Tribunal: TJES
Processo: 0007514-94.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006. A apelante pleiteia: (i) nulidade da busca pessoal e domiciliar; (ii) absolvição por insuficiência de provas; (iii) redução da pena-base; e (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal e domiciliar realizada pelos policiais; (ii) a existência de provas suficientes para condenação; (iii) a redução da pena-base ao mínimo legal; e (iv) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, considerando o local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a presença de um indivíduo armado ao lado da apelante, e a tentativa de fuga ao perceberem a presença policial.
4. A busca domiciliar ocorreu em situação de flagrante delito, com fundadas razões justificadas posteriormente, conforme decisão do STF no RE nº 603.616. A entrada no domicílio foi autorizada pela própria apelante, que confessou que os entorpecentes pertenciam a ela.

5. A materialidade do delito está comprovada pelo auto de apreensão e laudo químico das drogas.

6. A autoria é confirmada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão, os quais possuem presunção de veracidade e estão em harmonia com os demais elementos probatórios. A negativa da apelante não encontra respaldo nas provas dos autos.

7. A pena-base foi exasperada em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas. Tal fundamentação é idônea e compatível com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
8. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é possível, uma vez que a apelante é primária, possui bons antecedentes e não há prova de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas de forma habitual.

9. Considerando o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata do crime torna-se inferior a 04 anos, sendo cabível a retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme fixado pelo STF no HC nº 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento:

1. A busca pessoal e domiciliar realizada com base em fundadas razões e em situação de flagrante delito é lícita e válida para a formação da convicção condenatória.
2. Os depoimentos dos policiais, corroborado por demais provas, são suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

3. A exasperação da pena-base deve observar os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo idônea a consideração da quantidade e natureza das drogas.

4. O reconhecimento do tráfico privilegiado é cabível quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

5. É possível a retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, em processos em andamento e para fatos anteriores à vigência da Lei nº 13.964/2019.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, 40 e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC n° 873.039-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 12.12.2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 24.06.2024; TJES; HCCrim nº 5014117-09.2023.8.08.0000; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 13.03.2024; TJES, ApCrim nº 0001467-65.2023.8.08.0048, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, Publ. 17.06.2024; TJSP, ApCrim nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, J. 13.11.2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade,
conhecer do recurso e
dar
-lhe
parcial
provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007514-94.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LARISSA DE ALMEIDA MAIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006. A apelante pleiteia: (i) nulidade da busca pessoal e domiciliar; (ii) absolvição por insuficiência de provas; (iii) redução da pena-base; e (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal e domiciliar realizada pelos policiais; (ii) a existência de provas suficientes para condenação; (iii) a redução da pena-base ao mínimo legal; e (iv) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, considerando o local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a presença de um indivíduo armado ao lado da apelante, e a tentativa de fuga ao perceberem a presença policial.
4. A busca domiciliar ocorreu em situação de flagrante delito, com fundadas razões justificadas posteriormente, conforme decisão do STF no RE nº 603.616. A entrada no domicílio foi autorizada pela própria apelante, que confessou que os entorpecentes pertenciam a ela.

5. A materialidade do delito está comprovada pelo auto de apreensão e laudo químico das drogas.

6. A autoria é confirmada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão, os quais possuem presunção de veracidade e estão em harmonia com os demais elementos probatórios. A negativa da apelante não encontra respaldo nas provas dos autos.

7. A pena-base foi exasperada em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas. Tal fundamentação é idônea e compatível com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
8. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é possível, uma vez que a apelante é primária, possui bons antecedentes e não há prova de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas de forma habitual.

9. Considerando o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata do crime torna-se inferior a 04 anos, sendo cabível a retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme fixado pelo STF no HC nº 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento:

1. A busca pessoal e domiciliar realizada com base em fundadas razões e em situação de flagrante delito é lícita e válida para a formação da convicção condenatória.
2. Os depoimentos dos policiais, corroborado por demais provas, são suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

3. A exasperação da pena-base deve observar os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo idônea a consideração da quantidade e natureza das drogas.

4. O reconhecimento do tráfico privilegiado é cabível quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

5. É possível a retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, em processos em andamento e para fatos anteriores à vigência da Lei nº 13.964/2019.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, 40 e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC n° 873.039-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 12.12.2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 24.06.2024; TJES; HCCrim nº 5014117-09.2023.8.08.0000; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 13.03.2024; TJES, ApCrim nº 0001467-65.2023.8.08.0048, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, Publ. 17.06.2024; TJSP, ApCrim nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, J. 13.11.2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade,
conhecer do recurso e
dar
-lhe
parcial
provimento
, nos termos do voto da Relatora.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007514-94.2023.8.08.0035

APELANTE
:
LARISSA DE ALMEIDA MAIA

APELADO
: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DES. SUBST. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LARISSA DE ALMEIDA MAIA
face a sentença de fls. 198/202 de ID 9646336, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar a apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto.

Em suas razões (ID 10363569), a apelante sustenta:
(i)
que deve ser absolvida em razão da nulidade da busca pessoal sem a presença de elementos concretos da traficância;
(ii)
há ilegalidade no ingresso à residência e, consequentemente, nas provas ali obtidas;
(iii)
o quintal faz parte de terreno composto por três residências independentes, sendo que não residia com sua mãe onde fora encontrado o material entorpecente objeto do delito;
(iv)
há insuficiência de provas quanto à autoria delitiva;
(v)
a pena base deve ser fixada no mínimo legal; e
(v
i
)

subsidiariamente, deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Contrarrazões, ao ID 10454830, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10837652, pelo
provimento

parcial
do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 do ID 9646336) que:

[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 09 de outubro de 2023, por volta das 11 horas, na rua Olegário Mariano, bairro Cidade da Barra, Vila Velha/ES, a denunciada, acima qualificada, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, onze buchas da droga conhecida como "maconha" e seis pedras da droga denominada "crack", em sua residência localizada na Rua Olegário Mariano (rua do Barracão, casa no reboco, dois andares, com muro branco), segunda andar, bairro Cidade da Barra, Vila Velha/ES, tinha em depósito, também para fins de tráfico e em desacordo com determinação legal e regulamentar, vinte e cinco pedras da droga conhecida como "crack", uma pedra grande da mesma droga "crack", com peso aproximado de 70 gramas, bem como tinha a posse, em desacordo com determinação legal e regulamentar, dezessete munições de arma de fogo calibre 38 e uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre 38, com número de série suprimido (auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas acostado nos autos).

Revelam os autos que no dia e horário acima especificados, Policiais Militares realizavam patrulhamento no bairro Cidade da Barra, quando avistaram, na Rua Olegário Mariano, um indivíduo de estatura mediana, pele morena com uma arma de fogo tipo pistola em mãos e ao seu lado a denunciada com um volume em sua cintura e uma bolsa atravessada em seu ombro. Diante das atitudes suspeitas, os Policiais se aproximaram com intuito de efetuarem a abordagem, todavia, ao perceberem a presença policial, eles empreenderam fuga para uma residência ao lado da casa número 173, que estava com o portão aberto.

Os Policiais desembarcaram da viatura, fizeram o acompanhamento a pé e viram a denunciada ainda no quintal da residência, enquanto o indivíduo que portava a arma de fogo pulava um muro e deixava cair um carregador de pistola no quintal.

Emerge da peça de investigação que os Policiais abordaram a denunciada, constataram que em sua cintura havia um aparelho celular, mas que a bolsa que ela levava continha 11 buchas de maconha, 06 pedras de crack, uma CNH, além da quantia de R$230,00 proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão nos autos).

Ato contínuo, os Policiais recolheram o carregador da arma de fogo que foi deixado cair pelo indivíduo que se evadiu, verificando que nele havia 18 munições. Pela porta da residência, que estava aberta, os Policiais viram, em cima da mesa, várias embalagens transparentes acondicionando a droga denominada "crack", motivo pelo qual entraram e apreenderam mais 25 pedras de crack.

Em seguida, com o auxílio de um cão farejador, os Policiais encontraram embaixo de um "rack", onde havia uma televisão, uma bolsa com a quantia de R$8.276,50, proveniente do tráfico de drogas, uma pedra grande de crack com peso aproximado de 70 gramas e 17 munições de arma de fogo calibre 38. Embaixo da bolsa foi encontrada a arma de fogo já descrita, um revólver calibre 38, marca Taurus, com numeração suprimida, com 6 munições (auto de apreensão nos autos).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico e estavam na posse da denunciada.

Além disso, infere-se dos autos que a denunciada não possuía o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para podá-la e possuir as munições de arma de fogo, até porque o número de série da arma de fogo estava suprimido.

Assim agindo, o(a)(s) denunciado(a)(s) transgrediu(ram) as normas do artigo 33 artigo da Lei n° 11.343106 e do artigo 16, §1°, IV, da Lei 10.826103, em concurso material, razão pela qual requer sejam adotadas as providências processuais pertinentes, seja a presente recebida, citado(a)(s) o(a)(s) denunciado(a)(s), intimadas as testemunhas abaixo arroladas, para serem ouvidas em Juízo e, ao final, seja(m) condenado(a)(s) o(a)(s) denunciado(a)(s) ao cumprimento das sanções previstas e à reparação do dano coletivo sofrido (artigo 387, IV do Código de Processo Penal), bem como decretada a perda dos bens apreendidos. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a recorrente

pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto.

QUANTO AS PRELIMINARES:

1)
Inicialmente, por meio de suas razões, a apelante sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que a abordagem policial foi realizada sem fundada suspeita.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, PM Sandro da Silva Bernardes e PM Weverton Rodrigues Lima, em patrulhamento em local conhecido por ser de intenso tráfico de drogas, visualizaram a apelante com um volume na cintura e uma bolsa atravessada no ombro, ao lado de um indivíduo portando uma arma de fogo (não identificado), tendo ambos empreendido fuga em direção a uma casa quando notaram a presença da guarnição.

Assim, a abordagem policial restou completamente justificável, por haver fundados indícios de prática de delito naquele momento.

O policial militar Sandro da Silva Bernardes, ouvido em juízo (fl. 148 de ID 9646336), asseverou:

[...] que a guarnição estava em patrulhamento de rotina no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que ao chegar ao local a guarnição avistou um indivíduo na posse de uma pistola e ao lado dele estava a acusada; que ao visualizar a aproximação da viatura, o indivíduo adentrou em uma residência; que o portão da residência ficou aberto; que os policiais encontraram a acusada parada no quintal, onde foi possível realizar a abordagem da mesma; que o indivíduo pulou o muro da residência, deixando cair uma arma de fogo; que a guarnição solicitou reforço; que os materiais citados e apreendidos estavam na bolsa da acusada; que o declarante apreendeu o carregador contendo 18 munições que o indivíduo havia deixado para trás; que a guarnição foi ganhando terreno mais a frente, onde foi possível localizar uma quantidade de drogas em cima da mesa; que o cão farejador da polícia localizou o local onde havia mais drogas e armas; que a acusada declarou que o material seria dela; que a acusada não informou quem seria o indivíduo; que a acusada afirmou que estaria sendo coagida para guardar o material ilícito; que a acusada não apresentou provas de como estaria sendo coagida; que a moradora do andar de baixo, onde foram encontradas as drogas, informou ser mãe da acusada [...]

No mesmo sentido, foram as declarações do policial militar Weverton Rodrigues de Lima, inquirido na fase instrutória (fl. 148 de ID 9646336):

[...] que a guarnição estava realizando patrulhamento de rotina no local; que foi possível avistar um indivíduo moreno, de estatura mediana, em uma residência com uma arma de fogo em mãos; que próximo ao indivíduo se encontrava a acusada; que ao avistar a guarnição, o casal adentrou em um quintal que estava aberto; que foi possível abordar a acusada no quintal; que o indivíduo conseguiu se evadir, deixando para trás um carregador de pistola; que na bolsa da acusada foi encontrada uma pequena quantidade de entorpecentes; que a guarnição solicitou apoio e realizou o cerco; que ao realizar uma busca no perímetro os policiais se dirigiram até a residência que estava com a porta aberta, localizando uma quantidade de crack fracionada para venda; que a residência seria da mãe da acusada; que o K9 realizou buscas na casa; que a mãe da acusada não sabia da origem dos entorpecentes; que a acusada assumiu a propriedade das drogas; que a acusada alegou que estaria sendo ameaçada para guardar as drogas e armas; que na residência foram encontradas bolsas com armas e drogas; que a acusada não mostrou evidências de ‘estar sendo ameaçada’; que a guarnição recebeu informações de que o indivíduo que se evadiu seria THIAGO, companheiro da acusada e um dos mandantes do tráfico de drogas do local; que o declarante não conhecia a acusada; que no local é comum que indivíduos se evadam pulando de ‘quintal em quintal’; que a acusada informou morar no interior do Estado [...]

Dessa forma, não há que se falar em nulidade nos autos em razão da busca pessoal.

Nesse sentido, segue o entendimento do STJ e desta Câmara:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES,
‘se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública’ (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..]

(
STJ
,
AgRg no H
C
n° 873.039-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, J.
12.12.2023)
– destaquei

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, ‘A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar’. 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]

(STJ, HC
nº
823.387/SP 2023/0162310-2, Rel. Min;
Rogério Schietti Cruz
,
Sexta Turma
, J. 27.06.2023)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, ‘O depoimento dos policiais, prestado em juízo, constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese’ (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, A
p
Cr
im

nº
0012515-65.2020.8.08.0035, Rel. Des. W
alace Pandopho Kiffer,
Segunda Câmara Criminal,
J. 27.10.2023)
– destaquei

2)
Também não há que se falar em ilegalidade na busca domiciliar, eis que o STF, em decisão em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 603.616, entendeu que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível,
“quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.”

Tal qual ocorre neste caso concreto, porquanto além das fundadas razões perante a situação de flagrante delito em que a apelante se encontrava, a busca na residência, local em que as drogas estavam escondidas, foi devidamente autorizada pela apelante.

Inclusive, quando da apreensão, a apelante assumiu a propriedade das drogas e informou que a residência onde foram localizadas era de sua mãe.

Resta apresentar julgamentos semelhantes desta Câmara:

HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENTES OS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA.
Em que pese o impetrante alegar que os policiais adentraram a residência sem autorização, dos elementos de produzidos até o momento, têm-se que a genitora do paciente, e também moradora da casa, autorizou a entrada da guarnição na casa do paciente
, que por sua vez, diante das circunstâncias da apreensão, indicam que o paciente era ativo na traficância. Ademais, ainda que fosse para desconsiderar a busca domiciliar, o paciente foi flagrado com cigarros de maconha em via pública, o que, por si só, já é conduta típica incriminadora do tráfico de drogas. A imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas está subordinada a presença de três elementos: Cabimento (art. 313, do CPP), necessidade (art. 312, do CPP) e adequação (arts. 282, 319 e 320, do CPP). Por fim, é firme o entendimento de que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva (HC 605.532/MT, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

(TJES, HC
Crim nº
5014117-09.2023.8.08.0000, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Publ. 13.03.2024)
– destaquei

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MITIGAÇÃO DAS PENAS-BASE. PEDIDOS PREJUDICADOS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Preliminar - Nulidade do processo, pela irregularidade da busca pessoal e violação de domicílio: Não havendo nos autos elementos aptos a demonstrar que as buscas pessoal e domiciliar foram realizadas de maneira irregular, como alega a Defesa, resta incabível o reconhecimento de qualquer nulidade, mormente ante ao estado de flagrância em crime permanente. Preliminar rejeitada.
2. Mérito: Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, devem ser mantidas as condenações dos réus, como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviáveis os pretendidos pleitos absolutórios. 3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação. 4. Se as penas-base foram aplicadas nos patamares mínimos legais, encontram-se prejudicados os pedidos defensivos de redução das reprimendas basilares. 5. Comprovado que os réus vinham se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. 6. Recursos desprovidos.

(TJES, ApCrim nº 0008008-22.2020.8.08.0048, Des. Rel: Ubiratan Almeida Azevedo,
Segunda
Câmara Criminal,
J. 03.04.2024
)
– destaquei

Nesse mesmo sentido é o recente entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)
– destaquei

Ressalte-se, também, que as declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em consonância com as demais provas dos autos. (TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 01.02.2024)

No caso, os depoimentos dos policiais em juízo são coerentes e coesos no sentido de que as substâncias entorpecentes apreendidas foram encontradas com a denunciada e na sua residência. Logo, ainda que a apelante tenha negado a autoria delitiva, tal declaração encontra-se em dissonância com as demais provas dos autos, não devendo prosperar.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade no processo em razão de suposta violação de domicílio, uma vez que não há elementos aptos a demonstrarem que tanto a busca pessoal quanto a domiciliar foram realizadas de maneira irregular.

A justa medida que se impõe é a
rejeição das preliminares.

QUANTO AO MÉRITO:

Vale registrar que não há dúvida quanto à
materialidade
e à
autoria
do crime, devidamente comprovadas pelo Inquérito Policial, contendo, dentre outras peças (ID 9646336): o Auto de Apreensão de fls. 10/10v, bem como o Laudo de Exame Químico anexado às fls. 99/100, além das declarações colhidas durante a instrução processual.

Pugna a recorrente pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no art. 33 da Lei nº 11.343/0206 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Neste ensejo, assevere-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal:
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

Partindo dessa premissa, o Juízo de primeiro grau fixou, em relação à apelante, a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas.

Verifica-se que a dosimetria da pena, especialmente na 1ª fase é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Para desempenhar esta tarefa, deve observar o disposto na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada.

No presente caso, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso, verifica-se que o magistrado

fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 06 (seis) meses acima do mínimo legal.

Por fim, a apelante requer o reconhecimento da hipótese de tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A aplicação da redutora do tráfico privilegiado necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na sentença, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo de primeiro grau utilizou dos seguintes fundamentos:

[...] Inexistem, ainda, causas de diminuição e aumento de pena a serem consideradas.

Neste sentido, vale lembrar que conforme entendimento pacificado dos Tribunais Superiores,
“os registros criminais são suficientes para demonstrar a dedicação do apelante à atividade criminosa e, por esta razão, resta evidenciado que o réu não preenche os requisitos exigidos para incidência da causa de diminuição de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06)”
.

No caso vertente, a acusada não faz jus ao benefício previsto no § 4°, do art. 33, da Lei de Tóxicos, haja vista a existência de registro criminal em seu desfavor, conforme certidão de fls. 29. [...]

De fato, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139), de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Assim, a existência de ações penais em curso quanto aos delitos de posse de drogas para consumo pessoal e receptação não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico, mormente porque não foram mencionadas pela sentença combatida circunstâncias adicionais.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APELO PROVIDO 1)
A existência de ações penais e inquéritos policiais em curso não são elementos aptos a caracterizarem a dedicação a atividades criminosas, sendo inviável não reconhecer o tráfico privilegiado apenas com base nesses elementos.
Na presente hipótese, deve ser aplicada a tese jurídica contida no Tema de nº 1139/STJ, que estabelece que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 2) Apelo provido.

(TJES,
ApCrim nº
0001467-65.2023.8.08.0048, Rel.
Des. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Publ.

17.06.2024
) –
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. TEMA 1.139 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA EM UM TERÇO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), em alinhamento ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
2. Na espécie, sequer há provas da existência de outras ações penais em curso em desfavor do recorrente, não podendo as palavras dos militares obstar a incidência da referida minorante, embora gozem de presunção de legitimidade. 3. Diante do entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito dos tribunais superiores de que a pequena quantidade de droga apreendida não é capaz de afastar a causa de diminuição, imperiosa a redução da pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, em regime inicial aberto (art. 33, §2º, c, do Código Penal), além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES,
ApCrim nº
0003869-81.2020.8.08.0030, Rel.
Des. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal
, Publ.
29.11.2023
) –
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Feitas tais considerações, entendo que a apelante faz jus à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência de elementos aptos para autorizar a adoção de fração inferior, tendo em vista ser primária, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo - desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP,
ApCrim nº
15011762620248260542, Rel.
Des.
Jucimara Esther de Lima Bueno,
Décima
Câmara de Direito Criminal,
J.
13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos,
Sétima Câmara Criminal Reunida
, J. 13.11.2024) –
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC,
ApCrim nº
00014499320198240030, Rel.
Des.
Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) –
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
– destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, constato que a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário e de bons antecedentes, confessou o crime, e o acórdão reconheceu a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Assim, superado o excesso de acusação, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público proceda a analise de Acordo de Não Persecução Penal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer o privilégio em favor da apelante, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao magistrado de primeiro grau que proceda a regular cientificação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, oficiante na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal à ré no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando tratar -se de ré solta.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o magistrado de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou, não sendo não aceito pela ré, retornem os autos para esta Instância.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora para dar parcial provimento ao recurso.