Tribunal: TJES
Processo: 0000758-50.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE DE ENTORPECENTE EM VEÍCULO. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIMENTO DA TRAFICÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO FUNDAMENTADO COM BASE EM HISTÓRICO INFRACIONAL RECENTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que o condenou, nos autos da Ação Penal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa, em regime inicial fechado, em razão do transporte de 575,1g de maconha no interior de veículo automotor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação para o delito de porte para consumo próprio; (iii) analisar a incidência da atenuante da confissão espontânea; e (iv) examinar o cabimento do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório, formado por laudos periciais, auto de apreensão e depoimentos consistentes dos policiais que efetuaram a prisão, comprova de forma harmônica a materialidade e a autoria delitiva, sendo válidos os testemunhos prestados sob o crivo do contraditório.

4. A quantidade da droga, a forma de acondicionamento e a localização do entorpecente — ocultado sob o banco do veículo — evidenciam a destinação mercantil e afastam a tese defensiva de uso próprio, conforme critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

5. A confissão do réu limitou-se à admissão da posse da droga para uso pessoal, sem reconhecimento do tráfico, sendo incabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 630 do STJ.

6. O apelante possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico e ao uso de drogas, com reduzido intervalo temporal entre tais condutas e o delito atual, evidenciando dedicação à atividade criminosa. A sentença fundamentou adequadamente o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em conformidade com a jurisprudência do STJ (EREsp 1.916.596/SP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de significativa quantidade de droga em local oculto no interior de veículo, associada à inexistência de indícios de uso próprio, configura tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

2. A atenuante da confissão espontânea exige o reconhecimento integral da prática do crime imputado, não sendo suficiente a mera admissão da posse para consumo próprio.

3. É possível o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em histórico infracional recente e fundamentação idônea que demonstre a dedicação do agente à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 19.11.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000758-50.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS MATOS BARCELOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE DE ENTORPECENTE EM VEÍCULO. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIMENTO DA TRAFICÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO FUNDAMENTADO COM BASE EM HISTÓRICO INFRACIONAL RECENTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que o condenou, nos autos da Ação Penal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa, em regime inicial fechado, em razão do transporte de 575,1g de maconha no interior de veículo automotor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação para o delito de porte para consumo próprio; (iii) analisar a incidência da atenuante da confissão espontânea; e (iv) examinar o cabimento do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório, formado por laudos periciais, auto de apreensão e depoimentos consistentes dos policiais que efetuaram a prisão, comprova de forma harmônica a materialidade e a autoria delitiva, sendo válidos os testemunhos prestados sob o crivo do contraditório.

4. A quantidade da droga, a forma de acondicionamento e a localização do entorpecente — ocultado sob o banco do veículo — evidenciam a destinação mercantil e afastam a tese defensiva de uso próprio, conforme critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

5. A confissão do réu limitou-se à admissão da posse da droga para uso pessoal, sem reconhecimento do tráfico, sendo incabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 630 do STJ.

6. O apelante possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico e ao uso de drogas, com reduzido intervalo temporal entre tais condutas e o delito atual, evidenciando dedicação à atividade criminosa. A sentença fundamentou adequadamente o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em conformidade com a jurisprudência do STJ (EREsp 1.916.596/SP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de significativa quantidade de droga em local oculto no interior de veículo, associada à inexistência de indícios de uso próprio, configura tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

2. A atenuante da confissão espontânea exige o reconhecimento integral da prática do crime imputado, não sendo suficiente a mera admissão da posse para consumo próprio.

3. É possível o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em histórico infracional recente e fundamentação idônea que demonstre a dedicação do agente à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 19.11.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000758-50.2024.8.08.0030

APELANTE: LUCAS MATOS BARCELOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
LUCAS MATOS BARCELOS

contra a r. sentença de ID 14049054 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando as penas definitivas em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 14049060), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
não restou comprovada a sua dedicação à traficância, sendo aplicável o
in dubio pro reo
;
(ii)
a desclassificação para o crime disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a medida mais correta a ser adotada, uma vez que não foi comprovada a mercancia na sua conduta;
(iii)
a necessidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea;
(iv)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é medida que se impõe, pois não possui envolvimento habitual com o tráfico ou vínculo com organizações criminosas.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14049069, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de (ID 14049069) pelo
não provimento
do apelo.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde narra que (ID 14048721):

“Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 11 de setembro de 2024, por volta das 21h20min, na BR 101, KM 152, Bebedouro, Linhares/ES, o denunciado LUCAS MATOS BARCELOS, com vontade livre e consciente, guardava, transportava e trazia consigo drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Narra os autos que a Polícia Rodoviária Federal recebeu informação dando conta que o condutor do veículo placa HJF6F20 poderia ter contra si um mandado de busca e apreensão de adolescente, oportunidade em que deram ordem de parada ao veículo. Ao ser solicitado o documento do condutor, este informou que não estava em posse de nenhum documento e, ao ser indagado seu nome e o nome de sua genitora, identificou-se como sendo LUCAS MATOS BARCELOS. Em consulta aos bancos de dados disponíveis, verificou-se que havia contra si um mandado de busca e apreensão de adolescente.1 Ato contínuo, foi realizada uma vistoria no interior do veículo, ocasião em que, no banco do carona, foi encontrado 01 (um) tablete de aproximadamente 550g de maconha.”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, o qual se procede a análise.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (pág. 4, ID 14048717);
(ii)
do Boletim Unificado (págs. 37/40, ID 14048717);
(iii)
do Auto de Apreensão (págs. 16/17, ID 14048717);
(iv)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (pág. 18, ID 14048717) e do
(v)
Laudo Pericial de Exame Químico (ID 14049043).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
(Grifei)

No caso em comento, as declarações dos agentes de segurança, colhidos em Juízo, foram uníssonos em ratificar os termos da denúncia. Aliás, colaciona-se os depoimentos dos Policiais Rodoviários Federais Sérgio Gomes da Silva e Robson Giuberti Miranda, agentes que participaram da ocorrência:

Sérgio Gomes da Silva

“(...) A gente estava fazendo uma fiscalização em frente ao UOP, a gente deu ordem de parada, e, através de uma fiscalização normal de trânsito ali, a gente foi verificando que, na busca, lá na consulta, tinha o mandado de segurança, o mandado de prisão,
e a gente fez uma busca no veículo, e realmente tinha lá um... um pedaço lá de substância que a gente encontrou.
Eu me lembro que tinha até uma criança junto, tinha a mãe, era a namorada que a gente foi e tinha uma criança também, que era filha da outra... (...) Sim, estava sim. Só que acho que estava partida no meio.
Tinha aquela embalagem de fita, mas, se não me engano, estava como se fosse uma metade.
(...) Não, era inteiro.
Não estava em divisão, não. Era um pacote só.
“
(Grifei)

Robson Giuberti Miranda

“A gente estava em serviço, nós estávamos em um momento de abordagem rotineira, e a gente recebeu informações de que teria um veículo vindo de Vitória, da Serra, direção da Grande Vitória, e possivelmente estaria portando droga. E aí foi informado para a gente a placa e o modelo do veículo. A gente fez a abordagem e solicitamos a documentação, solicitamos eles a habilitação e pedimos para eles saírem do veículo. E aí, mediante a denúncia, a gente encontrou... Eu encontrei, na verdade, né?
Eu que encontrei embaixo do banco do carona uma barra, um tablete envolvido em uma sacola. Aí, ao tirar essa sacola, tinha aproximadamente um quilo de maconha.
Não me recordo se houve mais flagrante. Eu me recordo bem da maconha.”
(
Destaquei
)

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). (Grifei)

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, denota-se o acusado transportava um “tablete” de maconha pesando 575,1 g (quinhentos e setenta e cinco gramas e dez miligramas), envolvido em plástico e acondicionado, abaixo do banco do carro, circunstância que reforça a caracterização da traficância pela quantidade e natureza do entorpecente. Acerca do tema, destaco:

APELAÇÕES. TRAFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Suficiência probatória.
Réus que guardavam e tinham em depósito dez porções de maconha (cannabis sativa), pesando aproximadamente 103 gramas; e uma porção de crack, pesando aproximadamente 18 gramas. Inviável a desclassificação para posse de uso pessoal.
Associação para o tráfico de drogas. Demonstrada a estabilidade e permanência entre os agentes, visando à traficância. Condenação mantida. Dosimetria da pena. Réu p. R. B. R.: Mantidas as vetorias ́antecedentes ́(análise desfavorável corretamente aplicada), ́circunstâncias e ́culpabilidade ́ (réu que estava em prisão domiciliar, o que demanda maior reprovabilidade). Reincidência. Imposição legal. Atenuante de confissão. Inaplicável. Súmula nº 630 STJ. Inviabilidade de reconhecimento da privilegiadora. Requisitos legais não preenchidos. Regime inicial de cumprimento de pena fechado. Não preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP. Ré j. A. O. Mantida a vetorial ́circunstâncias ́. Inviabilidade de reconhecimento da privilegiadora. Requisitos legais não preenchidos. Regime inicial de cumprimento de pena fechado. Não preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP. Negado provimento aos apelos.

(TJRS; ACr 5004807-35.2024.8.21.0047; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. José Luiz John dos Santos; Julg. 20/02/2025; DJERS 27/02/2025)
(Grifei)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. A
GENTE FLAGRADO GUARDANDO E MANTENDO EM DEPÓSITO, PARA FINS DE TRÁFICO, 15,46 GRAMAS DE COCAÍNA EM PÓ E 1,04 GRAMAS DE MACONHA
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS CUJO CONTEÚDO É HARMÔNICO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. Validade No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes. Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda. Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06). Descabimento Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de guardar e manter em depósito. Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.
Cálculo da Pena. Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Tráfico de entorpecentes. Imposição de privação de liberdade inferior a quatro anos. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Trafico de maior nocividade. Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44, do CP Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se os motivos e as circunstâncias não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.

(TJSP; ACr 1501385-68.2021.8.26.0196; Ac. 17283915; Franca; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Grassi Neto; Julg. 25/10/2023; DJESP 30/10/2023; Pág. 3166)
(Grifei)

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, conclui-se pela caracterização do delito de tráfico de drogas, afastando-se qualquer possibilidade de desclassificação para o crime de porte para consumo próprio.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Nesse cenário, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

Superado tal ponto, o apelante requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. No entanto, verifico que o acusado não confessou a autoria delitiva, apenas afirmou que o entorpecente era destinado a consumo próprio, conforme depoimento judicial:

“Eu estava vindo de Vitória, vossa excelência, porque eu tinha ido lá em Vitória
comprar essa quantidade para mim usar,
porque eu trabalho montando e desmontando andaime, viajo para Bahia e São Mateus e eu não sei aonde comprar. E eu comprei essa quantidade para mim não precisar de cair na boca de fumo, para caso não ocorrer um caso de chegar a polícia e os atores que estão na boca correr, eu não vou correr da polícia porque eu não devo à polícia. E caso me trazer como inocente, então por isso eu já comprei essa quantidade para mim não precisar de cair na boca de fundo para comprar” (Grifei)

Para incidência da atenuante da confissão espontânea, faz-se necessário que o réu reconheça a traficância, a teor do que dispõe a Súmula nº 630, do C. Superior Tribunal de Justiça: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
”.

Deste modo, inviável o acolhimento do apelo neste tópico.

Noutro giro, pleiteia a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento que “
não há nos autos indícios de que integre organização criminosa ou que faça do tráfico de drogas sua principal atividade
”.

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

Contudo, o recorrente ostenta o cometimento de fatos graves enquanto adolescente, possuindo o histórico de 5 (cinco) atos infracionais, sendo 2 (dois) deles pela prática de atos infracionais análogos ao delito de tráfico e uso pessoal de drogas, sendo pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o delito objeto destes autos.

Acerca da temática, assevera-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.

A referida orientação condicionou a utilização dos registros da justiça da infância e juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena

à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas
.

A propósito, vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal
. 4.
Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5.
No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente
. 6.
No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Re
l. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08.09.2021)

(Grifei)

Em análise dos fundamentos da r. sentença, verifica-se que é feita alusão ao histórico infracional do acusado, acompanhada de fundamentação idônea a respeito de como os atos infracionais pretéritos foram cometidos em liame fático temporal próximo ao presente fato apurado.

Desta forma, a menção aos atos infracionais, somada a outros elementos que demonstrem, de forma cabal, a dedicação à atividade criminosa do acusado, justifica o óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Neste sentido, inclusive, é o entendimento recente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).
2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 3. No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os agravantes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção às inúmeras apreensões em flagrante durante a infância, seguido de diversas internações, tendo sido constatado registros recentes de antecedentes infracionais, o que justifica o afastamento do benefício.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 911.430/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quint
a
Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024)

(Grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). 2. O Tribunal estadual entendeu que a existência de ato infracional, análogo ao crime de tráfico de drogas e contemporâneo ao delito em pauta, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.
[...]
4. Agravo regimental improvido.
(
STJ,
AgRg no HC n. 916.131/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024)

(Grifei)

Assim, denota-se ser suficiente a fundamentação utilizada em sentença para afastar a aplicação da minorante, pois faz alusão ao histórico infracional do agente para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque os dados foram extraídos do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha cometendo atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes.

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.