, não exclui a responsabilidade da incorporadora pelo atraso na entrega.

É válida a inversão da cláusula penal em desfavor da incorporadora em caso de inadimplemento contratual, nos termos do Tema 971 do STJ.

Não se admite a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes quando seu valor se equipara ao locativo.

É devida a restituição de taxa condominial paga antes da entrega das chaves, desde que comprovado o pagamento.

O mero inadimplemento contratual não configura, por si só, dano moral indenizável.

Configurada a sucumbência recíproca, as custas e honorários devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 132, 405; CDC, art. 42, parágrafo único; CPC/2015, arts. 85, § 2º, e 510; Lei 4.591/1964, arts. 33 e 34, § 2º; Súmulas 83 e 543 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.727.939/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 11.09.2018;
STJ, AgInt no AREsp 2.057.346/RO, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 27.06.2022;
STJ, REsp 1.696.597/RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 13.03.2018;
STJ, REsp 1.642.314/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 16.03.2017;
STJ, AgInt no AREsp 2.508.023/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 11.11.2024;
TJES, ApCiv 024170194427, Rel. Subst. Des. Marcelo Menezes Loureiro, 3ª Câmara Cível, j. 09.02.2021;
TJES, ApCiv 0004945-86.2020.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 21.09.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036768-63.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM e outros (4)

APELADO: ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA e outros (4)

RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. DIAS CORRIDOS. FORTUITO INTERNO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA CONDOMINIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e apelo adesivo interpostos, respectivamente, por ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA e pelo ESPÓLIO DE ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM, em face de sentença que reconheceu a ilegalidade da contagem da cláusula de tolerância em dias úteis, condenou as requeridas ao pagamento de multa contratual por atraso na entrega do imóvel, fixou critérios de correção monetária com substituição parcial do INCC pelo IPCA, condenou ao pagamento de danos morais e declarou prescrita a pretensão de restituição de corretagem. As requeridas alegam excludente de responsabilidade, legalidade da contagem em dias úteis, impossibilidade de reversão da cláusula penal, impropriedade da substituição do indexador e ausência de danos morais. O espólio, por sua vez, pleiteia juros de mora sobre a cláusula penal, cumulação com lucros cessantes, restituição de taxa condominial paga antes da posse e restituição em dobro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) definir se é válida a contagem da cláusula de tolerância em dias úteis; (ii) estabelecer se há excludente de responsabilidade civil por fortuito ou força maior; (iii) verificar a legalidade da inversão da cláusula penal e a incidência de juros moratórios; (iv) determinar se é possível a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes; (v) apurar se houve pagamento indevido de taxa condominial antes da posse e se cabe sua restituição; (vi) aferir a ocorrência de danos morais indenizáveis; (vii) definir se está caracterizada a sucumbência recíproca e como deve ser distribuída.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cláusula de tolerância de 180 dias deve ser interpretada conforme a jurisprudência consolidada do STJ e TJES, que limita sua contagem a dias corridos, sendo ilegal sua estipulação em dias úteis.

Alegações de greve de trabalhadores e problemas com o solo constituem fortuito interno, inerente ao risco do negócio, não eximindo as empresas de responsabilidade pelo atraso.

A inversão da cláusula penal é válida nos termos do Tema 971 do STJ, sendo devida a multa de 2% sobre o valor do imóvel e juros de mora de 1% ao mês, já expressamente fixados na sentença.

A substituição do INCC pelo IPCA, após o prazo de tolerância, está em conformidade com o Tema 996 do STJ, representando solução equitativa ao inadimplemento contratual.

A cláusula penal moratória fixada no contrato tem valor semelhante ao locativo, não havendo prova de que não o substitua, razão pela qual se afasta a possibilidade de cumulação com lucros cessantes, nos termos do Tema 970 do STJ.

Comprovado o pagamento de taxa condominial anterior à entrega das chaves, conforme documentos de fls. 95/96, impõe-se a restituição simples do valor de R$102,07, com correção e juros legais.

O atraso de cinco meses na entrega do imóvel, por si só, não configura situação excepcional ensejadora de dano moral, nos termos da jurisprudência do STJ.

Caracteriza-se sucumbência recíproca, diante da procedência parcial dos pedidos da autora e da procedência parcial dos recursos das rés, fixando-se a divisão das custas processuais em 20% para a autora e 80% para as requeridas, com honorários advocatícios proporcionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A cláusula de tolerância de 180 dias para entrega de imóvel em construção deve ser contada em dias corridos, sendo ilegal sua contagem em dias úteis.

O fortuito interno, como greve de trabalhadores e problemas no solo, não exclui a responsabilidade da incorporadora pelo atraso na entrega.

É válida a inversão da cláusula penal em desfavor da incorporadora em caso de inadimplemento contratual, nos termos do Tema 971 do STJ.

Não se admite a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes quando seu valor se equipara ao locativo.

É devida a restituição de taxa condominial paga antes da entrega das chaves, desde que comprovado o pagamento.

O mero inadimplemento contratual não configura, por si só, dano moral indenizável.

