Tribunal: TJES
Processo: 5029563-48.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2025-01-09

Ementa:
Ementa
:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO DA TELEFÔNICA BRASIL S/A PROVIDO. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por Telefônica Brasil S/A – Vivo e por Maria de Fátima Monteiro contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora, determinando a efetivação da portabilidade da linha telefônica (27/3337-9298) sob pena de multa diária. Telefônica Brasil S/A alegou ausência de recolhimento das custas, inexistência de falha nos serviços, impossibilidade de cumprimento da obrigação e desproporcionalidade da multa. Maria de Fátima Monteiro, por sua vez, pleiteou a condenação por danos morais e lucros cessantes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se as requeridas falharam na prestação do serviço ao não efetivar a portabilidade da linha telefônica da autora; (ii) determinar se há responsabilidade das operadoras demandadas por danos patrimoniais e morais decorrentes da alegada falha no serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Telefônica Brasil S/A, empresa receptora responsável por iniciar o processo de portabilidade, conforme artigo 46 da então vigente Resolução 460/2007 da ANATEL, sustenta que a autora não solicitou a portabilidade da linha telefônica, sendo certo que esta, de fato, não apresentou nos autos o protocolo de solicitação de portabilidade, conforme dispõe a dita Resolução.

Assim, a autora não logrou êxito em demonstrar a falha das empresas na prestação do serviço ou que tenha solicitado a portabilidade nos termos estabelecidos, o que afasta a alegação de danos causados pelas concessionárias de telefonia.

A linha telefônica da autora foi portada para outra operadora (OI) sem qualquer atuação das demandadas, conforme consulta pública no sistema da ABR Telecom, o que exclui a responsabilidade da Vivo e da Claro pelo não cumprimento da portabilidade.

A gratuidade de justiça concedida de ofício foi revogada, pois não houve pedido expresso ou comprovação de insuficiência financeira.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Telefônica Brasil S/A provido, com a improcedência total da demanda. Recurso de Maria de Fátima Monteiro prejudicado.

Tese de julgamento
:

A responsabilidade pelo início do processo de portabilidade numérica é da prestadora receptora, que deve ser formalmente solicitada e comprovada mediante protocolo pelo usuário.

Inexiste falha na prestação de serviço quando não demonstrada a solicitação formal de portabilidade pela parte autora.

A gratuidade de justiça não pode ser concedida de ofício sem pedido ou comprovação de insuficiência financeira.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, § 11, 98 e 99; Resolução Anatel nº 460/2007, arts. 46 e 48.

Jurisprudência relevante citada
: TJRS, AC 5019450-95.2023.8.21.0026, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 02.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029563-48.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DE FATIMA MONTEIRO

APELADO: CLARO S.A. e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO DA TELEFÔNICA BRASIL S/A PROVIDO. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por Telefônica Brasil S/A – Vivo e por Maria de Fátima Monteiro contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora, determinando a efetivação da portabilidade da linha telefônica (27/3337-9298) sob pena de multa diária. Telefônica Brasil S/A alegou ausência de recolhimento das custas, inexistência de falha nos serviços, impossibilidade de cumprimento da obrigação e desproporcionalidade da multa. Maria de Fátima Monteiro, por sua vez, pleiteou a condenação por danos morais e lucros cessantes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se as requeridas falharam na prestação do serviço ao não efetivar a portabilidade da linha telefônica da autora; (ii) determinar se há responsabilidade das operadoras demandadas por danos patrimoniais e morais decorrentes da alegada falha no serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Telefônica Brasil S/A, empresa receptora responsável por iniciar o processo de portabilidade, conforme artigo 46 da então vigente Resolução 460/2007 da ANATEL, sustenta que a autora não solicitou a portabilidade da linha telefônica, sendo certo que esta, de fato, não apresentou nos autos o protocolo de solicitação de portabilidade, conforme dispõe a dita Resolução.

Assim, a autora não logrou êxito em demonstrar a falha das empresas na prestação do serviço ou que tenha solicitado a portabilidade nos termos estabelecidos, o que afasta a alegação de danos causados pelas concessionárias de telefonia.

A linha telefônica da autora foi portada para outra operadora (OI) sem qualquer atuação das demandadas, conforme consulta pública no sistema da ABR Telecom, o que exclui a responsabilidade da Vivo e da Claro pelo não cumprimento da portabilidade.

A gratuidade de justiça concedida de ofício foi revogada, pois não houve pedido expresso ou comprovação de insuficiência financeira.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Telefônica Brasil S/A provido, com a improcedência total da demanda. Recurso de Maria de Fátima Monteiro prejudicado.

Tese de julgamento
:

A responsabilidade pelo início do processo de portabilidade numérica é da prestadora receptora, que deve ser formalmente solicitada e comprovada mediante protocolo pelo usuário.

Inexiste falha na prestação de serviço quando não demonstrada a solicitação formal de portabilidade pela parte autora.

A gratuidade de justiça não pode ser concedida de ofício sem pedido ou comprovação de insuficiência financeira.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, § 11, 98 e 99; Resolução Anatel nº 460/2007, arts. 46 e 48.

