Tribunal: TJES
Processo: 0015937-81.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVASÃO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelo apelante 1, apelante 2 e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou os réus pelos crimes do art. 33,
caput
(tráfico de drogas) e do art. 35 (associação para o tráfico), ambos da Lei nº 11.343/2006, com absolvição de apelante 1 quanto ao crime previsto no art. 273, §1º-B, I, do CP. As defesas requerem, entre outros pontos, o preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da prova por invasão de domicílio e a aplicação de causas de diminuição de pena. O Ministério Público requer o agravamento da pena-base e a fixação do regime fechado de cumprimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) preliminarmente, definir se é nulo o conjunto probatório em razão de suposta entrada ilegal de policiais no domicílio do réu apelante 2; (ii) verificar a existência de provas suficientes para a condenação por associação para o tráfico; (iii) examinar a correção da dosimetria da pena imposta, à luz dos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e das atenuantes e causas de diminuição invocadas pelas partes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada dos policiais no domicílio do apelante 2 não configura ilegalidade, pois houve consentimento expresso do morador e existência de fundada suspeita decorrente de investigações prévias e denúncia anônima, conforme depoimentos administrativos e judiciais constantes nos autos.

4. Em casos de crimes permanentes, o ingresso no domicílio sem mandado judicial é válido quando fundado em justa causa objetiva, consoante entendimento do STF (RE nº 603.616/RO) e do STJ (AgRg-HC nº 883.914/MG).

5. As provas constantes nos autos, como os depoimentos dos policiais e a confissão do réu Ericson, confirmam a associação entre os réus para o tráfico de drogas, inclusive com atuação contínua entre julho e outubro de 2020.

6. A pena-base deve ser exasperada quanto às circunstâncias do crime e aos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, considerando a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas (maconha, haxixe, MDMA, ecstasy e LSD).

7. A negativa da confissão como atenuante ao apelante 1 não prospera, pois o STJ admite a confissão parcial como suficiente para aplicação da atenuante.

8. A causa de diminuição da delação premiada foi corretamente aplicada ao apelante 2 em patamar de 1/3, pois sua colaboração, embora útil, não foi decisiva para a elucidação total dos fatos, conforme já apurado nas investigações.

9. O tráfico privilegiado (art. 33, §4º) foi corretamente afastado, diante da condenação simultânea por associação para o tráfico, sendo incompatível a aplicação da causa de diminuição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos defensivos desprovidos. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada de policiais em domicílio, com o consentimento do morador e fundada suspeita decorrente de investigação prévia e denúncia anônima, não configura nulidade das provas.

2. A confissão parcial é suficiente para a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica quando há condenação concomitante por associação para o tráfico de drogas.

4. A desvaloração da pena-base com base nas circunstâncias do crime e nos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 é cabível diante da diversidade e quantidade significativa de entorpecentes apreendidos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 65, III, "d", 69 e 273, §1º-B, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 33, §4º, 35, 41 e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg-HC nº 883.914/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.05.2024; STJ, AgRg-HC nº 916.347/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 833.573/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 917.368/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0015937-81.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: ARTHUR RAMALHO OTAVIANO e outros (2)

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVASÃO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelo apelante 1, apelante 2 e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou os réus pelos crimes do art. 33,
caput
(tráfico de drogas) e do art. 35 (associação para o tráfico), ambos da Lei nº 11.343/2006, com absolvição de apelante 1 quanto ao crime previsto no art. 273, §1º-B, I, do CP. As defesas requerem, entre outros pontos, o preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da prova por invasão de domicílio e a aplicação de causas de diminuição de pena. O Ministério Público requer o agravamento da pena-base e a fixação do regime fechado de cumprimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) preliminarmente, definir se é nulo o conjunto probatório em razão de suposta entrada ilegal de policiais no domicílio do réu apelante 2; (ii) verificar a existência de provas suficientes para a condenação por associação para o tráfico; (iii) examinar a correção da dosimetria da pena imposta, à luz dos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e das atenuantes e causas de diminuição invocadas pelas partes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada dos policiais no domicílio do apelante 2 não configura ilegalidade, pois houve consentimento expresso do morador e existência de fundada suspeita decorrente de investigações prévias e denúncia anônima, conforme depoimentos administrativos e judiciais constantes nos autos.

4. Em casos de crimes permanentes, o ingresso no domicílio sem mandado judicial é válido quando fundado em justa causa objetiva, consoante entendimento do STF (RE nº 603.616/RO) e do STJ (AgRg-HC nº 883.914/MG).

5. As provas constantes nos autos, como os depoimentos dos policiais e a confissão do réu Ericson, confirmam a associação entre os réus para o tráfico de drogas, inclusive com atuação contínua entre julho e outubro de 2020.

6. A pena-base deve ser exasperada quanto às circunstâncias do crime e aos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, considerando a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas (maconha, haxixe, MDMA, ecstasy e LSD).

7. A negativa da confissão como atenuante ao apelante 1 não prospera, pois o STJ admite a confissão parcial como suficiente para aplicação da atenuante.

8. A causa de diminuição da delação premiada foi corretamente aplicada ao apelante 2 em patamar de 1/3, pois sua colaboração, embora útil, não foi decisiva para a elucidação total dos fatos, conforme já apurado nas investigações.

9. O tráfico privilegiado (art. 33, §4º) foi corretamente afastado, diante da condenação simultânea por associação para o tráfico, sendo incompatível a aplicação da causa de diminuição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos defensivos desprovidos. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada de policiais em domicílio, com o consentimento do morador e fundada suspeita decorrente de investigação prévia e denúncia anônima, não configura nulidade das provas.

2. A confissão parcial é suficiente para a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica quando há condenação concomitante por associação para o tráfico de drogas.

4. A desvaloração da pena-base com base nas circunstâncias do crime e nos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 é cabível diante da diversidade e quantidade significativa de entorpecentes apreendidos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 65, III, "d", 69 e 273, §1º-B, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 33, §4º, 35, 41 e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg-HC nº 883.914/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.05.2024; STJ, AgRg-HC nº 916.347/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 833.573/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 917.368/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso das defesas e dar parcial provimento ao recurso ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0015937-81.2020.8.08.0024

DATA DA SESSÃO:- 20/08/2025

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Cuidam os autos de três
APELAÇÕES

CRIMINAIS
interposta pelas defesas
ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, ERICSON ROCHA SILVA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 9924557, fls. 1.001/1.012) alterada pela decisão (ID9924583) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput
e art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e para absolver o réu Arthur no crime imputado no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, tendo sido fixada ao réu Ericson a pena em 06 (anos) anos, 04 (quatro) meses e pagamento de 1.033 (hum mil e trinta e três) dias-multa; e ao réu Arthur a pena 08 (oito) anos 02 (dois meses) e 22 (vinte e dois) dias e pagamento de 1.135 (um mil e cento e trinta e cinco dias-multa), sendo tal pena privativa de liberdade posteriormente detraída, remanescendo em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Em suas razões (ID 9924557, fls. 1.014/1.020 e ID 9924691), o Ministério Público requer: (i) a exasperação das penas-base dos apelados para ambos os crimes com relação à culpabilidade, circunstâncias e quanto aos vetores do art. 42 da Lei n° 11.340/2006; (ii) o afastamento da atenuante da confissão em relação ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 com relação ao apelado Arthur; (iii) a alteração do regime de cumprimento inicial para o fechado com relação a ambos os apelados.

Decisão de acolhimento de Embargos Declaratórios da defesa de Ericson ao ID 9924583.

Contrarrazões das defesas, ao ID 9924571 e 9924572, pelo desprovimento do recurso, com aditamento das contrarrazões ao ID 10631811 e 11091756.

Em suas razões, o apelante Arthur (ID 10631109) sustenta:
(i)
preliminar de ilicitude das provas, pois são decorrentes de invasão domiciliar, de forma que são ilegais;
(ii)
a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) por ausência de provas,
(iii)
o afastamento da negativação da circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase da dosimetria;
(iv)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Em suas razões, o apelante Ericson (ID 10631644) sustenta:
(i)
preliminar de ilicitude das provas, pois são decorrentes de invasão domiciliar, de forma que são ilegais;
(ii)
a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) por ausência de provas,
(iii)
a incidência da causa de diminuição da delação em seu patamar máximo (art. 41 da Lei nº 11.343/2006);
(iv)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Contrarrazões, ao ID 10981891, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11613946, pelo provimento do recurso do Ministério Público e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Ao ID 14136790, o então advogado do apelante Ericson Rocha Silva renunciou ao mandato judicial.

Determinei a intimação do réu para constituir nova defesa no âmbito da apelação criminal (ID 14138301).

Certidão de Mandado cumprido ao ID 14572649.

Petição de habilitação das novas advogadas de Ericson nos autos ao ID 14631002.

É, em síntese, o relatório.

À revisão.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-Concedo a palavra ao Dr. Rodrigo Ávila Guedes Klipper para sustentação oral pelo prazo regulamentar de 15 minutos.

*

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-
Antes, porém, só alertando que há recurso do Ministério Público também.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-
O Conselho Procurador deseja se manifestar?

*

O SR. PROCURADOR DE JUSTIÇA JOSÉ CLÁUDIO RODRIGUES PIMENTA:-
Não.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-Então, com a palavra ao Doutor Rodrigo Ávila Guedes Klipper

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO ÁVILA GUEDES KLIPPER:-
Boa tarde, Excelentíssimo Desembargador Walace Pandolpho kiffer, boa tarde, excelentíssimo Desembargadores Marcos Valls Feu Rosa, Ubiratan Almeida Azevedo, Helimar Pinto. Excelentíssimo Procurador de Justiça, doutor José Cláudio Rodrigues Pimenta. Chefe de Secretaria Michelle Carvalho Borseghini Monte e a todos os presentes.

Esse caso aqui é uma situação, uma condenação em primeiro grau por tráfico de drogas e associação para o tráfico. Há dois réus e, no caso, apelantes. O primeiro deles se chama Arthur, que é meu cliente, e o outro se chama Erikson, cliente da doutorana Ana KarolineKarolina, que vai sustentar logo em sequência.
Eu trouxe uma sustentação aqui para vossas excelências, pautada em algumas premissas.

Primeira premissa, ser bem efetivo e ser útil nesse debate oral para trazer elementos concretos dos autos possam sustentar as duas teses que eu trarei aqui, uma de nulidade e outra meritória.

E além disso também trazer uma situação de quem são essas pessoas.
Despachei com os desembargadores conversando sobre isso também, mas acho importante registrar, porque como falamos de direito punitivo, e principalmente do mais severo dos direitos punitivos, que é o direito penal, é preciso que pense também em uma das finalidades da pena, que é a recuperação da pessoa, é a reinserção social, ou seja, não é só a punição, não é só retribuir o mal feito.

Por que eu digo isso antes de falar qualquer outra coisa sobre o caso concreto em si? Trato aqui do meu cliente Arthur, mas poderia falar tranquilamente sobre ele a mesma coisa sobre o Erickson, que também conheço. São dois rapazes de classe média, dois rapazes empregados, e cinco anos atrás, infelizmente, aconteceu um movimento que muitas vezes acontece com essas pessoas de usuários de drogas tornarem-se vendedores de drogas.

Um período muito curto de tempo, como foi demonstrado na instrução processual, duas compras, dois meses, Só que aí houve essa apreensão do Erickson e depois o Arthur e o início do processo. Há cinco anos atrás, um é servidor da UFES, outro é corretor de imóveis, meninos de classe média sem periculosidade nenhuma.

E a gente se vê hoje numa possibilidade de, a depender do resultado desse julgamento, colocar esses dois rapazes no inferno, que acaba sendo um sistema prisional. Um regime fechado, um inferno para justamente, talvez, gerar um efeito contrário ao efeito que se poderia querer com a pena.
Então esse é um ponto importante que eu gostaria de registrar desde o início, havia despachado com os Desembargadores, conversado sobre esse assunto.

Dito isso, o que eu vou apresentar agora são elementos técnicos referentes a dois pontos.

O primeiro ponto é uma tese de nulidade de todas as provas que foram produzidas durante o inquérito e que, portanto, por serem nulas, contaminariam as que delas decorrem.

Qual foi a situação? Todas as provas, todas as provas produzidas em inquérito, elas decorreram de uma invasão não autorizada de domicílio. Esse é o ponto. Erickson se encontrava em um hotel, então houve uma invasão não autorizada desse domicílio e daí todas as provas se desdobraram. Prova de materialidade, prova de autoria, etc e tal.

E por que falo em violação de domicílio? Esse é um ponto super importante.

Primeiro ponto, a violação de domicílio está sustentado em dois pilares.
O primeiro pilar é uma ausência de consentimento do Erickson para que os policiais entrassem no local onde se encontrava, ou seja, no quarto de hotel em que estava vivendo naquele mês.

E de onde é que a gente retira essa violação de domicílio, essa ausência de consentimento?

Primeiro ponto, e farei essa leitura porque acho importante para o registro, para o momento. Eu peço o bem e as vossas excelências.

Primeiro ponto é o seguinte, quem é que deveria ter total precisão Ou seja, total firmeza sobre se Erickson consentiu ou não o acesso dos policiais ao local? Os próprios policiais. Ninguém melhor do que eles.

E o que lê no processo? A gente lê o seguinte, eu vou ler para Vossas Excelências.

Quando a acusação perguntou aos dois policiais se eles haviam tido consentimento já que eles não tinham mandado. Vocês tinham tido consentimento de Erickson para ingressar no local? Quando a acusação perguntou, ele disse, ok, nós temos.
E quando a defesa perguntou? Vejamos as frases. Que não se recorda se ele falou expressamente para os policiais entrarem no quarto. Mas ele disse que tinha droga e foi apontando onde estavam. Perfeito?

Segundo policial, que salvo engano, o Erikson falou expressamente que a polícia poderia entrar Isso aqui é a defesa perguntando, ou seja, respostas com subterfúgios, não tenho certeza, não posso dizer, após terem confirmado de forma veementemente. Veemente, desculpem.

Ora, isso já fragiliza o primeiro momento.

Segundo momento, o que aconteceu efetivamente naquela hora?
Eles não tinham mandado, eles não tinham investigação prévia, como mostrarei, e eles pegaram uma camareira e pediram para que a camareira se anunciasse, colocasse o rosto diante do olho mágico, para que eles pudessem então entrar.

Quem é que diz isso em juízo, em prova não contaminada no inquérito? A própria camareira. Eu vou então aqui ler para vossas excelências o que ela diz.

A camareira diz o seguinte: “que tocou a campainha para a Erikson abrir a porta, que na porta do quarto do hotel tinha um olho mágico, que quando tocou a campainha ela estava na frente da porta, que depois se afastou e os policiais entraram, que o policial entrou imediatamente no quarto depois que abriu a porta”.

Ou seja, aqui, uma pessoa idônea, uma pessoa que não tem qualquer comprometimento com nada, diferentemente dos policiais em comprometimento com a sua versão, ela diz o que aconteceu.

E aí, a gente segue também nessa linha, e o que o Erickson fala? O Erickson diz o seguinte, corroborando o que a camareira disse, que no dia da sua prisão, quem tocou a campainha do seu quarto foi a camareira Célia, que olhou pelo olho mágico da porta e abriu para ela, que só viu a Célia pelo olho mágico e quando abriu a porta os policiais já entraram apontando arma para a cabeça do interrogando e gritando e nisso a Célia já saiu correndo. Que assim que abriu a porta, a Célia já saiu correndo, pois os policiais entraram, invadiram apontando arma. Que os policiais não apresentaram nenhum documento e nem se identificaram como policiais, simplesmente chegaram entrando. Que dentro do apartamento fizeram perguntas de forma muito agressiva, apontando a arma para o interrogando”.

Nesse caso aqui, o que observa? A gente observa uma necessidade muito grande, muito grande, de que seja respeitado o estado de direito, sejam respeitados os direitos fundamentais. Sempre digo uma coisa, se a gente num certo caso concreto fragiliza direitos fundamentais, às vezes por uma ideia dos fins justificarem os meios, por exemplo, a gente está criando precedentes para que, em casos outros, casos que nunca poderiam ter uma fragilização como essa, ela aconteça também.
Não podemos negociar, esse é sempre o meu ponto de vista, excelentíssimos desembargadores, a gente não pode negociar o Estado de Direito.

A gente vê o que está acontecendo no Brasil hoje.
O que acontece no Brasil hoje, todo esse alvoroço, é justamente por quê? Por tentativas, por situações. Defenda-se o lado que se defende, não estou defendendo ninguém, mas por problemas relacionados a quê? A se tentar fragilizar o Estado Democrático de Direito. É a nossa grande garantia que a Constituição nos deu. É a nossa grande vitória como nação. Constituição de 88 e tudo que veio se construindo depois.

Além disso, Desembargadores, o que trago mais para vossas excelências também?Não tinham mandado, não tiveram autorização para ingressar no domicílio e também não havia investigações prévias. Não havia investigações prévias que pudessem sustentar, por exemplo, uma situação de se falar em flagrante de um crime permanente. E de onde é que eu tiro isso? Por que não havia investigações prévias? Eu separei alguns pontos.

Primeiro, os próprios policiais, e isso é registrado nas razões de apelação, como tudo isso que eu estou falando com vossa excelência, os próprios policiais dizem que não havia registro em papel, não havia uma investigação prévia documentada.

Desculpem-me, mas é nada crível que a polícia em nada documente investigações prévias.

Os policiais disseram que acredita que a denúncia, primeiro Roney, depois Eduardo, Roney, que acredita que a denúncia foi por telefone e não foi aberta o procedimento por escrito, que a partir dessa investigação, dessa informação, verifica-se a procedência.

Eduardo, que não tem registro documental das investigações realizadas nesses autos, que não foi feito relatório de investigações, que investigação prévia é essa da polícia sem material documentado? Não existe.

E aí, nos autos, e a gente mostra na apelação também, tenta-se dizer, não, olha, o que foi documentado foi o BO, o BU, vamos usar um nome novo, o BU documenta tudo. Mas calma aí, o BU foi produzido após a prisão de Erikson. Então a gente está diante de uma situação em que não há consenso, não há autorização para ingresso domicílio e quem diz isso? A prova produzida em contraditório nos autos. Não existem investigações prévias. Então tudo o que decorre do inquérito policial é nulo.

E dito isso, Desembargadores, excelentíssimo desembargadores, Marcos, Wallace e desembargador Helimar, que compõe esse julgamento, e cientíssimos desembargadores, Ubiratan, também, que nos acompanha aqui.

O que a gente tem? Tirando isso, a única coisa que eu tenho para trabalhar é o processo judicial. E no processo judicial eu tenho uma situação muito, muito importante, que é a seguinte. O meu cliente e o cliente de doutor Ana Calorini também, eles confessam o tráfico. A gente não tá aqui pra tentar trazer versão fantasiosa para magistrados, não é meu feitio. Eles confessam o tráfico e eles dizem tudo o que aconteceu. Eram usuários. Pessoas que, principalmente Arthur, meu cliente, problemas sérios de fragilidade mental, uma pessoa que estava em depressão, uma pessoa que tem bipolaridade, TDAH, era usuário pesado de drogas, ele realiza duas compras, depois se arrepende, e Erickson então ajuda a vender. Era acabar aquilo e ir embora.

Arthur, há cinco anos, na época já era empresário, tinha uma loja, há cinco anos trabalha com corretagem de imóveis, Erickson, servidor público da UFES, mora com os pais, Arthur mora com a mãe, que é esquizofrênica, que ele ajuda.

Então, esse foi o recorte de fato. Praticaram tráfico? Sim. Têm que ser apenados pelo tráfico? Sim. Agora, associação? Não. Por quê? E é o último ponto. É o último ponto do meu despacho, da minha sustentação oral com vossas excelências.

Se pegarmos a jurisprudência do STJ, como é que se observa a tipificação do artigo 35, a tipificação da Associação para o Tráfico? Eu peço vênia, vossas excelências.

A jurisprudência do STJ afirmou-se no sentido de que, para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário dolo de associar-se com estabilidade permanência. Esse é o elemento subjetivo do tipo. O dolo é intenção de se associar com estabilidade permanência, que é tudo o que os dois mostram no seu interrogatório que não era a situação dos autos.

Então, o meu pedido aqui que é o pedido da apelação, é primeiramente que toda a prova do inquérito seja declarada nula. E que também, falando pelo meu cliente, doutora Ana Caroline falará pelo dela, que haja o decote da associação para o tráfico. O meu cliente e o cliente dela não eram associados. São dois rapazes de classe média que entraram nessa onda errada e que, graças a Deus, hoje em dia são pessoas recuperadas e que não exercem há muito tempo e nem vão voltar a exercer esse tipo de conduta ilícita.

Muito, muito obrigado pela atenção de todos os Excelentíssimos Desembargadores.

*

A SRª ADVOGADA ANA CAROLINE RANGEL PINHEIRO:-

Boa tarde, senhores Desembargadores. Represento o apelante Erikson, e nós estamos nas mesmas situações fáticas, já trazido pelo ilustríssimo Rodrigo Klippel, que me antecedeu aqui na tribuna, e já contextualizou o caso para Vossas Excelências.

Então, tenho que me ater às questões específicas do Erikson, visto que as questões já foram brilhantemente tratadas pelo advogado anterior.

Nosso pedido, em relação ao Erickson, ele se complementa ao pedido do apelante Arthur em relação à nulidade das provas, principalmente sobre a violação de domicílio, e como dito pelo advogado Rodrigo Klippel, nós temos nos autos a declaração dos próprios policiais, dizendo que, salvo engano, o Erikson autorizou, ou que não se recorda que o Erikson autorizou expressamente a entrada deles no quarto de hotel.

Nesse caso, é sabido que o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento que é ônus da autoridade policial comprovar que houve ou não o consentimento do acusado para entrada no domicílio. E nesse caso, os próprios policiais são vacilantes nos seus depoimentos sobre se houve ou não a autorização para que houvesse a entrada no domicílio. Erickson não tem dúvidas.

No depoimento de Erickson, ele fala de forma clara, honesta, de como se deu toda a dinâmica da atuação dos policiais.

Como também já salientados aqui na tribuna, os réus colaboraram de toda forma para as investigações, tanto que confessaram a prática dos crimes e de como se dava toda a organização e toda a forma que foram praticados esses crimes, também narrando de como foi feita a atuação dos policiais e a invasão de domicílio.

Só que desejo pontuar uma testemunha, que é terceira ao processo, tendo em vista que nós já temos aqui o depoimento dos policiais e o depoimento do Erickson.

Mas foi também ouvida a senhora Célia. A senhora Célia era camareira e ela foi ouvida pelas autoridades e ela narrou como é que foi, na visão dela, essa invasão de domicílio.

E peço licença para ler esse trecho do testemunho dela: “que tocou a campainha para Erickson abrir a porta, que a porta do quarto do hotel tinha olho mágico, que quando tocou a campainha ela estava de frente da porta, que depois se afastou e os policiais entraram, que o policial entrou imediatamente no quarto depois que ele abriu a porta”. Então não é uma versão isolada do Erikson de que ele não autorizou.
Não é também só a versão dos policiais vacilante de que eles não se recordam ou só o engano o Erikson autorizou. Nós temos um terceiro no momento do flagrante.

Temos um terceiro no momento da invasão do domicílio, e essa terceira, chamada Célia, que era a camareira do hotel fala expressamente que foi utilizada para que o Erickson abrisse a porta. E no momento que o Erickson abria a porta, achando que estava abrindo a porta para a camareira, os policiais imediatamente invadiram o quarto do hotel.

Então, com o conjunto probatório e excelências, há o requerimento por parte do Erikson, que se aproveita o Arthur, de que a invasão do domicílio foi ilegal, foi sem o consentimento do Erikson, e pelo fruto das árvores envenenadas, pelo fruto da árvore envenenada, requeremos como defesa de que todas as provas que decorrem dessa invasão de domicílio sejam declaradas nulas.

Passando ao mérito, gostaria de sustentar aqui a questão da associação ao tráfico.
Erickson e Arthur foram condenados pelo crime do artigo 35 pela associação, no entanto, como já dito, Erickson é um servidor público federal e, na época, ele estava fazendo o regime domiciliar em razão da pandemia. Foi um período muito específico da trajetória dele como servidor de que, na época da pandemia, como a maioria dos servidores públicos, estava em homeoffice. Erickson, superendividado por ser um usuário de drogas, se propôs pontualmente a praticar alguns atos de traficância, mas isso, Excelências, sem nenhuma associação ou sem nenhuma pretensão de estabilidade de se associar com o Arthur. Pelo contrário, a renda principal, e como é até hoje, tendo em vista que Erickson continua trabalhando como servidor público federal na UFES, vem das suas práticas como servidor. Ele sempre sobreviveu disso e ainda sobrevive disso, não tendo nenhuma pretensão de estabilidade ou até mesmo tempo disponível para se dedicar à associação ao tráfico. E essa fala é complementada pelo próprio Arthur, quando diz que não foi parceiro comercial do Erikson no tráfico de drogas, que o Erikson ajudou interrogando num período em que estava passando mal. A associação para o tráfico, muito embora o tráfico seja confessado, essa associação para o tráfico é negada de forma coerente e coesa entre os acusados, de que não havia ali uma associação, e até mesmo pelo próprio contexto da vida particular dos dois.

Como dito pelo advogado que me antecedeu, Arthur era empresário, e reitero, Erickson é funcionário público federal, era na época e continua sendo até hoje, de modo que sustentar que ele era associado para o tráfico destoa de todo o conjunto probatório produzido nos autos até aqui.

Por fim, de forma assertiva, o juízo, em primeira instância, ele, para o Erickson, nos deu o privilégio previsto no Parágrafo 4º do Artigo 33, tendo em vista que ele preenchia todos os requisitos. Então, o tráfico privilegiado foi aplicado para o apelado Erickson, só que recorremos também em relação à fração, tendo em vista que a fração aplicada ao Erickson foi uma fração mínima, a fração de um terço.

Data vênia ao entendimento das juízas de primeira instância, não há nos autos o que justifique a não aplicação da fração em seu estado máximo de dois terços, principalmente por toda a conduta colaborativa do Erikson especificamente. Porque após a invasão de domicílio, quem indicou aonde estava o Arthur foi o Erickson. Quem levou os policiais às drogas foi o Erickson, e o Erickson confessou durante a instrução judicial. Então, o Erickson, e isso os próprios policiais afirmam, leio aqui o trecho do testemunho do policial Roney, que afirma o seguinte: “que foi o Erickson quem delatou o Arthur, e ele quem levou a equipe até a casa dele.

E que mesmo com tantas drogas, ele foi muito solícito, que ele pontuou a localização das drogas, dinheiro, do carro e até o endereço do colega”.

O policial Eduardo, no seu testemunho também complementa da seguinte forma: “que o próprio Erickson falou onde era o apartamento do Arthur. que o Erickson delatou o Arthur, mas os policiais já sabiam que ele vendia drogas para uma terceira pessoa, que a colaboração de Erickson foi essencial para a polícia localizar o apartamento e apreender mais drogas com o Arthur naquele dia”.

Então, devido a todo o histórico, a ausência de maus antecedentes e toda a colaboração do réu durante a instrução processual, requeremos a reforma da sentença subsidiariamente para que o patamar do privilégio seja aplicado no seu grau máximo de dois terços.

Obrigada, Excelências.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-
Cumprimento a ilustre advogada que fez uso da tribuna e concedo a palavra ao eminente relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-
Ouvi com atenção as sustentações Mas mantenho o voto que já foi previamente disponibilizado a vossa excelência, aos eminentes julgadores.

Há uma preliminar que eu estou rejeitando, suscitada pelos apelantes Arthur e Erikson, e é como eu voto.

No mérito, Sr. Presidente, conforme o voto previamente disponibilizado, que passarei às mãos dos ilícitos advogados, Na íntegra, eu estou conhecendo dos recursos para negar provimento aos recursos de Arthur e Erikson e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público para redimensionar a pena, conforme o voto.

É como voto, Senhor Presidente.

VOTO

(preliminar)

Os apelantes Arthur e Ericson sustentam preliminarmente a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que a entrada no domicílio de Ericson se deu sem mandado judicial, sem fundada suspeita e sem consentimento do réu.

Não obstante isso, conforme devidamente explicitado pela magistrada de primeiro grau, as provas apontam que Ericson consentiu com a entrada em seu domicílio, pois desde o princípio das investigações adotou uma postura colaborativa, conforme afere-se de seu depoimento em sede administrativa (fls. 18/19, vol 001, parte 01, do ID 9924557) e do depoimento prestado em sede judicial (link:
https://drive.google.com/drive/folders/1COE3WnUDJEvFfNNx9g4neY22rrVDu-QO
, ata de fls. 610/611, vol 003, parte 01, do ID 9924557).

Além disso, é entendimento dos Tribunais Superiores que a busca domiciliar sem mandado de prisão está autorizada em determinados casos: “
Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que,
de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado
; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia);
que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes
; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional”
(AGRG no HC n. 883.914/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) 5. Agravo regimental conhecido em parte e improvido. (STJ, AgRg-HC nº 944.930, Proc. 2024/0345103-4 – GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 18/11/2024)

No caso em questão, além de haver consentimento do morador e do proprietário do hotel, houve investigação prévia por parte da Polícia Civil que levou os investigadores a chegarem ao endereço citado. Isto é, conforme extrai-se dos autos, os Policiais Civis do Departamento Especializado em Narcóticos, com o apoio de policiais da Força Nacional, realizaram, durante algumas semanas, investigações prévias ao grupo criminoso de entrega de entorpecentes (
delivery
) que levou os policiais ao citado hotel. Tal dinâmica investigativa é relatada pelos policiais ouvidos em juízo:

“que o advogado [do proprietário do hotel] conversou com o proprietário do HOTEL e a entrada da equipe de policiais até o apartamento do ERICSON foi franqueada; que chegando no apartamento, tocaram a campainha e o ERICSON abriu a porta,
momento em que se identificaram como policiais e perguntaram se havia droga no local e o acusado falou que sim; que ERICSON foi apontando onde havia dinheiro e drogas, e não havia arma; que ele foi muito colaborativo;
[...] que o ERICSON franqueou a entrada da Polícia no quarto do hotel [...] que o ERICSON não foi coagido a nada, foram-lhe narrados os direitos constitucionais, deixaram ele ligar para quem quer que seja; que ele ajudou a equipe falando de outras pessoas envolvidas, o que inclusive corroborava com a denúncia; que o ERICSON falou tudo de forma espontânea e colaborou com o trabalho da Polícia [...] que ele franqueou a entrada dos policiais; que ele saiu apontando onde estavam as drogas” (a testemunha Ronney de Almeida Gonçalves em juízo, policial civil, com registro audiovisual na mídia de fl. 371, grifo nosso).

“que no dia que a equipe se reuniu para efetuar a abordagem do réu no HOTEL,
a entrada dos policiais foi franqueada pelo proprietário do HOTEL e pelo acusado;
que se lembra que foi apreendido maconha, haxixe, LSD, ecstasy, MD, pelo que se recorda; que o ERICSON ajudou a Polícia indicando os locais onde estavam as drogas; que foi tudo tranquilo e ele colaborou com a abordagem” (a testemunha Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha em juízo, policial civil, com registro audiovisual na mídia de fl. 371, grifo nosso).

Neste ensejo, considerando o contexto fático da ocorrência narrado pelos policiais, verifica-se que a entrada no apartamento de Ericson não está eivada de qualquer vício, formal ou material, em vista do franqueamento da entrada dos policiais dado por Ericson somada à fundada suspeita gerada a partir dos fortes indícios de que o apelante estava em posse de drogas, indícios esses corroborados pela denúncia anônima recebida pela Polícia Civil e pela investigação prévia realizada também pelos Policiais Civis, conforme extrai-se do testemunho do Policial Civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha em juízo, que relatou ter seguido o corréu Arthur diversas vezes durante entrega de drogas.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido franqueamento da entrada pelo apelante Ericson. Ademais, com amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Assim, os Tribunais Superiores compreendem que fica afastada a alegação de que há ilegalidade por invasão de domicílio quando o próprio morador franqueia a entrada dos policiais, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. JUSTA CAUSA. AUTORIZAÇÃO DA PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AGR, Relator(a): GILMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu,
diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio dos agravantes, tendo em vista que a busca domiciliar decorreu de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada da casa em que estava sendo praticado o tráfico de drogas - denúncia esta que fora minimamente confirmada pela diligência policial -, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida por esta autoridade a justificar o ingresso no domicílio.
4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,
extrai-se do julgado atacado que a paciente autorizou o ingresso dos policiais na residência. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pela ré afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg-HC nº 914.812, Proc. 2024/0180468-1 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 27/08/2024) - Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AGR, Relator(a): GILMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu, diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do agravante, tendo em vista que estavam em ronda e o paciente demonstrou nervosismo ao avistá-los, situação autorizadora da abordagem, ante a ocorrência de fundada suspeita de que o mesmo estava cometendo algum ilícito, afastando, assim, a ilicitude do ingresso na casa do réu. 4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,
o ingresso na residência foi autorizado pelo paciente. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pelo réu afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg-HC nº 916.347, Proc. 2024/0187842-2 – GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 05/09/2024)

Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Cidadão, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024) - destaquei

“PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para ‘a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.’ Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.” (STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)

- destaquei

Paralelamente à questão do consentimento, avulta a existência de "fundadas razões" que, por si sós, legitimariam a ação policial. As investigações prévias, mencionadas pelos agentes públicos e corroboradas por elementos concretos – como o conhecimento anterior do veículo Renault Sandero, placas OCY-4350, utilizado nas entregas de entorpecentes, e a informação de que o hotel servia como base para armazenamento e preparo das drogas – configuram a justa causa necessária para o ingresso domiciliar, independentemente de mandado judicial, em face da natureza permanente dos delitos sob apuração.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida, e o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, firmaram o entendimento de que, em se tratando de crime permanente, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando existirem fundadas razões, aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. As informações colhidas durante as investigações preliminares forneceram o substrato fático necessário para a atuação policial. Vejamos:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF, RE nº 603.616, Rel. Min Gilmar Mendes, Pleno, J. 05/11/2015) – destaquei

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSOEM DOMICÍLIO. ALEGADA ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. AGRAVONÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas. A defesa alegou nulidade das provas por invasão de domicílio sem mandado judicial e pleiteou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. O Tribunal de origem negou provimento à apelação, afirmando que o ingresso no domicílio ocorreu em flagrante delito, com autorização do companheiro da agravante, afastando a ilicitude da prova. 3. O Recurso Especial foi inadmitido na origem, e a defesa apresentou agravo em recurso especial, reiterando os fundamentos do Recurso Especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais no domicílio da agravante sem mandado judicial, mas com autorização do companheiro, configura prova ilícita. 5. Outra questão em discussão é a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 6.
O Tribunal de origem considerou que o ingresso no domicílio foi legal, pois ocorreu em flagrante delito e com autorização do companheiro da agravante, conforme jurisprudência do STJ.
7. A decisão agravada está alinhada à jurisprudência do STJ, que permite a modulação dafração de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não haja. bis in idem 8. A agravante não apresentou elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, limitando-se a reiterar os fundamentos do Recurso Especial. lV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1.
O ingresso em domicílio sem mandado judicial é válido quando ocorre em flagrante delito e com autorização de residente.
2. A modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado não pode incorrer em bis in idem. "Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.STJ, HC 348.095/SC, Rel. Min. Ericson Maranho, 6ª Jurisprudência relevante citada: Turma, DJe 31.03.2016; STJ, AGRG no AREsp 2247853/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soaresda Fonseca, 5ª Turma, DJe 13.03.2023. (STJ, AgRg-AREsp nº 2.424.377, Proc. 2023/0274670-9 – SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, J. 22/04/2025) - destaquei

Isso posto, além da permissão para entrada em seu domicílio e das investigações prévias, Ericson confirmou aos policiais que estava em posse de entorpecentes, conforme relato supramencionado do policial Ronney de Almeida Gonçalves, de maneira que o flagrante também restou configurado, estando presente justa causa para que os policiais adentrassem a residência do apelante.

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio.

Portanto,
rejeito a preliminar
suscitada pelos apelantes Arthur e Ericson
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (REVISOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Voto no mesmo sentido.

*

VOTO

Cuidam os autos de três
APELAÇÕES

CRIMINAIS
interposta pelas defesas
ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, ERICSON ROCHA SILVA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 9924557, fls. 1.001/1.012) alterada pela decisão (ID9924583) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput
e art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e para absolver o réu Arthur no crime imputado no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, tendo sido fixada ao réu Ericson a pena em 06 (anos) anos, 04 (quatro) meses e pagamento de 1.033 (hum mil e trinta e três) dias-multa; e ao réu Arthur a pena 08 (oito) anos 02 (dois meses) e 22 (vinte e dois) dias e pagamento de 1.135 (um mil e cento e trinta e cinco dias-multa), sendo tal pena privativa de liberdade posteriormente detraída, remanescendo em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Em suas razões (ID 9924557, fls. 1.014/1.020 e ID 9924691), o Ministério Público requer: (i) a exasperação das penas-base dos apelados para ambos os crimes com relação à culpabilidade, circunstâncias e quanto aos vetores do art. 42 da Lei n° 11.340/2006; (ii) o afastamento da atenuante da confissão em relação ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 com relação ao apelado Arthur; (iii) a alteração do regime de cumprimento inicial para o fechado com relação a ambos os apelados.

Decisão de acolhimento de Embargos Declaratórios da defesa de Ericson ao ID 9924583.

Contrarrazões das defesas, ao ID 9924571 e 9924572, pelo desprovimento do recurso, com aditamento das contrarrazões ao ID 10631811 e 11091756.

Em suas razões, o apelante Arthur (ID 10631109) sustenta:
(i)
preliminar de ilicitude das provas, pois são decorrentes de invasão domiciliar, de forma que são ilegais;
(
ii
)
a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) por ausência de provas,
(iii)
o afastamento da negativação da circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase da dosimetria;
(iv)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Em suas razões, o apelante Ericson (ID 10631644) sustenta:
(i)
preliminar de ilicitude das provas, pois são decorrentes de invasão domiciliar, de forma que são ilegais;
(
ii
)
a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) por ausência de provas,
(iii)
a incidência da causa de diminuição da delação em seu patamar máximo (art. 41 da Lei nº 11.343/2006);
(iv)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Contrarrazões, ao ID 10981891, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11613946, pelo provimento do recurso do Ministério Público e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (ID 9924557, fls. 02/03, vol 001, parte 01) o que se segue:

Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que nó dia 06 de outubro de 2020, por volta das 12h20min, no Quarto 407 do Hotel "Coral Inn", situado na
Avenida Saturnino Rangel Mauro, n° 230
, bairro Jardim; da Penha, e no apartamento de ARTHUR, situado na
Rua Sebastiana Vieira Borges, n° 360
, bairro Morada de Camburi, ambos no município de Vitória/ES, Os ora denunciados ERICSON ROCHA SILVA e ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, conscientes, voluntariamente e associados entre si a fim de praticarem o tráfico de drogas, tinham em depósito, para fim de traficância ilícita de entorpecentes, 3.106kg (três quilos e cento e seis gramas) de "maconha"; 129g (cento e vinte e nove gramas) de "haxixe": 33g (trinta e três gramas) de "MDMA" em cristal; 96 (noventa e seis) pastilhas de "ecstasy": 852 (oitocentos e cinquenta e dois) substâncias de "LSD"; 03 (três) seringas contendo uma substância transparente escrita, "psilocybe cubensis" e a importância financeira de R$ 18.052,00 (dezoito mil,e cinquenta e dois reais) em espécies divididas em notas fracionadas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Ademais, o denunciado ARTHUR tinha em depósito, para posterior venda, 02 (dois) frascos de "sustanon" e 04 (quatro) frascos de "methenolone enanthate"sem registro no órgão de vigilância sanitária competente (vide Auto de Apreensão às fls. 20/21 e Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas as fls. 18/19).

Narram os autos que policiais civis do Departamento Especializado em Narcóticos, com o apoio de policiais da Força Nacional, realizaram durante algumas semanas, investigações,a um. grupo criminoso de entrega de entorpecentes (
delivery
) para consumidores de alto padrão da Grande Vitória, no qual foi levantado que as negociações eram realizadas através do aplicativo de mensagens "WhatsApp", pelos denunciados ERICSON e ARTHUR, e que a grande maioria de tais entregas se davam através do denúnciado ERICSON, com a utilização do automóvel de marca/modelo "Renault - Sandero", de placas."OCY-4350

Aflora dos autos, ainda, que os denunciados possuíam uma prévia esquematização da comercialização de entorpecentes, sendo que, primeiramente, ambos os denunciados utilizavam um apartamento de hotel (apto. 407 do "Hotel Coral Inn") para guardar e embalar os entorpecentes e, posteriormente, utilizavam o aplicativo "WhatsApp" para divulgarem as drogas e concretizarem as vendas, sendo também observado pelos policias, durante as investigações, que no ato da entrega os clientes entravam no mencionado veículo Renault, realizavam a compra e, ao final, os criminosos deixavam tais clientes em algumas ruas depois do ponto de encontro inicial, já em posse das drogas adquiridas.

Diante de tais informações, a equipe de policiais do DENARC e da Força Nacional, no dia 06/10/2020, por volta: das 12/20min, deslocaram-se até "o Hotel Coral Inn (endereço supracitado), ocasião em que, após se identificarem e localizarem o quarto que ERICSON se hospedeva, se dirigiram até o mesmo. Ato contínuo, os policiais tocaram a campainha do quarto e logo em seguida foram recebidos pelo mesmo, sendo que ERICSON, ao ser indagado se haviam drogas no interior do apartamento, respondeu que sim, motivo pela qual os policiais iniciaram as buscas no local.

Procedidas as buscas no interior do apertamento de ERICSON, foram encontrados 2.706kg (dois quilos e setecentos e seis gramas) de “maconha"; 129g (cento e vinte e nove gramas) de
"haxixe": 33g (trinta e três (gramas) de "MDMA" em cristal: 96 (noventa e seis) pastilhas de ecstasy: 852 (oitocentos e cinquenta e dois) substâncias de “LSD", e a importância financeira de R$ 5.564,00 (cinco mil quinhentos e sessenta e quatro reais) em espécie, divididas em notas fracionadas (vide Auto de Apreensão as fls. 20/21)

Infere-se nos autos, ainda, que diante das informações colhidas pelos policiais anteriormente no que tange ao envolvimento de outro indivíduo associado a ERICSON na comercialização de entorpecentes, foi questionado ao mesmo sobre a participação de outras pessoas na prática delituosa, ocasião em que ERICSON informou, aos policiais a coautoria do denunciado ARTHUR, a localização de sua residência, bem como destacou que o refendo automóvel (Renault Sandero) está em nome de Arthur.

Narra, também, o IP que em continuidade as diligências, os PCs se dirigiram-se até o apartamento de ARTHUR, localizado na
Rua Sebastiana Vieira Borges, n° 360
, bairro Morada de Camburi, município de Vitória/ES e ao chegarem no local, foram recebidos pelos pedreiros que realizavam reforma no imóvel; os quais informaram que ARTHUR havia ido ao médico, razão pela qual foi realizada buscas na residência, quando, então, os policiais encontraram 400 (quatrocentos) gramas de maconha; 03 (três) seringas contendo uma substância transparente escrita "psilocybe cubensis"; 02, (dois) frascos de "sustanon", 04 (quatro) frascos de "methenolone enanthate", e a quantia de R$ 12.488,00 (doze mil quatrocentos e oitenta e oito reais) em espécie, também divididas em notas fracionadas.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado ERICSON na posse de material ilícito destinado à mercancia, foi o mesmo detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe, ao passo que o ora denunciado ARTHUR, haja vista que havia saído para o médico durante a apreensão das substâncias ilícitas encontradas em sua residência, foi intimado para ser interrogado, tendo se dirigido à Delegacia no dia 26/10/2020 para tal ato.

