Tribunal: TJES
Processo: 0000576-62.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-10

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO NA FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. DECISÃO FUNDAMENTADA QUE POSTERGA A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DA POSSIBILIDADE DE ANPP. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que conheceu e deu parcial provimento à apelação defensiva para: (i) afastar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime; (ii) aplicar o parâmetro de 1/6 na atenuante da confissão; (iii) reconhecer o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) no patamar máximo de 2/3; e (iv) determinar a remessa dos autos ao juízo de origem para que o Ministério Público se manifeste sobre a possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). O embargante sustenta a existência de omissão, alegando que o acórdão teria deixado de consignar expressamente a pena definitiva, o que, a seu ver, demandaria correção para evitar dificuldades na execução penal. O Ministério Público, em parecer, manifestou-se pelo acolhimento dos embargos, com a fixação expressa da pena final.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de fixar expressamente a pena definitiva após o redimensionamento da dosimetria e o reconhecimento do tráfico privilegiado, ou se a decisão foi deliberada e fundamentada ao postergar a fixação da pena para viabilizar eventual oferecimento de ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 619 do Código de Processo Penal restringe o cabimento dos embargos de declaração à existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não servindo à rediscussão do mérito.

4. A decisão colegiada não é omissa, pois o acórdão expressamente determinou a suspensão da fixação da pena como consequência lógica e necessária da aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC nº 185.913/DF, que reconhece a retroatividade e a natureza híbrida (processual e material) do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP).

5. A Câmara entendeu que, readequada a pena para patamar inferior a 4 anos, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado no grau máximo, o caso passou a admitir o ANPP, razão pela qual foi deliberadamente postergada a fixação da pena, em benefício do réu, até que o Ministério Público se manifeste quanto à oferta do acordo.

6. Assim, a decisão embargada não contém omissão, mas opção expressa e fundamentada de suspender o cálculo da pena para priorizar a aplicação de instituto mais favorável, em estrita observância à jurisprudência vinculante do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração rejeitados.

Tese de julgamento
: Não há omissão quando o acórdão, de forma fundamentada, posterga a fixação da pena definitiva para permitir a manifestação do Ministério Público sobre o oferecimento do ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 619, 620 e 28-A; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; CF/1988, art. 5º, XL.

Jurisprudência relevante citada:
STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000576-62.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO VELOSO COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO NA FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. DECISÃO FUNDAMENTADA QUE POSTERGA A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DA POSSIBILIDADE DE ANPP. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que conheceu e deu parcial provimento à apelação defensiva para: (i) afastar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime; (ii) aplicar o parâmetro de 1/6 na atenuante da confissão; (iii) reconhecer o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) no patamar máximo de 2/3; e (iv) determinar a remessa dos autos ao juízo de origem para que o Ministério Público se manifeste sobre a possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). O embargante sustenta a existência de omissão, alegando que o acórdão teria deixado de consignar expressamente a pena definitiva, o que, a seu ver, demandaria correção para evitar dificuldades na execução penal. O Ministério Público, em parecer, manifestou-se pelo acolhimento dos embargos, com a fixação expressa da pena final.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de fixar expressamente a pena definitiva após o redimensionamento da dosimetria e o reconhecimento do tráfico privilegiado, ou se a decisão foi deliberada e fundamentada ao postergar a fixação da pena para viabilizar eventual oferecimento de ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 619 do Código de Processo Penal restringe o cabimento dos embargos de declaração à existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não servindo à rediscussão do mérito.

4. A decisão colegiada não é omissa, pois o acórdão expressamente determinou a suspensão da fixação da pena como consequência lógica e necessária da aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC nº 185.913/DF, que reconhece a retroatividade e a natureza híbrida (processual e material) do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP).

5. A Câmara entendeu que, readequada a pena para patamar inferior a 4 anos, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado no grau máximo, o caso passou a admitir o ANPP, razão pela qual foi deliberadamente postergada a fixação da pena, em benefício do réu, até que o Ministério Público se manifeste quanto à oferta do acordo.

6. Assim, a decisão embargada não contém omissão, mas opção expressa e fundamentada de suspender o cálculo da pena para priorizar a aplicação de instituto mais favorável, em estrita observância à jurisprudência vinculante do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração rejeitados.

Tese de julgamento
: Não há omissão quando o acórdão, de forma fundamentada, posterga a fixação da pena definitiva para permitir a manifestação do Ministério Público sobre o oferecimento do ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 619, 620 e 28-A; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; CF/1988, art. 5º, XL.

Jurisprudência relevante citada:
STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos Embargos para, no mérito, não acolher a pretensão aclaratória.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000576-62.2022.8.08.0021

EMBARGANTE:
LEANDRO VELOSO COUTINHO

EMBARGADO: MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES
EMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
LEANDRO VELOSO COUTINHO

contra o v. acórdão de ID 16477209, que, à unanimidade de votos, conheceu e concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo embargante em face do
MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para
(I)
afastar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, e das consequências do crime,
(II)
aplicar o parâmetro de 1/6 (um sexto) em relação à atenuante da confissão,
(III)
reconhecer o privilégio em favor do apelante, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, e
(IV)
determinar ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente.

Em suas razões de ID 16546626, o embargante sustenta, em síntese, que, embora este Colegiado tenha acolhido os pleitos defensivos, o julgado “
deixou de consignar expressamente a nova pena definitiva, o que configura omissão sanável por meio do presente recurso
”.

Afirma que tal providência seria de “
suma importância para conferir ainda mais precisão e completude ao julgado, evitando-se eventuais dificuldades na fase de execução penal
”.

A Douta Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 16707472, opinou pelo
acolhimento
dos aclaratórios, “
para sanar a omissão constante do v. Acórdão de Id. 16477209, fixando-se a pena definitiva do apelante em conformidade com as circunstâncias judiciais analisadas nas três fases dosimétricas
”.

Pois bem. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra o v. acórdão acostado no ID 16477209, que, à unanimidade de votos, concedeu parcial provimento ao apelo defensivo. Na oportunidade, restou assim ementado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA POR BUSCA PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ANPP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por condenado pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos de reclusão em regime aberto e 400 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da ilicitude da prova por ausência de legalidade na busca pessoal; (ii) redimensionamento da pena-base; (iii) majoração da fração da atenuante da confissão espontânea; (iv) aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada foi lícita diante das circunstâncias fáticas; (ii) verificar a idoneidade dos fundamentos utilizados para negativar vetores na primeira fase da dosimetria; (iii) estabelecer a fração adequada de redução pela confissão espontânea; e (iv) determinar o patamar da minorante do tráfico privilegiado e eventual cabimento de ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas razões, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, configuradas no caso concreto pela atuação policial em local conhecido por tráfico, conduta suspeita do réu e tentativa de fuga, em consonância com precedentes do STJ.

4. A culpabilidade e os motivos do crime foram negativados com fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser decotados; igualmente, as consequências do crime não podem ser agravadas por danos genéricos à coletividade.

5. Mantém-se a valoração negativa das circunstâncias do crime, diante da variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. A fração de redução pela confissão espontânea deve ser fixada em 1/6, patamar jurisprudencialmente consolidado, ausente fundamentação para adoção diversa.

7. A aplicação de fração inferior ao máximo na minorante do art. 33, § 4º, com base na quantidade e natureza da droga, configura bis in idem quando tais elementos já foram utilizados na primeira fase da dosimetria, impondo-se a redução em 2/3.

8. Redimensionada a pena para patamar que admite o Acordo de Não Persecução Penal, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre sua oferta, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada no STF (HC nº 185.913/DF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal é lícita quando baseada em fundadas razões, caracterizadas por conduta suspeita somada à tentativa de fuga em local conhecido pelo tráfico de drogas.

2. Na dosimetria da pena, a culpabilidade e os motivos do crime não podem ser negativados com base em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3. As consequências do crime não podem ser agravadas por danos genéricos à sociedade.

4. A fração da atenuante da confissão espontânea deve observar o patamar de 1/6, salvo fundamentação concreta em sentido diverso.

5. A quantidade e natureza da droga, já utilizadas na primeira fase, não podem ser novamente valoradas para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

6. Reconhecido o tráfico privilegiado e redimensionada a pena para patamar compatível, é possível a análise do cabimento do ANPP, ainda que ausente confissão prévia, em processos sem trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, 244 e 28-A; CP, arts. 59 e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 996.446/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11/6/2025; STF, HC-AgR nº 256.978/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 25/6/2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19/9/2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.192.206/PA, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 11/6/2025.

De início, vale registrar que o presente recurso possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal.

Com efeito, o art. 620, do mesmo diploma legal estabelece que os Embargos Declaratórios sejam opostos indicando
“os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso”
, de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclaratórios.

Fixadas essas premissas, não vislumbro, na decisão colegiada, quaisquer dos vícios apontados, isso porque, os presentes embargos partem de uma premissa fundamentalmente equivocada, qual seja, a de que este Colegiado teria deixado de concluir a dosimetria da pena.

Com efeito, o que a defesa aponta como
omissão
não constitui um vício, mas sim o próprio cerne do provimento jurisdicional concedido ao apelante, em uma decisão tomada de forma deliberada e fundamentada, em observância ao julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal.

Explico.

Na origem, o embargante fora condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão em regime aberto e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Ao analisar o recurso de apelação defensivo, esta colenda Segunda Câmara Criminal procedeu a uma exauriente revisão da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o v. acórdão acolheu o pleito defensivo para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências.

Manteve-se, todavia, a negativação das circunstâncias do crime, em estrita observância ao art. 42 da Lei de Drogas, dada a variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Com isso, a pena-base, fixada na sentença em 07 (sete) anos, foi redimensionada no acórdão para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, o julgado verificou que o magistrado sentenciante, embora reconhecendo a confissão espontânea, aplicou a fração de 1/7 (um sétimo) sem fundamentação idônea.

Assim, acolhendo o pleito defensivo, foi aplicado o patamar jurisprudencialmente consolidado de 1/6 (um sexto). Procedendo à compensação, a pena intermediária foi estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o acórdão embargado reconheceu que o magistrado de origem, ao aplicar a minorante do tráfico privilegiado, utilizou a fração de 1/3 (um terço) com base na quantidade e natureza da droga. O julgado, contudo, reconheceu que tal proceder configurava flagrante
bis in idem
, pois esses mesmos elementos já haviam sido utilizados para exasperar a pena-base na primeira fase.

Por conseguinte, afastado o óbice, determinou-se a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

É neste exato ponto que reside a suposta
omissão
apontada pela defesa.

Ocorre que, ao contrário do que alega o embargante, o v. acórdão não se omitiu, pelo contrário, de forma expressa, fundamentada e cogente, suspendeu a fixação da reprimenda final para determinar a aplicação de instituto jurídico, em tese, mais benéfico ao réu, tornado cabível justamente em virtude do redimensionamento dosimétrico operado por este Tribunal.

Ao constatar que o novo enquadramento jurídico-penal do réu (agora beneficiado pelo privilégio em grau máximo) tornava a sua pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos, e tratando-se de réu primário e crime sem violência ou grave ameaça,
o v.
a
córdão aplicou, de ofício, o entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 185.913/DF
(Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19/09/2024).

Referido precedente da Suprema Corte pacificou a natureza jurídica híbrida (processual e material) do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP, determinando sua aplicação retroativa aos processos em curso, desde que antes do trânsito em julgado.

Desta forma, esta Câmara, em estrita observância à jurisprudência da Corte Constitucional, determinou a remessa dos autos à origem para a análise da possibilidade de oferecimento do ANPP.

Para que não reste qualquer dúvida, o dispositivo do v. acórdão foi cristalino ao determinar (ID 16477209):

“(...) Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para (I) afastar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, e das consequências do crime, (II) aplicar o parâmetro de 1/6 (um sexto) em relação à atenuante da confissão e, (III) reconhecer o privilégio em favor do apelante, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.
(...)”
- destaquei.

Neste cenário, não há qualquer omissão a ser sanada, muito porque, o v. acórdão não se omitiu de fixar a pena, ao revés, ele expressamente postergou tal ato, condicionando-o à eventual não realização do ANPP.

É dizer, no caso vertente, este Tribunal não apenas abordou o ponto, como decidiu expressamente que ela não deveria ocorrer naquele momento, em prol de medida mais benéfica.

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos para, no mérito,
NÃO ACOLH
ER
a pretensão aclaratória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator para não acolher.