Tribunal: TJES
Processo: 0000410-76.2021.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ANPP. RETORNO À PRIMEIRA INSTÂNCIA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 2ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES que condenou o réu, em concurso material, pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e corrupção de menor (art. 244-B do ECA), fixando pena total de 09 anos e 06 meses de reclusão e 800 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa recursal pleiteia a redução da pena-base do crime de tráfico, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com eventual repercussão no regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a pena-base do crime de tráfico foi fixada com fundamentação idônea; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com consequente possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base do crime de tráfico foi fixada acima do mínimo legal com base em circunstâncias genéricas e inerentes ao próprio tipo penal, como a suposta "culpabilidade média", os "motivos de ganância" e a "preocupação dos moradores". Tais fundamentos não se sustentam diante da exigência de motivação concreta e idônea, o que impõe sua neutralização e a fixação da pena-base no mínimo legal.

4. A valoração negativa dos antecedentes foi indevida, pois se baseou em condenação por fato posterior ao delito em julgamento, contrariando o princípio da anterioridade e a jurisprudência consolidada.

5. A negativa da minorante do art. 33, § 4º, foi fundada exclusivamente na quantidade e variedade das drogas e na apreensão de rádio comunicador, sem demonstração concreta de que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa, contrariando entendimento firmado no Tema Repetitivo 1.154 do STJ e jurisprudência do STF.

6. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e aplicada a fração máxima de redução (2/3), a pena mínima resultante torna-se inferior a quatro anos, abrindo a possibilidade jurídica para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme tese firmada pelo STF no HC nº 185.913/DF.

7. A retroatividade do art. 28-A do CPP alcança casos em andamento mesmo quanto aos fatos anteriores à sua vigência, e o excesso de imputação não pode prejudicar o acusado. Caberá ao Ministério Público, na instância de origem, manifestar-se motivadamente sobre a viabilidade do acordo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e não pode se fundar em elementos inerentes ao tipo penal.

2. A natureza e a quantidade de drogas, isoladamente, não impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

3. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima inferior a 4 anos, permite a análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, mesmo que não tenha sido ofertado anteriormente.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; CP, art. 59; ECA, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; TJMG, ApCrim nº 00161599620238130188, j. 13.11.2024; TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, j. 05.11.2024; TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, j. 13.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000410-76.2021.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERIC LIMA DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ANPP. RETORNO À PRIMEIRA INSTÂNCIA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 2ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES que condenou o réu, em concurso material, pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e corrupção de menor (art. 244-B do ECA), fixando pena total de 09 anos e 06 meses de reclusão e 800 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa recursal pleiteia a redução da pena-base do crime de tráfico, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com eventual repercussão no regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a pena-base do crime de tráfico foi fixada com fundamentação idônea; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com consequente possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base do crime de tráfico foi fixada acima do mínimo legal com base em circunstâncias genéricas e inerentes ao próprio tipo penal, como a suposta "culpabilidade média", os "motivos de ganância" e a "preocupação dos moradores". Tais fundamentos não se sustentam diante da exigência de motivação concreta e idônea, o que impõe sua neutralização e a fixação da pena-base no mínimo legal.

4. A valoração negativa dos antecedentes foi indevida, pois se baseou em condenação por fato posterior ao delito em julgamento, contrariando o princípio da anterioridade e a jurisprudência consolidada.

5. A negativa da minorante do art. 33, § 4º, foi fundada exclusivamente na quantidade e variedade das drogas e na apreensão de rádio comunicador, sem demonstração concreta de que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa, contrariando entendimento firmado no Tema Repetitivo 1.154 do STJ e jurisprudência do STF.

6. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e aplicada a fração máxima de redução (2/3), a pena mínima resultante torna-se inferior a quatro anos, abrindo a possibilidade jurídica para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme tese firmada pelo STF no HC nº 185.913/DF.

7. A retroatividade do art. 28-A do CPP alcança casos em andamento mesmo quanto aos fatos anteriores à sua vigência, e o excesso de imputação não pode prejudicar o acusado. Caberá ao Ministério Público, na instância de origem, manifestar-se motivadamente sobre a viabilidade do acordo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e não pode se fundar em elementos inerentes ao tipo penal.

