Tribunal: TJES
Processo: 5011204-79.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Competência Tributária
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

EMBGTE
:

BL INDUSTRIA E COMÉRCIO

EMBGDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. PERÍODO DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSO PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por BL Indústria e Comércio contra acórdão que autorizou a cobrança de ICMS-DIFAL pelo Estado, ressalvando o período de anterioridade nonagesimal (01/01/2022 a 04/04/2022), mas que deixou de analisar o pedido de repetição do indébito formulado na exordial para restituição dos valores indevidamente recolhidos nesse período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há uma única questão em discussão: a análise do direito à restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em razão da omissão do acórdão recorrido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 165, I, do Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte o direito à repetição de tributos pagos indevidamente, hipótese que alcança o ICMS-DIFAL recolhido durante o período de anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

A jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhece o direito à restituição ou compensação de valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, conforme precedentes TJES, Apelação Cível nº 5004664-49.2022.8.08.0024, DJ 04/07/2024, e Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, DJ 13/08/2024.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, decidiu que a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 está condicionada ao respeito à anterioridade nonagesimal, sendo vedada a cobrança do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

Quanto aos critérios de correção, o Superior Tribunal de Justiça firmou que a restituição de tributos pagos indevidamente deve observar a taxa SELIC como índice único de atualização monetária e juros de mora, nos termos do AgInt no AREsp nº 1.315.559/SC, DJe 24/02/2022.

Diante da omissão identificada, impõe-se a correção do julgado para declarar o direito do embargante à restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente, adotando-se a taxa SELIC ou outro índice adotado pela Fazenda Pública Estadual para fins de correção monetária e juros de mora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada e declarar o direito à restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente pelo embargante entre 01/01/2022 e 04/04/2022, com aplicação da correção monetária e juros de mora com base na taxa SELIC ou outro índice utilizado pela Fazenda Pública Estadual para cobrança de tributos..

Tese de julgamento
:

O contribuinte tem direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

A restituição de indébitos tributários deve observar a taxa SELIC ou índice utilizado pela Fazenda Pública Estadual como índice único de correção monetária e juros de mora.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 165, I, e 168; CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/11/2023; TJES, Apelação Cível nº 5004664-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, DJ 04/07/2024; TJES, Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, DJ 13/08/2024; STJ, AgInt no AREsp nº 1.315.559/SC, Rel. Min. Manoel Erhardt, DJ 24/02/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BL INDUSTRIA OTICA LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

EMBGTE
:

BL INDUSTRIA E COMÉRCIO

EMBGDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. PERÍODO DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSO PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por BL Indústria e Comércio contra acórdão que autorizou a cobrança de ICMS-DIFAL pelo Estado, ressalvando o período de anterioridade nonagesimal (01/01/2022 a 04/04/2022), mas que deixou de analisar o pedido de repetição do indébito formulado na exordial para restituição dos valores indevidamente recolhidos nesse período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há uma única questão em discussão: a análise do direito à restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em razão da omissão do acórdão recorrido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 165, I, do Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte o direito à repetição de tributos pagos indevidamente, hipótese que alcança o ICMS-DIFAL recolhido durante o período de anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

A jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhece o direito à restituição ou compensação de valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, conforme precedentes TJES, Apelação Cível nº 5004664-49.2022.8.08.0024, DJ 04/07/2024, e Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, DJ 13/08/2024.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, decidiu que a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 está condicionada ao respeito à anterioridade nonagesimal, sendo vedada a cobrança do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

Quanto aos critérios de correção, o Superior Tribunal de Justiça firmou que a restituição de tributos pagos indevidamente deve observar a taxa SELIC como índice único de atualização monetária e juros de mora, nos termos do AgInt no AREsp nº 1.315.559/SC, DJe 24/02/2022.

Diante da omissão identificada, impõe-se a correção do julgado para declarar o direito do embargante à restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente, adotando-se a taxa SELIC ou outro índice adotado pela Fazenda Pública Estadual para fins de correção monetária e juros de mora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada e declarar o direito à restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente pelo embargante entre 01/01/2022 e 04/04/2022, com aplicação da correção monetária e juros de mora com base na taxa SELIC ou outro índice utilizado pela Fazenda Pública Estadual para cobrança de tributos..