Configurada a sucumbência recíproca, as custas e honorários devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 132, 405; CDC, art. 42, parágrafo único; CPC/2015, arts. 85, § 2º, e 510; Lei 4.591/1964, arts. 33 e 34, § 2º; Súmulas 83 e 543 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.727.939/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 11.09.2018;
STJ, AgInt no AREsp 2.057.346/RO, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 27.06.2022;
STJ, REsp 1.696.597/RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 13.03.2018;
STJ, REsp 1.642.314/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 16.03.2017;
STJ, AgInt no AREsp 2.508.023/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 11.11.2024;
TJES, ApCiv 024170194427, Rel. Subst. Des. Marcelo Menezes Loureiro, 3ª Câmara Cível, j. 09.02.2021;
TJES, ApCiv 0004945-86.2020.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 21.09.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar parcial provimento aos recursos e, por maioria, afastar a indenização por danos morais.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036768-63.2014.8.08.0024

VOTO

(
Divergência
)

Eminentes Pares,
após o voto de relatoria, adianto que alcancei conclusão diversa
com relação aos danos morais.

No ponto, v
erifico que razão assiste à
s recorrentes
, mormente porque
a parte autora
não cuidou de demonstrar que o inadimplemento do contrato de compra e venda do imóvel configurou situação excepcional capaz de lesar os seus direitos da personalidade,
ainda que o atraso na entrega do imóvel tenha perdurado por 05 (cinco) meses.

Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “
o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega do imóvel, não gera, por si só, danos morais indenizáveis
”

(REsp 1.642.314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe de 22/3/2017).

Destaco ainda:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DANOS MORAIS. ATRASO POR PERÍODO EXPRESSIVO. CONFIGURAÇÃO. MONTANTE INDENIZATÓRIO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial, como na hipótese dos autos, em que o atraso na entrega do imóvel foi superior a um ano após a expiração do prazo de tolerância.
2. É inviável a revisão do montante indenizatório, fixado em R$10.000,00 (dez mil reais)
para cada comprador, por não violar a razoabilidade e proporcionalidade, incidindo o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido
.
(STJ; AgInt no REsp 1.949.046/RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julgado em 09/05/2022).

Feitas tais considerações,
DIVIRJO
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
a
o
recurso
para afastar a indenização por danos mora
is
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Muito respeitosamente, acompanho a divergência contida no voto do DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0036768-63.2014
.8.08.0
024

APELANTE: ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA. E LORENGE S.A. PARTICIPAÇÕES LTDA
.

APELAD
A
:

ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM

RELATOR:
DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO: DES
EMBARGADOR

FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se
de
apelaç
ão
cíve
l

e recurso adesivo interpostos, respectivamente, por Enseada do Suá Empreendimentos Ltda. e Lorenge S.A. Participações Ltda. e Elizabeth de Souza Amaral Valentim (falecida)
contra sentença
de fls. 389/
400v,
proferida
pelo Juízo da
2
ª Vara
Cível
de Vitória, que
,
na ação
ordinária
nº
0036768-63.2014
.8.08.0024
,
ajuizada por
Elizabeth de Souza Amaral Valentim, em face de
Enseada do Suá Empreendimentos Ltda. e Lorenge S.A. Participações Ltda., julgou parcialmente procedentes os pedidos
deduzidos na inicial e: (1)

reconheceu
a ilegalidade da cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias (cláusula 4
5 –
fl. 33), relativamente à contagem em dias úteis, devendo a fluência do prazo se dar em dias corridos;
(2) condenou
as requeridas ao pagamento de multa por atraso na entrega do imóvel no período de 01.03.2014 a 08.07.2014, no percentual de 2% mensal sobre o valor do imóvel (R$ 150.754,30), prevista na cláusula 10 do contrato de compra e venda (fl. 29), a ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento (art. 510 do CPC), nos termos do Resp. 1614721/DF (Tema 971);
(3) fixou
os índices de correção das parcelas da seguinte forma: CUB até o mês de fevereiro de 2014, a partir de então, deverá incidir o IPCA até a averbação do habite-se na matrícula do imóvel.
A
partir de então, o valor deve ser corrigido pelo INCC-M (Índice Nacional do Custo da Construção do Mercado), divulgado mensalmente pela Fundação Getúlio Vargas e, após, acrescidas mensalmente de taxa de juros de 1% (um por cento);
(4)

condenou
ainda as requeridas ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente a contar desta data, nos termos da Súmula 362 do STJ, acrescido de juros de mora de 1% a contar da citação
e, (5)

declarou
prescrita a pretensão autora quanto restituição da omissão de corretagem.”

Sustenta
m

a
s
apelante
s

Enseada do Suá Empreendimentos Ltda. e Lorenge S.A. Participações Ltda.
: (1)
a existência de excludente de responsabilidade civil – ocorrência de caso fortuito e força maior – e a plena validade do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) contados em dias úteis; (
2
) inexistência de previsão contratual para a reversão da cláusula penal; (
3
) legalidade dos critérios de correção monetária previstos em contrato, enquanto previsto o INCC como indexador, de modo que não deve ser substituído pelo IPCA; (
4
) inexistência de danos morais e (
6
) caracterização de sucumbência recíproca.

R
equer o provimento do recurso para reformar a sentença e
julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial
.

Contrarrazões
apresentadas pelo Espólio de
Elizabeth de Souza Amaral Valentim
(id. 11962226), em que requer o desprovimento do recurso.

Recurso adesivo
d
o
E
spólio de
Elizabeth de Souza Amaral Valentim
(id. 11962267)
sustentando que: (1) embora invertida a cláusula penal em razão do atraso na entrega do imóvel, deixou o Juízo a quo de fixar juros de mora de 1% ao mês, como previsto; (2) a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes no presente caso, por não contrariar o Tema 970, uma vez que as verbas provenientes de cláusula penal moratória não equivalem ao locativo, devendo ser feito o devido distinguishing; (3) a sentença reconheceu, com acerto, que a obrigação da autora de efetuar o pagamento das despesas de condomínio surge com a efetiva entrega das chaves, porém, não reconheceu o direito autoral de restituição do valor pago a título de taxa condominial antes da posse por ausência de prova, em confronto com os documentos de fls. 95/96; (4) restituição em dobro dos valores pagos indevidamente.