Por fim, vale ressaltar que o denunciado ERICSON, quando de seu interrogatório, colocou o seu aparelho celular à disposição da Autoridade Policial, o qual ao analisar as conversas entre ERICSON e ARTHUR (com nome Shalevs e terminal telefônico, +55 27 99292-1332), constatou que grande parte do dialogo travado entre os dois, eram de comercialização de drogas, mostrando, inclusive, que ARTHUR determinava as vendas “corres", que ARTHUR se dirigia ao apartamento de ERICSON para embalar os entorpecentes e etc. - registros estes acostados no Relatório Final acostado às fls: 53/67. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a magistrada julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput
e art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e para absolver o réu Arthur no crime imputado no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, tendo sido fixada ao réu Ericson a pena em 06 (anos) anos, 04 (quatro) meses e pagamento de 1.033 (hum mil e trinta e três) dias-multa e ao réu Arthur a pena 08 (oito) anos 02 (dois meses e 22 (vinte e dois) dias e pagamento de 1.135 (um mil e cento e trinta e cinco dias-multa), sendo tal pena privativa de liberdade posteriormente detraída, remanescendo em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Vale registrar que não há dúvida quanto à
materialidade
e à
autoria
do crime de tráfico de drogas, devidamente comprovadas às fls. 09/13 o Boletim Unificado, as fls. 21/22 o Auto de Constatação provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, as fls. 23 o Auto de Apreensão, as fls. 56/70 o Relatório Final de Inquérito Policial, as fls. 265/267 o Laudo Pericial de Química Forense de fls. 527/530, além dos depoimentos produzidos em sede policial e judicial.

No caso em comento, considerando a quantidade de drogas apreendidas, e as circunstâncias da prisão/busca e apreensão, somada ao depoimento dos policiais ouvidos na fase investigativa e em audiência, constata-se que os entorpecentes apreendidos nas residências eram destinados ao comércio. Frisa-se que ambos os acusados confessaram a prática desse crime.

O que os apelantes sentenciados pretendem é que a sentença seja reformada no sentido de afastar a condenação nas iras do art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Destaca-se que o referido tipo penal exige a existência de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de associar-se com o objetivo de praticar o tráfico de drogas.

Neste viés,
“o tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024).

Para condenar os apelantes sentenciados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, destacou-se:

[...]

Os demais elementos contidos nos autos demonstram que os acusados estavam armazenando drogas em seus apartamentos com o objetivo de venda a clientes já conhecidos e integrantes de uma seleta lista que era gerida pelo acusado Arthur Ramaího Otaviano.

Destaco que, apesar de o acusado Arthur Ramalho Otaviano ter afirmado em Juízo que não era parceiro comercial do corréu Ericson e que a aliança entre ambos para a prática de tráfico de drogas ocorreu apenas em determinado periodo, isso não exclui o vínculo associativo estável e permanente durante um certo período, ainda que não tenha sido muito longo.

Na data da prisão do réu Ericson Rocha Silva foi apreendido em seu poder, além dos entorpecentes, um celular Samsung Galaxy A70 de IMEI 35fi0031061280006 e linha +55 27 99753-3077 (auto de apreensão de fls. 23/24).

Já o acusado Arthur Ramallho Otaviano, em sede policial (fls. 53/54), confirmou que utilizava a linha telefônica n+55 27 99292-1332.

A partir da perícia realizada pela Polícia Civil no celular do réu Ericson (fls. 527/531), cujos registros foram extraídos e impressos pelo Ministério Público Estadual e juntados as fls. 631/913, verifica-se que este acusado possuía o contato do réu Arthur em sua agenda telefônica com a alcunha "Shalevs" (fls. 632), sendo este apelido bem conhecido entre os amigos e clientes usuários de drogas.

A referida perícia demonstrou a realização de diversas ligações entre o acusado Kricson e Arthur no período entre dezembro de 2019 até outubro de 2020 (fls. 633/653).

Ainda, a partir da análise dos diálogos de whatsapp entre o réu Ericson (+55 27 99753-3077) e Arthur (+27 99292- 1332), conforme pode ser verificado as fls. 654/852, verifica-se que este último réu era um traficante conhecido, sendo que, com o passar do tempo, em uma reunião realizada na casa de Arthur, ambos decidiram se associar para a venda de entorpecentes.

As mensagens demonstram que eram realizadas reuniões na casa dc Arthur, junto com outras pessoas, intitulado "Hora do Chá na casa do Shalev", quando este réu fornecia drogas de todos os tipos para consumo.

Após um desses encontros, no dia 08/07/2020, o acusado Ericson disse ao acusado Arthur que se mudaria de sua residência para conseguir realizar o tráfico de entorpecentes que estavam planejando, já que na casa dele isso seria impossivel, tendo em vista a presença de seus pais, conforme se vê do áudio constante na página 99, arquivo PPT20200709-WA0006.

Após alguns dias afirmando que procuraria um local para residir, o acusado Arthur indagou Ericson se ele já havia conseguido achar o apartamento e se poderiam começar a vender os entorpecentes juntos (arquivo PPT-20200711- WA007 e PPT-20200709-WA0022).

No dia 20/07/2020, o acusado Arthur ainda mandou mensagem para Ericson dizendo “E os planos man?", "to contando contigo hein", "to planejando já seu treinamento". Ou seja, ambos haviam combinado de iniciarem a venda de entorpecentes juntos, o que se concretizaria com a mudança de Ericson da casa dos pais.

No dia 30/07/2020, o acusado Arthur enviou um áudio afirmando que não estava muito bem para esperar o réu Ericson se decidir, pois já estava saturado, entrando em depressão e não tinha mais condições de realizar as "entregas". Afirmou que já estava fazendo isso há 10 (dez) anos, não aguentava mais esse "rolê", conforme se vê do arquivo em áudio PPT20200730-WA007, página 147 da mídia de fls. 601.

No mesmo dia, o réu Ericson enviou um áudio afirmando que havia conseguido um lugar e que já estava de mudança, tendo afirmado que o local ficava em "Jardim da Penha mesmo, no fim da rua do Canal", páginas de fls. 160/162 da mídia de fls. 601.

Nesse ponto, fica claro que os demais encontros entre ambos ocorreram no hotel Coral Inn, sendo que iniciaram a associação criminosa a partir da mudança de Ericson para o referido local, ou seja, no dia 13/08/2020, conforme se vê das mensagens as fls. 738/749.

Na sequência, são inúmeras as mensagens entre eles nas quais definem entregas, organizam atendimentos e até respostas aos clientes via "whatsapp".

Destaco a conversa realizada no dia 14/08/2020, as fls. 754v, na qual o réu Arfhur diz "Vamo hj no corre das 15h", "vai rolar sim man", "mas queria que vc fosse nos 2 horários", "é o treinamento", claramente se referindo as instruções que seriam repassadas a Ericson para ele se apropriar das estratégias de entregas.

No dia 14/08/2020, Arthur combinou outro encontro com Ericson, pedindo que este chegasse em sua casa as 14 horas (fls. 757/758). Já no dia 15/08/2020, fls. 763, o acusado Ericson indaga "Tem corre hoje?", tendo Arthur lhe respondido "Por enquanto tem 1".

No dia 18/08/2020, Ericson indaga: "vai rolar corre hoje?", tendo Arthur respondido "bora marcar a tarde" (fls. 765/766).

Já no dia 19/08/2020, Arthur diz para Ericson "bora tamo cheio de corre" (fls. 770v), sendo que, no dia 20/08/2020, Arthur diz ao corréu "Hoje vai ser um pouco mais tarde o corre", tendo Ericson n respondido "Blzaa".

Portanto, esses diálogos evidenciam a organização de horários para realização de encontros, entrega de entorpecentes e atendimentos aos clientes realizados pelos acusados, destacando-se a enorme quantidade de entorpecentes que eles movimentavam.

No dia 22/08/2020, Arthur comunicou a Ericson que ele realizaria as entregas sozinho a partir da segunda-feira, mas que o auxiliaria no embalo das drogas, conforme se vê as fls. 783 e verso.

Ademais, tais diálogos evidenciam a posição hierárquica de cada um na associação, sendo que Arthur, por já se dedicar ao tráfico de drogas há muitos anos, possuía o domínio das estratégias do negócio, passando a delegar algumas ações ao corréu Ericson. A partir do momento em que Ericson começou a realizar as entregas sozinho, o corréu Arthur apenas fazia a supervisão e o auxiliava no momento do embalo das drogas.

A partir da análise dos dados extraídos do dispositivo eletrônico foi possível verificar que os clientes eram incluídos na agenda com a identificação "CR", o que ficou comprovado se tratar da alusão ao termo "corre" (fls. 854/857).

As mensagens constantes no relatório confirmam que o acusado Arthur era muito conhecido como "Shalevs" e também pelos encontros realizados na sua casa para o oferecimento e uso de drogas, conhecido como "hora do chá na casa do Shalevs".

Nesse cenário, por todo o exposto acima, não restam dúvidas de que o material apreendido na residência de ambos os acusados era destinado ao tráfico de drogas e que ambos estavam associados para a venda de entorpecentes, sobretudo considerando a confissão dos acusados, ainda que parcial, os depoimentos dos policiais civis e o vasto conteúdo oriundo da pericia realizada no aparelho celular do réu Ericson, conforme demonstrado neste ato.

[...]

Na hipótese, comprovou-se que Arthur era o ‘‘cabeça’’ da associação, e que contava com uma rede de apoio que atuava permanentemente junto a ele, sendo esta composta, até onde se sabe, por Ericson, que guardava drogas em sua residência e também realizava entregas.

Por todo o exposto pela magistrada, foi possível verificar o vínculo associativo dos apelantes Arthur e Ericson, uma vez que, pelo menos entre 08/07/2020 e 22/08/2020 identificou-se diversas mensagens trocadas entre eles para tratar de assuntos relacionados à atividade de mercancia.

Além disso, o corréu Ericson confessou, em sede judicial (fl. 611 – link ao ID 13635256), que estava associado a Arthur para comercializar drogas de agosto até outubro de 2020:

“[...] PERGUNTAS DA MAGISTRADA: que está ciente da acusação e ela procede; que foi abordado no quarto 407 do HOTEL CORAL INN no dia dos fatos e no local foram apreendidas as drogas descritas na denúncia, quais sejam, 2,706kg (dois quilos e setecentos e seis gramas) de maconha, 129g (cento e vinte e nove gramas) de haxixe; 33g (trinta e três gramas) de MDMA em cristal, 96 (noventa e seis) pastilhas de ecstasy e 852 (oitocentos e cinquenta e dois) selos de LSD; que indicou aos policiais a residência do ARTHUR; que era amigo de ARTHUR e o conhecia há bastante tempo; que estava associado a ARTHUR para a venda de drogas; que é verdade que o quarto do hotel era utilizado para embalar entorpecentes e o interrogando fazia a entrega; que durante toda a operação policial não viu a opção de entregar o seu celular, e sim mandaram o interrogando entregar; que os policiais mandaram entregar o celular; que não viu opção; que os policiais mandaram entregar o celular e assinar o termo; que os policiais falaram que se o interrogando não entregasse o celular, a perícia ia acabar extraindo os dados do aparelho de qualquer jeito e isso seria pior para o interrogando; que acabou cooperando porque achou que seria a melhor opção; que estava com medo e achou que se cooperasse seria mais favorável, pois a perícia extrairia os dados do celular de qualquer jeito; que não lembra o nome do delegado que o interrogou; que o celular do interrogando foi periciado no curso do processo e foi informado sobre o conteúdo do laudo pericial; que mostrou as mensagens de WhatsApp; que tem 33 anos; que conheceu ARTHUR em 2016, salvo engano; que tem curso superior; que fez Engenharia de Produção na UFES de São Mateus e trabalhava em Vitória; que seu trabalho como engenheiro em nada ajudava no preparo da droga; que o interrogando só entregava as drogas; que usava o RENAULT SANDERO prata para fazer as entregas e esse carro era do ARTHUR; que o ARTHUR era quem liderava esse esquema de drogas e o interrogando entregava as drogas para ele, ou seja, trabalhava para ele; que não sabe se era o ARTHUR quem comprava as drogas para a venda; que recebia a droga no hotel para embalar e entregar aos clientes; que o dinheiro apreendido no hotel era proveniente da venda de drogas; que o dinheiro estava apresentado em notas fracionadas; que é a primeira vez que responde a um processo criminal; que está cumprindo as cautelares impostas para a sua liberdade provisória; que não está tendo contato com o ARTHUR; que o último contato pessoal com o ARTHUR foi no dia anterior.

Corroboram, também, a imputação pelo crime de tráfico o detalhado depoimento dos Policiais Civis que atuaram na investigação e na prisão, a ver:

Policial Civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha (em juízo, mídia de fls. 371)
: “[...] PERGUNTAS DO MP: que participou das diligências prévias; que a denúncia mencionava o rapaz que morava no hotel e estava em posse do veículo Sandero; que acompanhamos ele saindo do hotel efetuando vendas na UFES e na rua da lama e quando tivemos certeza de que ele efetivamente realizava essas vendas, posterior a confirmação chegamos no hotel, nos identificamos com o dono do hotel e ele franquiou a entrada e batemos à porta, o rapaz nos recebeu, perguntamos a ele se havia algo de irregular dentro do quarto do apartamento, ele mencionou que sim, nos mostrou, foi arrecadado o material; que posterior a isso, nós sabíamos que havia uma outra pessoa, ele nos informou que havia o outro rapaz, nos forneceu o nome e endereço, nós nos dirigimos para lá, quando chegamos lá, o apartamento estava em obra, havia uns pedreiros lá na hora, foi encontrado o material que a senhora mencionou (MP) a maconha, a substância, e foi encontrado o valor em espécie, posterior a isso, o material arrecadado e o rapaz conduzido, fomos para delegacia, o departamento, e apresentamos a autoridade policial; QUE EU MESMO ACOMPANHEI ESSAS ENTREGAS, PRINCIPALMENTE NA RUA DA LAMA ENTREGANDO DROGA PARA USUÁRIOS DE CLASSE MÉDIA MAIS ALTA; que não abordei ele porque estava sozinho, e ali na rua da lama aquela aglomeração não dava, MAS EU MESMO PRESENCIEI ELE ENTREGANDO DROGAS AS PESSOAS ALI PRESENTE; QUE FAZIA O ACOMPANHAMENTO DO VEÍCULO A PARTIR DO HOTEL; QUE FEZ CAMPANA NO HOTEL, QUANDO O VEÍCULO SAIA DO HOTEL EU O SEGUIA, E POR DIVERSAS VEZES NA RUA DA LAMA, ELE SAIA DO CARRO E ENCONTRAVA PESSOAS; QUE UMA VEZ SÓ ELE FICOU COM O CARRO PARADO A PESSOA CHEGOU ATÉ ELE E PEGOU A DROGA; QUE ACOMPANHEI O RÉU POR UMAS 05 (CINCO VEZES); QUE DAS VEZES QUE ACOMPANHEI VISUALIZEI O RÉU COMERCIALIZADO DENTRO DA UFES, MAS NÃO TIVE UMA VISÃO PERFEITA; QUE NA RUA DA LAMA VI PERFEITAMENTE; QUE VI O USUÁRIO ENTREGANDO DINHEIRO; que no hotel, batemos na porta, o réu Ericson, abriu a porta, nos identificamos como policiais, e de imediato perguntamos a ele o que havia de irregular dentro do quarto e ele começou a falar que tinha Maconha, Haxixe, LSD, uma variedade de drogas; que a entrada foi franqueada pelo réu e pelo proprietário do hotel; que no quarto tinha maconha, LSD, Haxixe, Ecstasy, MD, eu acho que eram essas 05 (cinco); que o réu Ericson indicou os locais onde as drogas estavam; que foi encontrado dinheiro, uns 5 a 6 mil reais em espécie dentro do guarda roupa em bolinhos separados de 100 em 100; que o veículo estava no hotel, o Sandero era do parceiro dele; que o próprio Ericson passou o endereço do Arthur; que já sabíamos que ele vendia para uma terceira pessoa, não sabíamos e ele nos confidenciou e os fatos se comprovaram; que a colaboração do Ericson foi essencial, primordial para localização do apartamento do Arthur; que acha que o réu Ericson foi junto até o apartamento do réu Arthur para indicar o local exato; que adentrou no apartamento do Arthur que foi encontrado maconha, o valor proveniente do tráfico de drogas e uma outra substância usada em anabolizantes; que tinha uma quantidade significativa; que foi apreendido 2 mil e poucos reais, e aproximadamente 0,5 kg de maconha (tablete); que conhecia o réu Arthur de investigações anteriores, e o réu Ericson passou a conhecer ali; que o réu Arthur não foi preso nesse dia, ele não estava em casa; que na casa do Arthur tinha os pedreiros e eles acompanharam as buscas, confirmaram que o Arthur era o dono do apartamento, o que vocês estão encontrando ai, pertence ao Arthur, dono do apartamento; que a droga estava no quarto dele escondido no guarda roupa por trás de um monte de coisa, e os anabolizantes estavam entre um vão que fica entre as gavetas e o chão; que não se recorda onde estava o dinheiro; que nas investigações anteriores na época da prisão do Juninho Z3 e do Rafael docinho, EU VI QUE CONSTAVA O NOME DO ARTHUR, JÁ HAVIA INFORMAÇÕES QUE ELE VENDIA DROGAS E ANABOLIZANTES; que esses rapazes mencionados fazia o tráfico de drogas de um padrão mais alto; PERGUNTAS DA DEFESA DO ARTHUR: que a denúncia anônima chegou mediante o sistema 181 do E-docs; que tem um sistema via 181 que chama E-docs, e eles mencionam as denúncias; que chega pra gente umas 100 denúncias; que a função e verificar determinadas denúncias, conforme determinadas denúncias menciona algumas pessoas, com base em compleição física, características, locais, bairro etc, a gente vai verificando a veracidade e as pessoas em que nós já conhecemos de investigações anteriores nós sabemos que a denúncia existe uma possibilidade bem grande de proceder, e damos início as investigações; que não tem registros dessas investigações; que tem o registro da denúncia salvo no sistema 181; que não foi feito relatório; Perguntado sobre o depoimento do réu Ericson no qual ele disse que quem tocou a campainha foi a camareira e que os policiais entraram com arma em punho sem se identificar, respondeu que: a primeira coisa que a gente faz e se identificar como policial, e que está sempre com a arma em punho, para preservar a sua integridade física porque não sabe o que está do outro lado; QUE CONFORME PEGAMOS A DENÚNCIA, ACOMPANHAMOS ATÉ MESMO PELO NOME QUE FOI MENCIONADO, CONFORME EU MENCIONEI PARA O SENHOR, EU JÁ CONHECIA O CORRÉU ARTHUR RAMALHO OTAVIANO DE INVESTIGAÇÕES ANTERIORES; que o acompanhamento foi principalmente em torno do rapaz do hotel Ericson, eu mesmo acompanhei ele por uns 15 a 20 dias; que se o réu fosse ao shopping e adentrasse, não acompanharia, mas caso ele ficasse no estacionamento aguardando alguma coisa eu sabia que poderia ser o corre, como se diz, agora vamos supor, se fosse na casa de um aparente algo do gênero eu não ia; que agora se fosse pra rua da lama que era local típico desses eventos que há o consumo de substâncias, com certeza eu ia acompanhar e aguardar; que o acompanhamento foi feito principalmente na rua da lama; que visualizou a compra e venda na rua da lama; que não tem como informar datas porque não foi registrado em relatório, mas que foram a noite; que os anabolizantes estavam em um acesso bem mais difícil; que salvo engano a droga não estava fracionada, mas a aparência em si, não se recorda; PERGUNTAS DA DEFESA DO ARTHUR: sem perguntas; PERGUNTAS DA DEFESA DO ERICSON: que de imediato ele franqueou nossa entrada e perguntamos se tinha alguma coisa de irregular no quarto, mas tínhamos quase 100% de certeza que havia; que no momento da abordagem estava com o distintivo e sempre anda com ele; [...]”.