Tese de julgamento
:

O contribuinte tem direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

A restituição de indébitos tributários deve observar a taxa SELIC ou índice utilizado pela Fazenda Pública Estadual como índice único de correção monetária e juros de mora.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 165, I, e 168; CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/11/2023; TJES, Apelação Cível nº 5004664-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, DJ 04/07/2024; TJES, Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, DJ 13/08/2024; STJ, AgInt no AREsp nº 1.315.559/SC, Rel. Min. Manoel Erhardt, DJ 24/02/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

EMBGTE
:

BL INDUSTRIA E COMÉRCIO

EMBGDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
T
rata-se de recurso de embargos de declaração oposto
por
BL INDUSTRIA E COMÉRCIO
,
uma vez que inconformado com o acórdão de Id
8501070
.

N
as suas razões, em apertada síntese, aduz que
o resto recorrido
incorreu em omissão ao não prover, expressamente, o
seu
pleito de repetição do indébito tributário recolhido indevidamente entre 01.01.2022 e 04.04.2024, na forma dos arts. 165, I, e 168, do Código Tributário Nacional (“CTN”) e conforme formulado em sua exordial.

Com razão o embargante, porquanto a decisão recorrida autorizou
a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
pelo Estado
no exercício de 2022
,
ressalvando
apenas

n
o período compreendido
entre
01/01/2022 a 04/04/2022
(
anterioridade nonagesimal
),

contudo, deixou de analisar o pedido d
e restituição dos valores indevidamente cobrados pelo ente tributante.

A pretensão, inclusive, e admitida por este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...]
5. Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, bem como de obter a restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível nº 5004664-49.2022.8.08.0024, Relator: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 04/07/2024)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal.
4. Quanto à repetição do indébito, a Impetrante pretende seja assegurado seu direito de reaver os valores recolhidos ao Estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, uma vez que a r. sentença deferiu apenas sob a forma de compensação. Nesta seara, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição. 5. Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.
[...] (TJES, Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 13/08/2024)

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Gripmaster Ltda. contra sentença que declarou o direito da impetrante de não recolher ICMS-Difal e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, até 1º de janeiro de 2023. O Estado busca a reforma da sentença, defendendo a exigibilidade do ICMS-Difal sem observância das anterioridades anual e nonagesimal. Gripmaster requer a suspensão da cobrança até nova lei estadual e, subsidiariamente, a restituição dos valores pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a cobrança do ICMS-Difal a partir de 2022, observando a anterioridade nonagesimal; (ii) determinar se há direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, reconhece a validade da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo que sua eficácia deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, afastando a necessidade de anterioridade anual. A tese fixada no Tema 1093 (RE 1287019) pelo STF exige a edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, aplicando-se a modulação de efeitos para que a cobrança se inicie no exercício seguinte à publicação da lei. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça confirma que o ICMS-Difal pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, pois não se trata de instituição ou majoração de tributo.

Quanto à compensação ou restituição, a empresa tem direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos no período anterior à aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitado o prazo de prescrição quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos parcialmente providos. Tese de julgamento: A cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte pode ocorrer a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022. É cabível a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; EC nº 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; TJES, Apelação Cível nº 0004696-76.2021.8.08.0024, Rel. Des.a Marianne Júdice de Mattos, j. 18.12.2023. (TJES, Apelação nº 5030472-56.2022.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 16/10/2024).

Por fim, consonante
entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça,
“a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas adotadas na cobrança de tributo pago em atraso. E, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a correção monetária desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”
(AgInt no AREsp n. 1.315.559/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.) .

Por todo o exposto, conheço e
dou provimento ao recurso
, para sanear a omissão apontada e, com efeito, declarar o direito à restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente pelo embargante entre o período de 01/01/2022 e 04/04/02022, adotadas
a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na cobrança de tributo pago em atraso
pela Fazenda Pública Estadual.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

MANIFESTO-ME POR ACOMPANHAR A DOUTA RELATORIA.

ESTE É O VOTO.