Tribunal: TJES
Processo: 5006111-73.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AUTUAÇÃO COM FUNDAMENTO EM NORMA QUE NÃO SE ENCONTRAVA EM VIGOR À ÉPOCA DOS FATOS – CDA ANULADA– RECURSO IMPROVIDO.

1. Na hipótese em apreço, tem-se por incontroverso que a sanção estabelecida no Auto de Infração nº671/1998 foi aplicada pelo Fisco valendo-se como base legal do art. 172, da Lei Municipal nº3.375/97, e arts. 37 e 38 do Decreto Municipal nº180/1997. Ocorre que os fatos que ensejaram a suposta ausência de recolhimento do tributo ocorreram entre janeiro de 1993 e dezembro de 1997, em data, portanto, anterior a entrada em vigor (01/01/1998) dos supracitados diplomas legais.

2. Não se vislumbra, pois, a possibilidade de aplicação retroativa da norma -
tempus regit actum
-, visto que tal situação implicaria em apenamento da apelada por uma imposição/exigência até então inexistente à época dos fatos, o que violaria o Princípio da Legalidade.

3. Outrossim, e diversamente do que tenta fazer crer o apelante, não se observa a existência de uma “continuidade normativa” e, consequentemente, de mero erro material, uma vez que o art.194 da Lei Municipal nº2.878/1993, então em vigor à época dos fatos, e o art.172 da Lei Municipal nº3.375/1997, utilizado como fundamento da autuação, embora ainda sem vigência, estabelecem previsões diversas no que tange à periodicidade do recolhimento do tributo.

4. Não há, portanto, como se manter a cobrança realizada com fundamento em dispositivo legal indevido, sem que se incorra em prejuízo também ao direito de defesa do contribuinte, como bem salientado pelo juízo de origem.

5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006111-73.2021.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AUTUAÇÃO COM FUNDAMENTO EM NORMA QUE NÃO SE ENCONTRAVA EM VIGOR À ÉPOCA DOS FATOS – CDA ANULADA– RECURSO IMPROVIDO.

1. Na hipótese em apreço, tem-se por incontroverso que a sanção estabelecida no Auto de Infração nº671/1998 foi aplicada pelo Fisco valendo-se como base legal do art. 172, da Lei Municipal nº3.375/97, e arts. 37 e 38 do Decreto Municipal nº180/1997. Ocorre que os fatos que ensejaram a suposta ausência de recolhimento do tributo ocorreram entre janeiro de 1993 e dezembro de 1997, em data, portanto, anterior a entrada em vigor (01/01/1998) dos supracitados diplomas legais.

2. Não se vislumbra, pois, a possibilidade de aplicação retroativa da norma -
tempus regit actum
-, visto que tal situação implicaria em apenamento da apelada por uma imposição/exigência até então inexistente à época dos fatos, o que violaria o Princípio da Legalidade.

3. Outrossim, e diversamente do que tenta fazer crer o apelante, não se observa a existência de uma “continuidade normativa” e, consequentemente, de mero erro material, uma vez que o art.194 da Lei Municipal nº2.878/1993, então em vigor à época dos fatos, e o art.172 da Lei Municipal nº3.375/1997, utilizado como fundamento da autuação, embora ainda sem vigência, estabelecem previsões diversas no que tange à periodicidade do recolhimento do tributo.

4. Não há, portanto, como se manter a cobrança realizada com fundamento em dispositivo legal indevido, sem que se incorra em prejuízo também ao direito de defesa do contribuinte, como bem salientado pelo juízo de origem.

5. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, REJEITAR a preliminar, conhecer e NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº5006111-73.2021.8.08.0035

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADA:
OI S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE
SUSCITADA PELA APELADA

Em suas contrarrazões de Id 9714660, a apelada sustenta a existência de irregularidade formal no apelo, na medida em que supostamente carece de fundamentação, não atacando especificamente os argumentos trabalhados na sentença condenatória.

Sem razão, contudo, a apelada, pois as razões recursais, embora reproduzam em parte argumentos já trabalhados anteriormente, também impugnam os pontos apresentados em sentença e permitem aferir plenamente a intenção do recorrente.

Desta feita, como é possível extrair a intenção de reforma por parte do apelante, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, entendo que o recurso não apresenta irregularidade formal. Nesse sentido, pontuo que
“a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese”
(STJ. AgInt no REsp 1411017/SC. Rel. Ministro Raul Araújo. Quarta Turma. Julgado em 04/02/20. DJe: 13/02/20).

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao julgamento de seu mérito como segue.

Trata-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal opostos por
OI S/A
em face do feito executivo nº5002834-83.2020.8.08.0035, movido pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
colimando a perseguição de créditos relativos ao ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Narra a embargante que a CDA nº350/2020, decorrente do Auto de Infração nº671/1998 (proc. adm. nº18426/1998) tem origem na autuação pela suposta ausência de recolhimento de ISS incidente sobre “
as comissões recebidas pelos serviços prestados em áreas técnicas e intermediação de bens como anúncios [anúncio fonado e publicidade], assinatura de jornal e telesorte
”, no período de janeiro de 1993 a dezembro de 1997.

Alega, contudo, que
“
o auto de infração viola o princípio da irretroatividade tributária (art. 150, III, “a” da CRFB/88 e art. 105 do CTN) ao fundamentar a cobrança em dispositivos legais que ainda não estavam vigentes à época dos fatos geradores”.

O juízo a quo proferiu a sentença de Id 9714655, julgando procedente o pedido para declarar a nulidade da CDA nº350/2020.

Irresignado,
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

interpôs este recurso de Apelação (Id 9714657), sustentando, em síntese, que:
I)
consta da CDA o nome do devedor, o seu endereço, a origem e a importância exequenda, a fórmula de cálculo dos juros de mora acrescidos da atualização monetária e a data da inscrição, bem como a indicação do processo administrativo;
II)
não há motivo suficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA constitutiva;
III)
na eventualidade de se reconhecer a existência de vício na CDA, o vício em alegado possui natureza meramente formal, podendo ser corrigido não contaminando a essência do ato de lançamento tributário;
IV)
o representante da Fazenda inverteu as leis ao declinar a legislação infringida, mas não houve qualquer prejuízo a empresa embargante, visto que, no caso em apreço não ocorreu modificação no conteúdo da lei anterior até então vigente;
V)
o ISSQN é tributo de competência municipal, por força do disposto no art.156, III, da Constituição da República de 1988.

Pois bem. Na hipótese em apreço, tem-se por incontroverso que a sanção estabelecida no Auto de Infração nº671/1998 (Id 9714560, fl.7) foi aplicada pelo Fisco valendo-se como base legal do art.172, da Lei Municipal nº3.375/97, e arts. 37 e 38 do Decreto Municipal nº180/1997.

Ocorre que os fatos que ensejaram a suposta ausência de recolhimento do tributo ocorreram entre janeiro de 1993 e dezembro de 1997, em data, portanto, anterior a entrada em vigor (01/01/1998) dos supracitados diplomas legais.

Não se vislumbra, pois, a possibilidade de aplicação retroativa da norma -
tempus regit actum
-, visto que tal situação implicaria em apenamento da apelada por uma imposição/exigência até então inexistente à época dos fatos, o que violaria o Princípio da Legalidade.

A título de ilustração do que acabo de expor, colaciono a seguinte ementa de julgado desta c. Terceira Câmara Cível, no qual,
mutatis mutandis
, foi apreciada questão assemelhada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTUAÇÃO – INFRAÇÃO AMBIENTAL – SANÇÃO PREVISTA APENAS EM NORMAS POSTERIORES AO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA – REQUISITOS DO ART.300 DO CPC PREENCHIDOS - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A fim de que seja possível o deferimento da liminar autoral pleiteada na origem, faz-se imprescindível o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art.300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

2. Muito embora a autuação tenha ocorrido na data de 22/05/18, o fato gerador, qual seja, a prestação de informação supostamente falsa, ocorreu em junho de 2013, quando da elaboração do PRAD com os dados apontados como equivocados. Do confronto de tais elementos fáticos, constata-se que o ato reputado ilícito foi praticado quando já em vigor a Lei Estadual nº7.058/2002, que tipifica a conduta, mas antes que fossem editadas a Lei Estadual nº10.476/2015 e a Instrução Normativa IDAF nº008/2016, que passaram a prever a respectiva sanção para o ato ilícito com a aplicação de multa.

3. Não se vislumbra, pois, ao menos neste momento de cognição sumária, típica das tutelas de urgência, a possibilidade da aplicação retroativa de norma sancionadora - tempus regit actum -, visto que tal situação implicaria em apenamento da agravante com uma punição até então inexistente à época dos fatos, o que, a meu ver, violaria o Princípio da Legalidade.

4. Já com relação ao periculum in mora, esse milita também em favor da agravante, ante apenas não o fato de já ter sido o débito inscrito em dívida ativa (CDA nº13524/2023 – Id 39644276 da origem), podendo vir a ser executado a qualquer momento, como também pelas complicações e prejuízos que a impossibilidade de obtenção de certidão negativa ocasionam para empresas que, como a agravante, participam de licitações e contratam com Entes Públicos, o que poderia inviabilizar a sua atuação empresarial.

5. Diante do julgamento final do Agravo de Instrumento, caracterizada está a ausência superveniente do interesse recursal quanto à liminar indeferida.

6. Recurso de Agravo de Instrumento provido. Decisão agravada reformada para deferir o pedido liminar pleiteado. Recurso de Agravo Interno prejudicado. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5004306-88.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Carlos Simões Fonseca. Data de Publicação: 17/10/24).

Outrossim, e diversamente do que tenta fazer crer o apelante, não se observa a existência de uma “continuidade normativa” e, consequentemente, de mero erro material, uma vez que o art.194 da Lei Municipal nº2.878/1993, então em vigor à época dos fatos, e o art.172 da Lei Municipal nº3.375/1997, utilizado como fundamento da autuação, embora ainda sem vigência, estabelecem previsões diversas no que tange à periodicidade do recolhimento do tributo, como se pode observar:

[Lei Municipal nº2.878/1993]

Art. 194 - O imposto será recolhido
mensalmente
aos cofres da Prefeitura Municipal, mediante o preenchimento de guias especiais (DAM – Documento de Arrecadação Municipal) independente de prévio exame da autoridade administrativa, de acordo com o prazo estabelecido em regulamento no caso do Art. 191, Parágrafo Primeiro.

[Art.172 da Lei Municipal nº3.375/1997]

Art. 172 - O imposto sobre serviços de qualquer natureza, devido
diariamente
, a partir da efetiva prestação do serviço, será recolhido aos cofres do Município, mediante o preenchimento de guias especiais (DAM - Documento de Arrecadação Municipal), independente de prévio exame da autoridade administrativa, de acordo com o prazo estabelecido em regulamento.

Não há, portanto, como se manter a cobrança realizada com fundamento em dispositivo legal indevido, sem que se incorra em prejuízo também ao direito de defesa do contribuinte, como bem salientado pelo juízo de origem.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso voluntário e, em Remessa Necessária, mantenho integralmente a sentença.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal da verba honorária sucumbencial para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na primeira faixa do art.85, §3º, do CPC, mantendo-se os percentuais mínimos nas faixas subsequentes.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar o voto de relatoria.