Tribunal: TJES
Processo: 0031081-71.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2025-06-16

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso Inominado interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo 3º Juizado Especial da Fazenda Pública de Vitória/ES, ratificada pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Angelita Silva da Penha, determinando sua convocação para o cargo de Técnica em Enfermagem, para o qual foi aprovada em concurso público (Edital nº 01 - SESA/ES).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de profissionais para a mesma função caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mero surgimento de novas vagas ou a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral.

A contratação temporária realizada pela Administração Pública, desde que observados os requisitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura preterição arbitrária dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, pois visa atender necessidades transitórias do serviço público.

O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital somente se configura nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, seja por não observância da ordem classificatória (Súmula 15 do STF), seja pela inequívoca demonstração da necessidade de provimento dos cargos, o que não restou comprovado nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, não se configurando preterição quando a Administração realiza contratações temporárias para atender necessidades transitórias, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital somente surge quando houver preterição arbitrária e imotivada, caracterizada pela não observância da ordem classificatória ou pela inequívoca demonstração da necessidade de provimento dos cargos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031081-71.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ANGELITA SILVA DA PENHA

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso Inominado interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo 3º Juizado Especial da Fazenda Pública de Vitória/ES, ratificada pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Angelita Silva da Penha, determinando sua convocação para o cargo de Técnica em Enfermagem, para o qual foi aprovada em concurso público (Edital nº 01 - SESA/ES).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de profissionais para a mesma função caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mero surgimento de novas vagas ou a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral.

A contratação temporária realizada pela Administração Pública, desde que observados os requisitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura preterição arbitrária dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, pois visa atender necessidades transitórias do serviço público.

O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital somente se configura nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, seja por não observância da ordem classificatória (Súmula 15 do STF), seja pela inequívoca demonstração da necessidade de provimento dos cargos, o que não restou comprovado nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, não se configurando preterição quando a Administração realiza contratações temporárias para atender necessidades transitórias, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital somente surge quando houver preterição arbitrária e imotivada, caracterizada pela não observância da ordem classificatória ou pela inequívoca demonstração da necessidade de provimento dos cargos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031081-71.2015.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
ANGELITA SILVA DA PENHA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de RECURSO INOMINADO interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo 3º Juizado Especial da Fazenda Pública de Vitória/ES às fls. 297/301
ratificada
pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por ANGELITA SILVA DA PENHA para determinar que o requerido convoque a autora para exercer, de forma efetiva, a função de técnica em enfermagem, para a qual foi aprovada no concurso público nº 01 - SESA/ES.

Em suas razões, o Estado recorrente sustenta, em síntese, que a sentença não acompanhou o entendimento dos Tribunais Superiores pois tendo sido a autora aprovada no cadastro de reserva do concurso público na 456ª posição, quando foram ofertadas 282 (duzentos e oitenta e duas vagas) para o cargo de
técnico de enfermagem
, não possui direito subjetivo à nomeação, tampouco importa em preterição a contratação de temporários.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Pois bem
, em primeiro lugar, verifico que após o julgamento do IRDR nº 0021676-78.2018.8.08.0000, que definiu a competência das Varas da Fazenda Pública para processar e julgar ações que versem sobre concurso público, foi proferido Despacho no Id 12054099 nos seguintes termos:

“O presente feito passou a tramitar neste Juízo por força do IRDR nº 0021676-78.2018.8.08.0000.

Assim sendo, a fim de privilegiar o contraditório das partes,
RATIFICO
todos os atos judiciais praticados até a Sentença de fls. 297-301, deixando de analisar as peças processuais direcionadas a 2ª Turma Recursal, eis que não tenho atribuições de Colegiado Recursal.

Desse modo,
REABRO
o prazo recursal em face da Sentença de fls. 297-301, a fim de que a discussão possa ser levada ao Egrégio Tribunal de Justiça, se assim desejarem as partes.

Portanto,
INTIMEM-SE
as partes para que, dentro dos respectivos prazos recursais interponham recursos contra a sentença de fls. 297-301.

Nada sendo requerido,
CERTIFIQUE-SE
o trânsito em julgado e
ARQUIVEM-SE
os autos com as devidas baixas.

Diligencie-se.”

Diante disso, tanto o Recorrente, quanto a Recorrida apresentaram as peças intituladas
Recurso Inominado
e
Contrarrazões ao Recurso Inominado
igualmente endereçadas à Turma Recursal.

Ocorre que, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui orientação firmada no sentido de que
o mero equívoco do recorrente em denominar a peça de interposição de recurso inominado ao invés de recurso de apelação não é suficiente para a inadmissibilidade do apelo. Presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1.010 do CPC, é possível o conhecimento do recurso de apelação, ainda que a peça tenha sido incorretamente nomeada e direcionada.
(AgInt no REsp n. 1.982.755/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.).

Sendo assim, presentes os requisitos de admissibilidade da apelação,
conheço do recurso.

No mérito, analisando detidamente os autos, concluo que
merece reparo a r. sentença recorrida
.

Isso porque, ao contrário do consignado no julgamento de primeiro grau, é entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal,
inclusive em sede de Repercussão Geral (RE 837.311/PE – Tema 784)
, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a
contratação de servidores temporários
não
gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1. A impetrante, ora recorrente, não trouxe, junto com a inicial, prova pré-constituída que evidenciasse o surgimento de novas e suficientes vagas no quadro efetivo (pelo menos uma), dentro do prazo de validade do certame regido pelo Edital SAD/SEE n.º 104/2008, que viabilizasse, como pretendido, sua compulsória convocação e nomeação. 2. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 3. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.
4. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Desta feita, conforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas
, quais sejam:
a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e
b)
quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No caso dos autos, a existência de contrato em designação temporária para o exercício da função de Técnico em Enfermagem
não
consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que as contratações temporárias observam os requisitos contidos no art. 37, IX, CF/88, atendendo as necessidades transitórias da Administração.

No mesmo sentido, colaciono julgado do Egrégio Tribunal Pleno:

MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO E DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago. 2. Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação.
3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado
. (AgInt no MS 22.126/DF, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018) 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0009784-41.2019.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 25/07/2019; DJES 01/08/2019)

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedente a ação
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Plenário Virtual 05-09/05/2025

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão Ordinária Virtual de 05/05/25

Voto: Acompanhar a relatoria.

Vogal: Desembargador Alexandre Puppim