2. A natureza e a quantidade de drogas, isoladamente, não impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

3. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima inferior a 4 anos, permite a análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, mesmo que não tenha sido ofertado anteriormente.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; CP, art. 59; ECA, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; TJMG, ApCrim nº 00161599620238130188, j. 13.11.2024; TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, j. 05.11.2024; TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, j. 13.11.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000410-76.2021.8.08.0017

APELANTE: ERIC LIMA DE SOUSA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ERIC LIMA DE SOUSA

em face da r. sentença (fls. 75/86 - mídia de ID 11161690) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Domingos Martins, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 244-B do Código Penal, tendo sido fixada a pena definitiva em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 12182978, o apelante sustenta que
(i)
a pena-base do crime de tráfico foi exasperada sem fundamentação idônea, devendo ser fixada no mínimo legal, uma vez que todas as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis; e
(iii)
deve ser reconhecida a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões, ao ID 13527693, pelo
provimento

parcial
do recurso para a readequação da pena-base, aduzindo que a motivação e as consequências do crime foram valoradas com base em elementos inerentes ao tipo penal.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14114398, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03v de ID 11161690) que:

[...] FATO 01

Consta do caderno informativo em anexo, que serve de base à presente, que no dia 09 de abril de 2021, por volta das 17h08min, na localidade de São Bento, próximo ao Bar da Baiana, Domingos Martins, os denunciados ERIC LIMA DE SOUZA e MILTON

RESENDE SOUZA, de suas livres e conscientes vontades, em comunhão de esforços e desígnios, tiveram em depósito, trouxeram consigo e guardaram, no local dos fatos, em desacordo com a determinação legal e com o intuito de comercialização ilegal: 20 (vinte) buchas de maconha, 06 (seis) pedras de crack e 01 (um) pino de cocaína, conforme Auto de Apreensão de fl. 23.

FATO 02

Consta ainda que, na mesma data e local, os denunciados ERIC LIMA DE SOUZA e MILTON RESENDE SOUZA, ainda de suas livres e conscientes vontades, em comunhão de esforços e desígnios, associaram-se para o fim de praticar, de forma reiterada, tráfico ilícito de entorpecentes.

FATO 03

Consta ainda que, na mesma data e local, os denunciados ERIC LIMA DE SOUZA e MILTON RESENDE SOUZA, ainda de suas livres e conscientes vontades, em comunhão de esforços e desígnios, corromperam o adolescente L.T.R., com ele praticando as infrações penais de tráfico ilícito de entorpecentes e associação criminosa ara o tráfico.

Vale dizer que os fatos foram descritos no BU nº 44727976, às fls. 01/06 dos autos.

Cumpre indicar que a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo recebeu informações de que os acusados estavam realizando tráfico ilícito de entorpecentes na região. As indicações eram de que os denunciados realizavam a comercialização das drogas no abrigo de ônibus de São Bento, em frente ao bar da Baiana, zona rural, Domingos Martins/ES.

De acordo com a averiguação policial, as drogas comercializadas ficavam escondidas nos arredores do abrigo de ônibus, notadamente no matagal e em veículos abandonados, sendo este o modus operandi de ERIC LIMA DE SOUZA E MILTON RESENDE SOUZA.

Confirmando as informações obtidas pela Polícia Militar, durante a abordagem e em buscas realizadas nos arredores do local dos fatos foram apreendidas 20 (vinte) buchas de maconha, 06 (seis) pedras de crack e 01 (um) pino de cocaína, conforme auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 27, bem como 02 (dois) rádios de comunicação.

Vislumbra-se que as provas são contundentes em relação à elevada quantidade de entorpecentes, evidenciada pelo Auto de Apreensão de fl. 23.

Além disso, ser usuário e traficante não são alternativas excludentes. Pelo contrário, é comum a realização de tráfico por usuários para o sustento do próprio vício.

Vale ressaltar, por fim, que as infrações penais de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação criminosa para o tráfico foram cometidas em comunhão de esforços e desígnios com o adolescente L.T.R., que responde por atos infracionais análogos aos tipos penais previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 (autos nº 0000596- 2.2021.8.08.0017), o que evidencia a facilitação da corrupção do adolescente pelos ora denunciados.

Verificam-se a autoria e materialidade delitiva, comprovadas conforme se infere do conjunto probatório dos autos.

Assim agindo, transgrediram os denunciados ERIC LIMA DE SOUZA e MILTON RESENDE SOUZA as normas dos artigos 331 e 352, ambos da Lei nº 11.343/06, bem como o artigo 244-B3, da Lei nº 8.069/90, nos termos do artigo 694 do Código Penal Brasileiro. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente e o corréu pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 244-B do Código Penal.

A controvérsia recursal cinge-se, exclusivamente, à dosimetria da pena aplicada ao Apelante, buscando a Defesa a redução da pena-base do crime de tráfico, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, por conseguinte, a fixação de um regime prisional mais brando.

Após uma análise acurada e detalhada dos autos, da sentença vergastada e das razões e contrarrazões apresentadas, entendo que a pretensão defensiva merece parcial acolhida, devendo a reprimenda ser redimensionada, como passo a expor.

I. DA REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA

I.I. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06)

A dosimetria da pena é um dos momentos mais sensíveis da atividade jurisdicional, no qual o magistrado, valendo-se de uma discricionariedade juridicamente vinculada, materializa o preceito sancionador da norma penal, devendo, para tanto, pautar-se pelos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da fundamentação exauriente.

Na 1ª fase da dosimetria em relação ao crime de tráfico de drogas, o Juízo de Primeiro Grau assim se manifestou, veja-se:

[...] O acusado agiu com grau de culpabilidade média. A sua vida ante acta, evidenciam envolvimento com crimes, inclusive, condenado nos autos de nº 0000582-18.2021.8.08.0017 A conduta social, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, não restara efetivamente demonstrada nos autos a fim de ser valorada em seu desfavor. A personalidade, não deve exacerbar a reprimenda. Os motivos, não devem ser sopesados a favor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros se revelam desfavoráveis, uma vez que utilizaram de localidade pacata desta Comarca para promover tráfico de drogas, causando grande preocupação aos moradores. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade. O comportamento da vítima em nada influiu.

Em virtude da análise das circunstâncias judiciais, acima mencionadas, estabeleço como necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime em tela, a pena-base de 09 (nove) anos de reclusão e multa. [...]

Procedo, então, à reavaliação de cada um desses vetores.

Culpabilidade
: A sentenciante considerou-a
"média"
, sem, contudo, apresentar elementos concretos que evidenciassem uma reprovabilidade da conduta superior àquela já prevista pelo legislador ao cominar a pena para o delito. A culpabilidade, como medida de censura, exige para sua valoração negativa a demonstração de um plus de reprovação no caso concreto, o que não ocorreu.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria é pacífica ao afirmar que a valoração negativa da culpabilidade demanda fundamentação concreta que demonstre a maior reprovabilidade da conduta, não bastando referências genéricas.

Ademais, a condenação mencionada (processo nº 0000582-18.2021.8.08.0017) refere-se a um crime cometido em data posterior ao delito ora em julgamento. A culpabilidade, como juízo de reprovação da conduta, é aferida com base nas circunstâncias existentes no momento da prática do fato. Um evento posterior, por óbvio, não pode retroagir para aumentar o grau de censura de uma ação passada. A lógica temporal e o princípio da irretroatividade impedem tal conclusão.

Em segundo lugar, ainda que se tratasse de fato anterior, o histórico criminal do agente possui campo próprio para análise na dosimetria, qual seja, o vetor antecedentes e, em um segundo momento, a agravante da reincidência. Utilizar condenações anteriores para, simultaneamente, valorar negativamente os antecedentes e a culpabilidade do agente configura flagrante e indevido
bis in idem
, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Assim, neutralizo este vetor.

Antecedentes
: A magistrada negativou esta circunstância com base na existência de uma condenação nos autos do processo nº 0000582-18.2021.8.08.0017. A Defesa, por sua vez, argumenta que tal processo apura fatos posteriores ao delito em julgamento, não podendo, portanto, macular os antecedentes do Apelante. Com razão a Defesa.

Para a configuração de maus antecedentes, a condenação (ainda que sem trânsito em julgado) deve se referir a fato criminoso praticado em data anterior ao crime que se julga. Considerar um fato posterior feriria a lógica e o princípio da anterioridade. Logo, afasto a valoração negativa dos antecedentes.

Motivos do crime
: O Juízo de 1º Grau considerou que o Apelante agiu
"motivado pelo espírito de ganância"
e para
"financiar a prática de outros crimes"
.

Ora, a busca pelo lucro fácil é a mola propulsora inerente à vasta maioria dos crimes patrimoniais e de tráfico, sendo elemento integrante do próprio tipo penal. Valer-se de tal argumento para exasperar a pena-base configura inaceitável
bis in idem
. Portanto, neutralizo este vetor.

Circunstâncias do crime
: Foram consideradas desfavoráveis porque o crime ocorreu em
"localidade pacata desta Comarca para promover tráfico de drogas, causando grande preocupação aos moradores"
.

Tal fundamentação, com a devida vênia, mostra-se genérica e abstrata. Não foram trazidos aos autos elementos concretos que demonstrem que a prática delitiva, naquelas circunstâncias específicas de tempo e lugar, extrapolou a gravidade ordinária do tipo penal.

A
"preocupação dos moradores"
é uma consequência natural do tráfico em qualquer localidade, não um elemento que qualifique o modo de execução. Afasto, pois, a negativação desta circunstância.

Consequências do crime
: A sentença aponta que as consequências são graves por se tratar de crime de
"perigo abstrato"
, que ofende
"toda a coletividade"
e gera
"sentimento de insegurança"
.

Novamente, incorre-se em fundamentação genérica e inerente ao próprio delito. A natureza de perigo abstrato e o dano à saúde pública são as razões pelas quais o legislador tipificou e apenou severamente o tráfico de drogas. Utilizar esses mesmos fundamentos para aumentar a pena inicial é punir o agente duas vezes pelo mesmo fato. Assim, neutralizo este último vetor.

Sobre a impossibilidade de se utilizar elementos inerentes ao tipo para majorar a pena-base, este Tribunal de Justiça já se posicionou:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. [...] A fundamentação utilizada para desvalorar os vetores 'motivos do crime' e 'consequência' é inidônea, pois o espírito de ganância e o sentimento de insegurança, gerado pelo tráfico de drogas, são elementos inerentes ao próprio tipo penal violado, não merecendo maior desvalor. Precedente do STJ.

(TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, 0000010-35.2021.8.08.0026, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2023, Data da Publicação no Diário: 19/10/2023)

Dessa forma, verifico que nenhuma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal se mostra desfavorável ao Apelante. Por conseguinte, reduzo a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP). Contudo, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, deixo de reduzir a pena, pois já se encontra no mínimo legal.

Passo, então, à análise da terceira fase, ponto nevrálgico do recurso.

I.II. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06)

A Defesa pleiteia o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] In casu, tenho que não faz jus o réu a benesse em tela, considerando, sobretudo, a grande e variedade quantidade de drogas apreendida, bem como apetrechos apreendidos, inclusive, rádio comunicador, a demonstrar que se encontra inserido no contexto da indicação de atividade criminosa, ainda, em razão da existência de outras demandas criminais em nome dele, em que foi condenado nos autos de nº 0000582-18.2021.8.08.0017, também por crime de tráfico de drogas. [...]

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Ademais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

A existência do processo nº 0000582-18.2021.8.08.0017, além de se referir a fatos posteriores, não pode servir como prova cabal de uma dedicação habitual ao crime.

Da mesma forma, a apreensão isolada de um rádio comunicador, sem qualquer outra prova de sua utilização em uma rede criminosa estruturada, de contatos frequentes com outros traficantes ou de uma função específica dentro de uma organização, é insuficiente para caracterizar a dedicação criminosa ou a integração em organização. Trata-se de um indício que, desacompanhado de outros elementos, não tem o condão de afastar o direito subjetivo do réu.

Ademais, é de se notar uma patente contradição na própria sentença, que absolveu o réu do crime de associação para o tráfico (art. 35) por ausência de provas de um vínculo estável e permanente, mas, ao mesmo tempo, utilizou indícios frágeis para afirmar que ele se dedica à atividade criminosa.

Assim, conclui-se que
o
A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Passo à escolha da fração de redução. O art. 42 da Lei de Drogas estabelece que
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto"
.

Foram apreendidas 20 buchas de maconha, 6 pedras de crack e 1 pino de cocaína. Embora haja variedade e a presença de crack, substância de altíssimo poder viciante e destrutivo, a quantidade total de entorpecentes não pode ser considerada exorbitante.

Diante da primariedade, dos bons antecedentes e das circunstâncias favoráveis, e em homenagem ao princípio da proporcionalidade, aplico a fração redutora em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
- destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
- destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de Primeiro Grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando se tratar de réu preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.

Acompanho e Eminente Relator para dar parcialmente
o
recurso