Policial Civil Ronney de Almeida Gonçalves, (em juízo mídia de fls. 371):
“[...] PERGUNTAS DO MP: que desde que recebemos a denúncia, uma denúncia anônima, lá na DENARC tem essa característica de receber muita denúncia anônima; que minha presença foi mais no flagrante; que não participou de nenhuma das diligências de acompanhamento do carro; que lá é dividido por área; que só participou no dia da prisão; que de posse da denúncia, uma denúncia que a gente pega termo, conseguimos localizar o hotel; que chega se identifica como policiais civis; que no dia chamou atenção, o proprietário do hotel não intendeu a nossa posição, o nosso processo investigatório ele não quis nos levar até o apartamento do acusado Ericson, e teve um tumulto na portaria, e ele chamou o advogado dele, chamamos nossa autoridade policial para comparecer junto; que o advogado do hotel chegou, conversou com o dono do hotel, e nos franqueou a entrada no hotel; QUE O ADVOGADO DO HOTEL, A AUTORIDADE POLICIAL E A NOSSA EQUIPE, FOMOS ATÉ O APARTAMENTO QUE FOI CITADO NA DENÚNCIA; QUE CHEGANDO LÁ, TOCAMOS A CAMPAINHA, O SENHOR ERICSON ABRIU A PORTA, NOS IDENTIFICAMOS COMO POLICIAIS, E PERGUNTAMOS SE HAVIA DROGA, PARA CONCRETIZAR A VERACIDADE DA DENÚNCIA, E ELE FALOU QUE SIM, E FOI APONTANDO ONDE TAVA O DINHEIRO, DROGA, não tinha arma; que quando acharam a droga deram voz de prisão, porque estava em flagrante delito; que depois que arrecadamos a droga, fomos até a garagem e visualizamos esse carro, se não me engano é um Sandero Prata; QUE EM ATO CONTÍNUO O ERICSON INFORMOU O NOME DO SEGUNDO SUSPEITO; QUE O RÉU ERICSON LEVOU A EQUIPE ATÉ O ENDEREÇO DO ARTHUR; QUE ELE NOS LEVOU NA CASA DO ARTHUR NO MESMO DIA E MESMA HORA; QUE NÃO PODE CONFIRMAR, MAIS ACHA QUE TINHA CITADO O NOME DO ARTHUR NA DENÚNCIA ANÔNIMA, E FALARAM QUE O CARRO ERA DELE; que o Ericson franqueou a entrada; que além das drogas sintéticas, não se recorda se tinha haxixe, maconha, é muito flagrante; que se recorda de ter sido apreendido em torno de 4 a 5 mil reais no hotel; que o advogado do hotel não entrou no quarto, ficou do lado de fora, mas a porta ficou aberta para todos; que o Ericson apontava os locais onde as drogas estavam guardadas; que ele colaborou com a equipe; que a colaboração foi fundamental para polícia chegar na casa do Arthur; que o Sandero estava na garagem do hotel onde Ericson estava hospedado; que a casa do Arthur é perto de Jardim da penha, por trás do Bar abertura; que na casa do Arthur não vai poder contribuir muito, porque ficou na viatura tomando conta do Ericson, porque ele estava algemado na viatura; que foi encontrado droga e dinheiro no apartamento do Arthur; que o dinheiro era cerca de 10 a 11 mil reais; que o Arthur não estava em casa; que estavam lá, dois pedreiros; que foi confirmado que Arthur era dono desses ilícitos; que o Sandero estava em nome do Arthur; que para segurança nossa, algemamos o Ericson, foi mais uma praxe policial; que salve engano o Ericson de bom grado abriu a senha do celular e concedeu acesso a equipe; que presenciou o Ericson concedendo o acesso ao celular dele para outros policiais; que ele colaborou o tempo inteiro; que a força nacional apoiou a DENARC por conta da falta de efetivo na PC: que não conhecia os acusados; que prendeu o Arthur agora pouco tempo por um mandado expedido pela 4ª Vara Criminal de Vitória; que no momento da prisão o Arthur estava na casa da namorada; que no dia que fomos na casa do Arthur, fomos atendidos pelos pedreiros, e se não me engano, ele tinha ido ao médico ou na casa da tia, salvo engano; que viu a apreensão de drogas e anabolizantes na casa do Arthur porque quando os policiais desceram com a droga, nós fomos em comboio para o DENARC; PERGUNTAS DA DEFESA DO ARTHUR: o que levou a polícia a ir até o hotel “Coral Inn” foi uma denúncia anônima; que quando nós recebemos denúncia, ela tem dois tipos, tem a 181 que você entra no sistema da Sesp, e tem as denúncias via anônimas, via telefone, acredito que essa denúncia foi via telefone, anônima, então a gente não abre procedimento por escrito, somente fazemos diligências para verificar se realmente existe esse hotel, até então eu não sabia que existia esse hotel, qual equipe pode verificar se existe esse carro ali, se tem essa pessoa, uma equipe para fazer a diligência prévia para verificar quem é esse tal de Ericson, esse Arthur, é nesse sentido; que ela não vai por papel, a gente só vai saber por que as vezes pode ser uma denúncia enganadora, para não perdermos tempo; que no dia da abordagem no hotel, não estávamos sozinhos na porta do quarto; que chegamos até a portaria, eu, os dois policiais, o Eduardo e o Valverde, nos identificamos como policiais civis para perguntar se existia uma pessoa com esse nome registrado ali no hotel, foi quando o proprietário que estava lá, falou que não ia dar informação, mas segundo informações, nós já sabíamos que o Ericson estava hospedado nesse hotel; que os dois advogados, a camareira e a equipe foram até a porta do quarto do Ericson; que foi a camareira que tocou a campainha, e não sabe dizer se tem olho mágico na porta; que ela tocou a campainha, O SENHOR ERICSON ABRIU, NOS IDENTIFICAMOS, PERGUNTAMOS SE TINHA DROGA, RESPONDEU QUE TINHA, ENTRAMOS E ELE COMEÇOU A CONTAR; que de início entrou só os policiais no quarto, o advogado ficou conversando com o delegado, e com o apontamento do senhor Ericson, a gente começou a achar as drogas, porque estavam em vários compartimentos, coisa pingada e tals, depois achamos o dinheiro, foi a hora que a autoridade policial entrou, e ai fomos arrecadando a droga, colocando dentro dos sacos plásticos, mas a porta do quarto ficou durante toda a diligência, aberta; que não se recorda do nome completo do Delegado que acompanhou a diligência, mas o sobrenome é o FALCÃO; que só chamamos a Autoridade Policial porque o dono do hotel chamou Advogado, porque estava impedindo o nosso trabalho, a princípio; que todos estavam à paisana, só que temos nossas insígnias e carteiras, nos apresentamos como policiais; que todos se apresentaram como policiais; que as cautelas de praxe adotadas, são adotadas por exclusão pelas diligências prévias, para descobrir se o seu Ericson estava residindo lá, se tinha esse carro, nós fizemos o que, é um risco né, fomos ver se tinha droga dentro do apartamento dele, lugar que o Ericson estaria residindo, como ele era o correria, nós tivemos êxito; que a gente chega se identifica para não precisar botar pé na porta, tanto é que o Advogado foi conosco, nós pedimos a um funcionário pra tocar a campainha, quando o senhor Ericson veio até a porta e nos identificamos, Polícia Civil, tem uma denúncia contra o senhor, o senhor tem droga ai? Tem! Ai ele facilitou toda a operação; Advogado do hotel que franqueou a entrada no hotel; que pela equipe que ele trabalha, acredita que a cautela de praxe foi cumprida; que tanto é que o Ericson está ai de prova, nenhum momento, ele não foi coagido a falar nada, deixamos ele fazer toda a parte constitucional que ele tem direito, só que ele nos ajudou a mais né, falando que tinha outras pessoas envolvidas, que corroboraram com a denúncia; AFIRMOU com convicção que o Ericson colaborou espontaneamente, sem nenhuma coação, sem qualquer emprego de violência, de forma espontânea que havia drogas dentro do quarto dele que a polícia poderia adentrar e buscar essas drogas e ele foi apontando os locais; que não apresentou mandado de busca e apreensão para o Ericson, porque não tinha nada, a gente recebe as denúncias, olha pode haver veracidade nessa denúncia, vamos lá? Passa para o Delegado, Doutor estamos indo ao hotel tal, verificar essa denúncia, ok! É assim que a gente faz; que quando há uma investigação mais profunda e há necessidade de um mandado de busca e apreensão, a Autoridade Policial pede ao Juízo; PERGUNTADO SE ADVERTIU AO ERICSON O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO, respondeu que: chegamos lá, senhor Ericson, tem uma denúncia, assim, assim, assado, tem um carro ai? Tem, está na garagem! Onde está a chave? Tá lá! O senhor conhece essa pessoa de nome Arthur? Sim, conheço! É só isso; que acredita que em nenhum momento ele ou os outros policiais falaram para o Ericson que seria melhor para ele que colaborasse; Perguntado se disse que seria melhor o Ericson entregar o aparelho telefônico, respondeu que: acha que não, porque geralmente quando encontram um flagrante, e ainda proveniente de uma denúncia, normalmente a gente apreende os aparelhos telefônicos, se a parte quiser ela pede o Juízo para liberar, ou o Delegado, mas na hora a gente leva tudo; que ele liberou o celular normalmente, desbloqueou, de forma espontânea; que durante a entrevista prévia o Ericson não estava assistido por advogado; que o Ericson só confirmou o que já tinha na denúncia anônima, na denúncia já falava de Arthur, só não sabia o sobrenome dele; que quando entramos lá no apartamento do Ericson, falou, tem droga aqui sim, ele ficou sentado, fizemos uma revista, apesar dele estar só de Short, sem camisa, porque ele tinha acabado de chegar da praia, falamos, tem uma denúncia assim, assado, carro, nome, o senhor sabe onde está o carro? O carro está na garagem do hotel e assim foi andando; que não tinha nenhum mandado expedido em relação a casa do Arthur; que ao receber a denúncia, teve diligências antes para saber se tinha esse hotel, ou seja, recebemos a denúncia, pedimos outra equipe para verificar se existia o hotel ou não, confirmaram a existência, fomos lá; que participou mais do flagrante do dia, do que das diligências prévias ou posteriores; DEFESA DO ERICSON: que quando a camareira tocou a campainha o senhor Ericson abriu a porta não apontamos arma, nos identificamos como policiais, perguntamos se tinha droga? Tem, o resto foi isso tudo que eu falei, ele foi muito cooperativo, apontou onde estava as drogas, o dinheiro, o carro e falou onde estava o outro colega; que não se recorda se o Ericson autorizou a entrada, mas a partir do momento que perguntamos se tinha droga, respondeu que tinha, deu um passo para trás e foi levando a gente e apontando onde estava; [...]”.

Ressalte-se, neste ponto, que os depoimentos dos Policiais Militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista serem os únicos presentes na cena do crime, na maioria das ocorrências. Portanto, prioriza-se a valoração das afirmações das duas testemunhas policiais em relação à versão dada pelos acusados.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

- destaquei

Este também é o entendimento do STJ:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Assim, considerando como o contexto fático se delineou, não há como acatar o pleito de absolvição, pois a materialidade e a autoria do delito de associação para o tráfico restaram suficientemente comprovadas, sendo incabível a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

Superadas essas questões, passo a abordar as questões atinentes à dosimetria da pena.

Quanto à dosimetria da pena-base, o Ministério Público requer que a ambas as penas, referentes aos crimes descritos nos arts. 33,
caput
, e 35 da Lei nº 11.343/2006 sejam, desvaloradas com relação à culpabilidade e quanto à natureza e quantidade das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

No que se refere à desvaloração da culpabilidade, o
parquet
justifica que a operação é devida porque “
tanto ARTHUR como ERICSON possuem famílias estruturadas e com boa condição financeira, têm curso superior, sendo ARTHUR proprietário de uma loja e ERICSON servidor federal efetivo da LFES, e mesmo assim, em total desprezo aos princípios norteadores do Direito e com verdadeira ambição criminosa, resolveram comercializar entorpecentes para usuários de mesma classe social, alcançando elevado lucro, tanto é que foram apreendidos R$ 18.052,00 (dezoito mil e cinquenta e dois reais) em espécie. Essa situação deixa muito evidente o dolo superior de ERICSON e ARTHUR em suas condutas, o que impõe a exasperação de suas penas por força da culpabilidade elevada
”.

Contudo, constato que, com base nesses fundamentos, é inaplicável a desvaloração das penas-base, isso porque observo que a busca de lucro é elemento ínsito ao tipo penal, conforme jurisprudência do STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ERRO NA VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA A READEQUAÇÃO DA PENA. I. Caso em examehabeas corpus impetrado em favor de felipe furtado valiatti Silva contra acórdão do tribunal de justiça do estado do Espírito Santo, que o condenou a 6 anos de reclusão e 500 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A impetrante alega erro de julgamento, insuficiência de provas, má valoração da personalidade e das circunstâncias do crime, e requer a absolvição ou desclassificação da conduta para uso de drogas. Subsidiariamente, postula a revisão da dosimetria da pena e aplicação da atenuante da menoridade relativa. II. Questão em discussãohá duas questões em discussão: (I) definir se o habeas corpus é cabível em face de condenação transitada em julgado; (II) determinar se houve erro na dosimetria da pena, em especial quanto à valoração negativa de circunstâncias judiciais e à aplicação da atenuante da menoridade relativa. III. Razões de decidirnão é possível conhecer o habeas corpus em casos de condenação transitada em julgado, quando utilizado como substitutivo de revisão criminal, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de drogas não se sustenta, uma vez que as provas, especialmente os depoimentos dos policiais e o flagrante, são suficientes para comprovar a prática do tráfico. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável na via estreita do habeas corpus.
A valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria foi inadequada, pois tais fatores já estavam refletidos nos antecedentes do réu ou são inerentes ao tipo penal (lucro fácil no tráfico de drogas) ou não foram declinados fundamentos concretos.
Embora conste do acórdão que a atenuante da confissão teria sido considerada na condenação, verifica-se do édito condenatório que a pena-base foi mantida no mesmo patamar na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim, tendo o paciente, nascido em 8/3/1999, 20 anos à época da prática do delito, ocorrido em 7/5/2019, faz jus à atenuante da menoridade relativa. lV. Habeas corpus não conhecido. Concedido de ofício para reduzir as penas a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida, no mais, a condenação. (STJ, HC nº 917.368, Proc. 2024/0193039-6 – ES, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 17/12/2024) - destaquei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA Nº 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o Recurso Especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula nº 182 do STJ, aplicável por analogia. 2. Presente, entretanto, flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena-base. 3. Como já decidiu esta Corte, em reiterados julgados, não obstante a natureza da droga, "[n]ão sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base". (AGRG no AREsp 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019). Nesse sentido: AGRG no AREsp n. 2.436.481/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023. 4. Nos termos da Súmula nº 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AGRG no HC n. 462.299/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021). 5. Do mesmo modo,
"A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (AGRG no AGRG no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)
6. Encontrando-se o corréu na mesma situação fático-processual do ora recorrente a ele devem ser estendidos os efeitos da decisão, com fundamento no art. 580 do CPP. Documento eletrônico VDA41862199 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º §2º inciso III da Lei nº 11.419/2006Signatário(a): REYNALDO Soares DA Fonseca Assinado em: 06/06/2024 16:01:00Publicação no DJe/STJ nº 3882 de 10/06/2024. Código de Controle do Documento: 099e1340-d2de-4af3-b28b-ed716a524aca 7. Agravo regimental não conhecido mas concedido habeas corpus, de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena final, com efeitos extensivos ao corréu. (STJ, AgRg-AREsp nº 2.510.209, Proc. 2023/0413125-8 – MA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 04/06/2024) – destaquei

Portanto, a alegação do Ministério Público de reforma a sentença no sentido de exasperar a pena-base em relação vetor da culpabilidade não merece prosperar.

Ainda com relação ao vetor culpabilidade, o apelante Arthur requereu o afastamento da negativação com relação à pena-base relativa ao art. 35 da Lei n° 11.343/2006. Vejamos a fundamentação empregada pela magistrada:

“A Culpabilidlade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do acusado, revelou-se elevada, considerando a posição de liderança que ocupava na associação criminosa, ficando devidamente evidenciado que era o "dono" do negócio, responsável pelas estratégias, pela gestão da cartela de clientes e diretamente pelo treinamento do corréu para desenvolvimento do negócio ilícito”.

Não merece prosperar a irresignação do apelante Arthur, uma vez que devidamente fundamentada a negativação da culpabilidade com base no fato dele exercer função de liderança na associação criminosa. Tal é o entendimento jurisprudencial remansoso:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 7 E 83 DO STJ. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial, no qual a parte agravante foi condenada à pena de 5 anos de reclusão e pagamento de 842 dias-multa, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006). O Recurso Especial alega fragilidade probatória e impugna a dosimetria da pena, apontando suposta violação ao art. 59 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar a legalidade da exasperação da pena-base em razão da valoração desfavorável da culpabilidade e dos antecedentes criminais da agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3."A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula nº 7/STJ. " (AGRG no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4.
A dosimetria da pena foi devidamente fundamentada, com a exasperação da pena-base justificada pela acentuada reprovabilidade da conduta, visto que o agravante exercia papel de liderança no crime.
Também foram considerados os maus antecedentes criminais, tendo sido mencionada uma condenação anterior por latrocínio e corrupção de menores, o que fundamentou a valoração negativa dos antecedentes. 5.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a exasperação da pena-base, quando baseada em elementos concretos que extrapolam os aspectos inerentes ao tipo penal, é legítima. Além disso, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade
. 6. A jurisprudência desta Corte reconhece que, para a revisão da dosimetria, é necessário que a parte demonstre evidente ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no presente caso. lV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO Recurso Especial. (STJ, AREsp nº 2.613.049, Proc. 2024/0136584-6 – AL, Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 26/11/2024) - destaquei

Quanto ao vetor “circunstâncias do crime”, o
parquet
justificou ser devida sua negativação:

[...] diante do ousado e articulado
modus operandi
empregado pelos réus na prática diuturna do comércio ilícito de entorpecentes. Isto porque ARTHUR e ERICSON possuíam uma lista de transmissão no WhatsApp, formada por usuários que compunham uma cartela com mais de QUINHENTOS clientes da confiança da dupla, para os quais eles anunciavam diariamente um "cardápio" com os mais variados tipos de entorpecentes e seus valores, combinando as entregas, que eram feitas por "delivery" em locais de grande circulação de pessoas, como a Rua da Lama e até mesmo a UFES.

Outrossim, havia uma série de critérios para que o cliente fosse aceito no grupo, tendo ARTHUR inclusive prestado um "treinamento" para que ERICSON entrasse no seu negócio, tudo isso visando a impunidade: as exigências feitas por ARTHUR visavam o maior nível de discrição possível, para que ele jamais fosse descoberto pelas autoridades competentes, tanto é que, por exemplo, os réus só aceitavam pagamento em dinheiro e só vendiam drogas para novos clientes que fossem indicados por antigos, de confiança da dupla.

Conclui-se que merece prosperar a irresignação do Ministério Público com relação a este ponto, isso porque, em caso similar, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por adequado desvalorar a pena com base nesses argumentos, a ver:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 630/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA NOS AUTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela Lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito e em decisão motivada. 2. A posição de liderança no tráfico é elemento apto a demonstrar maior reprovabilidade da conduta do agente, justificando o recrudescimento da basilar. 3.
As circunstâncias do crime estão devidamente valoradas, pois foi destacado o excepcional

modus operandi

do crime, em que a agravante traficava drogas através de grupos de WhatsApp, em uma "lojinha virtual", fazendo de sua residência um "ponto de droga"
. 4. O depoimento da paciente no sentido de ser usuária de drogas não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, a teor do disposto na Súmula nº 630 desta Corte Superior. 5. O redutor do tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos extraídos dos autos, que demonstram o envolvimento da agravante com a criminalidade. Desconstituir esse entendimento necessitaria de ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedado na via estreita do habeas corpus. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg-HC nº 916.099, Proc. 2024/0186141-6 – MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 15/08/2024) - destaquei

Portanto, aplica-se a desvaloração das “circunstâncias do crime” para as penas relativas ao art. 33 e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, para os apelantes sentenciados.

No que se refere à consideração dos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 – natureza e quantidade – na dosimetria da primeira fase das penas relativas ao tráfico e à associação para o tráfico, também merece prosperar a argumentação do Órgão Ministerial, isso porque por mais que a magistrada tenha registrado a natureza e quantidade das substâncias, deixou de valorar tais vetores na dosimetria das penas dos réus.

No caso em questão foram encontrados um total de 3,120kg de maconha, 129,6g de haxixe, 33,3g de MDMA em cristal, 96 comprimidos de ecstasy e 852 microsselos de LSD, conforme laudo químico de fls. 265/267 (ID 9924557, vol 001, parte 05). Tais quantidades são expressivas e a natureza das substâncias é diversa, justificando a desvaloração das penas-base de ambos os delitos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA EM GRAU DE APELAÇÃO. ÓBICE A INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTA. EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS

(126 COMPRIMIDOS de N-ETILPENTILONA E MDMA, 3,213kg DE MACONHA, 39g DE COCAÍNA E MAIS 10,3g DE MACONHA). CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE. EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Relativamente ao pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, entendo que não merece prosperar o writ. No ponto, impende consignar que o Tribunal de Justiça não conheceu dos embargos de declaração ao fundamento de que os pacientes haviam levados naquela oportunidade, tese não arguida em recurso de apelação, sendo, portanto, inviável a sua discussão em sede de embargos. Acresceu a Corte a quo que se " negou provimento ao recurso da defesa que sequer suscitou a referida tese, ainda que subsidiariamente ao resultado recursal. As insurgências agora apresentadas deveriam ter sido levantadas no próprio recurso de apelação criminal, o que efetivamente não ocorreu ." Referida orientação está de acordo com os precedentes deste STJ firmados em caso idêntico.

III -
As instâncias ordinárias, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a expressiva quantidade e diversidades dos entorpecentes apreendidos (126 comprimidos de N-etilpentilona e MDMA, 3,213kg de maconha, 39g de cocaína e mais 10,3g de maconha), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.

IV - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 651.558/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT -, Quinta Turma, J. 17/08/2021)

Frisa-se que o Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a desvaloração dos vetores do art. 42 da Lei de Drogas inclusive quanto ao crime do art. 35 da referida lei, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA.
WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO EM 2017. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL . NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE . OBSERVÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 .1. Tendo a condenação do paciente, à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.600 dias-multa (art. 35, c/c art . 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006), tra nsitado em julgado em 2017, a via eleita mostra-se inadmissível porque utilizada como sucedâneo de revisão criminal, sendo certo que compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de revisão criminal de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.2 . Apenas nos casos em que haja infringência aos critérios legais ou flagrante desproporcionalidade do critério adotado nas instâncias ordinárias para o estabelecimento da pena, é possível se corrigir a dosimetria por tal via especial e, na hipótese,
não há manifesta ilegalidade a ser reparada, porquanto a pena-base foi fixada em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, notadamente pela observância do art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, tendo em vista que se trata de associação para o tráfico internacional de cocaína proveniente da Colômbia com destino à Europa, cuja investigação logrou apreender aproximadamente 50 kg de cocaína
.3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC nº 833.573/PA 2023/0218528-1, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, , Sexta Turma, J. 28/08/2023) – destaquei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART . 40, INCISO I (POR DUAS VEZES), E ART. 35, C/C ART. 40, INCISO I, TODOS DA LEI N. 11 .343/2006, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO
DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA A CONDENAÇÃO . INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART . 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006 . INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico fundou-se em elementos de prova produzidos sob o contraditório judicial, notadamente, nos depoimentos das testemunhas, complementados por elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, de maneira que não há nulidade, por violação do art. 155, do Código de Processo Penal . Os julgadores da origem destacaram, inclusive, que estariam comprovados os requisitos do tipo criminal de associação para o tráfico consistentes na estabilidade e na permanência do vínculo. Assim, inviável a absolvição do agravante, a qual demandaria aprofundado reexame fático-probatório.-
A pena-base de RAFAEL pelo delito de tráfico de entorpecentes foi exasperada em 1 ano e a pena-base pelo delito de associação para o tráfico foi exasperada em 8 meses em razão da valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida - 6,530kg de cocaína (fls. 715 e 776) - o que encontra respaldo no art . 42, da Lei n. 11.343/2006, não havendo desproporcionalidade no quantum de elevação da reprimenda aplicado.
- No que concerne à causa de diminuição da pena do art . 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o acórdão impugnado indeferiu a benesse, porque comprovada a condenação do agravante pela associação para o tráfico, que com ela é incompatível .- Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC nº 809.720/RS 2023/0086803-4, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 24/04/2023) - destaquei

O Ministério Público, ainda quanto à dosimetria da primeira fase se irresigna com o
quantum
de aumento da pena do réu Arthur relativa ao art. 35 da Lei de Drogas, aduzindo que “
a pena de ARTHUR foi exasperada em 10 meses para o crime de associação para o tráfico, enquanto a de ERICSON ficou no mínimo legal. Apesar disso, conforme exaustivamente tratado acima e também nos memoriais ministeriais de fls. 615/630, o aumento firmado na pena de ARTHUR foi muito brando
”.

Contudo, verifica-se que o
quantum
de aumento da pena empregado pela magistrada está condizente com a jurisprudência do STJ, uma vez que aplicou “
1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
” (STJ, AgRg no AREsp n° 2.718.060/MG, Rel. Min. Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 1/10/2024).

Portanto, não há que se falar em desproporção do
quantum
de exasperação da pena-base.

No que tange à segunda fase da dosimetria, o
parquet
requer o afastamento da atenuante da confissão para Arthur na dosimetria da pena, relativa ao art. 35 da Lei de Drogas porque “
ARTHUR inventou diversos pretextos em suas declarações, querendo fazer crer que se tratava de um fato isolado na sua vida e, portanto, que não era associado para o narcotráfico
”. Contudo, afere-se que tal argumentação não procede, vez que ele confessou, mesmo que parcialmente, conforme extrai-se do interrogatório de fls. 610/611 (mídia ao ID 13635256):

“- Magistrada: além de amigos, vocês eram parceiros comerciais no tráfico de drogas?

- Arthur: não, isso não era não, isso foi um período em que o Ericson me ajudou porque eu estava passando muito mal

- Magistrada: te ajudou em que? Vendendo drogas para você?

- Arthur: Não é vendendo drogas pra mim... é, no caso sim, ele vendeu sim [...] e nesse período em que ele estava disponível, de férias, ele falou que tinha interesse em me ajudar”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que mesmo a confissão parcial já serve para justificar a aplicação da atenuante da confissão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO PARCIAL. PEDIDO ACUSATÓRIO PARA COMPENSAÇÃODA CONFISSÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à". atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal 2. O entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 3. Com efeito, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que realizada de forma parcial, em observância à jurisprudência mais atualizada desta Corte acerca da. quaestio 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg-AREsp nº 1.880.822, Proc. 2021/0133127-0 – RJ, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 01/04/2025)

Portanto, mantém-se a atenuante da confissão do réu Arthur na dosimetria da pena relativa ao art. 35 da Lei de Drogas.

Passando à análise dos argumentos atinentes à terceira fase da dosimetria, ambos os apelantes sentenciados pedem o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Porém, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável em razão da condenação de ambos nas iras do art. 35 da mencionada lei.

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em sentido similar:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com pedido de nulidade de provas obtidas em busca pessoal e confissão informal, além de absolvição e aplicação de causa especial de diminuição de pena. 2. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu parcial provimento à apelação criminal para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, sem reflexos na pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser conhecido como substitutivo de recurso próprio, diante da alegação de nulidade de provas e da condenação por associação para o tráfico sem demonstração dos requisitos de estabilidade e permanência. 4. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O habeas corpus não foi conhecido por ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, conforme orientação consolidada pelo STJ e STF. 6. Não se constatou flagrante ilegalidade no acórdão impugnado que justificasse a concessão da ordem de ofício. 7. A busca pessoal foi considerada legal, realizada com fundada suspeita, conforme relato dos policiais e elementos do caso. 8. A condenação por associação para o tráfico foi mantida, com base em provas que indicam estabilidade e permanência na atividade criminosa. 9.
A aplicação do tráfico privilegiado foi afastada, pois a condenação por associação para o tráfico é incompatível com a causa especial de diminuição de pena.
lV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A busca pessoal é legal quando realizada com fundada suspeita. 3.
A condenação por associação para o tráfico é incompatível com a aplicação do tráfico privilegiado.
".Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. Jurisprudência relevante citada: 10.06.2020; STF, AGRG no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020. (STJ, AgRg-HC nº 991.559, Proc. 2025/0105297-5 – RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, J. 06/05/2025) - destaquei

Ainda na terceira fase, o apelante Ericson requer que a causa de diminuição relativa à delação (art. 41 da Lei nº 11.343/2006) seja aplicada em grau máximo, “
porque o auxílio do Ericson foi essencial tanto para identificação do corréu Arthur, quanto para recuperação do produto do crime, já que ele, além de fornecer o nome do coautor aos policiais, os guiou até a casa dele, o que permitiu que os agentes apreendessem todo o dinheiro arrecadado por meio da prática da traficância
”.

O Ministério Público, por sua vez, requer o afastamento dessa causa de diminuição porque “
os policiais civis já contavam com a qualificação de Arthur, a ajuda de ERICSON para localizar seu apartamento não era necessária. Assim, o simples fato de ERICSON ter apontado para os policiais o local onde guardava as drogas e não reagir à abordagem não pode configurar o privilégio da delação, pois não foi determinante para demonstrar a autoria do corréu
”.

O magistrado que analisou a aplicação dessa causa de diminuição ao se debruçar sobre Embargos de Declaração opostos pela defesa de Ericson:

Para tanto, passo à correção da omissão existente na sentença de fls. 1001/1012, no que tange à dosimetria da pena em relação ao réu Ericson Rocha Silva, da seguinte maneira:

"[...] DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 41, DA LEI Nº 11.343/06.

A) EM RELAÇÃO AO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06

Nota-se que foi aplicada a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, conforme sentença condenatória de fls. 1001/1012, sendo está mantida, já que não existiam agravantes e a causa atenuante não foi utilizada por força da Súmula 231 do STJ.

Por isso, em relação a primeira e a segunda fase da dosimetria da pena, como já foram apreciadas na sentença, e não há alterações, neste momento, no que se refere ao cálculo e a fundamentação utilizada, MANTENHO os termos indicados na sentença.

De outro lado, como houve acolhimento dos presentes embargos apenas em relação a matéria discutida na terceira fase da dosimetria da pena (causa de diminuição descrita no artigo 41, da Lei nº 11.343/06), passo a refazer o cálculo final da pena considerando a referida causa de diminuição.

Tendo em vista que a colaboração do réu se limitou a indicação do endereço, até então desconhecido, onde foi localizado o corréu Arthur Ramalho Otaviano, ainda, possibilitando o encontro de mais entorpecentes, fixo a causa de diminuição descrita no art. 41, da Lei nº 11.343/06, no percentual mínimo, qual seja, 1/3 (um terço), fixando a pena em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, a qual torno DEFINITIVA já que não existem causa de aumento de pena a ser considerada
.

Em razão do cúmulo material, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizo as penas aplicadas em 06 (anos) anos, 04 (quatro) meses e pagamento de 1.033 (hum mil e trinta e três) dias-multa [...]”

Dado que a Polícia Civil já vinha investigando o caso e já tinha parte das provas da atividade criminosa desempenhada pelos réus, tem-se que a colaboração do apelante Ericson, por mais que tenha contribuído para localizar a residência de Arthur, onde se encontravam mais entorpecentes, a conduta colaborativa dele não regeu todas as descobertas que levaram à incriminação e consequente condenação.

Colaciono precedente de aplicação deste patamar de diminuição em caso similar:

APELAÇÃO CRIME. Crime de tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. (01) mérito. (i) apelo de cleber. Pleito de absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Presença incontestável do apelante na empreitada criminosa, com base nos depoimentos dos policiais militares e nos relatórios de interceptação telefônica. Palavra dos milicianos que merece credibilidade, em virtude da harmonia e coesão dos relatos. Áudios interceptados que comprovam que a droga foi adquirida pelos apelantes, inclusive cléber, para posterior distribuição e venda. Sentença que não merece reparos, neste tocante. Manutenção da condenação. (ii) apelo de brayan. Pleito absolutório. Apelante que alegou inimputabilidade, em virtude da dependência química de substâncias entorpecentes. Impossibilidade. Inteligência do artigo 28 do Código Penal. Inexistência de comprovação de que o apelante não possuia a capacidade de compreender a ilicitude dos fatos ilícitos e se portar de forma diversa. Pedido de instauração de incidente de insanidade mental que foi indeferido em primeiro grau, pela ausência de dúvida razoável acerca da sanidade mental. Inaplicabilidade do artigo 45 da Lei de drogas. Condenação mantida. (02) dosimetria. Primeira fase. (i) pedido de afastamento do aumento em relação à quantidade de drogas, na circunstância judicial da culpabilidade. Impossibilidade. Expressiva monta de entorpecente (maconha), capaz de exacerbar a pena base. Inteligência do artigo 42 da Lei de drogas. Quantum mantido. Terceira fase. (ii)
causa especial de diminuição de pena do artigo 41 da Lei de drogas. Delação premiada do apelante Julio. Possibilidade, ante o preenchimento dos requisitos. Colaboração espontânea, que permitiu a identificação de outros dois apelantes e a recuperação da substância entorpecente. Redução de 1/3 (um terço) da pena.
(iii) causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 3º da Lei de drogas. Apelantes que não preenchem os requisitos exigidos pela Lei, ora ostentando maus antecedentes, ora reincidentes. Ademais, comprovado, pelo caderno probatório, que os inculpados se dedicavam às atividades criminosas. Regime inicial de cumprimento da pena. Pedido de alteração, do regime fechado, para o aberto. Inadmissibilidade, ante a consideração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei de drogas. Manutenção do regime fechado aos apelantes. Dias- multa. Inafastabilidade da reprimenda pecuniária, que atendeu aos princípios constitucionais. Sentença que fixou os dias- multa de acordo com o disposto no artigo 43 da Lei de drogas, no valor mínimo previsto, sendo incabível o seu afastamento. Manutenção da condenação da pena de dias-multa. Recursos conhecidos. Apelo de Julio parcialmente provido, com redução da pena. Apelos de cleber, brayan e Celso não providos. (TJPR, ApCr nº 1702935-1, Ponta Grossa, Rel, Juíza Convocada Dilmari Helena Kessler, Quarta Câmara Criminal, J. 22/02/2018) - destaquei

Portanto, mantém-se a causa de diminuição do patamar fixado pelo juízo de primeiro grau.

Passo a dosar as penas.

I. QUANTO AO RÉU ARTHUR RAMALHO OTAVIANO

a) Art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006

Na primeira fase foram consideradas as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/2006 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses e
625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Uma vez que inexistem causas de aumento ou diminuição a incidir, torno a pena intermediária a definitiva.

b) Art. 35 da Lei n° 11.343/2006

Na primeira fase foram consideradas a culpabilidade, as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/2006 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias e 1.107 (mil cento e sete) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 3 (três) dias e 922 (novecentos e vinte e dois) dias-multa.

Uma vez que inexistem causas de aumento ou diminuição a incidir, torno a pena intermediária a definitiva.

Em razão do cúmulo material, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizo as penas aplicadas em 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias e 1.547 (mil quinhentos e quarenta e sete) dias-multa.

Considerando que o período a ser detraído não influenciará no regime inicial de cumprimento, deixo de realizar tal operação no momento e delego a tarefa ao juízo da execução penal.

Portanto, em observância ao art. 33, §2º, “a” do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo o FECHADO.

I. QUANTO AO RÉU ERICSON ROCHA SILVA

a) Art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006

Na primeira fase foram consideradas as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/2006 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Incide, para este apelante, a causa de diminuição do art. 41 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço), ao que a pena definitiva remanesce em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

b) Art. 35, da Lei n° 11.343/2006

Na primeira fase foram consideradas as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/06 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses e 1.107 (mil cento e sete) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias e 922 (novecentos e vinte e dois) dias-multa.

Não se identificou quaisquer causas de aumento ou de diminuição aplicadas a esta pena na sentença ou na decisão que acolheu os embargos de declaração da defesa, ao que torno a pena intermediária definitiva.

Em razão do cúmulo material, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizo as penas aplicadas 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.338 (mil, trezentos e trinta e oito) dias-multa.

Em observância ao art. 33, §2º, “a” do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo o FECHADO.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR PROVIMENTO aos recursos de ARTHUR RAMALHO OTAVIANO e ERICSON ROCHA SILVA e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO
, para redimensionar a pena de ARTHUR RAMALHO OTAVIANO para 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias e 1.547 (mil quinhentos e quarenta e sete) dias-multa e a de ERICSON ROCHA SILVA para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.338 (mil, trezentos e trinta e oito) dias-multa, fixo para ambos o regime inicial fechado de cumprimento da pena.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (REVISOR):-

Respeitosamente, peço o vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO: 27/08/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Eminentes Pares, pedi vista dos autos para analisar com maior atenção a hipótese encaminhada a julgamento, e após reflexão jurídica não vejo motivos para acompanhar o judicioso voto exarado pelo preclaro Des. Marcos Valls Feu Rosa.

Acompanho o relator para rejeitar a preliminar suscitada, conhecer dos recursos e NEGAR PROVIMENTO aos recursos de ARTHUR RAMALHO OTAVIANO e ERICSON ROCHA SILVA e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Acompanho o relator, Presidente.

*

* *

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0015937-81.2020.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, ERICSON ROCHA SILVA

APELADO: ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, ERICSON ROCHA SILVA,
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(preliminar)

Os apelantes Arthur e Ericson sustentam preliminarmente a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que a entrada no domicílio de Ericson se deu sem mandado judicial, sem fundada suspeita e sem consentimento do réu.

Não obstante isso, conforme devidamente explicitado pela magistrada de primeiro grau, as provas apontam que Ericson consentiu com a entrada em seu domicílio, pois desde o princípio das investigações adotou uma postura colaborativa, conforme afere-se de seu depoimento em sede administrativa (fls. 18/19, vol 001, parte 01, do ID 9924557) e do depoimento prestado em sede judicial (link:
https://drive.google.com/drive/folders/1COE3WnUDJEvFfNNx9g4neY22rrVDu-QO
, ata de fls. 610/611, vol 003, parte 01, do ID 9924557).

Além disso, é entendimento dos Tribunais Superiores que a busca domiciliar sem mandado de prisão está autorizada em determinados casos: “
Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que,
de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado
; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia);
que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes
; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional”
(AGRG no HC n. 883.914/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) 5. Agravo regimental conhecido em parte e improvido. (STJ, AgRg-HC nº 944.930, Proc. 2024/0345103-4 – GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 18/11/2024)

No caso em questão, além de haver consentimento do morador e do proprietário do hotel, houve investigação prévia por parte da Polícia Civil que levou os investigadores a chegarem ao endereço citado. Isto é, conforme extrai-se dos autos, os Policiais Civis do Departamento Especializado em Narcóticos, com o apoio de policiais da Força Nacional, realizaram, durante algumas semanas, investigações prévias ao grupo criminoso de entrega de entorpecentes (
delivery
) que levou os policiais ao citado hotel. Tal dinâmica investigativa é relatada pelos policiais ouvidos em juízo:

“que o advogado [do proprietário do hotel] conversou com o proprietário do HOTEL e a entrada da equipe de policiais até o apartamento do ERICSON foi franqueada; que chegando no apartamento, tocaram a campainha e o ERICSON abriu a porta,
momento em que se identificaram como policiais e perguntaram se havia droga no local e o acusado falou que sim; que ERICSON foi apontando onde havia dinheiro e drogas, e não havia arma; que ele foi muito colaborativo;
[...] que o ERICSON franqueou a entrada da Polícia no quarto do hotel [...] que o ERICSON não foi coagido a nada, foram-lhe narrados os direitos constitucionais, deixaram ele ligar para quem quer que seja; que ele ajudou a equipe falando de outras pessoas envolvidas, o que inclusive corroborava com a denúncia; que o ERICSON falou tudo de forma espontânea e colaborou com o trabalho da Polícia [...] que ele franqueou a entrada dos policiais; que ele saiu apontando onde estavam as drogas” (a testemunha Ronney de Almeida Gonçalves em juízo, policial civil, com registro audiovisual na mídia de fl. 371, grifo nosso).

“que no dia que a equipe se reuniu para efetuar a abordagem do réu no HOTEL,
a entrada dos policiais foi franqueada pelo proprietário do HOTEL e pelo acusado;
que se lembra que foi apreendido maconha, haxixe, LSD, ecstasy, MD, pelo que se recorda; que o ERICSON ajudou a Polícia indicando os locais onde estavam as drogas; que foi tudo tranquilo e ele colaborou com a abordagem” (a testemunha Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha em juízo, policial civil, com registro audiovisual na mídia de fl. 371, grifo nosso).

Neste ensejo, considerando o contexto fático da ocorrência narrado pelos policiais, verifica-se que a entrada no apartamento de Ericson não está eivada de qualquer vício, formal ou material, em vista do franqueamento da entrada dos policiais dado por Ericson somada à fundada suspeita gerada a partir dos fortes indícios de que o apelante estava em posse de drogas, indícios esses corroborados pela denúncia anônima recebida pela Polícia Civil e pela investigação prévia realizada também pelos Policiais Civis, conforme extrai-se do testemunho do Policial Civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha em juízo, que relatou ter seguido o corréu Arthur diversas vezes durante entrega de drogas.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido franqueamento da entrada pelo apelante Ericson. Ademais, com amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Assim, os Tribunais Superiores compreendem que fica afastada a alegação de que há ilegalidade por invasão de domicílio quando o próprio morador franqueia a entrada dos policiais, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. JUSTA CAUSA. AUTORIZAÇÃO DA PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AGR, Relator(a): GILMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu,
diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio dos agravantes, tendo em vista que a busca domiciliar decorreu de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada da casa em que estava sendo praticado o tráfico de drogas - denúncia esta que fora minimamente confirmada pela diligência policial -, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida por esta autoridade a justificar o ingresso no domicílio.
4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,
extrai-se do julgado atacado que a paciente autorizou o ingresso dos policiais na residência. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pela ré afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg-HC nº 914.812, Proc. 2024/0180468-1 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 27/08/2024) - Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AGR, Relator(a): GILMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu, diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do agravante, tendo em vista que estavam em ronda e o paciente demonstrou nervosismo ao avistá-los, situação autorizadora da abordagem, ante a ocorrência de fundada suspeita de que o mesmo estava cometendo algum ilícito, afastando, assim, a ilicitude do ingresso na casa do réu. 4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,
o ingresso na residência foi autorizado pelo paciente. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pelo réu afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg-HC nº 916.347, Proc. 2024/0187842-2 – GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 05/09/2024)

Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Cidadão, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024) - destaquei

“PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para ‘a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.’ Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.” (STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)

- destaquei

Paralelamente à questão do consentimento, avulta a existência de "fundadas razões" que, por si sós, legitimariam a ação policial. As investigações prévias, mencionadas pelos agentes públicos e corroboradas por elementos concretos – como o conhecimento anterior do veículo Renault Sandero, placas OCY-4350, utilizado nas entregas de entorpecentes, e a informação de que o hotel servia como base para armazenamento e preparo das drogas – configuram a justa causa necessária para o ingresso domiciliar, independentemente de mandado judicial, em face da natureza permanente dos delitos sob apuração.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida, e o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, firmaram o entendimento de que, em se tratando de crime permanente, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando existirem fundadas razões, aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. As informações colhidas durante as investigações preliminares forneceram o substrato fático necessário para a atuação policial. Vejamos:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF, RE nº 603.616, Rel. Min Gilmar Mendes, Pleno, J. 05/11/2015) – destaquei

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSOEM DOMICÍLIO. ALEGADA ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. AGRAVONÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas. A defesa alegou nulidade das provas por invasão de domicílio sem mandado judicial e pleiteou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. O Tribunal de origem negou provimento à apelação, afirmando que o ingresso no domicílio ocorreu em flagrante delito, com autorização do companheiro da agravante, afastando a ilicitude da prova. 3. O Recurso Especial foi inadmitido na origem, e a defesa apresentou agravo em recurso especial, reiterando os fundamentos do Recurso Especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais no domicílio da agravante sem mandado judicial, mas com autorização do companheiro, configura prova ilícita. 5. Outra questão em discussão é a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 6.
O Tribunal de origem considerou que o ingresso no domicílio foi legal, pois ocorreu em flagrante delito e com autorização do companheiro da agravante, conforme jurisprudência do STJ.
7. A decisão agravada está alinhada à jurisprudência do STJ, que permite a modulação dafração de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não haja. bis in idem 8. A agravante não apresentou elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, limitando-se a reiterar os fundamentos do Recurso Especial. lV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1.
O ingresso em domicílio sem mandado judicial é válido quando ocorre em flagrante delito e com autorização de residente.
2. A modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado não pode incorrer em bis in idem. "Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.STJ, HC 348.095/SC, Rel. Min. Ericson Maranho, 6ª Jurisprudência relevante citada: Turma, DJe 31.03.2016; STJ, AGRG no AREsp 2247853/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soaresda Fonseca, 5ª Turma, DJe 13.03.2023. (STJ, AgRg-AREsp nº 2.424.377, Proc. 2023/0274670-9 – SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, J. 22/04/2025) - destaquei

Isso posto, além da permissão para entrada em seu domicílio e das investigações prévias, Ericson confirmou aos policiais que estava em posse de entorpecentes, conforme relato supramencionado do policial Ronney de Almeida Gonçalves, de maneira que o flagrante também restou configurado, estando presente justa causa para que os policiais adentrassem a residência do apelante.

