Tribunal: TJES
Processo: 5012558-81.2023.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão julgador: ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenizações Regulares; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-01-10

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012558-81.2023.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CRISTOPHER DOS SANTOS ALVARENGA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A):
ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5012558-81.2023.8.08.0011

RECORRENTES:
CRISTOPHER DOS SANTOS ALVARENGA

RECORRIDOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ RELATOR: ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

RELATÓRIO

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95. (Enunciado 92 do FONAJE).

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço, defiro o pedido de assistência judicial gratuito, pois cumprido os requisitos.

Trata-se
de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulado com restituição do indébito, na qual a parte autora requer a repetição de indébito com relação ao imposto de renda descontado da indenização suplementar de escala operacional ISEO.

A Se
ntença que julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo transcrevo: “
Ante o exposto, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial.
”

Recurso interposto pela parte autora, pretendendo a reforma da sentença,
para que seja reconhecido a isenção do IRPF sobre os valores indenizatórios (ISEO).

Após detida análise das razões recursais, verifico que não assiste razão a parte recorrente.

Neste caso, entendo que a sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, à luz do que me permite o art. 46, in fine, da LJE. Destaco que, para a jurisprudência, é pacífica a possibilidade de manutenção da sentença por seus próprios fundamentos, conforme demonstra o julgado que segue:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 48 DA LEI Nº. 9.099/95. SENTENÇA CONFIRMADA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, QUE NÃO PADECE DE NULIDADE. Descabe falar em ausência de fundamentação, quando a decisão colegiada confirma a sentença de primeiro grau pelos próprios fundamentos. Decorrência da aplicação dos princípios norteadores dos Juizados Especiais, a saber, a simplicidade, informalidade e celeridade, em atenção aos anseios sociais de rapidez dos julgamentos. Embargos declaratórios não acolhidos, porquanto ausentes as hipóteses de cabimento do artigo 48 da Lei nº. 9.099/95. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 71003159084, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fernanda Carravetta Vilande, Julgado em 09/06/2011).

Verifico que as alegações do Recorrente não são suficientes para alterar a conclusão obtida em primeiro grau, pois
a Indenização Suplementar de Escala Operacional decorre da prestação do serviço extraordinário, sem exigir a demonstração de qualquer contrapartida pelo servidor, no tocante aos gastos a que se refere.

REGISTRO QUE ESSA TURMA RECURSAL JÁ APRECIOU E JULGOU PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO NOS AUTOS 5005015-84.2021.8.08.0047 E 5020835-47.2023.8.08.0024

No caso dos autos, não restou demonstrado que o Autor deixou de receber corretamente os valores devidos dentro da limitação legal. Isso porque, não é possível utilizar as horas trabalhadas como ISEO para fins de ser indenizado também por horas extras trabalhadas, uma vez que ambas as verbas possuem o mesmo fato gerador e inexiste previsão legal para essa acumulação.

Ademais, não há prova nos autos de que o servidor chegara a ser convocado (obrigado) por superior para realização das referidas escalas, devendo ser obedecido o limitador previsto em lei.

Da mesma forma, no que se refere à restituição do valor descontado a título de Imposto de Renda, a tese do ente recorrido deve prevalecer, conforme entendimento assente do C. TJES, no sentido de que: “em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN” (TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015).

Com efeito, a ISEO (destinada às convocações extraordinárias) não se confunde com a Gratificação de Escala Extra (destinada às escalas especiais), de modo que não há como acolher a pretensão do requerente ao pagamento do ISEO e também ao pagamento de adicional de horas extras decorrente do mesmo fato; pelo que incorreria em uma inovação legislativa por parte do Poder Judiciário, o que não pode ser tolerado, a teor do que dispõe a Súmula Vinculante nº 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Quanto à alegada cobrança de imposto de renda na fonte sobre a rubrica ISEO, melhor sorte não socorre ao autor.

Enquanto o requerente argumenta que, por se tratar de verba indenizatória, não poderia sofrer exação, o requerido alega que, apesar da nomenclatura “indenizatória”, a verba se presta a remunerar o serviço efetivamente prestado pelo servidor; com o que concordo.

A Lei Complementar Estadual 662/2012, conforme já mencionado, disciplina o pagamento da indenização suplementar de escala operacional:

Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020, com acréscimo de incisos)

I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão;

II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente;

III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais;

IV - distúrbios civis;

V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública;

VI - operações especiais de segurança para grandes eventos;

VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional;

VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e

IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

X - em ações extraordinárias podendo ser direcionadas às atividades finalísticas da polícia civil decorrente de situações de calamidade pública ou ainda quando expressamente declaradas necessárias pelo Delegado Geral.

XI - convocações extraordinárias para operações policiais especiais e integradas. (Incisos X e XI inseridos pela LC nº 973/2021)

Parágrafo único. Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em policiamento ostensivo, durante sua escala de trabalho ordinária ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do art. 1º desta Lei Complementar. (Nova redação dada pela LC nº 973/2021)

A simples leitura da norma que regulamenta o pagamento, permite concluir que as escalas a que se refere o requerente na inicial não se tratam de horas extras, mas de convocações extraordinárias remuneradas através da indenização nela mencionada.

Aquiesço com a tese defensiva, no sentido de que, apesar da nomenclatura “indenização”, a rubrica ostenta natureza remuneratória, dada a sua finalidade de suprir despesas decorrentes de convocações extraordinárias (contraprestação decorrente do serviço extraordinário prestado). De acordo com o art. 16 da Lei 4.506/1964, serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado, para fins de incidência do Imposto de Renda, todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício de empregos, cargos ou funções, tais como as importâncias pagas a título de gratificações, conforme expressamente previstas no inciso III do citado artigo.

O Egrégio Tribunal de Justiça deste estado já enfrentou a questão, tendo concluído pela natureza remuneratória da rubrica:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. TETO REMUNERATÓRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. NATUREZA REMUNERATÓRIA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 420/2007. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (..) 2. Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/07, promulgada após a EC nº 41/03, pela redação contida nos parágrafos de seu artigo 1º e no § 3º do artigo 2º, tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim, remunerar um serviço eminentemente prestado. Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/07. 3. Assim, o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF. Precedentes. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00363404220188080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 06/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2019)

O mesmo entendimento se extrai de recente acórdão da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Espírito Santo, conforme a seguir transcrita:

“EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DELEGADO DE POLÍCIA. ESCALA OPERACIONAL SUPLEMENTAR. ISEO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. LIMITAÇÃO DE PAGAMENTO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA ISEO CUMULADA COM HORAS EXTRAS EXTRAORDINÁRIAS. MESMO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NÃO RECEBIMENTO DOS VALORES NA FORMA LEGAL. SENTENÇA REFORMADA. 1. Tese de parte autora: O requerente ingressou com Ação Indenizatória afirmando ser Delegado de Polícia e destacando que laborou nos anos de 2020 e 2021 além de sua jornada ordinária (40h/semana e 12h/mês especial), conforme ISEO – Indenização Suplementar de Escala Operacional, num total de 314h, motivo pelo qual pleiteia o recebimento das horas extras. Apresentou contrarrazões no ID 4110861. 2. Tese da parte requerida: Informa que o autor não prova o não pagamento das horas extras pleiteadas na inicial, além disso, menciona ser legítima a incidência de IR sobre a ISEO. Apresentou recurso inominado no ID 4110859. 3. Sentença: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 52.513,58 (cinquenta e dois mil, quinhentos e treze reais e cinquenta e oito centavos), atualizado monetariamente na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de 19/08/2022. Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 38, parágrafo único, c.c. art. 51, inciso II, todos da Lei 9.099/95. Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo ad quem do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória”. 4. Fundamentação: Conheço do recurso apresentado, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas no efeito devolutivo. No tocante a cobrança de valores, analisando detidamente o documento anexado ao ID 4110844, verifico que o recorrido recebeu valores mensalmente a título de Suplementação de Escala Operacional (ISEO), constante na Rúbrica 1.019, cobrando valores não pagos em razão da realização de várias escalas de 6 (seis) horas, no período de 2020 a 2021, em razão de convocação. Ocorre que a Lei Complementar n. 662, em seu art. 3º, limita o pagamento a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independentemente da carga horária de cada uma delas, senão vejamos: “Art. 3º A percepção da ISEO é condicionada à efetiva prestação de serviço em atividades finalísticas de cada instituição, condicionada à escala de serviço estabelecida previamente, com duração fixada nos termos do Anexo Único, não podendo exceder a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independente da carga horária de cada uma delas.”. Dito isso, não há prova nos autos de que o recorrido não tenha recebido corretamente os valores devidos dentro da limitação legal, não podendo receber valores excedentes se realizara mais do que quatro escalas mensalmente. Não há como utilizar as horas trabalhadas como ISEO como horas extras trabalhadas, posto que possuem o mesmo fato gerador, inexistindo previsão legal para tanto. De mais a mais, não há prova nos autos de que o servidor chegara a ser convocado (obrigado) por superior para realização das referidas escalas, devendo ser obedecido o limitador previsto em lei. Da mesma forma, no que se refere à restituição do valor descontado a título de Imposto de Renda, a tese do recorrente deve prevalecer. Isso porque o TJES tem entendimento dominante no sentido de que “em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN” (TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015). Revejo, inclusive, meu entendimento anterior acerca do tema, haja vista que a referida verba tem caráter remuneratório e não indenizatório, tendo o voto anterior proferido não observado, inclusive, o teto legal para recebimento da referida verba de natureza remuneratória. 5. Dispositivo: Por tais razões, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para julgar improcedentes os pedidos formulados. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso. É como voto. (Recurso Inominado nos autos n° º 5005630-40.2022.8.08.0047, Relator LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES, 3ª Turma Recursal ES – julgado em 30/06/2023).

