Tribunal: TJES
Processo: 5000252-93.2024.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Exoneração ou Demissão
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DECLARADA PELO TCE/ES. DIREITOS RESTRITOS AOS SALÁRIOS E AOS DEPÓSITOS DO FGTS (ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO FGTS. MULTA DE 40% INDEVIDA (TEMA 308/STF). DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença da Vara Única de Atílio Vivacqua que, em ação ajuizada em face do
Município
, reconheceu o direito ao recolhimento de depósitos de FGTS limitados aos cinco anos anteriores à propositura da ação, julgando improcedentes os pedidos de multa de 40% sobre o saldo e de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se a nulidade da contratação para cargo efetivo, sem concurso público, gera direito ao recolhimento do FGTS; (ii) se é devida a multa de 40% prevista no art. 18 da Lei nº 8.036/90; (iii) se o desligamento, após anos de vínculo, configura dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A contratação sem concurso público é nula de pleno direito, nos termos do art. 37, II e §2º, da CF/1988, restringindo-se os direitos do contratado ao recebimento dos salários pelos serviços prestados e aos depósitos do FGTS (Tema 308/STF).

O STF, no ARE 709.212, fixou a prescrição quinquenal para a cobrança de valores de FGTS, com efeitos prospectivos a partir de 13.11.2014. No caso, correta a limitação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A multa de 40% sobre o saldo do FGTS pressupõe vínculo válido e extinção sem justa causa, o que não ocorre em contratações nulas, afastando-se sua incidência (Tema 308/STF).

O desligamento decorreu de ato da Administração em cumprimento ao dever de autotutela e a determinação do Tribunal de Contas, inexistindo ilicitude apta a ensejar reparação por dano moral.

O aborrecimento e a frustração vividos pelo autor, embora relevantes, não configuram dano moral indenizável.

Correto o reconhecimento da sucumbência recíproca, devendo os honorários ser fixados em fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

A nulidade de contratação para cargo efetivo sem concurso público gera apenas o direito ao pagamento de salários e depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e do Tema 308/STF.

A multa de 40% do FGTS é indevida, pois pressupõe vínculo válido e dispensa imotivada.

O desligamento por nulidade do vínculo não caracterizou dano moral indenizável.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000252-93.2024.8.08.0060

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ANTONIO DEMARCE ANTONELI

APELADO: MUNICIPIO DE ATILIO VIVACQUA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DECLARADA PELO TCE/ES. DIREITOS RESTRITOS AOS SALÁRIOS E AOS DEPÓSITOS DO FGTS (ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO FGTS. MULTA DE 40% INDEVIDA (TEMA 308/STF). DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença da Vara Única de Atílio Vivacqua que, em ação ajuizada em face do
Município
, reconheceu o direito ao recolhimento de depósitos de FGTS limitados aos cinco anos anteriores à propositura da ação, julgando improcedentes os pedidos de multa de 40% sobre o saldo e de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se a nulidade da contratação para cargo efetivo, sem concurso público, gera direito ao recolhimento do FGTS; (ii) se é devida a multa de 40% prevista no art. 18 da Lei nº 8.036/90; (iii) se o desligamento, após anos de vínculo, configura dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A contratação sem concurso público é nula de pleno direito, nos termos do art. 37, II e §2º, da CF/1988, restringindo-se os direitos do contratado ao recebimento dos salários pelos serviços prestados e aos depósitos do FGTS (Tema 308/STF).

O STF, no ARE 709.212, fixou a prescrição quinquenal para a cobrança de valores de FGTS, com efeitos prospectivos a partir de 13.11.2014. No caso, correta a limitação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A multa de 40% sobre o saldo do FGTS pressupõe vínculo válido e extinção sem justa causa, o que não ocorre em contratações nulas, afastando-se sua incidência (Tema 308/STF).

O desligamento decorreu de ato da Administração em cumprimento ao dever de autotutela e a determinação do Tribunal de Contas, inexistindo ilicitude apta a ensejar reparação por dano moral.

O aborrecimento e a frustração vividos pelo autor, embora relevantes, não configuram dano moral indenizável.

Correto o reconhecimento da sucumbência recíproca, devendo os honorários ser fixados em fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

A nulidade de contratação para cargo efetivo sem concurso público gera apenas o direito ao pagamento de salários e depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e do Tema 308/STF.

A multa de 40% do FGTS é indevida, pois pressupõe vínculo válido e dispensa imotivada.

O desligamento por nulidade do vínculo não caracterizou dano moral indenizável.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso voluntario e, em remessa necessaria, manter integralmente a sentenca, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E
REMESSA NECESSÁRIA Nº
5000252-93.2024.8.08.0060

APELANTE
:
ANTÔNIO DEMARCE ANTONELLI

APELADO
:
MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e Apelação Cível interposta por
ANTÔNIO DEMARCE ANTONELLI
contra a sentença de Id 15080824, integrada em Id 15080827, por meio da qual o juízo da Vara Única de Atílio Vivacqua, em “reclamação trabalhista” ajuizada em face do

MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA
,

julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o requerido
“
a recolher FGTS em favor do autor referente ao período de 5 anos contados da data do ajuizamento da presente demanda”
e julgou improcedente os pedidos de pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) prevista no art.18, da lei 8.036/90 e de indenização por danos morais.

Em suas razões de Id 15080829, o apelante sustenta, em síntese, que:
I)
o caso em exame não se trata de nulidade de contratações temporárias sucessivas, mas da nulidade de contratação para cargo público efetivo, de modo que devido o pagamento da multa de 40% do FGTS, prevista no art.18, da lei 8.036/90, ante a ausência de justa causa;
II)
faz jus ao recebimento de indenização por danos morais, uma vez que trabalhou para o requerido por cerca de 20 anos e foi surpresado com a notícia de seu desligamento repentino.

Contrarrazões de Id 15080832, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço d
a remessa necessária e do

recurso voluntário
interposto e passo à apreciação

das teses recursais aduzidas.

Em sua exordial, o autor narra que foi admitido pelo
M
UNICÍPIO
em 06/05/2002 para o cargo de pedreiro, na condição de servidor efetivo (Id 15080820, fl.16). Relata que, em 30/06/2022, foi surpreendido com sua exoneração, por meio do Decreto Municipal nº101/2022 (Id 15080820, fl.57), em cumprimento a uma decisão do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES) que, nos autos do processo administrativo nº02131/2007-6, reconheceu a existência de vício insanável para a manutenção do servidor nos quadros da administração, posto que admitido sem a realização de concurso público.

Diante da nulidade do vínculo, pleiteou o pagamento dos depósitos de FGTS de todo o período trabalhado, a multa de 40% sobre o saldo e indenização por danos morais.

A demanda foi originariamente ajuizada perante a Justiça do Trabalho, que declinou de sua competência para a Justiça Comum Estadual.

O juízo
a quo
proferiu sentença de Id 15080824, integrada em Id 15080827, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o requerido
“
a recolher FGTS em favor do autor referente ao período de 5 anos contados da data do ajuizamento da presente demanda”.

Pois bem. A controvérsia cinge-se em analisar o direito do autor ao recebimento dos depósitos de FGTS de todo o período do vínculo declarado nulo, à incidência da multa de 40% sobre o saldo do fundo e à percepção de indenização por danos morais.

Com efeito, a nulidade da contratação do autor pela Administração Pública, por inobservância da regra constitucional do concurso público, é matéria incontroversa nos autos, tendo sido declarada pelo Tribunal de Contas do Estado e não impugnada pelo autor. A consequência de tal nulidade é, portanto, o retorno das partes ao
status quo ante
, assegurando-se ao trabalhador, contudo, o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos da jurisprudência consolidada, aos depósitos do FGTS.