Jurisprudência relevante citada
: TJRS, AC 5019450-95.2023.8.21.0026, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 02.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso e, por igual votação, julgar prejudicado o recurso da parte autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5029563-48.2021.8.08.0024

APTE/APDA:

TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

APDA/APTE:

MARIA DE FATIMA MONTEIRO

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações cíveis interpostas por
TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO
e por
MARIA DE FATIMA MONTEIRO
,
haja vista inconformadas com a sentença id. 7581948 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenizatória
, ajuizada por
MARIA DE FATIMA MONTEIRO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, condenando a
“requerida

a efetivar a portabilidade da linha telefônica de titularidade da autora (27/3337-9298), no prazo de dez dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais)”
.

Sustenta Telefônica Brasil S/A (id. 7581951):
i)
não foram recolhidas as custas iniciais, inexistindo pedido de justiça gratuita;
ii)
inexiste falha nos serviços prestados;
iii)
é impossível o cumprimento da obrigação de fazer determinada, devendo, subsidiariamente, ser convertida em perdas e danos;
iv)
a multa fixada é excessiva e sem teto máximo.

Por sua vez, aduz Maria de Fatima Monteiro fazer jus ao recebimento de danos morais indenizáveis, bem como lucros cessantes.

Pois bem.

O magistrado
a quo,
ao julgar parcialmente procedente a demanda, teceu a seguinte fundamentação:

“Pois bem, analisando detidamente os autos, verifico que, de fato, foi solicitada portabilidade da linha telefônica 27/3337-9298 de titularidade da autora da operadora CLARO S.A. para VIVO – TELEFONIA BRASIL S/A., entretanto, o que não foi efetivado, entretanto, não vislumbro qualquer prova de que tal fato tenha ocorrido por culpa da primeira Ré CLARO S.A., tendo inclusive a parte autora, em réplica, quedado-se inerte acerca da alegação da CLARO

quanto a regularidade de seus atos.

No que tange a Ré VIVO – TELEFONIA BRASIL S.A., alega em sua tese de defesa que a linha referida não se encontra na base da vivo, pois no dia 10/11/2021 foi feita a portabilidade para operadora OI, ressaltando que o atual contrato vigente entre às partes iniciou na data de 14/07/2021, sendo que a linha ativada é a de número (27)3029-5953.

Entretanto, verifico pelo documento juntado pelo ID 12680171 que a parte autora não possui qualquer produto junto a operadora OI, não tendo a Ré produzido qualquer prova em sentido contrário, além dos prints de seus sistemas internos.

Desta forma, tenho que houve, de fato, falha na prestação de serviços por parte da segunda Ré VIVO – TELEFONIA BRASIL S.A., que não logrou êxito em comprovar suas alegações, na forma do artigo 373, I e II do CPC.

Quanto ao ônus da parte autora, tenho que a mesma também não logrou êxito em comprovar suas alegações, eis que a base de seus argumentos consiste no fato de que utilizava a linha há mais de vinte anos para os seus clientes, o que teria lhe acarretado danos de natureza moral e patrimonial, entretanto, nada comprovou nos autos.

Desta forma, inexistência qualquer comprovação acerca dos danos alegados pela parte autora, persistindo, portanto, apenas a obrigação de fazer por parte da Ré VIVO – TELEFONIA BRASIL S.A. em efetivar a portabilidade desejada pela demandante”.

Após detida análise dos autos, observo, inicialmente, que de fato a parte autora não postulou o benefício da gratuidade de justiça perante o Juízo
a quo,
revelando-se inoportuna sua concessão
ex officio
na sentença.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO. Gratuidade da justiça. Deferimento de ofício à parte ré. Ausência de pedido e de comprovação de insuficiência de recursos. Arts. 98 e 99 do CPC. Sentença reformada no ponto.
A ausência de pedido da parte e de qualquer prova a respeito da insuficiência de recursos inviabiliza a concessão do benefício da gratuidade da justiça ex officio, à luz dos arts. 98 e 99 do código de processo civil
. No caso, apesar de citada, a ré se manteve inerte durante todo o processo, de modo que
não há pedido expresso ou comprovação de hipossuficiência a ensejar a concessão da gratuidade em seu favor, o que impõe a revogação do benefício concedido de ofício em sentença
. Precedentes do TJRS. Apelação provida. (TJRS; AC 5019450-95.2023.8.21.0026; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro; Julg. 02/09/2024; DJERS 02/09/2024)

Contudo, a constatação do dito erro de procedimento, neste momento, não acarreta a almejada extinção do processo sem resolução do mérito, tampouco enseja o reconhecimento de nulidade da sentença, devendo apenas ser revogada a benesse, com determinação de recolhimento da verba honorária e pagamento das custas ao final da demanda, caso a parte autora permaneça sucumbente na lide.

Na sequência, tenho que o debate
cinge-se em verificar a responsabilidade das requeridas pela ausência de efetivação da portabilidade solicitada, da linha telefônica nº 27/3337-9298, migrando da operadora CLARO para a VIVO, bem como se há o dever de indenizar, por danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

A parte autora sustentou na petição inicial que solicitou a realização de portabilidade da dita linha telefônica para a VIVO, tendo esta fornecido um número de telefone provisório.

Acrescentou que a portabilidade não foi efetivada, tendo suportado prejuízos perante sua clientela, porquanto é advogada, sendo o número objeto de migração utilizado para concretização de novos contratos.

A operadora Vivo, em sede de defesa, apontou que a demandante não lhe solicitou a portabilidade do número informado, acrescentando que
“a linha referida não se encontra na base da vivo, pois no dia 10/11/2021 foi feita a portabilidade para operadora OI”
, conforme
print
extraído da ABR Telecom - Entidade Administradora da Portabilidade Numérica no Brasil.

Destacou, desta forma,
“que o atual contrato vigente entre às partes iniciou na data de 14/07/2021, sendo que a linha ativada é a de número (27)3029-5953”
.

Noutro ponto, esclareceu que
“não possui legitimidade para se apropriar de uma linha que se encontra em outra operadora antes mesmo de ser liberada”
.

A parte Claro S.A, por sua vez, defendeu a inexistência de falha na prestação do serviço, asseverando que
“não há que se falar em falha na prestação de serviços por parte desta requerida, tendo em vista, no período em que a linha esteve ativa junta a base desta empresa, houve o funcionamento correto da linha”,
bem como que
“a linha foi portada mais de uma vez, o que somente afasta a responsabilização desta requerida”.

Na réplica apresentada, a autora não impugnou de forma específica os
prints
apresentados nas defesas, tendo apenas consignado que nunca solicitou portabilidade para a empresa OI.

Com efeito, a Resolução 460/2007 da Agência Nacional de Telecomunicações, vigente à época dos fatos, dispunha no art. 46 que
“o Processo de Portabilidade inicia-se mediante a solicitação do usuário junto à Prestadora Receptora”,
constando no art. 48 que
“a Prestadora Receptora deve fornecer ao usuário, no ato do registro da Solicitação de Portabilidade, número de protocolo do Bilhete de Portabilidade com identificação sequencial”
.

Conforme se vê, o início do processo de portabilidade numérica é iniciado junto à operadora receptora, que, no caso em tela, é a parte Telefônica Brasil S.A. (Vivo).

Na hipótese, dita empresa de telefonia afirmou que a autora não solicitou portabilidade numérica quando da efetivação do contrato, em 2021, sendo certo que, neste ponto, inexiste dentre os documentos acostados à petição inicial o documento de registro de solicitação de portabilidade, contendo o número de protocolo do bilhete de portabilidade, definidos no citado art. 48 da Resolução 460/2007.

Ressalto que em sua causa de pedir a demandante não narrou qualquer ausência ou negativa de fornecimento dos aludidos documentos.

Sendo assim, mostra-se relevante a tese da operadora Vivo S.A. quanto à inexistência de solicitação de portabilidade, pois sequer demonstrada tal requisição através de número de protocolo.

Registro que os protocolos constantes nos ids. 7581715, 7581716 e 7581717, foram todos gerados perante a empresa Claro S.A, a qual, conforme verificado, não era a responsável,
in casu,
por dar início ao procedimento de migração do número.

Em adição, quadra apontar que na data de 10/11/2021 a linha telefônica em questão foi portada para a operadora OI, conforme informação prestada pela ABR Telecom - Entidade Administradora da Portabilidade Numérica no Brasil, juntada no corpo da contestação pela Vivo e objeto de consulta pública, por mim, neste momento, no sítio eletrônico
<https://consultanumero.abrtelecom.com.br/consultanumero/consulta/consultaHistoricoRecenteCtg>
, não comportando, nesta hipótese, qualquer responsabilização das requeridas pela migração da linha para a concessionária OI, pois, conforme visto, o início do processo é efetivado pela empresa receptora, fugindo, portanto, do espectro de atuação da Claro e da Vivo.

Neste cenário, comporta provimento o recurso da Telefônica Brasil S.A., para que seja afastada sua obrigação de promover a portabilidade da linha telefônica nº 27/3337-9298, julgando, assim, a demanda totalmente improcedente.

De conseguinte,
dou provimento
ao recurso de
Telefônica Brasil S.A. para revogar a gratuidade de justiça deferida,
ex officio,
pelo magistrado
a quo,
bem como afastar sua condenação à efetivação da portabilidade do número de telefone 27/3337-9298, julgando totalmente improcedente a demanda.
Prejudicada
a análise do recurso de Maria de Fatima Monteiro
.

Custas pela autora. Majoro os honorários advocatícios fixados em seu desfavor, nos termos do art. 85, §11, do CPC, do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa para o montante de 12% (doze por cento), afastada a suspensão da cobrança operada na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria.

É como voto.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso interposto por Telefônica Brasil S. A. e julgar prejudicada a análise do recurso interposto por Maria de Fátima Monteiro.