Assim, atento as circunstâncias do caso concreto, a sentença deve ser mantida em todos seus termos quando
cito trecho
:
“
Feitas essas considerações, ressalto que não é permitido ao Judiciário adentrar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade do ato, pois, se assim agir, emitiria pronunciamento da Administração Pública, quebrando o pacto federativo da tripartição dos poderes. Logo, cabe-lhe examiná-lo, tão-somente, sob a ótica da legalidade.
Estabelecidas as referidas premissas e no que se reporta ao ponto de contato que resolve a temática posta nos autos, se realça o entendimento consolidado do E. Tribunal de Justiça, do Estado do Espírito Santo, de que a Indenização Suplementar da Escala Operacional (ISEO) possui natureza remuneratória, consoante se observa a seguir,
in verbis
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que
a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO
, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015) – (
grifou-se
) Sobre a matéria, merece destaque o voto do desembargador relator que culminou na ementa acima referida, vejamos:
“
(...) Argumenta que o art. 1° da Lei Complementar n° 662/2012 prevê a referida ‘indenização’ para restituir as despesas decorrentes de convocação extraordinária ao serviço e não para remunerar o trabalho prestado, motivo pelo qual afirma que não se trata de verba salarial (...) Com efeito, o art. 43 do CTN dispõe acerca das situações que ensejarão incidência do imposto de renda,
in verbis
: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (...) Em comentário ao art. 43 do Código Tributário Nacional, Leandro Paulsen, expõe: (...) Chama atenção no art. 43 do CTN a referência a ‘acréscimo patrimonial’ como elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e proventos. Pode-se dizer, pois, que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade de acréscimo patrimonial do produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos (renda) ou de qualquer outra causa (proventos). Note-se que se está cuidando, sempre e necessariamente, do ‘patrimônio material do contribuinte.’ (STJ, REsp 748868/RS). Infere-se dos autos que as verbas denominadas ISEO foram pagas para suprir despesas suportadas pelos servidores em virtude de convocações extraordinárias como viagens, alimentação e aquisição de material de pequeno valor para uso profissional. Tendo em vista a redação do art. 2° da LC 662/2012, observo que
a ISEO se trata retribuição ao trabalho do militar prestado fora de sua escala, ou seja, quando convocado extraordinariamente, razão pela qual deve ser tributada
. Em outras palavras, verifico que a ISEO não se trata de verba indenizatória, sobre as quais não há tributação por não ensejar acréscimo patrimonial, dada sua finalidade reparatória. Em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN (...) A título de exemplo destaco que
a referida verba se assemelha a uma contraprestação pelo labor extraordinário, sobre as quais incide imposto de renda, dado seu caráter remuneratório
(...) Outrossim, destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. 1. Incide Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de horas-extras e adicional de insalubridade, ante seu caráter remuneratório, o que importa em acréscimo patrimonial. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp: 615327 RS 2003/0219160-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2007, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2008) Assim,
por se tratar de acréscimo patrimonial, consubstanciado em vantagem pecuniária decorrente do produto do trabalho, é cabível a incidência de imposto de renda sobre a ISEO
, nos termos do art. 43, inciso I do CTN, o qual dispõe sobre o fato gerador da arrecadação (...)”. (
grifou-se
) Nesse aspecto, apesar de a legislação estadual ter adotado a nomenclatura “indenização” para se referir ao pagamento da referida vantagem pecuniária (ISEO), certo o é que o adimplemento decorre, unicamente, da prestação de serviço extraordinário, sem exigir a demonstração de qualquer contrapartida pelo servidor, no tocante aos gastos a que se refere. Assim, tal como ocorre com a remuneração pelas horas extras laboradas, há incidência do imposto de renda, posição que se coaduna com a r. jurisprudência que acolho como razão suficiente para decidir, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA. HORAS-EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1.[...] 2. A respeito da alegação de não incidência do imposto de renda sobre os valores referentes às horas-extras devidas, é cediço que o entendimento do STJ é no sentido de que tal rubrica possui natureza remuneratória, sujeita, portanto, ao imposto de renda. Precedentes (...). (STJ, AgRg no REsp n. 1.241.661/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/2/2012, DJe de 9/2/2012) Deste modo, a despeito da dicção legal, a natureza jurídica da ISEO é claramente remuneratória, e não indenizatória, pois visa remunerar circunstâncias de trabalho excedente.
(...)
Assim sendo, deve incidir o Imposto de Renda sobre a referida remuneração, não havendo que se falar em devolução das quantias descontadas, razão pela qual o pedido da parte autora não deve ser acolhido.
”

Acerca da matéria, o P. Supremo Tribunal Federal, ao julgar a
ADI n.º 7356
, fixou a seguinte tese:

"Não viola o art.
7º
,
XVI
, da
CF
, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”.

Se entendeu, na oportunidade, de que o cerne da questão é que tais serviços são pautados na voluntariedade, “de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado”, exatamente a hipótese da ISEO.

Neste sentido, merece destaque o entendimento da r. jurisprudência do r. Colegiado Recursal, do E. TJES, e que acolho como razão suficiente para decidir:

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DELEGADO DE POLÍCIA. ESCALA OPERACIONAL SUPLEMENTAR. ISEO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. LIMITAÇÃO DE PAGAMENTO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA ISEO CUMULADA COM HORAS EXTRAS EXTRAORDINÁRIAS. MESMO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NÃO RECEBIMENTO DOS VALORES NA FORMA LEGAL. SENTENÇA REFORMADA.
1. Tese de parte autora: O requerente ingressou com Ação Indenizatória afirmando ser Delegado de Polícia e destacando que laborou nos anos de 2020 e 2021 além de sua jornada ordinária (40h/semana e 12h/mês especial), conforme ISEO – Indenização Suplementar de Escala Operacional, num total de 314h, motivo pelo qual pleiteia o recebimento das horas extras. Apresentou contrarrazões no ID 4110861. 2. Tese da parte requerida: Informa que o autor não prova o não pagamento das horas extras pleiteadas na inicial, além disso, menciona ser legítima a incidência de IR sobre a ISEO. Apresentou recurso inominado no ID 4110859. 3. Sentença: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 52.513,58 (cinquenta e dois mil, quinhentos e treze reais e cinquenta e oito centavos), atualizado monetariamente na forma do art.
3º
da Emenda Constitucional nº
113
/2021, a partir de 19/08/2022. Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo
487
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil
. Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art.
38
,
parágrafo único
, c.c. art.
51
, inciso
II
, todos da Lei
9.099
/95. Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo ad quem do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória”. 4. Fundamentação: Conheço do recurso apresentado, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas no efeito devolutivo. No tocante a cobrança de valores, analisando detidamente o documento anexado ao ID 4110844, verifico que o recorrido recebeu valores mensalmente a título de Suplementação de Escala Operacional (ISEO), constante na Rúbrica 1.019, cobrando valores não pagos em razão da realização de várias escalas de 6 (seis) horas, no período de 2020 a 2021, em razão de convocação. Ocorre que a Lei Complementar n.
662
, em seu art.
3º
, limita o pagamento a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independentemente da carga horária de cada uma delas, senão vejamos: “Art.
3º
A percepção da ISEO é condicionada à efetiva prestação de serviço em atividades finalísticas de cada instituição, condicionada à escala de serviço estabelecida previamente, com duração fixada nos termos do Anexo Único, não podendo exceder a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independente da carga horária de cada uma delas.”. Dito isso, não há prova nos autos de que o recorrido não tenha recebido corretamente os valores devidos dentro da limitação legal, não podendo receber valores excedentes se realizara mais do que quatro escalas mensalmente.
Não há como utilizar as horas trabalhadas como ISEO como horas extras trabalhadas, posto que possuem o mesmo fato gerador, inexistindo previsão legal para tanto. De mais a mais, não há prova nos autos de que o servidor chegara a ser convocado (obrigado) por superior para realização das referidas escalas, devendo ser obedecido o limitador previsto em lei. Da mesma forma, no que se refere à restituição do valor descontado a título de Imposto de Renda, a tese do recorrente deve prevalecer. Isso porque o TJES tem entendimento dominante no sentido de que “em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN”
(TJ-
ES - APL: 00226242120138080024
, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015). Revejo, inclusive, meu entendimento anterior acerca do tema, haja vista que a referida verba tem caráter remuneratório e não indenizatório, tendo o voto anterior proferido não observado, inclusive, o teto legal para recebimento da referida verba de natureza remuneratória. 5. Dispositivo: Por tais razões, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para julgar improcedentes os pedidos formulados. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso. É como voto. (PJE
50056304020228080047
) - (grifou-se)

Assim, atento as circunstâncias do caso concreto, a sentença deve ser mantida em todos seus termos

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 55 da lei n. 9.099/95, suspendendo sua exigibilidade em razão da justiça gratuita deferida.

É como voto.

ROMILTON ALVES VIEIRA JÚNIOR

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)