No que tange à prescrição da pretensão de cobrança de valores relativos ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, reviu a jurisprudência até então dominante, segundo a qual o prazo prescricional era trintenário. Na ocasião, o Pretório Excelso passou a entender que o prazo prescricional é quinquenal, como se pode observar:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho.
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.
Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF. ARE nº709212. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 13/11/14. Data de Publicação: 19/02/15)” (grifo nosso)

Houve, entretanto, a modulação dos efeitos da decisão para atribuir-lhe efeitos
ex nunc
(prospectivos), restando definido que para aqueles casos em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos. De outro lado, para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte.

Na hipótese dos autos, considerando que o encerramento do vínculo do autor se deu em 30/06/2022 e ação foi ajuizada em 23/01/23, correta a limitação da condenação às parcelas vencidas nos cinco anos anteriores a esta última data.

Quanto à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, a pretensão do apelante não encontra amparo. A referida multa tem natureza de sanção imposta ao empregador pela dispensa imotivada do empregado, pressupondo, para sua incidência, a existência de um vínculo empregatício válido e regularmente constituído, rompido por ato unilateral e injustificado do empregador.

No caso dos autos, a relação jurídica estabelecida entre as partes foi declarada nula por vício insanável na origem. Desse modo, não se trata de uma "dispensa sem justa causa" nos moldes da legislação trabalhista, mas sim da cessação de um vínculo que jamais poderia ter produzido efeitos plenos no ordenamento jurídico.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a matéria no Recurso Extraordinário (RE) 705.140, com repercussão geral reconhecida (Tema 308), pacificou o entendimento de que a nulidade da contratação pela Administração Pública restringe os direitos do contratado tão somente
ao recebimento da contraprestação salarial e ao levantamento dos depósitos do FGTS:

Tema 308, STF:

A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados,
a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

A multa de 40%, sendo uma penalidade, não se confunde com o direito social ao FGTS. Sua aplicação em um contexto de nulidade contratual significaria conferir a uma relação juridicamente inexistente um efeito que é próprio da extinção de um contrato válido. Portanto, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.

Já no tocante ao dano moral, a configuração da responsabilidade civil do Estado exige a presença de três elementos: a conduta (ação ou omissão), o dano e o nexo de causalidade.

No caso em apreço, o ato de exoneração do apelante não constitui uma conduta ilícita por parte do
MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA
. Pelo contrário, trata-se de um ato vinculado, praticado em estrito cumprimento a uma determinação emanada do Tribunal de Contas do Estado, órgão competente para fiscalizar a legalidade dos atos de admissão de pessoal. A Administração Pública, ao constatar a ilegalidade de um ato por ela praticado, tem o poder-dever de anulá-lo, em exercício do seu poder de autotutela.

O prejuízo suportado pelo apelante não decorre de um ato arbitrário da municipalidade, mas sim da consequência inevitável da nulidade de sua própria contratação.

Ademais, embora se reconheça o aborrecimento e a frustração experimentados pelo autor, que por mais de vinte anos acreditou possuir um vínculo estável com o serviço público, tal situação, por si só, não configura dano moral indenizável. O dano moral pressupõe uma ofensa a direitos da personalidade, uma dor profunda que extrapole os meros percalços e dissabores da vida em sociedade. No presente caso, não há nos autos qualquer elemento que demonstre um abalo psicológico extraordinário, humilhação ou constrangimento público que justifique a imposição de uma indenização.

Por fim, correto também o reconhecimento da sucumbência recíproca, nos termos do art.86 do CPC, bem como a não fixação imediata do percentual dos honorários, por tratar-se de sentença ilíquida (art.85, §4, II, CPC).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso voluntário e, em Remessa Necessária, mantenho integralmente a sentença recorrida.

Deixo de proceder a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais (art.85, §11, CPC), posto que não fixados na origem, devendo, contudo, ser observada quando da liquidação de sentença e arbitramento dos honorários pelo juízo a quo.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar em sua integralidade o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto, respeitosamente.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO.
E, em Remessa Necessária, manter integralmente a sentença recorrida.