Tribunal: TJES
Processo: 0033975-78.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-10-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ (TEMA 986). PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta por Supermercado Tita Ltda. contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente. A sentença fundamentou-se na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 986, tendo sido posteriormente complementada por decisão em embargos de declaração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) definir se é nula a sentença proferida antes da publicação do acórdão paradigma do Tema 986/STJ, ou se seria necessário o sobrestamento do feito até seu trânsito em julgado; (II) estabelecer se é ilegal ou inconstitucional a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

A publicação do acórdão paradigma em recurso repetitivo é o marco legal para a aplicação da tese vinculante, sendo desnecessário aguardar seu trânsito em julgado, conforme art. 1.040, III, do CPC.

A jurisprudência do STJ e deste Tribunal de Justiça confirma que embargos de declaração interpostos contra acórdão repetitivo não suspendem, por si só, sua eficácia, salvo quando expressamente concedido efeito suspensivo.

A sentença foi ratificada por decisão posterior proferida já sob a égide do acórdão publicado, afastando qualquer vício processual e validando a aplicação da tese firmada.

A tese jurídica firmada pelo STJ no Tema 986 reconhece que a TUST e a TUSD integram o “valor da operação” previsto no art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, quando suportadas pelo consumidor final, seja ele cativo ou livre.

A jurisprudência anterior à fixação do Tema 986 encontra-se superada (overruling), e o magistrado está vinculado à aplicação do precedente obrigatório, nos termos do art. 927, III, do CPC.

A pretensão de compensação dos valores recolhidos encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam tal medida na via do mandado de segurança, além da ausência de lei estadual específica que a autorize.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A publicação do acórdão paradigma em recurso repetitivo é suficiente para autorizar sua aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado.

A TUST e a TUSD, quando cobradas do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, conforme interpretação do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996.

O mandado de segurança não é via adequada para pleitear compensação de valores pagos indevidamente, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.040, III, e 927, III; LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.699.851/TO e outros, Tema 986, 1ª Seção, j. 13-03-2024; STJ, AgInt no REsp 2.068.433/SP, Rel. Min. Afrânio Vilela, 2ª Turma, DJE 22-08-2024; TJES, AI 5009239-75.2022.8.08.0000, Tribunal Pleno, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Publ. 19-06-2025; STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 105.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033975-78.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUPERMERCADO TITA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ (TEMA 986). PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta por Supermercado Tita Ltda. contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente. A sentença fundamentou-se na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 986, tendo sido posteriormente complementada por decisão em embargos de declaração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) definir se é nula a sentença proferida antes da publicação do acórdão paradigma do Tema 986/STJ, ou se seria necessário o sobrestamento do feito até seu trânsito em julgado; (II) estabelecer se é ilegal ou inconstitucional a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

A publicação do acórdão paradigma em recurso repetitivo é o marco legal para a aplicação da tese vinculante, sendo desnecessário aguardar seu trânsito em julgado, conforme art. 1.040, III, do CPC.

A jurisprudência do STJ e deste Tribunal de Justiça confirma que embargos de declaração interpostos contra acórdão repetitivo não suspendem, por si só, sua eficácia, salvo quando expressamente concedido efeito suspensivo.

A sentença foi ratificada por decisão posterior proferida já sob a égide do acórdão publicado, afastando qualquer vício processual e validando a aplicação da tese firmada.

A tese jurídica firmada pelo STJ no Tema 986 reconhece que a TUST e a TUSD integram o “valor da operação” previsto no art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, quando suportadas pelo consumidor final, seja ele cativo ou livre.

A jurisprudência anterior à fixação do Tema 986 encontra-se superada (overruling), e o magistrado está vinculado à aplicação do precedente obrigatório, nos termos do art. 927, III, do CPC.

A pretensão de compensação dos valores recolhidos encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam tal medida na via do mandado de segurança, além da ausência de lei estadual específica que a autorize.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A publicação do acórdão paradigma em recurso repetitivo é suficiente para autorizar sua aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado.

A TUST e a TUSD, quando cobradas do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, conforme interpretação do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996.

O mandado de segurança não é via adequada para pleitear compensação de valores pagos indevidamente, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.040, III, e 927, III; LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.699.851/TO e outros, Tema 986, 1ª Seção, j. 13-03-2024; STJ, AgInt no REsp 2.068.433/SP, Rel. Min. Afrânio Vilela, 2ª Turma, DJE 22-08-2024; TJES, AI 5009239-75.2022.8.08.0000, Tribunal Pleno, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Publ. 19-06-2025; STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 105.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.
0033975-78.2019.8.08.0024
.

A
PELANTE:
SUPERMERCADO TITA LTDA
.

A
PELAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
S
upermercado Tita Ltda.
em face da r
espeitável
sentença (
id
12648281), integrada pela decisão em embargos de declaração (
id
12648437), que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário
d
e Estado
d
a Fazenda
d
o Espírito Santo, denegou a segurança
pleiteada, julgando extinto o processo com resolução do mérito, com fundamento na aplicação da tese firmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 986.

A controvérsia devolvida a esta instância revisora cinge-se, essencialmente, a duas questões: uma de natureza processual, referente à aplicabilidade de tese firmada em recurso repetitivo antes do seu trânsito em julgado, e outra de mérito, atinente à legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Inicialmente, impõe-se a análise da tese prejudicial de mérito arguida pela apelante, que defendeu a nulidade da respeitável sentença por ter sido proferida antes da publicação do acórdão paradigma e, em caráter subsidiário, postulou o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do Tema n. 986/STJ. Tal argumento, contudo, não merece prosperar. A sistemática dos recursos repetitivos, instituída pelo Código de Processo Civil, visa conferir celeridade e segurança jurídica ao julgamento de demandas de massa, estabelecendo um regime de vinculação dos juízos e trib
unais às teses firmadas pelas Cortes Superiores. O marco para a retomada do curso dos processos suspensos é expressamente definido pelo legislador no art. 1.040, inciso III, do CPC, que dispõe ser a publicação do acórdão paradigma o momento a partir do qual se deve proceder ao j
ulgamento e à aplicação da tese.

Nesse diapasão, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (AgInt-REsp 2.068.433, Proc. 2019/0171939-8, SP, Segunda Turma, Rel. Min. Afrânio Vilela, DJE 22-08-2024) é pacífica e uníssona no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado do precedente vinculante para sua imediata aplicação aos casos análogos. A interposição de eventuais recursos contra o acórdão paradigma, como os embargos de declaração, não possui, em regra, efeito suspensivo que obste a eficácia da tese já consolidada. Neste sentido também já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça ao consignar que “É desnecessário aguardar o trânsito em julgado de precedente firmado pelo plenário do STF para sua aplicação, salvo quando houver expressa atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos” (AI 5009239-75.2022.8.08.0000, Tribunal Pleno, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Publ. 19-06-2025).

No caso, embora a respeitável sentença (id 12648281) tenha sido proferida em 02-05-2024, data anterior à publicação do acórdão do Tema 986 (ocorrida em 29-05-2024), a questão foi devidamente sanada pela decisão que julgou os embargos de declaração (id 12648437), prolatada em 09-07-2024. Nesta última, já sob a égide do acórdão publicado, o juízo
a quo
ratificou integralmente os fundamentos da respeitável sentença, confirmando a aplicação da tese e rejeitando expressamente a necessidade de sobrestamento até o trânsito em julgado.

Assim, a decisão recorrida, em seu conjunto, encontra-se em perfeita harmonia com o ordenamento processual, não havendo que se falar em nulidade ou na necessidade de suspensão do feito.

Superada a questão processual, adentra-se ao mérito do recurso, o qual, da mesma forma, não comporta provimento. A pretensão da apelante de afastar a incidência do ICMS sobre os valores da TUST e da TUSD confronta diretamente a tese jurídica fixada, com caráter vinculante para todas as instâncias do Poder Judiciário, pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 986.

A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, em 13 de março de 2024, no julgamento dos Recursos Especiais nn. 1.699.851/TO, 1.692.032/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986), pacificou a controvérsia, e firmou, por unanimidade, a seguinte tese jurídica:

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

A decisão do colendo STJ reconheceu que o fornecimento de energia elétrica é uma operação complexa e indivisível, que abrange necessariamente as fases de geração, transmissão e distribuição, sendo o custo destas etapas indissociável do “valor da operação” que constitui a base de cálculo do imposto, nos termos da Lei Complementar n. 87/96.

Desse modo, a jurisprudência invocada pela apelante, anterior à fixação da tese, encontra-se superada (
overruling
), não mais podendo ser aplicada para fundamentar decisões judiciais. A atuação do magistrado de primeiro grau, portanto, foi irretocável, pois limitou-se a cumprir o seu dever funcional de observar o precedente obrigatório, conforme determina o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. Qualquer decisão em sentido contrário representaria uma afronta à autoridade da Corte Superior e ao sistema de precedentes, gerando a indesejada insegurança jurídica que o instituto dos recursos repetitivos visa coibir.

Por conseguinte, estando a respeitável sentença em plena conformidade com a tese vinculante que rege a matéria, sua manutenção é medida que se impõe, restando prejudicada a análise do pedido de compensação tributária, o qual, de toda forma, encontraria óbice nas Súmulas 269 e 271 do excelso Supremo Tribunal Federal e na ausência de lei estadual específica autorizadora.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator

Acompanho o judicioso voto de relatoria.