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio.

Portanto,
rejeito a preliminar
suscitada pelos apelantes Arthur e Ericson
.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0015937-81.2020.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, ERICSON ROCHA SILVA

APELADO: ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, ERICSON ROCHA SILVA,
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de três
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
interposta pelas defesas
ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, ERICSON ROCHA SILVA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 9924557, fls. 1.001/1.012) alterada pela decisão (ID9924583) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput
e art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e para absolver o réu Arthur no crime imputado no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, tendo sido fixada ao réu Ericson a pena em 06 (anos) anos, 04 (quatro) meses e pagamento de 1.033 (hum mil e trinta e três) dias-multa; e ao réu Arthur a pena 08 (oito) anos 02 (dois meses) e 22 (vinte e dois) dias e pagamento de 1.135 (um mil e cento e trinta e cinco dias-multa), sendo tal pena privativa de liberdade posteriormente detraída, remanescendo em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Em suas razões (ID 9924557, fls. 1.014/1.020 e ID 9924691), o Ministério Público requer: (i) a exasperação das penas-base dos apelados para ambos os crimes com relação à culpabilidade, circunstâncias e quanto aos vetores do art. 42 da Lei n° 11.340/2006; (ii) o afastamento da atenuante da confissão em relação ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 com relação ao apelado Arthur; (iii) a alteração do regime de cumprimento inicial para o fechado com relação a ambos os apelados.

Decisão de acolhimento de Embargos Declaratórios da defesa de Ericson ao ID 9924583.

Contrarrazões das defesas, ao ID 9924571 e 9924572, pelo desprovimento do recurso, com aditamento das contrarrazões ao ID 10631811 e 11091756.

Em suas razões, o apelante Arthur (ID 10631109) sustenta:
(i)
preliminar de ilicitude das provas, pois são decorrentes de invasão domiciliar, de forma que são ilegais;
(
ii
)
a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) por ausência de provas,
(
iii
)
o afastamento da negativação da circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase da dosimetria;
(iv)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Em suas razões, o apelante Ericson (ID 10631644) sustenta:
(i)
preliminar de ilicitude das provas, pois são decorrentes de invasão domiciliar, de forma que são ilegais;
(
ii
)
a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) por ausência de provas,
(
iii
)
a incidência da causa de diminuição da delação em seu patamar máximo (art. 41 da Lei nº 11.343/2006);
(iv)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Contrarrazões, ao ID 10981891, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11613946, pelo provimento do recurso do Ministério Público e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (ID 9924557, fls. 02/03, vol 001, parte 01) o que se segue:

Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que nó dia 06 de outubro de 2020, por volta das 12h20min, no Quarto 407 do Hotel "Coral Inn", situado na Avenida Saturnino Rangel Mauro, n° 230, bairro Jardim; da Penha, e no apartamento de ARTHUR, situado na Rua Sebastiana Vieira Borges, n° 360, bairro Morada de Camburi, ambos no município de Vitória/ES, Os ora denunciados ERICSON ROCHA SILVA e ARTHUR RAMALHO OTAVIANO, conscientes, voluntariamente e associados entre si a fim de praticarem o tráfico de drogas, tinham em depósito, para fim de traficância ilícita de entorpecentes, 3.106kg (três quilos e cento e seis gramas) de "maconha"; 129g (cento e vinte e nove gramas) de "haxixe": 33g (trinta e três gramas) de "MDMA" em cristal; 96 (noventa e seis) pastilhas de "ecstasy": 852 (oitocentos e cinquenta e dois) substâncias de "LSD"; 03 (três) seringas contendo uma substância transparente escrita, "psilocybe cubensis" e a importância financeira de R$ 18.052,00 (dezoito mil,e cinquenta e dois reais) em espécies divididas em notas fracionadas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Ademais, o denunciado ARTHUR tinha em depósito, para posterior venda, 02 (dois) frascos de "sustanon" e 04 (quatro) frascos de "methenolone enanthate"sem registro no órgão de vigilância sanitária competente (vide Auto de Apreensão às fls. 20/21 e Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas as fls. 18/19).

Narram os autos que policiais civis do Departamento Especializado em Narcóticos, com o apoio de policiais da Força Nacional, realizaram durante algumas semanas, investigações,a um. grupo criminoso de entrega de entorpecentes (
delivery
) para consumidores de alto padrão da Grande Vitória, no qual foi levantado que as negociações eram realizadas através do aplicativo de mensagens "WhatsApp", pelos denunciados ERICSON e ARTHUR, e que a grande maioria de tais entregas se davam através do denúnciado ERICSON, com a utilização do automóvel de marca/modelo "Renault - Sandero", de placas."OCY-4350

Aflora dos autos, ainda, que os denunciados possuíam uma prévia esquematização da comercialização de entorpecentes, sendo que, primeiramente, ambos os denunciados utilizavam um apartamento de hotel (apto. 407 do "Hotel Coral Inn") para guardar e embalar os entorpecentes e, posteriormente, utilizavam o aplicativo "WhatsApp" para divulgarem as drogas e concretizarem as vendas, sendo também observado pelos policias, durante as investigações, que no ato da entrega os clientes entravam no mencionado veículo Renault, realizavam a compra e, ao final, os criminosos deixavam tais clientes em algumas ruas depois do ponto de encontro inicial, já em posse das drogas adquiridas.

Diante de tais informações, a equipe de policiais do DENARC e da Força Nacional, no dia 06/10/2020, por volta: das 12/20min, deslocaram-se até "o Hotel Coral Inn (endereço supracitado), ocasião em que, após se identificarem e localizarem o quarto que ERICSON se hospedeva, se dirigiram até o mesmo. Ato contínuo, os policiais tocaram a campainha do quarto e logo em seguida foram recebidos pelo mesmo, sendo que ERICSON, ao ser indagado se haviam drogas no interior do apartamento, respondeu que sim, motivo pela qual os policiais iniciaram as buscas no local.

Procedidas as buscas no interior do apertamento de ERICSON, foram encontrados 2.706kg (dois quilos e setecentos e seis gramas) de “maconha"; 129g (cento e vinte e nove gramas) de
"haxixe": 33g (trinta e três (gramas) de "MDMA" em cristal: 96 (noventa e seis) pastilhas de ecstasy: 852 (oitocentos e cinquenta e dois) substâncias de “LSD", e a importância financeira de R$ 5.564,00 (cinco mil quinhentos e sessenta e quatro reais) em espécie, divididas em notas fracionadas (vide Auto de Apreensão as fls. 20/21)

Infere-se nos autos, ainda, que diante das informações colhidas pelos policiais anteriormente no que tange ao envolvimento de outro indivíduo associado a ERICSON na comercialização de entorpecentes, foi questionado ao mesmo sobre a participação de outras pessoas na prática delituosa, ocasião em que ERICSON informou, aos policiais a coautoria do denunciado ARTHUR, a localização de sua residência, bem como destacou que o refendo automóvel (Renault Sandero) está em nome de Arthur.

Narra, também, o IP que em continuidade as diligências, os PCs se dirigiram-se até o apartamento de ARTHUR, localizado na Rua Sebastiana Vieira Borges, n° 360, bairro Morada de Camburi, município de Vitória/ES e ao chegarem no local, foram recebidos pelos pedreiros que realizavam reforma no imóvel; os quais informaram que ARTHUR havia ido ao médico, razão pela qual foi realizada buscas na residência, quando, então, os policiais encontraram 400 (quatrocentos) gramas de maconha; 03 (três) seringas contendo uma substância transparente escrita "psilocybe cubensis"; 02, (dois) frascos de "sustanon", 04 (quatro) frascos de "methenolone enanthate", e a quantia de R$ 12.488,00 (doze mil quatrocentos e oitenta e oito reais) em espécie, também divididas em notas fracionadas.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado ERICSON na posse de material ilícito destinado à mercancia, foi o mesmo detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe, ao passo que o ora denunciado ARTHUR, haja vista que havia saído para o médico durante a apreensão das substâncias ilícitas encontradas em sua residência, foi intimado para ser interrogado, tendo se dirigido à Delegacia no dia 26/10/2020 para tal ato.

Por fim, vale ressaltar que o denunciado ERICSON, quando de seu interrogatório, colocou o seu aparelho celular à disposição da Autoridade Policial, o qual ao analisar as conversas entre ERICSON e ARTHUR (com nome Shalevs e terminal telefônico, +55 27 99292-1332), constatou que grande parte do dialogo travado entre os dois, eram de comercialização de drogas, mostrando, inclusive, que ARTHUR determinava as vendas “corres", que ARTHUR se dirigia ao apartamento de ERICSON para embalar os entorpecentes e etc. - registros estes acostados no Relatório Final acostado às fls: 53/67. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a magistrada julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput
e art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e para absolver o réu Arthur no crime imputado no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, tendo sido fixada ao réu Ericson a pena em 06 (anos) anos, 04 (quatro) meses e pagamento de 1.033 (hum mil e trinta e três) dias-multa e ao réu Arthur a pena 08 (oito) anos 02 (dois meses e 22 (vinte e dois) dias e pagamento de 1.135 (um mil e cento e trinta e cinco dias-multa), sendo tal pena privativa de liberdade posteriormente detraída, remanescendo em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Vale registrar que não há dúvida quanto à
materialidade
e à
autoria
do crime de tráfico de drogas, devidamente comprovadas às fls. 09/13 o Boletim Unificado, as fls. 21/22 o Auto de Constatação provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, as fls. 23 o Auto de Apreensão, as fls. 56/70 o Relatório Final de Inquérito Policial, as fls. 265/267 o Laudo Pericial de Química Forense de fls. 527/530, além dos depoimentos produzidos em sede policial e judicial.

No caso em comento, considerando a quantidade de drogas apreendidas, e as circunstâncias da prisão/busca e apreensão, somada ao depoimento dos policiais ouvidos na fase investigativa e em audiência, constata-se que os entorpecentes apreendidos nas residências eram destinados ao comércio. Frisa-se que ambos os acusados confessaram a prática desse crime.

O que os apelantes sentenciados pretendem é que a sentença seja reformada no sentido de afastar a condenação nas iras do art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Destaca-se que o referido tipo penal exige a existência de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de associar-se com o objetivo de praticar o tráfico de drogas.

Neste viés,
“o tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024).

Para condenar os apelantes sentenciados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, destacou-se:

[...]

Os demais elementos contidos nos autos demonstram que os acusados estavam armazenando drogas em seus apartamentos com o objetivo de venda a clientes já conhecidos e integrantes de uma seleta lista que era gerida pelo acusado Arthur Ramaího Otaviano.

Destaco que, apesar de o acusado Arthur Ramalho Otaviano ter afirmado em Juízo que não era parceiro comercial do corréu Ericson e que a aliança entre ambos para a prática de tráfico de drogas ocorreu apenas em determinado periodo, isso não exclui o vínculo associativo estável e permanente durante um certo período, ainda que não tenha sido muito longo.

Na data da prisão do réu Ericson Rocha Silva foi apreendido em seu poder, além dos entorpecentes, um celular Samsung Galaxy A70 de IMEI 35fi0031061280006 e linha +55 27 99753-3077 (auto de apreensão de fls. 23/24).

Já o acusado Arthur Ramallho Otaviano, em sede policial (fls. 53/54), confirmou que utilizava a linha telefônica n+55 27 99292-1332.

A partir da perícia realizada pela Polícia Civil no celular do réu Ericson (fls. 527/531), cujos registros foram extraídos e impressos pelo Ministério Público Estadual e juntados as fls. 631/913, verifica-se que este acusado possuía o contato do réu Arthur em sua agenda telefônica com a alcunha "Shalevs" (fls. 632), sendo este apelido bem conhecido entre os amigos e clientes usuários de drogas.

A referida perícia demonstrou a realização de diversas ligações entre o acusado Kricson e Arthur no período entre dezembro de 2019 até outubro de 2020 (fls. 633/653).

Ainda, a partir da análise dos diálogos de whatsapp entre o réu Ericson (+55 27 99753-3077) e Arthur (+27 99292- 1332), conforme pode ser verificado as fls. 654/852, verifica-se que este último réu era um traficante conhecido, sendo que, com o passar do tempo, em uma reunião realizada na casa de Arthur, ambos decidiram se associar para a venda de entorpecentes.

As mensagens demonstram que eram realizadas reuniões na casa dc Arthur, junto com outras pessoas, intitulado "Hora do Chá na casa do Shalev", quando este réu fornecia drogas de todos os tipos para consumo.

Após um desses encontros, no dia 08/07/2020, o acusado Ericson disse ao acusado Arthur que se mudaria de sua residência para conseguir realizar o tráfico de entorpecentes que estavam planejando, já que na casa dele isso seria impossivel, tendo em vista a presença de seus pais, conforme se vê do áudio constante na página 99, arquivo PPT20200709-WA0006.

Após alguns dias afirmando que procuraria um local para residir, o acusado Arthur indagou Ericson se ele já havia conseguido achar o apartamento e se poderiam começar a vender os entorpecentes juntos (arquivo PPT-20200711- WA007 e PPT-20200709-WA0022).

No dia 20/07/2020, o acusado Arthur ainda mandou mensagem para Ericson dizendo “E os planos man?", "to contando contigo hein", "to planejando já seu treinamento". Ou seja, ambos haviam combinado de iniciarem a venda de entorpecentes juntos, o que se concretizaria com a mudança de Ericson da casa dos pais.

No dia 30/07/2020, o acusado Arthur enviou um áudio afirmando que não estava muito bem para esperar o réu Ericson se decidir, pois já estava saturado, entrando em depressão e não tinha mais condições de realizar as "entregas". Afirmou que já estava fazendo isso há 10 (dez) anos, não aguentava mais esse "rolê", conforme se vê do arquivo em áudio PPT20200730-WA007, página 147 da mídia de fls. 601.

No mesmo dia, o réu Ericson enviou um áudio afirmando que havia conseguido um lugar e que já estava de mudança, tendo afirmado que o local ficava em "Jardim da Penha mesmo, no fim da rua do Canal", páginas de fls. 160/162 da mídia de fls. 601.

Nesse ponto, fica claro que os demais encontros entre ambos ocorreram no hotel Coral Inn, sendo que iniciaram a associação criminosa a partir da mudança de Ericson para o referido local, ou seja, no dia 13/08/2020, conforme se vê das mensagens as fls. 738/749.

Na sequência, são inúmeras as mensagens entre eles nas quais definem entregas, organizam atendimentos e até respostas aos clientes via "whatsapp".

Destaco a conversa realizada no dia 14/08/2020, as fls. 754v, na qual o réu Arfhur diz "Vamo hj no corre das 15h", "vai rolar sim man", "mas queria que vc fosse nos 2 horários", "é o treinamento", claramente se referindo as instruções que seriam repassadas a Ericson para ele se apropriar das estratégias de entregas.

No dia 14/08/2020, Arthur combinou outro encontro com Ericson, pedindo que este chegasse em sua casa as 14 horas (fls. 757/758). Já no dia 15/08/2020, fls. 763, o acusado Ericson indaga "Tem corre hoje?", tendo Arthur lhe respondido "Por enquanto tem 1".

No dia 18/08/2020, Ericson indaga: "vai rolar corre hoje?", tendo Arthur respondido "bora marcar a tarde" (fls. 765/766).

Já no dia 19/08/2020, Arthur diz para Ericson "bora tamo cheio de corre" (fls. 770v), sendo que, no dia 20/08/2020, Arthur diz ao corréu "Hoje vai ser um pouco mais tarde o corre", tendo Ericson n respondido "Blzaa".

Portanto, esses diálogos evidenciam a organização de horários para realização de encontros, entrega de entorpecentes e atendimentos aos clientes realizados pelos acusados, destacando-se a enorme quantidade de entorpecentes que eles movimentavam.

No dia 22/08/2020, Arthur comunicou a Ericson que ele realizaria as entregas sozinho a partir da segunda-feira, mas que o auxiliaria no embalo das drogas, conforme se vê as fls. 783 e verso.

Ademais, tais diálogos evidenciam a posição hierárquica de cada um na associação, sendo que Arthur, por já se dedicar ao tráfico de drogas há muitos anos, possuía o domínio das estratégias do negócio, passando a delegar algumas ações ao corréu Ericson. A partir do momento em que Ericson começou a realizar as entregas sozinho, o corréu Arthur apenas fazia a supervisão e o auxiliava no momento do embalo das drogas.

A partir da análise dos dados extraídos do dispositivo eletrônico foi possível verificar que os clientes eram incluídos na agenda com a identificação "CR", o que ficou comprovado se tratar da alusão ao termo "corre" (fls. 854/857).

As mensagens constantes no relatório confirmam que o acusado Arthur era muito conhecido como "Shalevs" e também pelos encontros realizados na sua casa para o oferecimento e uso de drogas, conhecido como "hora do chá na casa do Shalevs".

Nesse cenário, por todo o exposto acima, não restam dúvidas de que o material apreendido na residência de ambos os acusados era destinado ao tráfico de drogas e que ambos estavam associados para a venda de entorpecentes, sobretudo considerando a confissão dos acusados, ainda que parcial, os depoimentos dos policiais civis e o vasto conteúdo oriundo da pericia realizada no aparelho celular do réu Ericson, conforme demonstrado neste ato.

[...]

Na hipótese, comprovou-se que Arthur era o ‘‘cabeça’’ da associação, e que contava com uma rede de apoio que atuava permanentemente junto a ele, sendo esta composta, até onde se sabe, por Ericson, que guardava drogas em sua residência e também realizava entregas.

Por todo o exposto pela magistrada, foi possível verificar o vínculo associativo dos apelantes Arthur e Ericson, uma vez que, pelo menos entre 08/07/2020 e 22/08/2020 identificou-se diversas mensagens trocadas entre eles para tratar de assuntos relacionados à atividade de mercancia.

Além disso, o corréu Ericson confessou, em sede judicial (fl. 611 – link ao ID 13635256), que estava associado a Arthur para comercializar drogas de agosto até outubro de 2020:

“[...] PERGUNTAS DA MAGISTRADA: que está ciente da acusação e ela procede; que foi abordado no quarto 407 do HOTEL CORAL INN no dia dos fatos e no local foram apreendidas as drogas descritas na denúncia, quais sejam, 2,706kg (dois quilos e setecentos e seis gramas) de maconha, 129g (cento e vinte e nove gramas) de haxixe; 33g (trinta e três gramas) de MDMA em cristal, 96 (noventa e seis) pastilhas de ecstasy e 852 (oitocentos e cinquenta e dois) selos de LSD; que indicou aos policiais a residência do ARTHUR; que era amigo de ARTHUR e o conhecia há bastante tempo; que estava associado a ARTHUR para a venda de drogas; que é verdade que o quarto do hotel era utilizado para embalar entorpecentes e o interrogando fazia a entrega; que durante toda a operação policial não viu a opção de entregar o seu celular, e sim mandaram o interrogando entregar; que os policiais mandaram entregar o celular; que não viu opção; que os policiais mandaram entregar o celular e assinar o termo; que os policiais falaram que se o interrogando não entregasse o celular, a perícia ia acabar extraindo os dados do aparelho de qualquer jeito e isso seria pior para o interrogando; que acabou cooperando porque achou que seria a melhor opção; que estava com medo e achou que se cooperasse seria mais favorável, pois a perícia extrairia os dados do celular de qualquer jeito; que não lembra o nome do delegado que o interrogou; que o celular do interrogando foi periciado no curso do processo e foi informado sobre o conteúdo do laudo pericial; que mostrou as mensagens de WhatsApp; que tem 33 anos; que conheceu ARTHUR em 2016, salvo engano; que tem curso superior; que fez Engenharia de Produção na UFES de São Mateus e trabalhava em Vitória; que seu trabalho como engenheiro em nada ajudava no preparo da droga; que o interrogando só entregava as drogas; que usava o RENAULT SANDERO prata para fazer as entregas e esse carro era do ARTHUR; que o ARTHUR era quem liderava esse esquema de drogas e o interrogando entregava as drogas para ele, ou seja, trabalhava para ele; que não sabe se era o ARTHUR quem comprava as drogas para a venda; que recebia a droga no hotel para embalar e entregar aos clientes; que o dinheiro apreendido no hotel era proveniente da venda de drogas; que o dinheiro estava apresentado em notas fracionadas; que é a primeira vez que responde a um processo criminal; que está cumprindo as cautelares impostas para a sua liberdade provisória; que não está tendo contato com o ARTHUR; que o último contato pessoal com o ARTHUR foi no dia anterior.