Requer o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença de 1º
G
rau
.

C
ontrarrazões apresentadas por
Enseada do Suá Empreendimentos Ltda. e Lorenge S.A. Participações Ltda.
(id. 11962271) em que requer
em
o desprovimento do recurso.

O

E
minente
R
elator

deu parcial
provimento ao recurso interposto por
Enseada do Suá Empreendimentos Ltda. e Lorenge S.A. Participações Ltda.,
apenas para alterar os ônus sucumbenciais,
mantendo a condenação das requeridas por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
e deu
parcial
provimento ao recurso
adesivo do Espólio de
Elizabeth de Souza Amaral Valentim
e
julgou procedente

o
seu pedido de restituição de taxa condominial indevidamente paga, condenando as
r
equeridas à restituição simples do valor de R$ 102,07 (cento e dois reais e sete centavos), corrigido pelo IPCA desde o pagamento, com juros de 1% ao mês, incidentes desde a citação
,
tendo sido

acompanhado pel
o Desembargador Raphael Americano Câmara.

O

Desembargador Fábio Brasil Nery
divergiu
do voto proferido pelo E. Relator

e deu parcial provimento ao recurso para afastar a indenização por danos morais
.

A Eminente Desembargadora Heloísa Cariello acompanhou o voto divergente
proferido pelo Desembargador F
á
bio Brasil N
e
ry
.

Por divergência surgida na interpretação da solução da questão deduzida
em relação à indenização por danos morais
, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.

Este
é o entendimento consolidado na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme o precedente transcrito como representativo da jurisprudência deste Tribunal:

“
E
MENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VALIDADE DE ADITIVO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DO PRAZO DE ENTREGA. POSSIBILIDADE. TEORIA DO INADIMPLEMENTO ANTECIPADO. CULPA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DESPENDIDOS. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE EXTRAORDINÁRIA SITUAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É válido aditivo contratual entabulado entre os contratantes prorrogando prazo de entrega de obra, notadamente quando redigido de forma clara e livremente firmado pelas partes, inclusive com concessões recíprocas, não se podendo presumir qualquer coação ou erro na assinatura do termo.

2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de considerar válida a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para entrega de unidade imobiliária, cujo escopo é, em síntese, minimizar eventuais riscos inerentes à construção civil, fornecendo ao construtor um lapso temporal para que esse gerencie eventuais imprevistos decorrentes de sua atividade.

3. A doutrina e a jurisprudência pátria tem admitido, notadamente nos casos
e construção de empreendimentos imobiliários, a aplicação da chamada teoria do inadimplemento antecipado, firmando o entendimento da possibilidade de rescisão do contrato de promessa de compra e venda antes do prazo de entrega da obra, se ficar evidenciada a manifesta mora da construtora. O referido inadimplemento antecipado pode ser comprovado, inclusive, ao longo da demanda, por documentos que atestem que, de fato, a construtora não entregou a obra no prazo estipulado, corroborando o pedido inicial de rescisão.

[...]

5. Os riscos intrínsecos à atividade desenvolvida pela construtora, como greve, crise financeira do mercado, falta de mão de obra e fatores climáticos, não configuram força maior ou caso fortuito externos, não servindo para atenuar ou afastar as consequências advindas da mora na entrega dos imóveis, após esgotado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.

6. Diante da configuração da culpa das requeridas, elas devem arcar com o pagamento integral dos valores desembolsados pela parte autora, sem retenção de qualquer percentual, consoante expressamente disposto na Súmula n. 543 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Consoante entendimento do STJ, o mero atraso da obra não con
figura, por si só, danos morais, salvo quando evidenciada particularidade ou circunstância excepcional que denote uma situação de extraordinária angústia ou humilhação.”

(
TJES – AP 00219873120178080024, Relator: DES.
TELÊMACO
ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 09/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJe: 02/07/2021).

A
estipulação do prazo de tolerância é legalmente admitida com base no disposto no § 2º, do art. 48, da Lei nº 4.591/1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, que prevê que
“Do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação”
.

No entanto,
embora a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e do Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheça a validade da denominada ‘cláusula de tolerância’, “não se admite, todavia, sua contagem em dias úteis, ou mesmo que sua prorrogação ocorra automaticamente.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011170148487, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 17/05/2022).

R
essalt
e-se, ademais,

que a utilização pela construtora do prazo de tolerância previsto no contrato não está condicionada à efetiva demonstração de caso fortuito ou força maior, pois o contrato não estabelece essa condição.

Contudo
, não se pode considerar como causa para dilação de prazo de entrega do imóvel
o
caso fortuito e força maior
, uma vez que o prazo de prorrogação é estipulado no contrato justamente por existir
em
burocracias e imprevistos no decorrer da obra.

Assim,
“
o
s riscos intrínsecos à atividade desenvolvida pela construtora, como greve, crise financeira do mercado, falta de mão de obra e fatores climáticos, não configuram força maior ou caso fortuito externos
”

(
TJES – AP 00219873120178080024, Relator: DES.
TELÊMACO
ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 09/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJe: 02/07/2021).

Cumpre, por outro lado, anotar que a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça proclama que “o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais, salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial” (AgInt no REsp 1.719.311/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe de 28/05/2018).

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS CUMULADA COM COBRANÇA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/15. AUSÊNCIA. TEMA 970/STJ. POSSIBILIDADE DE CUMULAR CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA FIXADA EM MONTANTE INFERIOR AO LOCATIVO COM LUCROS CESSANTES. INTERPRETAÇÃO EM HARMONIA COM O TEMA 970/STJ. DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. NÃO PRESUMÍVEIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. Ação de indenização por danos materiais e morais cumulada com cobrança e repetição de indébito, ajuizada em 7/11/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 10/9/2022 e concluso ao gabinete em 28/4/2023.

2. O propósito recursal consiste em decidir se é possível cumular a cláusula penal moratória fixada em valor inferior ao locativo com a indenização por lucros cessantes, a partir da interpretação a contrário sensu da tese jurídica fixada no Tema 970/STJ (Segunda Seção, DJe 25/6/2019).

3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC/15.

4. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o Tema 970/STJ, fixou a seguinte tese jurídica: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

5. O entendimento firmado no Tema 970/STJ se refere à cláusula penal moratória corriqueiramente arbitrada em percentual que varia de 0, 5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, visto que representa o aluguel que o bem alugado, normalmente, produziria ao locador.

6. Como consequência, mostra-se possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos (REsp 2.025.166/RS, Terceira Turma, DJe 16/12/2022).

7. Nesta peculiar hipótese, é necessário que seja “descontado” o montante já adimplido a título de multa. Isto é, existindo cláusula penal moratória em valor insuficiente e, verificado que o atraso da entrega do bem ultrapassou o montante ordinariamente atribuído ao locativo (de 0,5 a 1% mensal sobre o valor do imóvel), é possível a condenação da parte inadimplente ao pagamento de lucros cessantes em relação ao que faltar – e não em relação à totalidade do período, que já está abarcada pelo pagamento da multa moratória.

8. Destarte, a partir da interpretação a contrário sensu do Tema 970/STJ, arbitrada a cláusula penal moratória em valor inferior ao locativo, é possível sua cumulação com lucros cessantes, sendo as perdas e danos (lucros cessantes) limitadas aos prejuízos excedentes à multa pelo período de atraso na entrega do imóvel.

9. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que o mero descumprimento contratual, em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel, não acarreta, por si só, danos morais, devendo ser comprovadas circunstâncias excepcionais que importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes compradores.

10. Hipótese em que (I) a cláusula penal moratória não foi fixada em percentual equivalente ao locativo (montante único de 2% sobre o valor do imóvel), sendo possível a sua cumulação com lucros cessantes, limitados aos prejuízos excedentes pelo período de atraso na entrega do imóvel, e (II) o acórdão recorrido não consignou a existência de elementos concretos a comprovar os danos particulares suportados pelo recorrido, sendo insuficiente para fundamentar a condenação ao pagamento de danos morais o atraso de cinco meses na entrega do imóvel.

11. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e determinar que a liquidação do valor devido a título de lucros cessantes seja limitada aos prejuízos excedentes pelo período de atraso na entrega do imóvel.

(STJ – REsp: 2067706 MG 2023/0133472-8, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/08/2023, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2023)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SIMPLES INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A demora na entrega do imóvel, em regra, constitui mero inadimplemento contratual o que, por si só, não gera o dever de indenizar.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.715.842/RO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2018, DJe 21/11/2018)

No caso, embora tenha ocorrido o inadimplemento contratual por parte da construtora, a parte autora não se desincumbiu de demonstrar qualquer abalo concreto à sua esfera extrapatrimonial, limitando-se a alegações genéricas sobre frustração e aborrecimentos, inerentes à mora contratual.

A situação retratada nos autos não extrapola os limites do dissabor cotidiano, tampouco evidencia repercussões de ordem moral suficientemente relevantes a justificar a intervenção indenizatória do Estado, mesmo que o atraso na entrega do imóvel tenha se dado por 05 (cinco) meses.

Ausente, portanto, prova de lesão a atributos de ordem personalíssima, não se configura o dever de indenizar por danos morais.

Por tais
razões
, com a mais respeitosa vênia
ao
Eminente Relator,
acompanho o
entendimento do
voto proferido pel
o

D
esembargador
Fabio Brasil Nery

e dou

parcial
provimento ao recurso
para afastar a indenização por danos morais
.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036768-63.2014.8.08.0024

APELANTE: ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA E LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA

APELADO: ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM

RELATOR: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOT
O

Trata-se de apelação cível e apelo adesivo manejados, respectivamente, por
ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA

e
ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM
(falecida),
uma vez irresignadas com a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para, “
RECONHECER
a ilegalidade da cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias (cláusula 45 - fl. 33), relativamente à contagem em dias úteis, devendo a fluência do prazo se dar em dias corridos. CONDENAR as requeridas ao pagamento de multa por atraso na entrega do imóvel no período de 01.03.2014 a 08.07.2014, no percentual de 2% mensal sobre o valor do imóvel (R$ 150.754,30), prevista na cláusula 10 do contrato de compra e venda (fl. 29), a ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento (art. 510 do CPC), nos termos do Resp.
1614721/DF (Tema 971).
FIXAR
os índices de correção das parcelas da seguinte forma: CUB até o mês de fevereiro de 2014, a partir de então, deverá incidir o
I
PCA até a averbação do habite-se na matrícula do imóvel. Por fim, a partir de então, o valor deve ser corrigido pelo INCC-M (Índice Nacional do Custo da Construção do Mercado), divulgado mensalmente pela Fundação Getúlio Vargas e, após, acrescidas mensalmente de taxa de juros de 1% (um por cento).
CONDEN
AR
ainda as requeridas ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente a contar desta data, nos termos da Súmula 362 do STJ, acrescido de juros de mora de 1% a contar da citação.
DECLAR
AR
prescrita a pretensão autora
quanto restituição da omissão de corretagem
.”

Em suas razões
ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA E LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA
sustentam (i) a existência de excludente de responsabilidade civil - ocorrência de caso fortuito e força maior – e a plena validade do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) contados em dias úteis;

(ii) inexistência de previsão contratual para a reversão da cláusula penal; (iii) legalidade dos critérios de correção monetária previstos em contrato, enquanto previsto o INCC como indexador, de modo que não deve ser substituído pelo IPCA; (vi) inexistência de danos morais e (v) caracterização de sucumbência recíproca.

Os herdeiros de Elizabeth de Souza Amaral Valentim comunicam o seu falecimento, habilitando nos autos o seu Espólio.

O
ESPÓLIO DE
ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM,
apresenta apelo adesivo arguindo que (i) embora invertida a cláusula penal em razão do atraso na entrega do imóvel, deixou o Juízo
a quo
de fixar juros de mora de 1% ao mês, como previsto; (ii) a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes no presente caso, por não contrariar o Tema 970, uma vez que as verbas provenientes de cláusula penal moratória não equivalem ao locativo, devendo ser feito o devido
distinguishing;
(iii) a sentença reconheceu, com acerto, que a obrigação da Autora de efetuar o pagamento das despesas de condomínio surge com a efetiva entrega das chaves, porém, não reconheceu o direito autoral de restituição do valor pago a título de taxa condominial antes da posse por ausência de prova, em confronto com os documentos de fls. 95/96; (iv) restituição em dobro dos valores pagos indevidamente.

De início, com o falecimento da Autora, defiro o pedido de habilitação nos autos de seu Espólio, estando devidamente representado por seu inventariante João Hilário Valentim, ora viúvo da de cujus.

Pois bem.

Como visto, o caso dos autos volta-se a suposto atraso na entrega de obra pelas Requeridas-Apelantes e seus desdobramentos.

No que toca o atraso alegado, importa contextualizar que, em
maio de 2010
as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, tendo como objeto sala comercial, unidade 415, do edifício Affinity Work, nesta Capital.

A previsão contratual inicial era de
entrega em agosto/2013
, havendo cláusula de tolerância de 180 dias
úteis
(Cláusula 45).

Todavia,
a
entrega
efetiva do imóvel ocorreu apenas em
julho de 2014
,
conforme fl. 78.

Fixadas essas premissas, que, frise-se, revelam-se incontroversas nos autos, passo a analisar os capítulos dos apelos interpostos.

- PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS OU CORRIDOS - OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR -

Uma vez consagrada na jurisprudência pátria a legalidade da estipulação do prazo de tolerância de 180 dias, importa consignar, tal como o fez o Juízo
a quo,
que as razões vertidas pela Construtora a caracterizar caso fortuito ou força maior pelo atraso havido não lhe socorrem.

Aduz a Empresa ter ocorrido greve dos trabalhadores da construção civil no período de construção, bem ainda, problemas com o tipo de solo no local do empreendimento, o que teria contribuído para o atraso ocorrido.

Tenho por certo que as justificativas apresentadas pelas Requeridas para o atraso da obra constituem questões afetas ao risco de seu negócio, próprias, portanto, do empreendimento que deram ensejo, ou seja, a greve de trabalhadores e problemas com o solo configuram
fortuito interno
, incapaz de eximi-las de sua responsabilidade.

Nesse sentido, o STJ tem já assente o entendimento de que “
O fortuito interno, entendido como o fato imprevisível e inevitável ocorrido no momento da prestação do serviço ou da fabricação do produto, não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois relaciona-se com a atividade e os riscos inerentes ao empreendimento. Precedentes.
” (AgInt no AREsp n. 2.057.346/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Este Tribunal, há muito, também não reconhece excludente de ilicitude em casos como o dos autos, deixando assente que “
Os riscos intrínsecos à atividade desenvolvida pela construtora, como greve, crise financeira do mercado, falta de mão de obra e fatores climáticos, não configuram força maior ou caso fortuito externos, não servindo para atenuar ou afastar as consequências advindas da mora na entrega dos imóveis, após esgotado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170194427, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021).

No mesmo sentido precedente desta Segunda Câmara:

CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – LOTEAMENTO – ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA APESAR DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – NÃO VERIFICADOS – FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA EMPREENDEDORA – RESCISÃO CONTRATUAL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DEVIDA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543, DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO E DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É válida e regular cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, independente de comprovação de caso fortuito ou força maior. Entretanto, in casu, mesmo com a aplicação do prazo de tolerância, a apelante incidiu em mora quanto à entrega do loteamento, uma vez que passado o prazo de tolerância o imóvel ainda não havia sido entregue.

2. As vicissitudes na atividade da construção civil, tais como chuvas,
greves
, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, alegadas como imprevisíveis e inevitáveis, capazes de justificar a prorrogação indefinida da entrega do imóvel se enquadram no
fortuito interno
, sendo inerente à própria atividade empresarial,
não se prestando ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão da responsabilidade
.

3. Afastada a ocorrência de caso fortuito ou força maior, resta tão somente o atraso na entrega do empreendimento por culpa exclusiva da empreendedora, o que atrai a incidência da Súmula nº 543 do STJ. 4. Possibilidade de retenção de parte do valor pago à empresa ocorre somente quando a rescisão se der por culpa do promitente comprador, o que não é o caso dos autos, uma vez que o inadimplemento contratual se deu pelo atraso na entrega da obra, sendo a culpa atribuída exclusivamente à empreendedora, devendo a restituição ser paga integralmente. 5. O atraso na entrega da obra ultrapassou a seara do mero dissabor, mormente quando sopesado que após mais de 04 (quatro) anos do término do prazo de tolerância o loteamento sequer foi entregue, ensejando assim na ocorrência de danos morais, sendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra razoável e adequado ao caso concreto, levando-se em conta a dimensão do dano e o caráter punitivo e pedagógico da verba. 6. Nas hipóteses em que o promitente vendedor deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, os juros de mora sobre os valores a serem restituídos devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 405 do CC. Precedentes do STJ. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 0004945-86.2020.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 21/Sep/2023, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Superada esta questão, há controvérsia sobre a legalidade da cláusula contratual que previa a contagem do prazo de 180 dias em dias úteis, a estender o lapso de tolerância para a entrega do imóvel.

Melhor sorte não resta às empresas neste ponto.

O STJ já teve a oportunidade de manifestar-se sobre a matéria deixando claro que:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.

1. Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil.

3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4. Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma.

6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes.

7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF.

8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 1.727.939/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 17/9/2018.)

Portanto,

a contagem do prazo em dias úteis, significa efetiva extensão do prazo para além da prorrogação legal permitida.

Nesse sentido, também firmou-se a jurisprudência de nosso Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. PRAZO DE ENTREGA. PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A cláusula que determina a prorrogação de 180 dias no prazo final para a entrega do imóvel adquirido na planta é lícita, tendo em conta as peculiaridades inerentes à construção civil como, por exemplo, condições climáticas desfavoráveis, atrasos nos fornecimentos, prazos exigidos pelos órgãos fiscalizadores, entre outros. Além disso, tal prática é costumeira no mercado imobiliário de imóveis na planta e, ainda, possui previsão legal, ex vi do art. 48, §2º da Lei 4.591/64.
A única objeção a vigência da citada cláusula é que a contagem deverá ser em dias corridos e não apenas nos dias úteis, conforme entendimento exarado pelo STJ.

II - A prorrogação em 180 dias possui incidência automática, de modo que se difere das hipóteses de dilação do prazo em virtude de caso fortuito ou força maior; decerto que estes últimos, caso ocorram, culminam em extensão do prazo para além da prorrogação legal retromencionada.

(...)

IV - Recurso conhecido e não provido. (TJES - Data: 29/May/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0056156-50.2013.8.08.0035, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. Direito do consumidor. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE PRORROGA A ENTREGA DA OBRA POR 180 DIAS ÚTEIS. CARACTERIZAÇÃO DE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESSARCIMENTO INTEGRAL E EM PARCELA ÚNICA DO VALOR ADIMPLIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. Sentença reformada de ofício. RECURSO DESPROVIDO. 1) A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto”, entretanto,
a contagem do aludido prazo não deverá ser feita em dias corridos, não sendo possível computá-lo em dias úteis. Precedente STJ.
2) Considerando que o imóvel deveria ter sido entregue até outubro de 2017, restou devidamente configurado o atraso injustificado e, com efeito, a inadimplência da recorrente, porquanto até o ajuizamento da ação, datado em 25 de maio de 2018, o bem ainda não tinha sido entregue em condições de habitabilidade. 3) Em se tratando de solo siltoso, tal cenário não se enquadra nas hipóteses justificadoras do atraso na entrega do imóvel, porquanto se trata de situação previsível, a qual deve ser avaliada pela construtora antes da comercialização do empreendimento. (...)

(TJES - Data: 27/Oct/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0014818-56.2018.8.08.0024, Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

Desta feita, no que toca o prazo de tolerância de 180 dias, o entendimento vertido pelo Juízo
a quo
ao reconhecer ilegal sua contagem em dias úteis, encontra-se em consonância com aquele já sedimento nesta Corte Estadual e também no STJ.

- INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL PARA A REVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE JUROS DE MORA -

Dispenso maiores comentários sobre a legalidade da inversão da cláusula penal imposta pelo Juízo
a quo
, na exata medida em que tal entendimento resta consolidado no
Tema Repetitivo 971
, do Superior Tribunal de Justiça.

TEMA 971 STJ

"No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".

Portanto, não há margem a se falar em reforma da sentença neste ponto.

Ainda sobre a cláusula penal, reclama a Autora em seu apelo adesivo que, embora tenha o Juízo
a quo
invertido a previsão da multa, impondo penalidade de 2% sobre o valor do imóvel em razão do atraso na entrega, deixou de condenar as Requeridas ao pagamento de juros de mora de 1% ao mês, como previsto na cláusula 10ª do contrato.

Assim prevê a referida cláusula:

“Cláusula 10 - A impontualidade no pagamento de qualquer uma das parcelas referidas, importará na cobrança do seu valor ajustado e corrigido até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) atualização pro rata die, no período decorrido entre a data do vencimento e a data do efetivo pagamento com base no sistema de reajuste e correção estabelecido neste instrumento;

b) juros de 1% (um por cento) ao mês, calculados sobre o valor da prestação em atraso, já acrescida das atualizações previstas na alínea “a” supra;

c) multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso, já acrescida das atualizações vistas nas alíneas “a” e “b” desta cláusula. [...]”

Contudo, da leitura do dispositivo da sentença vê-se expressa a previsão de incidência de juros de mora de 1%, tal qual pretendido pela ora Recorrente.

Veja-se que logo a após condenar as Requeridas ao pagamento de multa por atraso na entrega do imóvel (inversão da cláusula penal), fora taxativo o comando sentencial quantos aos juros:

“
FIXAR os índices de correção das parcelas da seguinte forma: CUB até o mês de fevereiro de 2014, a partir de então, deverá incidir o IPCA até a averbação do habite-se na matrícula do imóvel. Por fim, a partir de então, o valor deve ser corrigido pelo INCC-M (Índice Nacional do Custo da Construção do Mercado), divulgado mensalmente pela Fundação Getúlio Vargas e, após,
acrescidas mensalmente de taxa de juros de 1% (um por cento)
.”
(pág. 400).

Tal realidade revela não haver para a Autora interesse recursal em seu apelo neste ponto, que, assim, comporta

conhecimento parcial
.

- LEGALIDADE DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTOS EM CONTRATO (INCC) - INDEVIDA SUBSTITUIÇÃO PELO IPCA -

Neste ponto, alegam as Empresas Recorrentes, a legalidade dos critérios de correção monetária previstos em contrato, enquanto previsto o INCC como indexador, de modo que indevida a sua substituição pelo IPCA.

Como visto acima, o Juízo
a quo
, fixou os índices de correção das parcelas contratualmente devidas da seguinte forma: “CUB até o mês de fevereiro de 2014 (decurso do prazo de 180 dias), a partir de então, deverá incidir o IPCA até a averbação do habite-se na matrícula do imóvel. Por fim, a partir de então, o valor deve ser corrigido pelo INCC-M (Índice Nacional do Custo da Construção do Mercado), divulgado mensalmente pela Fundação Getúlio Vargas e, após, acrescidas mensalmente de taxa de juros de 1% (um por cento).”

A sentença não merece reparo também neste ponto, na medida em que a fixação dos termos de reajuste monetário como determinado na sentença, representa os exatos termos previstos em contrato em favor das Empresas, conforme cláusula IV, nº 1, representando, portanto, a devida subsunção do caso ao Tema 971, do STJ, como já visto.

Vejamos a previsão contratual:

“IV – REAJUSTE MONETÁRIO DAS PARCELAS DO ITEM III
1) Até a emissão do Certificado de Conclusão as parcelas discriminadas no item III, letras b, c, d, e, serão corrigidas mensalmente pela variação do Custo Unitário Básico – CUB, divulgado pelo SINDUSCON/ES (Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado do Espírito Santo). Depois da emissão do Certificado de Conclusão, serão corrigidas pelo INCC-M (Índice Nacional do Custo da Construção do Mercado), divulgado mensalmente pela Fundação Getúlio Vargas, acrescidas mensalmente da taxa de juros de 1% (um por cento)”.
(fl. 27)

Ademais, a previsão de incidência do IPCA para o período posterior ao prazo de tolerância de 180 dias, guarda perfeita conformidade com o entendimento da jurisprudência pátria, notadamente aquele firmado pelo STJ no
TEMA 996
:

“
(...) 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual
deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor
”

Veja-se que o entendimento da Corte Superior precede o referido Tema 996, sendo assente o Tribunal no sentido de que “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a
substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC,
que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população)
pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA
, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 1 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.

Súmula 83/STJ.
” (AgInt no REsp n. 1.696.597/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma,
julgado em 13/3/2018
, DJe de 27/3/2018.)

Portanto, não comporta dissenso a sentença quanto aos termos da atualização monetária dos valores vertidos na lide.

-
A
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES - NÃO CONTRARI
EDADE

A
O TEMA 970 - CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO EQUIVALE AO LOCATIVO -
DISTINGUISHING
-

No caso, o Juízo
a quo
indeferiu o pedido de indenização por lucros cessantes vertido pela Autora em razão do atraso da entrega da obra, tendo por fundamento a vedação de cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes, o que resta firmado no
Tema Repetitivo 970, do STJ.

TEMA 970 -
A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Nesse sentido, o Espólio da Autora aduz em seu apelo adesivo, a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes no presente caso, afirmando não haver contrariedade ao Tema 970, uma vez que as verbas provenientes de cláusula penal moratória não equivalem ao locativo, devendo ser feito o devido
distinguishing.

Não vejo razão no argumento.

A cláusula penal invertida em favor da Autora fora da ordem de
2% sobre o valor do imóvel,
que fora adquirido pela Autora por montante superior aos R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), além de
juros no importe de 1% ao mês
, realidade que não me parece destoar do valor do locativo para imóvel da espécie, considerada, aqui, a época dos fatos, ou seja, 2014, não logrando a Autora em fazer prova de seu alegado.

Portanto, à míngua de provas de que os valores vertidos na cláusula penal não corresponderiam ao locativo e, uma vez decorrendo da realidade concreta valores pertinentes a aluguel de sala comercial, notadamente quando considerada a data dos fatos, não há margem ao
distinguishing
pretendido pela Autora.

- DIREITO AUTORAL DE RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE

TAXA

CONDOMINIAL

ANTES

DA

POSSE
-
DOCUMENTOS DE FLS. 95/96 -

Ainda segundo o apelo adesivo, a sentença reconheceu, com acerto, que a obrigação da Autora de efetuar o pagamento das despesas de condomínio surge com a efetiva entrega das chaves, porém, não reconheceu o direito autoral de restituição do valor pago a título de taxa condominial antes da posse, tomando como fundamento a ausência de prova de tal pagamento, o que estaria em confronto com os documentos de fls. 95/96.

Conforme vertido em sentença, a autora fora
imitida na posse em 08 de
julho de 2014
,
com a efetiva entrega das chaves, o que resta demonstrado à fl. 78.

A partir dessa data (08/07/2014), exsurge para a Autora a obrigação de efetuar o pagamento das despesas de condomínio, logo,
pagamentos taxas condominiais efetuados em períodos anteriores a julho de 2014, comportam o devido ressarcimento.

Ocorre que às fls. 95/96, mencionadas no apelo adesivo, de fato, consta boleto bancário emitido pelo Condomínio do Edifício Affinity Home Work, com data de vencimento em 06/2014, portanto,
anterior à entrega
, constando da parte inferior do documento a devida autenticação mecânica de pagamento no dia 27/06/2014, no valor de R$ 102,07 (cento e dois reais e sete centavos),
valor, portanto, que há de ser ressarcido à Autora, corrigido pelo IPCA desde a pagamento, com juros de 1% ao mês, incidentes desde a citação.

- RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE -

A pretensão Autoral de restituição em dobro dos valores pagos de forma indevida, sucumbe ao decidido pela Corte Especial do STJ no EAREsp n. 676.608/RS e à modulação de seus efeitos empreendida pelo Tribunal Superior.

Nos dizeres do STJ, “
Ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.413.542/RS, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, afastando o requisito de comprovação de má-fé, fixou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo". A incidência dos efeitos da orientação vinculante foi modulada para que

o entendimento fixado no julgamento - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - fosse aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, em 30/3/2021
.
”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.508.023/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 13/11/2024.)

Portanto, a pretendida restituição em dobro, por ser anterior ao precedente qualificado mencionado, demandaria prova da má-fé das Requeridas, o que não se vê presente no caso concreto.

- INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS -

Aduzem as empresas, que os fatos vertidos no caso presente não dão ensejo à indenização por dano de ordem moral.

No caso dos autos, ainda quando considerado o prazo de entrega associado ao prazo de tolerância, ou seja,
fevereiro 2014
, desvela-se a irrazoabilidade do atraso vertido pelas Requeridas, quando
entregue o imóvel apenas em
julho de 2014
.

Trata-se, portanto, de atraso desmedido, desarrazoado e desproporcional, que suplanta o mero descumprimento contratual, revelando manifestamente apto a ensejar dano de ordem moral.

Segundo o STJ, “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o mero atraso na entrega de obra não caracteriza, por si só, danos morais ao adquirente,
sendo cabível, todavia, indenização a esse título em caso de atraso excessivo e injustificado que acarrete dano extrapatrimonial relevante.
” (AgInt no AREsp n. 2.461.357/MT, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)

Veja-se, portanto, que no caso dos autos estamos a falar de um atraso, para além do prazo de tolerância, de 05 meses, em que se viu a Autora proibida de usar e gozar do bem, em manifesto prejuízo, que tenho, sim, como relevante.

Desta feita, não vejo margem a reformar a sentença quanto a caracterização do dano moral.

Nessa perspectiva, também não vejo razão a dissentir do montante indenizatório arbitrado (R$ 10.000,00 – dez mil reais), considerando o trato desmedido do atraso e, notadamente, o poderio econômico das Requeridas, empresas de renome em nosso Estado, devendo ser ponderado ainda, o carácter punitivo e repressivo da indenização, que conforta-se no montante arbitrado, não comportando minoração, sob pena de esvair a efetividade da medida.

-

CARACTERIZAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA -

Por fim, insurgem-se a Apelantes quanto a sua integral condenação nos ônus sucumbenciais, afirmando ter decaído a autora de grande parte do seu pedido.

Analisados os pedidos vertidos na exordial, vejo que a Autora, de fato, decaiu de parte de seus pedidos, de tal grau a não se poder dizer tratar-se de parte mínima.

Tal realidade, creio, não está a permitir que, como feito na sentença, se dê ensejo a um julgamento de parcialmente procedência com condenação integral das Requeridas nos ônus sucumbenciais.

De toda sorte, tenho por certo que a Autora, quando não logrou-se vencedora, decaí de seus pleito em proporção bem menor do que as Requeridas, o que, como dito, em um contexto global, não permite dizer haver sucumbência mínima da Autora, caracterizando a sucumbência em maior grau das Requeridas.

Assim, analisados cada um dos pedidos e a medida em que saiu-se perdedora, vencedora ou parcialmente vencedora a Autora em cada uma deles, entendo por bem em caracterizar a sucumbência recíproca, que vejo na proporção de 20% para a Autora e 80% para as Requeridas.

Diante de tal realidade, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais na proporção acima vertida, bem como, condeno as Requeridas ao pagamento de honorários à Autora no importe de 16% do valor da condenação, já considerados aqui os honorários recursais, posto que sucumbiram as Requeridas nesta instância, ao passo que, para os honorários devidos às Requeridas, considerando a impossibilidade de mensurar seu benefício econômico, fixo seu montante em 10% sobre o valor da causa.

Desta feita, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA e LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES, apenas a alterar os ônus sucumbenciais nos termos acima discriminados, bem como, CONHEÇO EM PARTE E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo adesivo do ESPÓLIO DE ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM, para julgar procedente seu pedido de restituição de taxa condominial indevidamente paga, condenando as Requeridas à restituição simples do valor de R$ 102,07 (cento e dois reais e sete centavos), corrigido pelo IPCA desde o pagamento, com juros de 1% ao mês, incidentes desde a citação.

Honorários já majorados.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR