Tribunal: TJES
Processo: 0010096-71.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010096-71.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WIREFLEX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Adiro ao relatório lançado aos autos.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso de agravo interno interposto.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto por
WIREFLEX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
contra a decisão monocrática id 8657119, da lavra do eminente Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto para reformar a sentença e conceder, em parte, a segurança postulada, “
para declarar o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL durante o período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022
”.

A Agravante sustenta, em suas razões recursais id 9028253, que
(i)
não foi bem considerado o fato de que houve evidente majoração da base de cálculo do ICMS, para a mesma operação aplicando-se as regras anteriores em comparação com as regras atuais introduzidas pela LC 190/2022;
(ii)
não merece prosperar o entendimento de que a Lei Complementar 190/2022 não trata de majoração de tributo, mas tão somente de regulamentação de tributo já existente no ordenamento jurídico;
(iii)
restando comprovado por cálculos aritméticos que a nova sistemática de apuração do DIFAL instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 majorou sensivelmente o valor em operações com consumidor final não contribuinte, conclui-se pela contrariedade às disposições do artigo 150 da CF/88, razão pela qual merece ser afastada a cobrança do DIFAL no ano de 2022.

A decisão monocrática agravada
não merece reforma
, pois proferida em consonância com a jurisprudência firmada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e pelo Egrégio Tribunal de Justiça acerca da matéria.

No Recurso Extraordinário 1.287.019/DF - Tema 1.093 da Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, mesmo após a EC 87/2015, é necessária a edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para que se pudesse cobrar o DIFAL.

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam: a) usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e b) inadequação do instrumento regulamentador, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que “
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o STF modulou os efeitos para que esta decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para, enfim, regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Com efeito, apesar das razões recursais, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo ao que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, não havendo que se falar em instituição de tributo.

Acrescente-se que a cobrança do ICMS-DIFAL, no Estado do Espírito Santo, já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, razão pela qual não há como se exigir observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Nesse sentido, veja-se o posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada. 2. Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4. O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.6.Agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES, AIº 5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

A respeito da discussão, destaca-se que e. STF, ao apreciar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022 (eficácia a partir de noventa dias a contar da publicação) e, consequentemente, pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Daí porque há de se observar, apenas e tão somente, a anterioridade nonagesimal e não anual, o que é corroborado pelo precedente citado nas razões recursais, qual seja, o RE 1.221.330/SP (Tema 1094).

Isso porque o STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (
Tema 1094
), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
”.

Aplicando-se a mesma razão de decidir ao presente caso, forçoso concluir que a eficácia da Lei Estadual n° 11.181/2020 inicia-se, portanto, com a vigência da LC nº 190/2022.

Assim, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal, merece ser provido, apenas em parte, o recurso de apelação, reconhecendo-se a exigibilidade do DIFAL depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da LC n.º 190/2022, conforme fixado na decisão monocrática objurgada.

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do recurso de agravo interno e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso