Tribunal: TJES
Processo: 5010002-08.2024.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Penalidades
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 5010002-08.2024.8.08.0000

IMPETRANTE: FUTURA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE REFRIGERAÇÃO EIRELI

AUTORIDADE COATORA: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS CONTRATUAIS. EMPRESA CONTRATADA PARA MANUTENÇÃO DE APARELHOS DE AR-CONDICIONADO. MULTA MORATÓRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. PEDIDO DENEGADO.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado por Futura Comércio e Serviços de Refrigeração EIRELI contra ato do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na aplicação de penalidades administrativas nos Contratos nºs 074/2023, 075/2023 e 076/2023. As penalidades incluem multa moratória, rescisão contratual, suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar, além da inscrição das sanções no SICAF. A impetrante, vencedora de licitação para manutenção de aparelhos de ar-condicionado, alegou cumprimento rigoroso das obrigações contratuais, mas afirmou ter sido surpreendida com notificações administrativas e decisões sancionatórias que desrespeitaram os princípios do contraditório e da ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo que resultou na aplicação das penalidades; (ii) verificar a legalidade das sanções aplicadas, considerando o princípio da proporcionalidade; e (iii) estabelecer se a ausência de intimação para apresentação de alegações finais configurou nulidade administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de intimação para alegações finais não configura nulidade administrativa, uma vez que a impetrante teve a oportunidade de se manifestar ao longo do processo, garantindo sua influência na decisão.

4. A fundamentação
per relationem
é válida quando a decisão administrativa adota como base relatórios técnicos devidamente motivados.

5. A aplicação das penalidades de multa moratória e rescisão contratual não é desproporcional, diante da comprovação de atrasos injustificados na entrega de documentação e solução de chamados, que geraram prejuízo ao órgão contratante.

6. O registro de penalidades no SICAF é consequência legal das sanções aplicadas e está em conformidade com a cláusula contratual e o artigo 34 da Lei nº 8.666/93.

7. Não se verificou cerceamento de defesa ou ilegalidade na análise do recurso administrativo pela mesma autoridade que aplicou as penalidades, uma vez que há previsão hierárquica para análise recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Segurança denegada.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de intimação para apresentação de alegações finais não configura nulidade administrativa se a parte teve oportunidade de manifestação prévia.

2. A fundamentação
per relationem
é válida quando amparada em relatórios técnicos devidamente motivados.

3. A aplicação de penalidades administrativas não fere o princípio da proporcionalidade quando há comprovação de descumprimento contratual com prejuízo ao órgão público.

4. O registro de penalidades no SICAF decorre automaticamente das sanções administrativas aplicadas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 8.666/1993, arts. 34, 78, I e II, 79, I e 87, II; Lei nº 12.016/2009, art. 5º, I; Lei nº 9.784/1999, arts. 50, § 1º, e 56, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, MS n. 27.999/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 02.03.2023; STJ, REsp n. 2.021.212/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 21.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010002-08.2024.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: FUTURA COMERCIO E SERVICOS DE REFRIGERACAO EIRELI

COATOR: PROCURADOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA N.º 5010002-08.2024.8.08.0000

IMPETRANTE: FUTURA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE REFRIGERAÇÃO EIRELI

AUTORIDADE COATORA: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS CONTRATUAIS. EMPRESA CONTRATADA PARA MANUTENÇÃO DE APARELHOS DE AR-CONDICIONADO. MULTA MORATÓRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. PEDIDO DENEGADO.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado por Futura Comércio e Serviços de Refrigeração EIRELI contra ato do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na aplicação de penalidades administrativas nos Contratos nºs 074/2023, 075/2023 e 076/2023. As penalidades incluem multa moratória, rescisão contratual, suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar, além da inscrição das sanções no SICAF. A impetrante, vencedora de licitação para manutenção de aparelhos de ar-condicionado, alegou cumprimento rigoroso das obrigações contratuais, mas afirmou ter sido surpreendida com notificações administrativas e decisões sancionatórias que desrespeitaram os princípios do contraditório e da ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo que resultou na aplicação das penalidades; (ii) verificar a legalidade das sanções aplicadas, considerando o princípio da proporcionalidade; e (iii) estabelecer se a ausência de intimação para apresentação de alegações finais configurou nulidade administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de intimação para alegações finais não configura nulidade administrativa, uma vez que a impetrante teve a oportunidade de se manifestar ao longo do processo, garantindo sua influência na decisão.

4. A fundamentação
per relationem
é válida quando a decisão administrativa adota como base relatórios técnicos devidamente motivados.

5. A aplicação das penalidades de multa moratória e rescisão contratual não é desproporcional, diante da comprovação de atrasos injustificados na entrega de documentação e solução de chamados, que geraram prejuízo ao órgão contratante.

6. O registro de penalidades no SICAF é consequência legal das sanções aplicadas e está em conformidade com a cláusula contratual e o artigo 34 da Lei nº 8.666/93.

7. Não se verificou cerceamento de defesa ou ilegalidade na análise do recurso administrativo pela mesma autoridade que aplicou as penalidades, uma vez que há previsão hierárquica para análise recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Segurança denegada.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de intimação para apresentação de alegações finais não configura nulidade administrativa se a parte teve oportunidade de manifestação prévia.

2. A fundamentação
per relationem
é válida quando amparada em relatórios técnicos devidamente motivados.

3. A aplicação de penalidades administrativas não fere o princípio da proporcionalidade quando há comprovação de descumprimento contratual com prejuízo ao órgão público.

4. O registro de penalidades no SICAF decorre automaticamente das sanções administrativas aplicadas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 8.666/1993, arts. 34, 78, I e II, 79, I e 87, II; Lei nº 12.016/2009, art. 5º, I; Lei nº 9.784/1999, arts. 50, § 1º, e 56, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, MS n. 27.999/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 02.03.2023; STJ, REsp n. 2.021.212/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 21.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por
FUTURA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE REFRIGERAÇÃO EIRELI
, com pedido liminar, em face do ato coator imputado ao
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
consubstanciado na aplicação das penalidades nos Contratos nº 074/2023, nº 075/2023 e nº 076/2023 i) de multa moratória no montante a ser calculado pela COEN, com arrimo no art. 87, II, da Lei nº 8.666/1993, Cláusula Nona, item 9.2 dos contratos; ii) de rescisões unilaterais, na forma solicitada pela COEN, com fundamento no art. 79, I c/c art. 78, I, da Lei nº 8.666/1993 e na Cláusula Décima Primeira dos pactos; iii) de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com o Ministério Público deste Estado pelo período de 01 (um) ano; iv) de cadastro das penalidades no SICAF.

A impetrante argumenta que é empresa que atua no ramo da manutenção preventiva e corretiva de aparelhos condicionadores de ar e que foi vencedora do certame licitatório na modalidade Pregão Eletrônico nº 048/2023, promovido pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, órgão vinculado ao Estado do Espírito Santo, cujo objeto foi a prestação de serviços continuados de manutenção preventiva e corretiva de aparelhos condicionadores de ar, dos tipos ar-condicionado de janela (ACJ), Split, multi Split, cassete e piso teto, serviço por demanda de instalação, desinstalação, bem como fornecimento de peças de reposição.

Nesse passo, afirma que no dia 01.11.2023 foram formalizados os contratos administrativos nº 074/2023, 075/2023 e 076/2023, iniciando-se em 01.11.2023, com termo final em 01.05.2025.

Aduz que apesar de sempre cumprir com rigor as suas obrigações contratuais, o órgão contratante, logo no início da execução do contrato a notificou, por meio das notificações 01, 02, 03, 04, 05, 06, ofertando um prazo de 05 (cinco) dias úteis para apresentação de defesa. Afirma, nesse ensejo, que as notificações indicaram apenas que a impetrante deveria exercer o seu direito à ampla defesa quanto aos fatos apontados, sem informar eventual possibilidade de aplicação de penalidade contratual.

Argumenta que, apesar de apresentar suas justificativas, foi novamente notificada para apresentar defesa prévia, no prazo de 05 (cinco) dias, no mesmo processo administrativo, o que foi cumprido. Apesar disso, pondera que no curso do processo, a assessoria técnica do Ministério Público proferiu despacho, consultando a possibilidade de análise de aplicação de penalidade de 10% (dez por cento) do saldo residual, como último recurso, antes da rescisão contratual.

Em continuidade esclarece que o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por sua autoridade máxima, aplicou penalidade de “
multa moratória no montante a ser calculado pela COEN, com arrimo no art. 87, II da Lei 8.666/93, Cláusula Nona, item 9.2 dos Contratos n. 074/2023, 075/2023 e 076/2023, bem como autorizo as rescisões unilaterais de referidos Contratos, na forma solicitada pela COEN, com fundamento no art. 79, I c/c art. 78, I da Lei nº 8.666/93, bem como na Cláusula Décima Primeira dos pactos
”.

Assim, argui que foi surpreendida com uma notificação de imposição de penalidade nos contratos nºs. 74/2023, 75/2023 e 76/2026 para apresentar Recurso administrativo da decisão que aplicou penalidade de multa compensatória por perdas e danos de 10% sobre o saldo contratual não executado, suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, rescisão unilateral do contrato e inscrição da penalidade no SICAF.

Pondera que apresentou recurso administrativo, encontrando-se pendente de julgamento até a data da impetração.

Sob esse enfoque, argumenta que apesar de ter interposto recurso administrativo quanto à decisão que aplicou as penalidades, somente obteve acesso ao procedimento em questão após o protocolo do recurso, apesar de ter solicitado cópia do processo administrativo antes do término do prazo de recurso. Defende que quando recebeu a cópia do processo administrativo, via e-mail, os arquivos estavam desconexos, sem uma sequência lógica, sem numeração, questionando, se foram remetidos todos os documentos e folhas constantes nos autos do processo administrativo.

Diante basicamente de tal narrativa, sustenta a ofensa ao artigo 109, § 4º da Lei nº. 8.666/93 c/c art. 50, § 1° e art. 56, § 1° da Lei n.º 9.784/99 pois o recurso será analisado e decidido pela própria autoridade que aplicou as sanções administrativas.

Defende, ainda, a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que i) a cláusula 9.3.1 do contrato prevê de forma expressa a obrigatoriedade de oportunizar ao licitante o direito de apresentar defesa prévia antes de aplicar qualquer sanção administrativa; ii) não consta na notificação a descrição e a delimitação dos fatos; iii) somente teve vista dos autos após a apresentação do recurso administrativo; iv) não foi oportunizada a produção de provas e a apresentação de alegações finais; v) inexiste congruência entre a decisão que aplicou a penalidade e a notificação da imposição de penalidade, já que nesta última foi incluída a suspensão temporária de licitar e o impedimento de contratar com o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, além da inscrição da penalidade no SICAF; vi) deve ser observado o princípio da proporcionalidade; vi) inexistência de prejuízo para a administração pública, além de ausência de má-fé ou dolo da empresa contratada; vii) a multa deve ser convertida em advertência, em atenção à ordem estabelecida no artigo 87, da Lei nº 8.666; viii) não houve a adequada fundamentação para a aplicação das penalidades.

Assim, almeja o deferimento da tutela antecipada, visando a suspensão de “
qualquer penalidade aplicada à Impetrante decorrente do PROCEDIMENTO DE GESTÃO ADMINISTRATIVA Nº 19.11.0016.0042013/2023-96 (SEI - 1533354), isto é, suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, e a aplicação de multa de 10% (dez por cento) sobre o saldo contratual não executado; rescisão unilateral dos contratos n°s 74/2023, 75/2023 e 76/2023, inscrição da penalidade no SICAF, evitando que sofra graves e irreparáveis prejuízos
”.

Decisão ID 9232090, deferindo parcialmente a liminar pleiteada, “
para que suspender as penalidades de suspensão temporária de licitar, impedimento de contratar com o Ministério Público deste Estado pelo período de 01 (um) ano e o cadastro das penalidades no SICAF, referente aos contratos administrativos nºs. 074/2023, 075/2023 e 076/2023
”.

Informações prestadas pela autoridade coatora no ID 9626898, que noticia o cumprimento da liminar, informando que as penalidades de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com o MPES, nunca foram aplicadas, tendo havido mero erro material nos ofícios que notificam a empresa ora impetrante acerca da decisão proferida pelo MPES, ressalvando que o registro das penalidades no SICAF não configura uma penalidade em si, tratando-se de um dever da Administração Pública.

Esclarece, ademais, que a fim de sanar o equívoco material nas notificações que ensejaram a impetração do presente writ, notificou novamente a empresa impetrante acerca da decisão proferida em 14/04/2024, abrindo-se novo prazo recursal em favor da ora impetrante, fazendo constar (nas notificações) apenas as penalidades aplicadas na decisão administrativa, bem como se fazendo acompanhar da cópia integral do Procedimento de Gestão Administrativa SEI nº 19.11.0016.0042013/2023-96.

Com relação ao mérito propriamente dito refuta todas as teses sustentadas pela impetrante.

No ID 9723714, o órgão de representação da autoridade coatora aduz que as informações prestadas pela autoridade pública atendem às necessidades da defesa técnica do ato impugnado.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 10191432), pela denegação da segurança.

No id 10603738, foi determinada a intimação da impetrante para se manifestar sobre possível perda superveniente do objeto do
mandamus
diante das informações prestadas pela autoridade coatora, tendo esta permanecido inerte.

PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE PARCIAL DO OBJETO DO
MANDAMUS

Segundo os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery “
existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático
”.(CPC Comentado. 9ª ed. 2006. p. 436).

Pelo que se denota, uma das pretensões da impetrante se refere à nulidade das penalidades de suspensão temporária de licitar, impedimento de contratar com o MPES pois não haveria fundamentação e decisão nesse sentido, constando, apenas na notificação.

Sobre esse ponto, a autoridade coatora esclareceu que ocorreu um erro material nos ofícios que notificam a empresa ora impetrante acerca da decisão proferida pelo MPES, já que a decisão, de fato, somente aplicou as penalidades de multa moratória e de rescisão unilateral dos contratos, sendo a inscrição no SICAF uma consequência e não uma penalidade.

Nesse passo, visando sanar o erro material, a autoridade coatora demonstrou que notificou novamente a impetrante acerca da decisão proferida, fazendo constar (nas notificações) apenas as penalidades aplicadas na decisão administrativa, bem como se fazendo acompanhar da cópia integral do Procedimento de Gestão Administrativa SEI nº 19.11.0016.0042013/2023-96.

Diante desse quadro, em razão da correção do erro material e da expedição de nova notificação é forçoso reconhecer a perda superveniente parcial do objeto do presente
mandamus, pois
o julgamento não lhe trará nenhuma utilidade do ponto de vista prático na medida de inexistem as penalidades de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com o MPES.

A propósito, cito:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL.
RECONHECIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL
. TEMPO CONTRIBUTIVO. SUFICIÊNCIA NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO DEVIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ALTERAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. No caso em tela, o tempo de serviço rural prestado nos períodos de 01/01/1970 a 02/08/2002, 04/08/2003 a 14/09/2003, 03/05/2004 a 30/06/2004, 21/07/2004 a 13/11/2004, 16/11/2004 a 28/03/2005, 01/04/2005 a 01/06/2006, 01/07/2006 a 17/03/2008, 01/09/2008 a 04/03/2010 já foi reconhecido administrativamente, constando da base de dados do CNIS. Portanto, considerando-se que a pretensão da parte autora já foi satisfeita extrajudicialmente, houve a perda superveniente do interesse de agir, não sendo mais necessária a manifestação judicial quanto a tais períodos. Assim, mostra-se adequada a extinção do processo sem resolução do mérito, de ofício, nesse ponto, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015
. (...) (TRF 1ª R.; AC 0017636-42.2012.4.01.9199; Segunda Câmara Regional Previdenciária; Rel. Juiz Fed. Conv. Guilherme Bacelar Patrício de Assis; DJF1 24/07/2020)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADA A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ESGOTAMENTO DA FINALIDADE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. SENTENÇA MANTIDA. I. No caso, o impetrante busca o deferimento da sua inscrição para concorrer às vagas destinadas aos candidatos portadores de deficiência do concurso público para prover os cargos de Técnico de Apoio Especializado/Orçamento do Ministério Público da União. MPU, e, por consequência, a correção da sua prova discursiva.
II. Houve perda superveniente do objeto da ação, uma vez que o CESPE, após admitir a ocorrência de erro material, reconheceu que o impetrante teria o direito de concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência, procedendo, em seguida, à correção da sua prova discursiva, conforme pedido pelo impetrante em sua peça inaugural.
III. O fato de o impetrante, após prosseguir nas demais etapas do certame, não ter sido considerado portador de deficiência pela perícia médica, constitui tema novo e estranho ao presente mandado de segurança, não podendo ser objeto de apreciação nestes autos, sob pena de serem ultrapassados os liames objetivos e subjetivos desta lide. lV. Apelação desprovida. Sentença mantida. (TRF 1ª R.; AC 0050986-26.2010.4.01.3400; Quinta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Ilan Presser; DJF1 28/01/2020)

Assim, imperioso é o reconhecimento de prejudicialidade do julgamento do
writ
, ante a perda superveniente do objeto da demanda referente aos pedidos de reconhecimento de nulidade das penalidades de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com o MPES.

MÉRITO

Antes de adentrar no mérito da questão, destaco que, em atenção ao disposto no artigo 190, da Lei nº. 14.133/21, aplica-se aos contratos administrativos impugnados no presente
mandamus
os ditames da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que eles foram assinados em novembro de 2023.

Saliento, ainda, que o artigo 5º, I, da Lei nº 12.016/2009, estabelece que “
não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução
”.

A propósito, cito:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. INTERINO. CESSAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO. ATO DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA. PREVISÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO. NÃO INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA DE ÓBICE À IMPETRAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RELAÇÃO DE SUBSERVIÊNCIA ENTRE O ANTIGO TITULAR DA SERVENTIA E A IMPETRANTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO PRECÁRIO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato tido por ilegal atribuído ao Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo que, em razão da alegada constatação da presença de irregularidades, determinou a cessação da interinidade da impetrante, para responder pelo expediente vago do Cartório do 2º Ofício da Comarca de Iconha, e designou outro delegatário para a função.

2. O Tribunal de Justiça denegou a segurança, sob o argumento de que "(...) Contra a decisão do e. Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Espirito Santo, ora impugnada, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo ao c. Conselho da Magistratura do qual a impetrante não se valeu, hipótese que atrai a incidência do art. 5º, inciso I, da Lei n 12.016/09 e conduz ao não cabimento do mandado de segurança (...)".

3. O apelo deve ser provido para conhecer do Mandamus. Contudo, no mérito, aplicando-se a teoria da causa madura nos termos do art. 1.027, § 2º, c/c art. 1.013, § 3º, do CPC/2015, diante de pedido expresso da parte recorrente, a segurança deve ser denegada.

4.
O art. 5º, I, da Lei 1.533/1951 somente veda a impetração de Mandado de Segurança quando ainda se encontrar pendente recurso administrativo
com efeito suspensivo
. Contudo, o referido dispositivo legal não impõe o exaurimento da instância administrativa como condição para ajuizamento de Mandado de Segurança. Portanto, possível a impetração do Mandamus no caso dos autos
.

(...)

(RMS n. 69.011/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 19/12/2022.)

No entanto, considerando que o recurso interposto em face da decisão que rescinde o contrato administrativo amparado nos artigos 78, I e II e 79, I, da Lei 8.666/93, não possui efeito suspensivo automático, não vislumbro óbice para a apreciação do presente
mandamus
.

Conforme sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido
” (AgInt no RMS n. 73.292/RO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.).

No caso dos autos, a própria impetrante afirma na exordial que recebeu a cópia do processo administrativo, via e-mail, fora de ordem, sem uma sequência lógica e sem numeração, questionando, inclusive, se foram remetidos todos os documentos e folhas constantes nos autos.

Assim, diante da via eleita, o exame das alegações da impetrante deve se limitar à prova pré constituída:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. SEM HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O mandado de segurança foi inserido no ordenamento jurídico como instrumento hábil para proteger direito líquido e certo, sempre que houver violação ou justo receio de sofrê-la em decorrência de atos administrativos comissivos ou omissivos que contenham abusos ou ilegalidades, constituindo, assim, um direito fundamental inserto no art. 5º, LXIX, da CF. 2.
O rito do mencionado remédio constitucional exige prova documental pré-constituída indiscutível dos fatos alegados, consoante firme e uníssona jurisprudência dos tribunais pátrios, o que não se verifica na espécie. 3. Segundo sustenta a empresa apelante, a intimação referente à decisão de segundo grau administrativo ocorreu de forma ilegal, pois não foi realizada no endereço indicado por ela, nem no endereço do preposto responsável pelo recurso, situação que ensejaria a nulidade de todos os atos posteriores. Contudo, em análise atenta dos autos, contata-se que não foi anexada cópia do inteiro teor da decisão de segunda instância, nem sua devida intimação, não podendo ser atestado o que alega a impetrante. 4. Do mesmo modo que não é possível concluir pela efetiva ciência da parte, não é possível também concluir, no presente momento, que houve de fato o prejuízo alegado, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Para a correta compreensão dos fatos narrados é necessária a realização de fase instrutória, na qual podem ser apresentados os documentos mencionados, e produzidas as demais provas que sejam relevantes ao caso. 5. Dessa forma, como bem observado pelo judicante singular, não há evidência de qualquer direito líquido e certo amparável pela via processual eleita, o que torna inviável a apreciação do mérito do writ, sendo incabível sua impetração
. 6. Apelo conhecido e desprovido. Sem majoração dos honorários advocatícios, porquanto descabida a verba em sede de mandado de segurança (art. 25, Lei nº 12.016/2009). (TJCE; AC 0262121-40.2020.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha; Julg. 27/09/2021; DJCE 11/10/2021; Pág. 76)

No que se refere à suposta ofensa ao artigo 109, §4º da Lei nº. 8.666/93 c/c art. 50, §1° e art. 56, § 1° da Lei n.º 9.784/99 sob a alegação de que o recurso administrativo interposto em face da decisão que rescindiu o contrato será analisado e decidido pela própria autoridade que aplicou as sanções administrativa, verifica-se que a impetrante não fez nenhuma prova nesse sentido.

Ademais, registro que apesar de o
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ser o chefe do Ministério Público Estadual (artigo 8º, I, da Lei Complementar nº 95/1997 - Lei Orgânica do Ministério Público, isto, por si só, não impede que exista um órgão superior hierárquico para analisar os recursos administrativos interpostos em face das suas decisões.

Inclusive, a título ilustrativo, o artigo 13, IX, “g”, da Lei Complementar nº 95/1997, prescreve que “
compete ao Colégio de Procuradores de Justiça julgar, no prazo de quinze dias, recurso contra decisão o Procurador-Geral de Justiça e do Conselho Superior do Ministério Público, nos processos administrativos do Ministério Público e indeferimento de reabilitação
”.

Em relação ao argumento de que a cláusula 9.3.1 do contrato prevê de forma expressa a obrigatoriedade de oportunizar ao licitante o direito de apresentar defesa prévia antes de aplicar qualquer sanção administrativa, denota-se que foi oportunizada a apresentação de defesa à impetrante quando averiguada a possibilidade de aplicação da multa, bem como no curso do procedimento administrativo quando foi analisada a possibilidade de rescisão do contrato (ID 9195562 - pg. 7; pg. 09 e pg. 17).

Em continuidade, também não assiste razão à impetrante no que se refere à alegação de que não consta na notificação a descrição e a delimitação dos fatos pois, apesar de aparentemente não terem sido juntadas as cópias de todas as notificações, verifica-se das próprias respostas formuladas na seara administrativa pela contratada que foi prestada a devida informação na notificação já que cada ponto foi devidamente impugnado de forma individualizada.

Argumenta ainda a impetrante a violação à ampla defesa e ao contraditório ao alegar que somente teve vista dos autos após a apresentação do recurso administrativo. Analisando detidamente os autos, inexiste a comprovação de que a impetrante foi impedida de ter acesso aos autos do processo administrativo em momento anterior ao requerimento por ela formulado. Outrossim, no recurso administrativo apresentado em face da decisão que aplicou a penalidade, a impetrante não faz nenhuma menção acerca de eventual prejuízo pela demora na remessa de cópia dos autos.

A impetrante sustenta a nulidade do processo administrativo em razão de não ter sido oportunizada a apresentação de alegações finais. Pela prova pré-constituída, de fato, não foi oportunizada à impetrante a possibilidade de apresentar alegações finais. No entanto, antes de proferir todas as decisões, a impetrante sempre foi intimada para se manifestar, o que supre eventual ausência de intimação para apresentar as alegações finais, já que foi possibilitada a influência da parte na decisão administrativa, inexistindo prejuízo.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que mera ausência de intimação para apresentação de alegações finais não configura uma nulidade de processo administrativo. Vejamos:

ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
ALEGAÇÕES FINAIS. INTIMAÇÃO POR EDITAL
. DECRETO 6.514/2008. HIPÓTESE EM NÃO HÁ AGRAVAMENTO DA SANÇÃO DO INTERESSADO.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE AFASTADA
. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...)

VIII.
Por outro lado, a tese no sentido de que a intimação por edital, para a apresentação de alegações finais, configuraria nulidade grave e insanável, também não se sustenta.
Isso porque, consoante posição dominante no STJ, nem mesmo a ausência de intimação, para esse fim, configura vício dessa ordem. Esse entendimento é aplicado em matéria de (a) servidor público: "No processo administrativo disciplinar regido pela Lei 8.112/90 não há a previsão para a apresentação, pela defesa, de alegações finais, não havendo falar em aplicação subsidiária da Lei 9.784/99" (STJ, MS 8.213/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 19/12/2008); (b) direito regulatório: "A agravante possui regramento específico para o processo administrativo simplificado - Resolução ANTT n. 442/2004 (...), Ou seja, se o procedimento não prevê fase para alegações finais, não se cuida de omissão normativa, mas de simplificação do processo administrativo, motivo pelo qual inexiste cerceamento de defesa em sua não oportunização" (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.814.146/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/03/2022); (c) improbidade administrativa: "A ausência de intimação para apresentação de alegações finais não implica nulidade processual quando isso não importar em prejuízo para a defesa, como entendido pelo Tribunal de origem, no caso concreto" (STJ, AgInt no REsp 1.187.447/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/12/2017); (d) direito civil: "A ausência de intimação do recorrente para apresentar alegações finais, como asseverado pelo Tribunal local, só enseja a declaração da nulidade se causar efetivo prejuízo à parte que a alega" (STJ, AgInt no AREsp 1.995.064/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 24/03/2022)
.

(...)

(REsp n. 2.021.212/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

No que diz respeito à inscrição das penalidades no SICAF, verifica-se que a decisão administrativa expressamente determinou o seu registro e que o item 9.2 do contrato, em observância do disposto no artigo 34 da Lei 8.666/93, também estipula que as sanções administrativas devem ser registradas no referido Sistema.

Em relação à alegação de que deveria ser observado o princípio da proporcionalidade e que inexiste de prejuízo para a administração pública, além de ausência de má-fé ou dolo da empresa contratada, ressalto que conforme sedimentada jurisprudência do Tribunal da Cidadania, “
é inviável ao Poder Judiciário incursionar no exame do mérito administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes
” (MS n. 26.689/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 10/2/2021, DJe de 19/2/2021.).

No caso dos autos, sem adentrar no exame da capacidade técnica da impetrante, o que somente poderia ser apurado por meio de prova pericial que extrapola o presente procedimento, compreendo que, a partir do que restou relatado pela equipe técnica do Ministério Público Estadual que a penalidade de multa e rescisão contratual não se mostrou desproporcional em razão do atraso injustificado na entrega da documentação necessária, bem como na solução de diversos chamados.

Sobre esse ponto, deve ser ressaltado que a impetrante prestava serviço de manutenção dos condicionadores de ar e que diversas unidades do Ministério Público permaneceram sem uma resposta imediata durante o Verão, o que demonstra o prejuízo para aquele órgão.

Assim, ainda que não reste comprovado o dolo ou a má-fé da impetrante na execução dos serviços, como dito, não vislumbro nenhuma desproporcionalidade nas penalidades aplicadas.

Aliás, por tais motivos, também não se vislumbra a possibilidade de conversão da multa em advertência, conforme pretende a apelante.

Por fim, denota-se que a decisão que aplicou as penalidades utilizou a fundamentação
per relationem
, fazendo menção ao Relatório com extensa fundamentação da equipe técnica, de modo que deve ser refutada a tese de deficiência de fundamentação. A propósito, cito seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. COMPETÊNCIA DO MINISTRO DE ESTADO DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DE NULIDADES DO PAD. RECURSO ADMINISTRATIVO QUE NÃO É DOTADO DE EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO. SEGURANÇA DENEGADA. HISTÓRICO DA DEMANDA (...)

13.
Sobre suposta ausência de motivação do ato impugnado, o impetrante apenas faz afirmações genéricas. O ato de demissão adotou como fundamento o Relatório da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar e o Parecer n. 00314/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU.
No âmbito do processo administrativo, "é plenamente admitida a denominada fundamentação
per relationem
, podendo a autoridade competente, para fins de aplicação da pena disciplinar, valer-se da motivação contida em outras peças do processo administrativo disciplinar, inclusive daquela lançada no relatório final da comissão processante
" (RMS 18.220/PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1.12.2014).

(...)

(MS n. 27.999/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 2/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DO FÓRUM DA COMARCA DE ARAXÁ. ATRASO NA ENTREGA DE DOCUMENTOS PELA CONTRATADA. MULTAS.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO OU DE DESPROPORCIONALIDADE NO ATO IMPETRADO
. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Após a entrega da obra (novo Fórum da Comarca de Araxá), houve instauração de processo administrativo porque a fiscalização vislumbrara o descumprimento de obrigações relativas ao envio de determinados documentos, tais como contrato de seguro de vida dos empregados da contratada e comprovante de pagamento de verbas de natureza trabalhista.

2. Nesse processo administrativo, houve aplicação de penas de advertência e de multas - além da retenção cautelar de créditos decorrentes do contrato até a comprovação do recolhimento de verbas destinadas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Em grau de recurso, as penas foram mantidas, exceto no que importa à retenção cautelar de créditos.

3. No presente recurso ordinário, sustenta o recorrente, em apertada síntese, que "toda a aposição de penalidades, inclusive de forma desproporcional, foi calcada em fundamentação sumária e remissiva a um parecer do órgão fiscalizador, sendo desconsideradas as alegações expostas em sede recursal sobre o assunto, situação que foi novamente mantida após a impetração do Mandado de Segurança" (fl. 1357-e).

4. Tais argumentos não se sustentam, pois a autoridade impetrada adotou expressamente a decisão do Juízo Auxiliar da Presidência do TJ/MG, que se pronunciara pela manutenção da decisão atacada por recurso administrativo, exceto no que importa à retenção cautelar de créditos. Na referida decisão, os argumentos apresentados no recurso administrativo foram rejeitados de modo devidamente fundamentado.

5. Quanto às alegações voltadas à adoção da técnica de fundamentação per relationem, não há falar em nulidade no ato impetrado, pois adotado pronunciamento nos autos em que expressamente refutadas as alegações apresentadas no recurso administrativo. Na mesma linha de consideração: RMS n. 43.831/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 26/10/2021; AgInt no RMS n. 57.903/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 11/12/2018.

6. Quanto ao mais, não há falar em desproporcionalidade da pena de multa por ausência de prejuízo à Administração, pois, conforme bem pontuado pelo Estado de Minas Gerais nas contrarrazões, "o ilícito administrativo em tela é formal, independendo a penalidade de multa de efetivo dano" (fl. 1395-e).

7. Ademais, autoridade administrativa expressamente consignou que o atraso na entrega dos documentos relativos a obrigações trabalhistas causou transtornos de ordem administrativa, além de sujeitar à Administração Pública à imposição de responsabilidade subsidiária.

8. Recurso ordinário não provido.

(RMS n. 68.574/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.)

Por todo o arrazoado, constata-se a legalidade dos atos questionados.

Ante o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida e, consequentemente, extingo o feito na forma do artigo 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC, diante do reconhecimento da perda superveniente parcial do objeto de
mandamus,
referente aos pedidos de reconhecimento de nulidade das penalidades de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com o MPES
. Outrossim, com relação aos demais pedidos,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida, extinguindo o feito, na forma do 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Custas remanescentes pela parte impetrante, se houver.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/02/2025 às 18:47:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55450010022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para denegar a segurança.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento virtual 17.03 a 21.03.2025:

Acompanho o E. Relator.

Sessão de 17 a 21/03/2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 17.03.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.