Tribunal: TJES
Processo: 0002339-90.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória, que condenou o réu pelo crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, fixando-lhe pena definitiva de 2 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) a validade da fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime; (ii) a possibilidade de fixação do regime inicial aberto para condenado reincidente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O recorrente não possui interesse recursal quanto à alegação de compensação da reincidência com a confissão espontânea, pois a sentença já concedeu esse benefício, impossibilitando situação mais favorável.

4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na valoração negativa das circunstâncias do crime, com base no risco à integridade dos policiais envolvidos na ocorrência, em conformidade com o art. 59 do Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, sendo compatível com a Súmula 269 do STJ a determinação do regime semiaberto.

6. O regime fixado na sentença não viola os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, pois considera a reincidência e a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

_______________________

Tese de julgamento
: 1. A ausência de interesse recursal impede o conhecimento do recurso na parte em que a sentença já concedeu o benefício pretendido; 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta extraída das circunstâncias do crime, conforme o art. 59 do Código Penal; 3. A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, sendo compatível com a Súmula 269 do STJ a determinação do regime semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 59; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no REsp nº 1.565.024/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 17.12.2019; STJ, Súmula 269; TJES, AC 0005824-07.2020.8.08.0012, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Tribunal Pleno, j. 21.11.2024; TJES, AC 0028942-35.2019.8.08.0048, Rel. Des. Wallace Pandolpho Kiffer, Câmaras Criminais Reunidas, j. 22.06.2013.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002339-90.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO CALMON IZIDORO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória, que condenou o réu pelo crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, fixando-lhe pena definitiva de 2 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) a validade da fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime; (ii) a possibilidade de fixação do regime inicial aberto para condenado reincidente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O recorrente não possui interesse recursal quanto à alegação de compensação da reincidência com a confissão espontânea, pois a sentença já concedeu esse benefício, impossibilitando situação mais favorável.

4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na valoração negativa das circunstâncias do crime, com base no risco à integridade dos policiais envolvidos na ocorrência, em conformidade com o art. 59 do Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, sendo compatível com a Súmula 269 do STJ a determinação do regime semiaberto.

6. O regime fixado na sentença não viola os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, pois considera a reincidência e a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

_______________________

Tese de julgamento
: 1. A ausência de interesse recursal impede o conhecimento do recurso na parte em que a sentença já concedeu o benefício pretendido; 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta extraída das circunstâncias do crime, conforme o art. 59 do Código Penal; 3. A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, sendo compatível com a Súmula 269 do STJ a determinação do regime semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 59; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no REsp nº 1.565.024/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 17.12.2019; STJ, Súmula 269; TJES, AC 0005824-07.2020.8.08.0012, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Tribunal Pleno, j. 21.11.2024; TJES, AC 0028942-35.2019.8.08.0048, Rel. Des. Wallace Pandolpho Kiffer, Câmaras Criminais Reunidas, j. 22.06.2013.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002339-90.2017.8.08.0048

APELANTE: LEONARDO CALMON IZIDORO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(Preliminar: Interesse Recursal)

Em suas razões recursais (id 12193970), o recorrente sustenta que deve incidir a compensação da reincidência com a confissão espontânea em juízo quando da fixação da pena.

Ocorre que, ao analisar o pronunciamento judicial vergastado, verifica-se que o Magistrado sentenciante aplicou a compensação pretendida, senão vejamos:

“
In casu,

verifico a presença da atenuante de confissão, bem como a agravante de reincidência, razão pela qual procedo à compensação de ambas, mantendo a pena em seu patamar anterior
, qual seja, 02 (dois) anos e 03 (três meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, que, à míngua de causas de diminuição ou aumento de pena, é transformada em DEFINITIVA.”

Dessa forma, considerando que a conclusão adotada na r. sentença corresponde justamente à referida pretensão do recorrente, não há que se falar em interesse recursal, quanto a este ponto, uma vez que não há nenhuma possibilidade de atingir situação mais vantajosa do ponto de vista prático.

Diante do exposto, não preenchendo o requisito de admissibilidade do interesse de recorrer,
NÃO CONHEÇO, de ofício,
do recurso neste ponto.

VOTO

(Mérito)

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
LEONARDO CALMON IZIDORO

em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime insculpido no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, impondo-lhe o cumprimento de pena definitiva de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões de id 12193970, o recorrente

pugna pela reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que
(i)
a pena-base deve ser fixada no mínimo legal;
(ii)

“Sendo a pena fixada inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, é possível fixar o regime aberto ao reincidente não específico”.

Contrarrazões no id 12559314.

A d. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 12583935, opinou pelo
des
provimento
do recurso.

Narra a denúncia, em síntese, que
“(...
)
por volta das 23:00 horas do dia 30 de janeiro de 2017, o denunciado portava uma arma de fogo, espécie pistola, marca Taurus, 58 S, calibre .380 ACP, nº de série: K0K48666, em desacordo com determinação legal e regulamentar (auto de apreensão fl. 09/10 e auto de constatação de eficiência de arma de fogo fl. 38), bem como apresentou resistência à execução de ato legal
”.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o juízo de primeiro grau condenou o réu nos termos anteriormente alinhavados.

Foi em face deste pronunciamento judicial que fora interposto o presente recurso que ora se aprecia.

Pois bem. Considerando que a materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual, a análise ora empreendida se restringe ao arrazoado do recorrente.

De início, sustenta o recorrente que a pena-base deve ser fixada no patamar mínimo legal, sob o argumento que deve incidir
“(...) a compensação da reincidência com a confissão espontânea em juízo”
.

Depreende-se dos autos que o juízo de primeiro grau, ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, considerou apenas que as

circunstâncias
do crime
são negativas, razão pela qual fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três meses) de reclusão e o pagamento de 11 (onze) dias-multa. Senão vejamos:

“Verifico que a Culpabilidade revela-se normal ao tipo penal. Em relação aos seus antecedentes, verifico serem maculados, conforme já fundamentado, no entanto, deixo para valorá-los na próxima fase, evitando-se o bis in idem. Não existem elementos para aferir a sua conduta social, presumindo-se normal. Não há elementos nos autos capazes de aferir a personalidade do réu. Os motivos do crime são comuns à espécie.
As circunstâncias do crime lhes são desfavoráveis, tendo em vista que o réu, com o automóvel alta velocidade colocou em risco a integridade física dos policiais que atuaram na ocorrência, sendo necessário, inclusive, efetuar disparos.
As consequências do crime são as naturais da espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima na espécie. A situação econômica do acusado é presumivelmente precária, eis que assistido pela defensoria dativa.”

Sabe-se que, para a exasperação da pena, o Julgador deve respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, os quais devem ser relevantes para justificar o elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judiciais objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do CP.

Ademais, segundo jurisprudência remansosa do STJ,
"(...) a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base."
(STJ, EDcl no REsp nº 1.565.024/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 17.12.2019).

Sendo assim, como restou devidamente justificada a valoração negativa do vetor circunstâncias do crime, entendo que a reprimenda base foi fixada proporcionalmente, com a devida observância dos critérios essenciais à sua quantificação, permanecendo dentro dos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina.

Registro, nessa oportunidade, que o aumento da pena-base devido às circunstâncias judiciais reconhecidas negativamente trata-se de ato de discricionariedade fundamentada, não se mostrando evidente, portanto, a necessidade de modificação.

Superado tal ponto, pleiteia a defesa, também, pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto.

Acerca do tema, o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, em relação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, preleciona que
“o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”
, excluindo tal possibilidade para o réu que ostente a condição de reincidente.

In casu
, a despeito da pena ser inferior a quatro anos, o apelante ostenta condenação pregressa, sendo reincidente, de modo que a fixação do regime inicial aberto é incompatível com os ditames do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Além disso, embora a Súmula nº 269, do STJ, estabelecer que é possível aplicar
a reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos o
regime semiaberto, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis
– o que não é o caso dos autos –; verifica-se que o que restou estabelecido na r. sentença configura, em verdade, situação mais vantajosa para o recorrente.

A título exemplificativo, cito jurisprudência:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO POR PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. I. Caso em exame 1. Agravo Interno interposto por Carlos Eduardo dos Santos Vicente contra decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com base nos Temas 339, 660 e 890 do STF. O agravante foi condenado pelo crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 (porte de arma com numeração suprimida) à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da reincidência e maus antecedentes. (...) 4.
A fixação do regime inicial semiaberto foi devidamente fundamentada na reincidência e nos maus antecedentes do agravante, com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e nas Súmulas 269, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e 719, do Excelso Supremo Tribunal Federal.
IV. Dispositivo e tese 5. Agravo Interno desprovido. Tese de julgamento: “
A reincidência e os maus antecedentes constituem fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que a pena seja inferior a quatro anos, não configurando ofensa direta à Constituição Federal.
”

(TJES; AC 0005824-07.2020.8.08.0012; Tribunal Pleno; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; 21/11/2024)
(grifei)

_________________

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15, LEI Nº 10.826/03. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA E REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA MANTIDAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3. É firma na jurisprudência que “existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados. (...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014). 4.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que é admissível a fixação do regime semiaberto ao condenado reincidente, condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judicais (Súmula 269, STJ). E foi exatamente isso que foi concedido ao apelante. Como sua pena foi fixada em patamar inferior a 4 anos, foi-lhe outorgado iniciar o cumprimento de pena no regime semiaberto. Logo, não há como acolher o pedido de fixação de regime aberto para o início de cumprimento de regime.
5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; AC 0028942-35.2019.8.08.0048; Câmaras Criminais Reunidas; Rel. Des. Wallace Pandolpho Kiffer; 22/06/2013)
(grifei)

Diante do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso, para, nesta parte,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.