Tribunal: TJES
Processo: 0002356-28.2014.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Abuso de Poder; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONTRATO MISTO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E CESSÃO DE MÃO DE OBRA. SEGMENTAÇÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA PARCIAL DO IMPOSTO. SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. PRESIDENTE DE ÓRGÃO COLEGIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Sermavil Locação e Montagens Ltda. contra sentença que extinguiu mandado de segurança por ilegitimidade passiva do Presidente do Conselho Municipal de Recursos Fiscais de Viana/ES. A impetrante pretendia anular auto de infração por ISSQN sobre notas fiscais emitidas entre 2005 e 2007, alegando tratar-se apenas de locação de bens móveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o presidente do Conselho possui legitimidade passiva no mandado de segurança; (ii) estabelecer se incide ISSQN sobre contratos que combinam locação de bens móveis e cessão de mão de obra, quando há separação clara entre essas atividades.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoridade que representa o órgão colegiado que proferiu o ato impugnado possui legitimidade passiva para responder ao mandado de segurança.

4. Contratos que distinguem locação de bens móveis da prestação de serviços permitem a segmentação para fins tributários, sendo inconstitucional a incidência de ISS sobre a locação.

5. A análise documental confirmou a separação entre os valores da locação e da mão de obra, o que impede a tributação sobre a parcela relativa à locação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese de julgamento
:
1. O presidente de órgão colegiado administrativo possui legitimidade passiva para responder a mandado de segurança que impugna ato do colegiado.
2. É inconstitucional a exigência de ISS sobre valores de locação de bens móveis quando há segmentação clara entre locação e serviço.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CPC, arts. 485, IV, e 1.013, § 3º, I; Lei 12.016/2009, art. 6º, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante 31; STF, Rcl 14290 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22.05.2014; STJ, AgRg no RMS 22576/BA, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.12.2015; TJES, Apelação Cível nº 5005156-32.2021.8.08.0006, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. 27.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002356-28.2014.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERMAVIL LOCACAO E MONTAGENS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VIANA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONTRATO MISTO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E CESSÃO DE MÃO DE OBRA. SEGMENTAÇÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA PARCIAL DO IMPOSTO. SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. PRESIDENTE DE ÓRGÃO COLEGIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Sermavil Locação e Montagens Ltda. contra sentença que extinguiu mandado de segurança por ilegitimidade passiva do Presidente do Conselho Municipal de Recursos Fiscais de Viana/ES. A impetrante pretendia anular auto de infração por ISSQN sobre notas fiscais emitidas entre 2005 e 2007, alegando tratar-se apenas de locação de bens móveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o presidente do Conselho possui legitimidade passiva no mandado de segurança; (ii) estabelecer se incide ISSQN sobre contratos que combinam locação de bens móveis e cessão de mão de obra, quando há separação clara entre essas atividades.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoridade que representa o órgão colegiado que proferiu o ato impugnado possui legitimidade passiva para responder ao mandado de segurança.

4. Contratos que distinguem locação de bens móveis da prestação de serviços permitem a segmentação para fins tributários, sendo inconstitucional a incidência de ISS sobre a locação.

5. A análise documental confirmou a separação entre os valores da locação e da mão de obra, o que impede a tributação sobre a parcela relativa à locação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese de julgamento
:
1. O presidente de órgão colegiado administrativo possui legitimidade passiva para responder a mandado de segurança que impugna ato do colegiado.
2. É inconstitucional a exigência de ISS sobre valores de locação de bens móveis quando há segmentação clara entre locação e serviço.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CPC, arts. 485, IV, e 1.013, § 3º, I; Lei 12.016/2009, art. 6º, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante 31; STF, Rcl 14290 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22.05.2014; STJ, AgRg no RMS 22576/BA, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.12.2015; TJES, Apelação Cível nº 5005156-32.2021.8.08.0006, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. 27.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0002356-28.2014.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERMAVIL LOCACAO E MONTAGENS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: RENATO DALAPICULA MELOTTI - ES17967-A
APELADO: MUNICIPIO DE VIANA

VOTO

Conforme o relatório, trata-se de apelação cível interposta por SERMAVIL LOCAÇÃO E MONTAGENS LTDA contra sentença da 1ª Vara Cível de Viana/ES, que extinguiu mandado de segurança sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015, por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

O mandado de segurança foi impetrado contra o PRESIDENTE DO CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS, visando anular auto de infração n. 059/2007, relativo a suposto não recolhimento de ISSQN sobre notas fiscais emitidas entre 2005 e 2007. A impetrante sustenta que sua atividade se limita à locação de bens móveis, o que afastaria a incidência do imposto.

Inicialmente, examina-se a preliminar de ilegitimidade passiva acolhida na sentença de origem.

Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, com base nesse dispositivo, que a autoridade coatora seja também aquela que ratifica ou mantém o ato ilegal, desde que possua competência funcional para tanto, inclusive em sede recursal administrativa.

No caso, embora o auto de infração tenha sido lavrado por fiscal de rendas, a decisão final no âmbito do processo administrativo tributário foi proferida pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais do Município de Viana, órgão competente para julgar os recursos voluntários e de ofício interpostos contra decisões da primeira instância administrativa, nos termos do art. 31 do Decreto Municipal n. 02/2022.

A jurisprudência do STJ é clara ao reconhecer que, quando o ato contestado decorre de decisão colegiada, é legítima a impetração do mandado de segurança contra o presidente do respectivo órgão, enquanto seu representante processual. Confira-se:

O Presidente do órgão colegiado, por ser representante externo do órgão que preside, tem legitimidade passiva para responder em juízo pelas decisões do órgão colegiado.
(STJ - AgRg no RMS: 22576 BA 2006/0171195-7, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 17/12/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2016)

A função institucional do presidente do conselho, nesse contexto, é a de representação formal e funcional do colegiado, inclusive em juízo. Sua indicação no polo passivo, portanto, não desvirtua o conceito legal de autoridade coatora, mas o concretiza, uma vez que foi sob sua presidência que a decisão impugnada foi proferida e publicada.

Assim, preenchidos os requisitos legais e jurisprudenciais, deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva.

Considerando trata-se de mandado de segurança, cuja dilação probatória encontra-se restrição, passo ao exame dos pedidos na forma do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.

A controvérsia central gira em torno da legalidade da exigência de ISSQN sobre notas fiscais emitidas pela impetrante no período de fevereiro de 2005 a setembro de 2007. A impetrante alega que as operações corresponderiam exclusivamente à locação de bens móveis, não sujeita à incidência do imposto, conforme entendimento sumulado pela Suprema Corte:

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.
(Súmula Vinculante nº 31, STF)

Consta dos autos que os contratos celebrados pela impetrante previam a locação de caminhões-pipa e, em algumas ocasiões, também serviços de mão de obra.

Tal configuração remete a contratos de natureza mista, nos quais é possível — e necessário — verificar a possibilidade de segmentação entre o serviço prestado e a locação pura, como reafirmado pelo STF:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO.
A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional.
Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 14290 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2014 PUBLIC 20-06-2014 RTJ VOL-00238-01 PP-00088)

A análise do conjunto probatório indica que houve emissão de notas fiscais discriminando separadamente os valores referentes à cessão de mão de obra e à locação dos equipamentos.

Tal separação permite a aplicação da jurisprudência desta e. Primeira Câmara Cível, que tem reconhecido a impossibilidade de incidência do ISS sobre o valor da locação quando há distinção documental entre as atividades:

APELAÇÃO CÍVEL. ISS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. CONTRATO DE NATUREZA MISTA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E MÃO DE OBRA (PRESTAÇÃO DE SERVIÇO). SÚMULA VINCULANTE Nº 31. POSSIBILIDADE DE SEGMENTAÇÃO. MITIGAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PERCENTUAIS MÍNIMOS. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Prevê a súmula vinculante nº 31, do STF que é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. Dando interpretação e aplicabilidade, a Suprema Corte entende que a aplicação do referido enunciado, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços. 2. Compulsando os autos, verifico que, apesar da natureza complexa do contrato, que envolve locação de bens móveis e prestação de serviço (mão de obra), há clara possibilidade de segmentação, seja em razão da previsão editalícia que determina a segmentação dos respectivos custos, seja em decorrência dos termos do contrato. Além disso, a emissão de notas fiscais corrobora a segmentação do contrato misto, tendo em vista a separação entre os custos de locação dos bens móveis e aqueles inerentes à mão de obra. 3. Por derradeiro, entendo que a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais merece ser mantida, especialmente porque os percentuais foram fixados nos patamares mínimos, previstos no art. 85, § 3º, do CPC. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Data: 27/Feb/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5005156-32.2021.8.08.0006. Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Desse modo, a manutenção da exigência fiscal tal como praticada pela autoridade municipal — de forma global, sem distinção entre os elementos contratuais — ofende o entendimento consolidado da Suprema Corte e do próprio TJES.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
para afastar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito,
CONCEDER A SEGURANÇA
para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao pagamento do ISSQN sobre os valores referentes à locação de bens móveis, constantes do auto de infração n. 059/2007.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.06.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.