Tribunal: TJES
Processo: 5004286-93.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo, para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, com base na observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022. A embargante alega omissão e obscuridade quanto à não aplicação da anterioridade anual e à ausência de manifestação sobre o Tema 1266 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia cinge-se em verificar se houve omissão ou obscuridade no acórdão quanto à aplicação da anterioridade anual à cobrança do ICMS-DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A decisão embargada enfrenta expressamente a tese de que a Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, mas apenas disciplina a arrecadação do ICMS-DIFAL, afastando, por isso, a aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, "b", da CF/88).

A jurisprudência do STF, notadamente no julgamento da ADI nº 7066, confirma que a exigência do DIFAL, regulamentada pela LC nº 190/2022, sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

Não há omissão quanto ao Tema 1266 do STF, porquanto a afetação do tema não é capaz nem mesmo de suspender automaticamente os processos, diante da ausência de determinação de suspensão nacional.

Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão embargada, tampouco à oposição de entendimento jurídico diverso sob a roupagem de vício de omissão ou obscuridade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, razão pela qual a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita apenas à anterioridade nonagesimal.

A ausência de determinação expressa de suspensão nacional pelo STF no Tema 1266 afasta a necessidade de sobrestamento do feito.

Inexistindo omissão ou obscuridade no acórdão, os Embargos de Declaração não se prestam à mera rediscussão do mérito decidido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.09.2023; TJES, Ap. Cív. nº 5014999-30.2022.8.08.0024, rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, j. 20.03.2025; TJES, Ap. Cív. nº 5002250-78.2022.8.08.0024, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 16.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004286-93.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RFFN COMERCIO E SERVICOS EMPRESARIAIS EIRELI

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo, para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, com base na observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022. A embargante alega omissão e obscuridade quanto à não aplicação da anterioridade anual e à ausência de manifestação sobre o Tema 1266 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia cinge-se em verificar se houve omissão ou obscuridade no acórdão quanto à aplicação da anterioridade anual à cobrança do ICMS-DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A decisão embargada enfrenta expressamente a tese de que a Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, mas apenas disciplina a arrecadação do ICMS-DIFAL, afastando, por isso, a aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, "b", da CF/88).

A jurisprudência do STF, notadamente no julgamento da ADI nº 7066, confirma que a exigência do DIFAL, regulamentada pela LC nº 190/2022, sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

Não há omissão quanto ao Tema 1266 do STF, porquanto a afetação do tema não é capaz nem mesmo de suspender automaticamente os processos, diante da ausência de determinação de suspensão nacional.

Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão embargada, tampouco à oposição de entendimento jurídico diverso sob a roupagem de vício de omissão ou obscuridade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, razão pela qual a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita apenas à anterioridade nonagesimal.

A ausência de determinação expressa de suspensão nacional pelo STF no Tema 1266 afasta a necessidade de sobrestamento do feito.

Inexistindo omissão ou obscuridade no acórdão, os Embargos de Declaração não se prestam à mera rediscussão do mérito decidido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.09.2023; TJES, Ap. Cív. nº 5014999-30.2022.8.08.0024, rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, j. 20.03.2025; TJES, Ap. Cív. nº 5002250-78.2022.8.08.0024, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 16.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004286-93.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: RFFN COMÉRCIO E SERVIÇOS EMPRESARIAIS EIRELI – EPP

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que RFFN Comércio e Serviços Empresariais EIRELI opôs Embargos de Declaração em face do Acórdão inserido no id 11012221, o qual fora lavrado pelo eminente Desembargador Fábio Brasil Nery e que restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que concedeu segurança à empresa RFFN COMÉRCIO E SERVIÇOS EMPRESARIAIS EIRELI, eximindo-a do recolhimento do ICMS relativo ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) em operações interestaduais realizadas entre 01/01/2022 e 31/12/2022. O recorrente sustenta que a exigência do DIFAL, a partir de 01/01/2022, estaria autorizada pela modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, pela Lei Complementar nº 190/2022, e pelo Convênio ICMS nº 236/2021. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exigência do ICMS-DIFAL pode ser aplicada às operações interestaduais realizadas em 2022; e (ii) verificar se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal. III. RAZÕES DE DECIDIR A exigência do ICMS-DIFAL, conforme previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, é válida e constitucional. No entanto, a produção de efeitos dessa lei deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, "c" da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 de repercussão geral, decidiu que a cobrança do DIFAL depende da edição de Lei Complementar veiculando normas gerais, não sendo suficiente a previsão em convênios do Confaz. A Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 05/01/2022, porém sua eficácia para fins de cobrança do DIFAL está condicionada ao cumprimento do prazo de noventa dias, conforme expressamente previsto em seu art. 3º, atendendo ao princípio da anterioridade nonagesimal. A constitucionalidade dessa cláusula de vigência foi confirmada pelo STF no julgamento da ADI nº 7066, o que impede a cobrança do DIFAL antes de 05/04/2022. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. (Apelação / Remessa Necessária n.º 5004286-93.2022.8.08.0024, Relator: Des. Fábio Brasil Nery, julgado pela Quarta Câmara Cível em 25.11.2024).

Nas razões de seu recurso (id 11378023) a Embargante aduz que há omissão e obscuridade no Acórdão recorrido:

“(...) ao não abordar sobre a ofensa à anterioridade anual (art. 150, III, c, CF/88) e Tema 1266 STF, visto que não tratou de abordar a questão trazida pela impetrante, ora embargante, na presente demanda.” (Página 05).

Com a devida vênia da Embargante, não há os vícios apontados nas razões recursais, mas, sim, nítida intenção de impugnar a conclusão contida no Acórdão recorrido, intenção esta que, como se sabe, não há de ser buscada na via estreita dos Embargos de Declaração.

E a conclusão externada no Acórdão recorrido,
data venia
, além de amparada em fundamentos sólidos, é alinhada ao entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), isto é, no sentido de que não há necessidade nem mesmo de suspensão do feito para aguardar o julgamento do Tema 1266 do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) nem incidência, na hipótese dos autos, para incidência do princípio da anterioridade anual.

Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da recorrente, afastando a aplicação da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL e reconhecendo a observância da anterioridade nonagesimal conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal não implica a suspensão automática dos processos, pois não houve determinação expressa nesse sentido, conforme entendimento consolidado da Corte Suprema. 4. A Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL e estabeleceu expressamente a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 3º da referida norma. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, concluiu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação tributária, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça confirma que a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, sendo indevida a aplicação da anterioridade anual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. (Apelação Cível n.º 5014999-30.2022.8.08.0024, Relator: Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, julgado pela Segunda Câmara Cível em 20.03.2025).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NÃO CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. COBRANÇA APÓS DECORRÊNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Remessa Necessária e Apelação Cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Grand Cru Importadora LTDA, declarou o direito da impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Espírito Santo até 01 de janeiro de 2023, com base na necessidade de observância dos princípios da anterioridade tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o ICMS-DIFAL, cria ou majora tributo, exigindo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) se é possível a cobrança do DIFAL antes de 01 de janeiro de 2023, considerando a anterioridade nonagesimal. III. RAZÕES DE DECIDIR A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança de tributo já existente (ICMS-DIFAL), o que afasta a necessidade de observância da anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. O ICMS-DIFAL incide sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, sendo o fato gerador e a alíquota inalterados pela nova legislação, não configurando agravamento da situação do contribuinte. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das ADIs nº 7066, 7078 e 7070, reconheceu a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, observando a anterioridade nonagesimal, conforme a previsão da própria Lei Complementar nº 190/2022 e o art. 150, III, "c", da Constituição Federal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal. (Apelação Cível n.º 5002250-78.2022.8.08.0024, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 16.10.2024).

Assim, como não há os vícios apontados pela Embargante nas razões do recurso em julgamento, impõe-se negar provimento aos presentes Embargos de Declaração.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.