Corroboram, também, a imputação pelo crime de tráfico o detalhado depoimento dos Policiais Civis que atuaram na investigação e na prisão, a ver:

Policial Civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha (em juízo, mídia de fls. 371)
: “[...] PERGUNTAS DO MP: que participou das diligências prévias; que a denúncia mencionava o rapaz que morava no hotel e estava em posse do veículo Sandero; que acompanhamos ele saindo do hotel efetuando vendas na UFES e na rua da lama e quando tivemos certeza de que ele efetivamente realizava essas vendas, posterior a confirmação chegamos no hotel, nos identificamos com o dono do hotel e ele franquiou a entrada e batemos à porta, o rapaz nos recebeu, perguntamos a ele se havia algo de irregular dentro do quarto do apartamento, ele mencionou que sim, nos mostrou, foi arrecadado o material; que posterior a isso, nós sabíamos que havia uma outra pessoa, ele nos informou que havia o outro rapaz, nos forneceu o nome e endereço, nós nos dirigimos para lá, quando chegamos lá, o apartamento estava em obra, havia uns pedreiros lá na hora, foi encontrado o material que a senhora mencionou (MP) a maconha, a substância, e foi encontrado o valor em espécie, posterior a isso, o material arrecadado e o rapaz conduzido, fomos para delegacia, o departamento, e apresentamos a autoridade policial; QUE EU MESMO ACOMPANHEI ESSAS ENTREGAS, PRINCIPALMENTE NA RUA DA LAMA ENTREGANDO DROGA PARA USUÁRIOS DE CLASSE MÉDIA MAIS ALTA; que não abordei ele porque estava sozinho, e ali na rua da lama aquela aglomeração não dava, MAS EU MESMO PRESENCIEI ELE ENTREGANDO DROGAS AS PESSOAS ALI PRESENTE; QUE FAZIA O ACOMPANHAMENTO DO VEÍCULO A PARTIR DO HOTEL; QUE FEZ CAMPANA NO HOTEL, QUANDO O VEÍCULO SAIA DO HOTEL EU O SEGUIA, E POR DIVERSAS VEZES NA RUA DA LAMA, ELE SAIA DO CARRO E ENCONTRAVA PESSOAS; QUE UMA VEZ SÓ ELE FICOU COM O CARRO PARADO A PESSOA CHEGOU ATÉ ELE E PEGOU A DROGA; QUE ACOMPANHEI O RÉU POR UMAS 05 (CINCO VEZES); QUE DAS VEZES QUE ACOMPANHEI VISUALIZEI O RÉU COMERCIALIZADO DENTRO DA UFES, MAS NÃO TIVE UMA VISÃO PERFEITA; QUE NA RUA DA LAMA VI PERFEITAMENTE; QUE VI O USUÁRIO ENTREGANDO DINHEIRO; que no hotel, batemos na porta, o réu Ericson, abriu a porta, nos identificamos como policiais, e de imediato perguntamos a ele o que havia de irregular dentro do quarto e ele começou a falar que tinha Maconha, Haxixe, LSD, uma variedade de drogas; que a entrada foi franqueada pelo réu e pelo proprietário do hotel; que no quarto tinha maconha, LSD, Haxixe, Ecstasy, MD, eu acho que eram essas 05 (cinco); que o réu Ericson indicou os locais onde as drogas estavam; que foi encontrado dinheiro, uns 5 a 6 mil reais em espécie dentro do guarda roupa em bolinhos separados de 100 em 100; que o veículo estava no hotel, o Sandero era do parceiro dele; que o próprio Ericson passou o endereço do Arthur; que já sabíamos que ele vendia para uma terceira pessoa, não sabíamos e ele nos confidenciou e os fatos se comprovaram; que a colaboração do Ericson foi essencial, primordial para localização do apartamento do Arthur; que acha que o réu Ericson foi junto até o apartamento do réu Arthur para indicar o local exato; que adentrou no apartamento do Arthur que foi encontrado maconha, o valor proveniente do tráfico de drogas e uma outra substância usada em anabolizantes; que tinha uma quantidade significativa; que foi apreendido 2 mil e poucos reais, e aproximadamente 0,5 kg de maconha (tablete); que conhecia o réu Arthur de investigações anteriores, e o réu Ericson passou a conhecer ali; que o réu Arthur não foi preso nesse dia, ele não estava em casa; que na casa do Arthur tinha os pedreiros e eles acompanharam as buscas, confirmaram que o Arthur era o dono do apartamento, o que vocês estão encontrando ai, pertence ao Arthur, dono do apartamento; que a droga estava no quarto dele escondido no guarda roupa por trás de um monte de coisa, e os anabolizantes estavam entre um vão que fica entre as gavetas e o chão; que não se recorda onde estava o dinheiro; que nas investigações anteriores na época da prisão do Juninho Z3 e do Rafael docinho, EU VI QUE CONSTAVA O NOME DO ARTHUR, JÁ HAVIA INFORMAÇÕES QUE ELE VENDIA DROGAS E ANABOLIZANTES; que esses rapazes mencionados fazia o tráfico de drogas de um padrão mais alto; PERGUNTAS DA DEFESA DO ARTHUR: que a denúncia anônima chegou mediante o sistema 181 do E-docs; que tem um sistema via 181 que chama E-docs, e eles mencionam as denúncias; que chega pra gente umas 100 denúncias; que a função e verificar determinadas denúncias, conforme determinadas denúncias menciona algumas pessoas, com base em compleição física, características, locais, bairro etc, a gente vai verificando a veracidade e as pessoas em que nós já conhecemos de investigações anteriores nós sabemos que a denúncia existe uma possibilidade bem grande de proceder, e damos início as investigações; que não tem registros dessas investigações; que tem o registro da denúncia salvo no sistema 181; que não foi feito relatório; Perguntado sobre o depoimento do réu Ericson no qual ele disse que quem tocou a campainha foi a camareira e que os policiais entraram com arma em punho sem se identificar, respondeu que: a primeira coisa que a gente faz e se identificar como policial, e que está sempre com a arma em punho, para preservar a sua integridade física porque não sabe o que está do outro lado; QUE CONFORME PEGAMOS A DENÚNCIA, ACOMPANHAMOS ATÉ MESMO PELO NOME QUE FOI MENCIONADO, CONFORME EU MENCIONEI PARA O SENHOR, EU JÁ CONHECIA O CORRÉU ARTHUR RAMALHO OTAVIANO DE INVESTIGAÇÕES ANTERIORES; que o acompanhamento foi principalmente em torno do rapaz do hotel Ericson, eu mesmo acompanhei ele por uns 15 a 20 dias; que se o réu fosse ao shopping e adentrasse, não acompanharia, mas caso ele ficasse no estacionamento aguardando alguma coisa eu sabia que poderia ser o corre, como se diz, agora vamos supor, se fosse na casa de um aparente algo do gênero eu não ia; que agora se fosse pra rua da lama que era local típico desses eventos que há o consumo de substâncias, com certeza eu ia acompanhar e aguardar; que o acompanhamento foi feito principalmente na rua da lama; que visualizou a compra e venda na rua da lama; que não tem como informar datas porque não foi registrado em relatório, mas que foram a noite; que os anabolizantes estavam em um acesso bem mais difícil; que salvo engano a droga não estava fracionada, mas a aparência em si, não se recorda; PERGUNTAS DA DEFESA DO ARTHUR: sem perguntas; PERGUNTAS DA DEFESA DO ERICSON: que de imediato ele franqueou nossa entrada e perguntamos se tinha alguma coisa de irregular no quarto, mas tínhamos quase 100% de certeza que havia; que no momento da abordagem estava com o distintivo e sempre anda com ele; [...]”.

Policial Civil Ronney de Almeida Gonçalves, (em juízo mídia de fls. 371):
“[...] PERGUNTAS DO MP: que desde que recebemos a denúncia, uma denúncia anônima, lá na DENARC tem essa característica de receber muita denúncia anônima; que minha presença foi mais no flagrante; que não participou de nenhuma das diligências de acompanhamento do carro; que lá é dividido por área; que só participou no dia da prisão; que de posse da denúncia, uma denúncia que a gente pega termo, conseguimos localizar o hotel; que chega se identifica como policiais civis; que no dia chamou atenção, o proprietário do hotel não intendeu a nossa posição, o nosso processo investigatório ele não quis nos levar até o apartamento do acusado Ericson, e teve um tumulto na portaria, e ele chamou o advogado dele, chamamos nossa autoridade policial para comparecer junto; que o advogado do hotel chegou, conversou com o dono do hotel, e nos franqueou a entrada no hotel; QUE O ADVOGADO DO HOTEL, A AUTORIDADE POLICIAL E A NOSSA EQUIPE, FOMOS ATÉ O APARTAMENTO QUE FOI CITADO NA DENÚNCIA; QUE CHEGANDO LÁ, TOCAMOS A CAMPAINHA, O SENHOR ERICSON ABRIU A PORTA, NOS IDENTIFICAMOS COMO POLICIAIS, E PERGUNTAMOS SE HAVIA DROGA, PARA CONCRETIZAR A VERACIDADE DA DENÚNCIA, E ELE FALOU QUE SIM, E FOI APONTANDO ONDE TAVA O DINHEIRO, DROGA, não tinha arma; que quando acharam a droga deram voz de prisão, porque estava em flagrante delito; que depois que arrecadamos a droga, fomos até a garagem e visualizamos esse carro, se não me engano é um Sandero Prata; QUE EM ATO CONTÍNUO O ERICSON INFORMOU O NOME DO SEGUNDO SUSPEITO; QUE O RÉU ERICSON LEVOU A EQUIPE ATÉ O ENDEREÇO DO ARTHUR; QUE ELE NOS LEVOU NA CASA DO ARTHUR NO MESMO DIA E MESMA HORA; QUE NÃO PODE CONFIRMAR, MAIS ACHA QUE TINHA CITADO O NOME DO ARTHUR NA DENÚNCIA ANÔNIMA, E FALARAM QUE O CARRO ERA DELE; que o Ericson franqueou a entrada; que além das drogas sintéticas, não se recorda se tinha haxixe, maconha, é muito flagrante; que se recorda de ter sido apreendido em torno de 4 a 5 mil reais no hotel; que o advogado do hotel não entrou no quarto, ficou do lado de fora, mas a porta ficou aberta para todos; que o Ericson apontava os locais onde as drogas estavam guardadas; que ele colaborou com a equipe; que a colaboração foi fundamental para polícia chegar na casa do Arthur; que o Sandero estava na garagem do hotel onde Ericson estava hospedado; que a casa do Arthur é perto de Jardim da penha, por trás do Bar abertura; que na casa do Arthur não vai poder contribuir muito, porque ficou na viatura tomando conta do Ericson, porque ele estava algemado na viatura; que foi encontrado droga e dinheiro no apartamento do Arthur; que o dinheiro era cerca de 10 a 11 mil reais; que o Arthur não estava em casa; que estavam lá, dois pedreiros; que foi confirmado que Arthur era dono desses ilícitos; que o Sandero estava em nome do Arthur; que para segurança nossa, algemamos o Ericson, foi mais uma praxe policial; que salve engano o Ericson de bom grado abriu a senha do celular e concedeu acesso a equipe; que presenciou o Ericson concedendo o acesso ao celular dele para outros policiais; que ele colaborou o tempo inteiro; que a força nacional apoiou a DENARC por conta da falta de efetivo na PC: que não conhecia os acusados; que prendeu o Arthur agora pouco tempo por um mandado expedido pela 4ª Vara Criminal de Vitória; que no momento da prisão o Arthur estava na casa da namorada; que no dia que fomos na casa do Arthur, fomos atendidos pelos pedreiros, e se não me engano, ele tinha ido ao médico ou na casa da tia, salvo engano; que viu a apreensão de drogas e anabolizantes na casa do Arthur porque quando os policiais desceram com a droga, nós fomos em comboio para o DENARC; PERGUNTAS DA DEFESA DO ARTHUR: o que levou a polícia a ir até o hotel “Coral Inn” foi uma denúncia anônima; que quando nós recebemos denúncia, ela tem dois tipos, tem a 181 que você entra no sistema da Sesp, e tem as denúncias via anônimas, via telefone, acredito que essa denúncia foi via telefone, anônima, então a gente não abre procedimento por escrito, somente fazemos diligências para verificar se realmente existe esse hotel, até então eu não sabia que existia esse hotel, qual equipe pode verificar se existe esse carro ali, se tem essa pessoa, uma equipe para fazer a diligência prévia para verificar quem é esse tal de Ericson, esse Arthur, é nesse sentido; que ela não vai por papel, a gente só vai saber por que as vezes pode ser uma denúncia enganadora, para não perdermos tempo; que no dia da abordagem no hotel, não estávamos sozinhos na porta do quarto; que chegamos até a portaria, eu, os dois policiais, o Eduardo e o Valverde, nos identificamos como policiais civis para perguntar se existia uma pessoa com esse nome registrado ali no hotel, foi quando o proprietário que estava lá, falou que não ia dar informação, mas segundo informações, nós já sabíamos que o Ericson estava hospedado nesse hotel; que os dois advogados, a camareira e a equipe foram até a porta do quarto do Ericson; que foi a camareira que tocou a campainha, e não sabe dizer se tem olho mágico na porta; que ela tocou a campainha, O SENHOR ERICSON ABRIU, NOS IDENTIFICAMOS, PERGUNTAMOS SE TINHA DROGA, RESPONDEU QUE TINHA, ENTRAMOS E ELE COMEÇOU A CONTAR; que de início entrou só os policiais no quarto, o advogado ficou conversando com o delegado, e com o apontamento do senhor Ericson, a gente começou a achar as drogas, porque estavam em vários compartimentos, coisa pingada e tals, depois achamos o dinheiro, foi a hora que a autoridade policial entrou, e ai fomos arrecadando a droga, colocando dentro dos sacos plásticos, mas a porta do quarto ficou durante toda a diligência, aberta; que não se recorda do nome completo do Delegado que acompanhou a diligência, mas o sobrenome é o FALCÃO; que só chamamos a Autoridade Policial porque o dono do hotel chamou Advogado, porque estava impedindo o nosso trabalho, a princípio; que todos estavam à paisana, só que temos nossas insígnias e carteiras, nos apresentamos como policiais; que todos se apresentaram como policiais; que as cautelas de praxe adotadas, são adotadas por exclusão pelas diligências prévias, para descobrir se o seu Ericson estava residindo lá, se tinha esse carro, nós fizemos o que, é um risco né, fomos ver se tinha droga dentro do apartamento dele, lugar que o Ericson estaria residindo, como ele era o correria, nós tivemos êxito; que a gente chega se identifica para não precisar botar pé na porta, tanto é que o Advogado foi conosco, nós pedimos a um funcionário pra tocar a campainha, quando o senhor Ericson veio até a porta e nos identificamos, Polícia Civil, tem uma denúncia contra o senhor, o senhor tem droga ai? Tem! Ai ele facilitou toda a operação; Advogado do hotel que franqueou a entrada no hotel; que pela equipe que ele trabalha, acredita que a cautela de praxe foi cumprida; que tanto é que o Ericson está ai de prova, nenhum momento, ele não foi coagido a falar nada, deixamos ele fazer toda a parte constitucional que ele tem direito, só que ele nos ajudou a mais né, falando que tinha outras pessoas envolvidas, que corroboraram com a denúncia; AFIRMOU com convicção que o Ericson colaborou espontaneamente, sem nenhuma coação, sem qualquer emprego de violência, de forma espontânea que havia drogas dentro do quarto dele que a polícia poderia adentrar e buscar essas drogas e ele foi apontando os locais; que não apresentou mandado de busca e apreensão para o Ericson, porque não tinha nada, a gente recebe as denúncias, olha pode haver veracidade nessa denúncia, vamos lá? Passa para o Delegado, Doutor estamos indo ao hotel tal, verificar essa denúncia, ok! É assim que a gente faz; que quando há uma investigação mais profunda e há necessidade de um mandado de busca e apreensão, a Autoridade Policial pede ao Juízo; PERGUNTADO SE ADVERTIU AO ERICSON O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO, respondeu que: chegamos lá, senhor Ericson, tem uma denúncia, assim, assim, assado, tem um carro ai? Tem, está na garagem! Onde está a chave? Tá lá! O senhor conhece essa pessoa de nome Arthur? Sim, conheço! É só isso; que acredita que em nenhum momento ele ou os outros policiais falaram para o Ericson que seria melhor para ele que colaborasse; Perguntado se disse que seria melhor o Ericson entregar o aparelho telefônico, respondeu que: acha que não, porque geralmente quando encontram um flagrante, e ainda proveniente de uma denúncia, normalmente a gente apreende os aparelhos telefônicos, se a parte quiser ela pede o Juízo para liberar, ou o Delegado, mas na hora a gente leva tudo; que ele liberou o celular normalmente, desbloqueou, de forma espontânea; que durante a entrevista prévia o Ericson não estava assistido por advogado; que o Ericson só confirmou o que já tinha na denúncia anônima, na denúncia já falava de Arthur, só não sabia o sobrenome dele; que quando entramos lá no apartamento do Ericson, falou, tem droga aqui sim, ele ficou sentado, fizemos uma revista, apesar dele estar só de Short, sem camisa, porque ele tinha acabado de chegar da praia, falamos, tem uma denúncia assim, assado, carro, nome, o senhor sabe onde está o carro? O carro está na garagem do hotel e assim foi andando; que não tinha nenhum mandado expedido em relação a casa do Arthur; que ao receber a denúncia, teve diligências antes para saber se tinha esse hotel, ou seja, recebemos a denúncia, pedimos outra equipe para verificar se existia o hotel ou não, confirmaram a existência, fomos lá; que participou mais do flagrante do dia, do que das diligências prévias ou posteriores; DEFESA DO ERICSON: que quando a camareira tocou a campainha o senhor Ericson abriu a porta não apontamos arma, nos identificamos como policiais, perguntamos se tinha droga? Tem, o resto foi isso tudo que eu falei, ele foi muito cooperativo, apontou onde estava as drogas, o dinheiro, o carro e falou onde estava o outro colega; que não se recorda se o Ericson autorizou a entrada, mas a partir do momento que perguntamos se tinha droga, respondeu que tinha, deu um passo para trás e foi levando a gente e apontando onde estava; [...]”.

Ressalte-se, neste ponto, que os depoimentos dos Policiais Militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista serem os únicos presentes na cena do crime, na maioria das ocorrências. Portanto, prioriza-se a valoração das afirmações das duas testemunhas policiais em relação à versão dada pelos acusados.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos
.
3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

- destaquei

Este também é o entendimento do STJ:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Assim, considerando como o contexto fático se delineou, não há como acatar o pleito de absolvição, pois a materialidade e a autoria do delito de associação para o tráfico restaram suficientemente comprovadas, sendo incabível a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

Superadas essas questões, passo a abordar as questões atinentes à dosimetria da pena.

Quanto à dosimetria da pena-base, o Ministério Público requer que a ambas as penas, referentes aos crimes descritos nos arts. 33,
caput
, e 35 da Lei nº 11.343/2006 sejam, desvaloradas com relação à culpabilidade e quanto à natureza e quantidade das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

No que se refere à desvaloração da culpabilidade, o
parquet
justifica que a operação é devida porque “
tanto ARTHUR como ERICSON possuem famílias estruturadas e com boa condição financeira, têm curso superior, sendo ARTHUR proprietário de uma loja e ERICSON servidor federal efetivo da LFES, e mesmo assim, em total desprezo aos princípios norteadores do Direito e com verdadeira ambição criminosa, resolveram comercializar entorpecentes para usuários de mesma classe social, alcançando elevado lucro, tanto é que foram apreendidos R$
1
8.052,00 (dezoito mil e cinquenta e dois reais) em espécie. Essa situação deixa muito evidente o dolo superior de ERICSON e ARTHUR em suas condutas, o que impõe a exasperação de suas penas por força da culpabilidade elevada
”.

Contudo, constato que, com base nesses fundamentos, é inaplicável a desvaloração das penas-base, isso porque observo que a busca de lucro é elemento ínsito ao tipo penal, conforme jurisprudência do STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ERRO NA VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA A READEQUAÇÃO DA PENA. I. Caso em examehabeas corpus impetrado em favor de felipe furtado valiatti Silva contra acórdão do tribunal de justiça do estado do Espírito Santo, que o condenou a 6 anos de reclusão e 500 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A impetrante alega erro de julgamento, insuficiência de provas, má valoração da personalidade e das circunstâncias do crime, e requer a absolvição ou desclassificação da conduta para uso de drogas. Subsidiariamente, postula a revisão da dosimetria da pena e aplicação da atenuante da menoridade relativa. II. Questão em discussãohá duas questões em discussão: (I) definir se o habeas corpus é cabível em face de condenação transitada em julgado; (II) determinar se houve erro na dosimetria da pena, em especial quanto à valoração negativa de circunstâncias judiciais e à aplicação da atenuante da menoridade relativa. III. Razões de decidirnão é possível conhecer o habeas corpus em casos de condenação transitada em julgado, quando utilizado como substitutivo de revisão criminal, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de drogas não se sustenta, uma vez que as provas, especialmente os depoimentos dos policiais e o flagrante, são suficientes para comprovar a prática do tráfico. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável na via estreita do habeas corpus.
A valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria foi inadequada, pois tais fatores já estavam refletidos nos antecedentes do réu ou são inerentes ao tipo penal (lucro fácil no tráfico de drogas) ou não foram declinados fundamentos concretos.
Embora conste do acórdão que a atenuante da confissão teria sido considerada na condenação, verifica-se do édito condenatório que a pena-base foi mantida no mesmo patamar na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim, tendo o paciente, nascido em 8/3/1999, 20 anos à época da prática do delito, ocorrido em 7/5/2019, faz jus à atenuante da menoridade relativa. lV. Habeas corpus não conhecido. Concedido de ofício para reduzir as penas a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida, no mais, a condenação. (STJ, HC nº 917.368, Proc. 2024/0193039-6 – ES, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 17/12/2024) - destaquei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA Nº 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o Recurso Especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula nº 182 do STJ, aplicável por analogia. 2. Presente, entretanto, flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena-base. 3. Como já decidiu esta Corte, em reiterados julgados, não obstante a natureza da droga, "[n]ão sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base". (AGRG no AREsp 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019). Nesse sentido: AGRG no AREsp n. 2.436.481/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023. 4. Nos termos da Súmula nº 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AGRG no HC n. 462.299/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021). 5. Do mesmo modo,
"A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (AGRG no AGRG no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)
6. Encontrando-se o corréu na mesma situação fático-processual do ora recorrente a ele devem ser estendidos os efeitos da decisão, com fundamento no art. 580 do CPP. Documento eletrônico VDA41862199 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º §2º inciso III da Lei nº 11.419/2006Signatário(a): REYNALDO Soares DA Fonseca Assinado em: 06/06/2024 16:01:00Publicação no DJe/STJ nº 3882 de 10/06/2024. Código de Controle do Documento: 099e1340-d2de-4af3-b28b-ed716a524aca 7. Agravo regimental não conhecido mas concedido habeas corpus, de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena final, com efeitos extensivos ao corréu. (STJ, AgRg-AREsp nº 2.510.209, Proc. 2023/0413125-8 – MA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 04/06/2024) – destaquei

Portanto, a alegação do Ministério Público de reforma a sentença no sentido de exasperar a pena-base em relação vetor da culpabilidade não merece prosperar.

Ainda com relação ao vetor culpabilidade, o apelante Arthur requereu o afastamento da negativação com relação à pena-base relativa ao art. 35 da Lei n° 11.343/2006. Vejamos a fundamentação empregada pela magistrada:

“A Culpabilidlade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do acusado, revelou-se elevada, considerando a posição de liderança que ocupava na associação criminosa, ficando devidamente evidenciado que era o "dono" do negócio, responsável pelas estratégias, pela gestão da cartela de clientes e diretamente pelo treinamento do corréu para desenvolvimento do negócio ilícito”.

Não merece prosperar a irresignação do apelante Arthur, uma vez que devidamente fundamentada a negativação da culpabilidade com base no fato dele exercer função de liderança na associação criminosa. Tal é o entendimento jurisprudencial remansoso:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 7 E 83 DO STJ. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial, no qual a parte agravante foi condenada à pena de 5 anos de reclusão e pagamento de 842 dias-multa, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006). O Recurso Especial alega fragilidade probatória e impugna a dosimetria da pena, apontando suposta violação ao art. 59 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar a legalidade da exasperação da pena-base em razão da valoração desfavorável da culpabilidade e dos antecedentes criminais da agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3."A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula nº 7/STJ. " (AGRG no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4.
A dosimetria da pena foi devidamente fundamentada, com a exasperação da pena-base justificada pela acentuada reprovabilidade da conduta, visto que o agravante exercia papel de liderança no crime.
Também foram considerados os maus antecedentes criminais, tendo sido mencionada uma condenação anterior por latrocínio e corrupção de menores, o que fundamentou a valoração negativa dos antecedentes. 5.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a exasperação da pena-base, quando baseada em elementos concretos que extrapolam os aspectos inerentes ao tipo penal, é legítima. Além disso, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade
. 6. A jurisprudência desta Corte reconhece que, para a revisão da dosimetria, é necessário que a parte demonstre evidente ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no presente caso. lV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO Recurso Especial. (STJ, AREsp nº 2.613.049, Proc. 2024/0136584-6 – AL, Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 26/11/2024) - destaquei

Quanto ao vetor “circunstâncias do crime”, o
parquet
justificou ser devida sua negativação:

[...] diante do ousado e articulado
modus operandi
empregado pelos réus na prática diuturna do comércio ilícito de entorpecentes. Isto porque ARTHUR e ERICSON possuíam uma lista de transmissão no WhatsApp, formada por usuários que compunham uma cartela com mais de QUINHENTOS clientes da confiança da dupla, para os quais eles anunciavam diariamente um "cardápio" com os mais variados tipos de entorpecentes e seus valores, combinando as entregas, que eram feitas por "delivery" em locais de grande circulação de pessoas, como a Rua da Lama e até mesmo a UFES.

Outrossim, havia uma série de critérios para que o cliente fosse aceito no grupo, tendo ARTHUR inclusive prestado um "treinamento" para que ERICSON entrasse no seu negócio, tudo isso visando a impunidade: as exigências feitas por ARTHUR visavam o maior nível de discrição possível, para que ele jamais fosse descoberto pelas autoridades competentes, tanto é que, por exemplo, os réus só aceitavam pagamento em dinheiro e só vendiam drogas para novos clientes que fossem indicados por antigos, de confiança da dupla.

Conclui-se que merece prosperar a irresignação do Ministério Público com relação a este ponto, isso porque, em caso similar, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por adequado desvalorar a pena com base nesses argumentos, a ver:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 630/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA NOS AUTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela Lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito e em decisão motivada. 2. A posição de liderança no tráfico é elemento apto a demonstrar maior reprovabilidade da conduta do agente, justificando o recrudescimento da basilar. 3.
As circunstâncias do crime estão devidamente valoradas, pois foi destacado o excepcional
modus operandi
do crime, em que a agravante traficava drogas através de grupos de WhatsApp, em uma "lojinha virtual", fazendo de sua residência um "ponto de droga"
. 4. O depoimento da paciente no sentido de ser usuária de drogas não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, a teor do disposto na Súmula nº 630 desta Corte Superior. 5. O redutor do tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos extraídos dos autos, que demonstram o envolvimento da agravante com a criminalidade. Desconstituir esse entendimento necessitaria de ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedado na via estreita do habeas corpus. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg-HC nº 916.099, Proc. 2024/0186141-6 – MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 15/08/2024) - destaquei

Portanto, aplica-se a desvaloração das “circunstâncias do crime” para as penas relativas ao art. 33 e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, para os apelantes sentenciados.

No que se refere à consideração dos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 – natureza e quantidade – na dosimetria da primeira fase das penas relativas ao tráfico e à associação para o tráfico, também merece prosperar a argumentação do Órgão Ministerial, isso porque por mais que a magistrada tenha registrado a natureza e quantidade das substâncias, deixou de valorar tais vetores na dosimetria das penas dos réus.

No caso em questão foram encontrados um total de 3,120kg de maconha, 129,6g de haxixe, 33,3g de MDMA em cristal, 96 comprimidos de ecstasy e 852 microsselos de LSD, conforme laudo químico de fls. 265/267 (ID 9924557, vol 001, parte 05). Tais quantidades são expressivas e a natureza das substâncias é diversa, justificando a desvaloração das penas-base de ambos os delitos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA EM GRAU DE APELAÇÃO. ÓBICE A INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTA. EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS

(126 COMPRIMIDOS de N-ETILPENTILONA E MDMA, 3,213kg DE MACONHA, 39g DE COCAÍNA E MAIS 10,3g DE MACONHA). CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE. EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Relativamente ao pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, entendo que não merece prosperar o writ. No ponto, impende consignar que o Tribunal de Justiça não conheceu dos embargos de declaração ao fundamento de que os pacientes haviam levados naquela oportunidade, tese não arguida em recurso de apelação, sendo, portanto, inviável a sua discussão em sede de embargos. Acresceu a Corte a quo que se " negou provimento ao recurso da defesa que sequer suscitou a referida tese, ainda que subsidiariamente ao resultado recursal. As insurgências agora apresentadas deveriam ter sido levantadas no próprio recurso de apelação criminal, o que efetivamente não ocorreu ." Referida orientação está de acordo com os precedentes deste STJ firmados em caso idêntico.

III -
As instâncias ordinárias, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a expressiva quantidade e diversidades dos entorpecentes apreendidos (126 comprimidos de N-etilpentilona e MDMA, 3,213kg de maconha, 39g de cocaína e mais 10,3g de maconha), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.

IV - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 651.558/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT -, Quinta Turma, J. 17/08/2021)

Frisa-se que o Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a desvaloração dos vetores do art. 42 da Lei de Drogas inclusive quanto ao crime do art. 35 da referida lei, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA.
WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO EM 2017. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL . NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE . OBSERVÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 .1. Tendo a condenação do paciente, à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.600 dias-multa (art. 35, c/c art . 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006), tra nsitado em julgado em 2017, a via eleita mostra-se inadmissível porque utilizada como sucedâneo de revisão criminal, sendo certo que compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de revisão criminal de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.2 . Apenas nos casos em que haja infringência aos critérios legais ou flagrante desproporcionalidade do critério adotado nas instâncias ordinárias para o estabelecimento da pena, é possível se corrigir a dosimetria por tal via especial e, na hipótese,
não há manifesta ilegalidade a ser reparada, porquanto a pena-base foi fixada em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, notadamente pela observância do art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, tendo em vista que se trata de associação para o tráfico internacional de cocaína proveniente da Colômbia com destino à Europa, cuja investigação logrou apreender aproximadamente 50 kg de cocaína
.3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC nº 833.573/PA 2023/0218528-1, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, , Sexta Turma, J. 28/08/2023) – destaquei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART . 40, INCISO I (POR DUAS VEZES), E ART. 35, C/C ART. 40, INCISO I, TODOS DA LEI N. 11 .343/2006, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO
DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA A CONDENAÇÃO . INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART . 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006 . INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico fundou-se em elementos de prova produzidos sob o contraditório judicial, notadamente, nos depoimentos das testemunhas, complementados por elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, de maneira que não há nulidade, por violação do art. 155, do Código de Processo Penal . Os julgadores da origem destacaram, inclusive, que estariam comprovados os requisitos do tipo criminal de associação para o tráfico consistentes na estabilidade e na permanência do vínculo. Assim, inviável a absolvição do agravante, a qual demandaria aprofundado reexame fático-probatório.-
A pena-base de RAFAEL pelo delito de tráfico de entorpecentes foi exasperada em 1 ano e a pena-base pelo delito de associação para o tráfico foi exasperada em 8 meses em razão da valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida - 6,530kg de cocaína (fls. 715 e 776) - o que encontra respaldo no art . 42, da Lei n. 11.343/2006, não havendo desproporcionalidade no quantum de elevação da reprimenda aplicado.
- No que concerne à causa de diminuição da pena do art . 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o acórdão impugnado indeferiu a benesse, porque comprovada a condenação do agravante pela associação para o tráfico, que com ela é incompatível .- Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC nº 809.720/RS 2023/0086803-4, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 24/04/2023) - destaquei

O Ministério Público, ainda quanto à dosimetria da primeira fase se irresigna com o
quantum
de aumento da pena do réu Arthur relativa ao art. 35 da Lei de Drogas, aduzindo que “
a pena de ARTHUR foi exasperada em 10 meses para o crime de
associação para o tráfico, enquanto a de ERICSON ficou no mínimo legal. Apesa
r
disso, conforme exaustivamente tratado acima
e
também nos memoriais ministeriais de fls. 615/630, o aumento firmado na pena de ARTHUR foi muito brando
”.

Contudo, verifica-se que o
quantum
de aumento da pena empregado pela magistrada está condizente com a jurisprudência do STJ, uma vez que aplicou “
1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
” (STJ, AgRg no AREsp n° 2.718.060/MG, Rel. Min. Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 1/10/2024).

Portanto, não há que se falar em desproporção do
quantum
de exasperação da pena-base.

No que tange à segunda fase da dosimetria, o
parquet
requer o afastamento da atenuante da confissão para Arthur na dosimetria da pena, relativa ao art. 35 da Lei de Drogas porque “
ARTHUR inventou diversos pretextos
em suas declaraç
ões
, qu
e
r
e
ndo fazer crer que se tratava de um fato isolado na sua vida e, portanto, que não era associado para o narcotráfico
”. Contudo, afere-se que tal argumentação não procede, vez que ele confessou, mesmo que parcialmente, conforme extrai-se do interrogatório de fls. 610/611 (mídia ao ID 13635256):

“- Magistrada: além de amigos, vocês eram parceiros comerciais no tráfico de drogas?

- Arthur: não, isso não era não, isso foi um período em que o Ericson me ajudou porque eu estava passando muito mal

- Magistrada: te ajudou em que? Vendendo drogas para você?

- Arthur: Não é vendendo drogas pra mim... é, no caso sim, ele vendeu sim [...] e nesse período em que ele estava disponível, de férias, ele falou que tinha interesse em me ajudar”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que mesmo a confissão parcial já serve para justificar a aplicação da atenuante da confissão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO PARCIAL. PEDIDO ACUSATÓRIO PARA COMPENSAÇÃODA CONFISSÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à". atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal 2. O entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 3. Com efeito, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que realizada de forma parcial, em observância à jurisprudência mais atualizada desta Corte acerca da. quaestio 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg-AREsp nº 1.880.822, Proc. 2021/0133127-0 – RJ, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 01/04/2025)

Portanto, mantém-se a atenuante da confissão do réu Arthur na dosimetria da pena relativa ao art. 35 da Lei de Drogas.

Passando à análise dos argumentos atinentes à terceira fase da dosimetria, ambos os apelantes sentenciados pedem o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Porém, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável em razão da condenação de ambos nas iras do art. 35 da mencionada lei.

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em sentido similar:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com pedido de nulidade de provas obtidas em busca pessoal e confissão informal, além de absolvição e aplicação de causa especial de diminuição de pena. 2. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu parcial provimento à apelação criminal para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, sem reflexos na pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser conhecido como substitutivo de recurso próprio, diante da alegação de nulidade de provas e da condenação por associação para o tráfico sem demonstração dos requisitos de estabilidade e permanência. 4. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O habeas corpus não foi conhecido por ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, conforme orientação consolidada pelo STJ e STF. 6. Não se constatou flagrante ilegalidade no acórdão impugnado que justificasse a concessão da ordem de ofício. 7. A busca pessoal foi considerada legal, realizada com fundada suspeita, conforme relato dos policiais e elementos do caso. 8. A condenação por associação para o tráfico foi mantida, com base em provas que indicam estabilidade e permanência na atividade criminosa. 9.
A aplicação do tráfico privilegiado foi afastada, pois a condenação por associação para o tráfico é incompatível com a causa especial de diminuição de pena.
lV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A busca pessoal é legal quando realizada com fundada suspeita. 3.
A condenação por associação para o tráfico é incompatível com a aplicação do tráfico privilegiado.
".Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. Jurisprudência relevante citada: 10.06.2020; STF, AGRG no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020. (STJ, AgRg-HC nº 991.559, Proc. 2025/0105297-5 – RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, J. 06/05/2025) - destaquei

Ainda na terceira fase, o apelante Ericson requer que a causa de diminuição relativa à delação (art. 41 da Lei nº 11.343/2006) seja aplicada em grau máximo, “
porque o auxílio do Ericson foi essencial tanto para identificação do corréu Arthur, quanto para recuperação do produto do crime, já que ele, além de fornecer o nome do coautor aos policiais, os guiou até a casa dele, o que permitiu que os agentes apreendessem todo o dinheiro arrecadado por meio da prática da traficância
”.

O Ministério Público, por sua vez, requer o afastamento dessa causa de diminuição porque “
os policiais civis já contavam com a qualificação de Arthur, a ajuda de ERICSON para localizar seu apartamento não era necessária. Assim, o simples fato de ERICSON ter apontado para os policiais o local onde guardava as drogas e não reagir à abordagem não pode configurar o privilégio da delação, pois não foi determinante para demonstrar a autoria do corréu
”.

O magistrado que analisou a aplicação dessa causa de diminuição ao se debruçar sobre Embargos de Declaração opostos pela defesa de Ericson:

Para tanto, passo à correção da omissão existente na sentença de fls. 1001/1012, no que tange à dosimetria da pena em relação ao réu Ericson Rocha Silva, da seguinte maneira:

"[...] DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 41, DA LEI Nº 11.343/06.

A) EM RELAÇÃO AO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06

Nota-se que foi aplicada a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, conforme sentença condenatória de fls. 1001/1012, sendo está mantida, já que não existiam agravantes e a causa atenuante não foi utilizada por força da Súmula 231 do STJ.

Por isso, em relação a primeira e a segunda fase da dosimetria da pena, como já foram apreciadas na sentença, e não há alterações, neste momento, no que se refere ao cálculo e a fundamentação utilizada, MANTENHO os termos indicados na sentença.

De outro lado, como houve acolhimento dos presentes embargos apenas em relação a matéria discutida na terceira fase da dosimetria da pena (causa de diminuição descrita no artigo 41, da Lei nº 11.343/06), passo a refazer o cálculo final da pena considerando a referida causa de diminuição.

Tendo em vista que a colaboração do réu se limitou a indicação do endereço, até então desconhecido, onde foi localizado o corréu Arthur Ramalho Otaviano, ainda, possibilitando o encontro de mais entorpecentes, fixo a causa de diminuição descrita no art. 41, da Lei nº 11.343/06, no percentual mínimo, qual seja, 1/3 (um terço), fixando a pena em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, a qual torno DEFINITIVA já que não existem causa de aumento de pena a ser considerada
.

Em razão do cúmulo material, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizo as penas aplicadas em 06 (anos) anos, 04 (quatro) meses e pagamento de 1.033 (hum mil e trinta e três) dias-multa [...]”

Dado que a Polícia Civil já vinha investigando o caso e já tinha parte das provas da atividade criminosa desempenhada pelos réus, tem-se que a colaboração do apelante Ericson, por mais que tenha contribuído para localizar a residência de Arthur, onde se encontravam mais entorpecentes, a conduta colaborativa dele não regeu todas as descobertas que levaram à incriminação e consequente condenação.

Colaciono precedente de aplicação deste patamar de diminuição em caso similar:

APELAÇÃO CRIME. Crime de tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. (01) mérito. (i) apelo de cleber. Pleito de absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Presença incontestável do apelante na empreitada criminosa, com base nos depoimentos dos policiais militares e nos relatórios de interceptação telefônica. Palavra dos milicianos que merece credibilidade, em virtude da harmonia e coesão dos relatos. Áudios interceptados que comprovam que a droga foi adquirida pelos apelantes, inclusive cléber, para posterior distribuição e venda. Sentença que não merece reparos, neste tocante. Manutenção da condenação. (ii) apelo de brayan. Pleito absolutório. Apelante que alegou inimputabilidade, em virtude da dependência química de substâncias entorpecentes. Impossibilidade. Inteligência do artigo 28 do Código Penal. Inexistência de comprovação de que o apelante não possuia a capacidade de compreender a ilicitude dos fatos ilícitos e se portar de forma diversa. Pedido de instauração de incidente de insanidade mental que foi indeferido em primeiro grau, pela ausência de dúvida razoável acerca da sanidade mental. Inaplicabilidade do artigo 45 da Lei de drogas. Condenação mantida. (02) dosimetria. Primeira fase. (i) pedido de afastamento do aumento em relação à quantidade de drogas, na circunstância judicial da culpabilidade. Impossibilidade. Expressiva monta de entorpecente (maconha), capaz de exacerbar a pena base. Inteligência do artigo 42 da Lei de drogas. Quantum mantido. Terceira fase. (ii)
causa especial de diminuição de pena do artigo 41 da Lei de drogas. Delação premiada do apelante Julio. Possibilidade, ante o preenchimento dos requisitos. Colaboração espontânea, que permitiu a identificação de outros dois apelantes e a recuperação da substância entorpecente. Redução de 1/3 (um terço) da pena.
(iii) causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 3º da Lei de drogas. Apelantes que não preenchem os requisitos exigidos pela Lei, ora ostentando maus antecedentes, ora reincidentes. Ademais, comprovado, pelo caderno probatório, que os inculpados se dedicavam às atividades criminosas. Regime inicial de cumprimento da pena. Pedido de alteração, do regime fechado, para o aberto. Inadmissibilidade, ante a consideração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei de drogas. Manutenção do regime fechado aos apelantes. Dias- multa. Inafastabilidade da reprimenda pecuniária, que atendeu aos princípios constitucionais. Sentença que fixou os dias- multa de acordo com o disposto no artigo 43 da Lei de drogas, no valor mínimo previsto, sendo incabível o seu afastamento. Manutenção da condenação da pena de dias-multa. Recursos conhecidos. Apelo de Julio parcialmente provido, com redução da pena. Apelos de cleber, brayan e Celso não providos. (TJPR, ApCr nº 1702935-1, Ponta Grossa, Rel, Juíza Convocada Dilmari Helena Kessler, Quarta Câmara Criminal, J. 22/02/2018) - destaquei

Portanto, mantém-se a causa de diminuição do patamar fixado pelo juízo de primeiro grau.

Passo a dosar as penas.

I. QUANTO AO RÉU ARTHUR RAMALHO OTAVIANO

a) Art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006

Na primeira fase foram consideradas as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/2006 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses e
625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Uma vez que inexistem causas de aumento ou diminuição a incidir,
torno a pena intermediária a definitiva
.

b) Art. 35
da Lei n° 11.343/
20
06

Na primeira fase foram consideradas a culpabilidade, as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/2006 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias e 1.107 (mil cento e sete) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 3 (três) dias e 922 (novecentos e vinte e dois) dias-multa.

Uma vez que inexistem causas de aumento ou diminuição a incidir,
torno a pena intermediária a definitiva
.

E
m razão do cúmulo material, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizo as penas aplicadas
em 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias e 1.547 (mil quinhentos e quarenta e sete) dias-multa
.

Considerando que o período a ser detraído não influenciará no regime inicial de cumprimento, deixo de realizar tal operação no momento e delego a tarefa ao juízo da execução penal.

Portanto, em observância ao art. 33, §2º, “a” do Código Penal,
fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo o FECHADO
.

I. QUANTO AO RÉU ERICSON ROCHA SILVA

a) Art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006

Na primeira fase foram consideradas as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/2006 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Incide, para este apelante, a causa de diminuição do art. 41 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço), ao que a pena definitiva remanesce em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

b) Art. 35, da Lei n° 11.343/2006

Na primeira fase foram consideradas as circunstâncias do crime e os vetores do art. 42 da Lei n° 11.343/06 para desvalorar a pena-base, que é fixada em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses e 1.107 (mil cento e sete) dias-multa.

Considerando a atenuante do art. 63, III, “d”, do CP, diminui-se 1/6 da pena fixada, de forma que a pena intermediária é fixada em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias e 922 (novecentos e vinte e dois) dias-multa.

Não se identificou quaisquer causas de aumento ou de diminuição aplicadas a esta pena na sentença ou na decisão que acolheu os embargos de declaração da defesa, ao que torno a pena intermediária definitiva.

E
m razão do cúmulo material, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizo as penas aplicadas 8
(oito)
anos, 1
(um)
mês e 15
(quinze)
dias de reclusão
e
1.338
(mil, trezentos e trinta e oito)
dias-multa
.

Em observância ao art. 33, §2º, “a” do Código Penal,
fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo o FECHADO
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
PROVIMENTO
aos recursos de ARTHUR RAMALHO OTAVIANO e ERICSON ROCHA SILVA e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO
, para redimensionar a pena de ARTHUR RAMALHO OTAVIANO para 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias e 1.547 (mil quinhentos e quarenta e sete) dias-multa e a de ERICSON ROCHA SILVA para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.338 (mil, trezentos e trinta e oito) dias-multa, fixo para ambos o regime inicial fechado de cumprimento da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, pedi vista dos autos para analisar com maior atenção a hipótese encaminhada a julgamento, e após reflexão jurídica vejo motivos para acompanhar o judicioso voto exarado pelo preclaro Des. Marcos Valls Feu Rosa.

Acompanho o relator para rejeitar a preliminar suscitada, conhecer dos recursos e NEGAR PROVIMENTO aos recursos de ARTHUR RAMALHO OTAVIANO e ERICSON ROCHA SILVA e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO.