Tribunal: TJES
Processo: 0004584-19.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
E § 4º, C/C ART. 40, IV E VI, DA LEI Nº 11.343/2006. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DOSIMETRIA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA READEQUADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari que condenou os réus pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, e no art. 33, § 4º, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006. As defesas alegam, em preliminar, nulidade das provas por violação de domicílio. No mérito, pleiteiam absolvição, redimensionamento das penas, aplicação da causa de diminuição em maior proporção e fixação de regime mais brando.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) verificar a existência de provas suficientes para a condenação; (iii) estabelecer se as penas-base devem ser redimensionadas; (iv) avaliar se é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em patamar superior; (v) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e regime menos gravoso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A entrada dos policiais militares no domicílio dos acusados decorreu de fundada suspeita de flagrante delito, caracterizada pela fuga de indivíduo ao avistar a guarnição e subsequente apreensão de substância entorpecente, sendo legítima a busca domiciliar sem mandado, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos agentes de segurança, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes à culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução das penas corpóreas aplicadas. A modulação da fração de redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve observar a quantidade e a nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas, sendo possível a redução no patamar inferior ao máximo legal quando essas circunstâncias forem desfavoráveis ao réu.
A análise das circunstâncias demonstra que a fração aplicada na sentença não se mostra proporcional a quantidade de droga apreendida, sendo necessária a modificação da redução procedida.
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 155, 157 e 593, I; CP, arts. 59, 44 e 98, § 3º, do CPC; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, incisos IV e VI, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 941.393, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.12.2024; STJ, HC 958.039, Relª Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024; STJ, AgRg-HC 693.536, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 26.04.2022; STJ, AgRg-AREsp 2.503.629, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.04.2024; STJ, AgRg-HC 700.527, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 22.02.2022; TJES, APCr 0024366-71.2019.8.08.0024, Rel. Des. Ezequiel Turíbio, j. 07.04.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004584-19.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCUS EDUARD SOUZA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0004584-19.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCUS EDUARD SOUZA, SAMILLY RIBEIRO BORIN

Advogado(s) do reclamante: PALOMA MAROTO GASIGLIA, RAONNE DE OLIVEIRA MOTA, ELUANA SAITH RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MARCUS EDUARD SOUZA
e
SAMILLY RIBEIRO BORIN
, inconformados com a sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (id 11895139).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau narra que:

[...]
no dia
28 de setembro de 2021
, por volta de 21h22min, na Av. Santa Cruz, Bairro Perocão, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, guardavam, tinham em depósito e produziam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo em local de intenso tráfico de drogas no Bairro Jabaraí, quando avistaram um indivíduo que empreendeu fuga para dentro de um imóvel ao avistar a viatura policial.

Diante da atitude suspeita, os policiais o perseguiram e, quando entraram no imóvel encontraram os acusados, em companhia do menor K. S. S., em atividade de preparação e embalagem de drogas para o comércio.

Segundo foi apurado, os policiais militares visualizaram o réu Marcus manipulando “nine” (material puro da cocaína) para mistura, a ré Samilly (namorada de Marcus) embalando a droga e o menor (irmão de Marcus) separando o produto e ajudando Marcus com as misturas.

Feita busca neste imóvel, os militares encontraram 1 bucha de maconha, 350 g de cocaína, 8 pinos embalados de cocaína, 1 recipiente com BHO (maconha líquida) utilizada em narguilés, farto material de embalagem, substâncias para mistura com cocaína pura (cafeína e lidocaína), 1 simulacro de arma de fogo, 1 taser, 8 celulares, 1 vaso com 2 pés de maconha e R$176,00 em dinheiro trocado com cheiro de maconha.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 45983409 (fl. não numerada), Auto de Apreensão (fl. não numerada), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. não numerada), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Face o exposto, verifica-se que os denunciados cometeram os crimes previstos nos artigos
33 e 35 c/c 40, VI, da Lei 11.343/2006
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e
com o regular
desenvolvimento do processo, o magistrado
a quo
condenou
MARCUS EDUARD SOUZA
nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.450 (mil, quatrocentos e cinquenta) dias-multa, e
SAMILLY RIBEIRO BORIN
nas sanções do artigo 33, § 4º, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
.

A defesa de
MARCUS
EDUARD SOUZA
, requer, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. Por fim, requer a revogação da prisão preventiva.

Já a defesa de
SAMILLY RIBEIRO BORIN
, também requer, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio. No mérito, postula a sua absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a aplicação do redutor legal referente ao tráfico privilegiado em seu patamar máximo e a fixação de regime prisional mais brando. Por fim, requer a isenção das custas processuais.

Pois bem.

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar suscitada pelas defesas dos recorrentes acerca de suposta de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida por meio de violação de domicílio.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que os policiais militares entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência de indícios mínimos de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, o que possibilitaria a busca domiciliar.

A propósito, colaciono julgados da Corte Superior nesse sentido. Vejamos:

[...]. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONCOMITANTE COM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NULIDADES. BUSCA PESSOAL INDEVIDA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PEDIDO SECUNDÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 16, § 1º, DA LEI N. 10.826/2003 PARA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a tramitação concomitante de recursos e habeas corpus contra o mesmo ato, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade. 2.
As buscas pessoal e domiciliar foram fundamentadas em denúncias específicas e monitoramento policial, não havendo ilegalidade manifesta nas provas obtidas
. 3. A desclassificação do delito de porte de arma de fogo para majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas não se justifica, pois os artefatos bélicos não estavam sendo utilizados para o tráfico de drogas. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 941.393; Proc. 2024/0326377-9; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 23/12/2024).

[...]. 5.
Para justificar a entrada sem mandado, o Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação de elementos mínimos que configuram justa causa, como a observação de comportamento suspeito, denúncias anônimas corroboradas e flagrante prévio em indivíduo saindo do local com substâncias ilícitas, conforme o entendimento consolidado no HC n. 608.405/PE
. 6. No caso concreto, o tribunal de origem constatou a existência de fundadas razões para o ingresso no domicílio, baseando-se em denúncias anônimas de tráfico no local, movimentação suspeita e flagrante de usuário de drogas que indicou ter adquirido a substância na residência dos pacientes. 7. Alterar as conclusões do tribunal de origem quanto à caracterização das "fundadas razões" demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus. lV. Dispositivo 8. Habeas corpus não conhecido (STJ HC 958.039; Proc. 2024/0416225-1; AM; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

Dito isso,
in casu
, observo que a justa causa para entrada na residência restou consignada através das provas amealhadas durante a instrução processual, especialmente dos depoimentos prestados na esfera policial, às fls. 05/10 do inquérito policial (conteúdo digitalizado no id 11894682), pelos Policiais Militares Aurélio Ramos de Oliveira e Tony Tofani de Oliveira, que relataram que realizavam ação repressiva ao tráfico de drogas no bairro Jabaraí, quando se depararam com um indivíduo que, ao notar a presença dos policiais, empreendeu fuga para dentro de uma residência,
in verbis
:

[...] que, durante patrulhamento tático motorizado pelo bairro Jabaraí, as RPs de Força Tática 4720 e 4721 realizavam uma ação repressiva ao tráfico de drogas com intuito de redução da criminalidade local. Nesse contexto, os militares deslocavam-se em locais de conhecimento pelos policiais como pontos de tráfico de droga, precisamente no local supracitado.
Ao curvar-se com a viatura policial, os militares visualizaram um indivíduo magro, de pele morena, trajando camisa branca, que, ao notar a presença da força de segurança pública, empreendeu fuga para dentro de uma residência, sendo acompanhado pelos militares
[...].

Em juízo, o Policial Militar Tony Tofani de Oliveira (mídia de fl. 70-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 11894682) confirmou os termos da declaração prestada em sede policial e ressaltou que, ao ver o patrulhamento tático, o indivíduo suspeito correu gritando que “
os homens estão chegando
”. Relatou, ainda, que os militares possuíam informações pretéritas, fornecidas por colaboradores, acerca da prática do crime de tráfico de drogas no local em que ocorreu a abordagem, de modo que acredita que o imóvel seja utilizado para o comércio de entorpecentes.

Desse modo, os fatos relatados demonstram, sem sombra de dúvidas, motivação idônea para que os agentes militares entrassem na residência, havendo fundada suspeita de que estava ocorrendo situação de flagrante delito no local, o que se comprovou posteriormente.

Portanto, vislumbra-se que a entrada da polícia militar no imóvel padece de irregularidade, sendo devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos agentes.

Assim sendo,
rejeito
a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar aventada, passo ao exame do mérito dos recursos interpostos.

Inicialmente, acerca do pedido de absolvição formulado pela defesa de
SAMILLY RIBEIRO BORIN
em relação ao crime de tráfico de drogas, cabe salientar que o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime restou inconteste por meio do Boletim Unificado às fls. 23/30, do Auto de Apreensão de fls. 31/33, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 34/35, todos dos autos do inquérito policial (conteúdo digitalizado no id 11894682), e ainda, do Laudo de Exame Químico de fls. 54/56 dos autos principais (conteúdo digitalizado no id 11894682), bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que os apelantes, ao serem ouvidos na esfera policial (fls. 16/17 e 19/20 dos autos do inquérito policial – conteúdo digitalizado no id 11894682) e em juízo (mídia de fl. 71 dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 11894682), negaram todos os fatos que lhe foram imputados, relatando que estavam no quarto do andar de cima quando os policiais militares chegaram, e que não tinham ciência acerca dos materiais ilícitos apreendidos no imóvel.

Todavia, constato que a versão apresentada pelos acusados é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os materiais apreendidos e os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Nesse particular, nas declarações prestadas na fase inquisitiva (fls. 05/10 do inquérito policial – conteúdo digitalizado no id 11894682), os Policiais Militares Aurélio Ramos de Oliveira e Tony Tofani de Oliveira afirmaram que, assim que adentraram a residência, se depararam com os apelantes e um menor, irmão de
MARCUS EDUARD SOUZA
, dentro de um quarto, preparando entorpecentes para comércio com 01 (uma) porção de “nine nine”, material puro da cocaína. Relataram, ainda, que:

Após o entendimento do que se tratava no local, os militares prosseguiram em buscas pela residência, localizando assim, no interior do imóvel: 01 bucha de maconha, 350 g em porção da cocaína, 8 pinos embalados, um recipiente com BHO (maconha líquida) utilizada para uso em narguilés, farto material de embalo, substâncias para mistura com a cocaína pura (cafeína e lidocaína), um simulacro de arma de fogo, um teaser, 8 celulares, um vaso com 2 pés de uma erva conhecida como c
annabis sativa
, R$ 176,00 em dinheiro trocado com cheiro característico de substância popularmente conhecida como maconha.

Em juízo, o Policial Militar Tony Tofani de Oliveira (mídia de fl. 71 dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 11894682) confirmou a declaração prestada na seara policial, relatando que, no momento da abordagem, visualizou os apelantes manipulando as substâncias entorpecentes. Confira-se:

[...]; que dentro da residência constataram que havia outros indivíduos; que alguns conseguiram fugir e as guarnições lograram êxito em abordar três indivíduos que estavam preparando e embalando drogas; que o local onde foi feita a abordagem já era de conhecimento do tráfico, que o primeiro indivíduo que foi visto correndo estava nesse local; que acredita que seja um imóvel utilizado para o comércio de entorpecentes; [...]; que havia um recipiente com bastante cocaína dentro, alguns pinos já embalados, um frasco contendo substância análoga a maconha em propriedade líquida; que apreenderam uma bucha de maconha, uma lanterna, algumas facas com resquício de material entorpecente, material para embalo; que o “nine nine”, apreendido na residência, é um vulgo para cocaína encontrada na forma mais pura; que os indivíduos misturam com outras substâncias para render mais; que cada um dos indivíduos abordados foi visto em uma determinada função, um embalando, outro separando e outro fazendo a mistura desses materiais para expor a venda; que um dos abordados era adolescente; que não se lembra se foi encontrado armamento no local; que o Marcus, vulgo “Maresia” é conhecido de abordagens de rotina e era constantemente apontado como envolvido no tráfico; [...]; que costumam misturar essa “nine nine” para render mais e atingir maior público; que não havia crianças no local; que acredita que a droga não era de propriedade do adolescente e, mesmo que seja, todos os três estavam em atitudes de tráfico; [...]; que visualizaram Marcus, Kauã e Samilly manipulando as drogas; que o olheiro estava com parte do corpo para fora do imóvel e a outra dentro e quando avistou a guarnição, conseguiu fugir.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. [...]. 3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024)

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes nos moldes descritos na denúncia, não havendo que se falar em absolvição do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo, passo ao exame dos pleitos defensivos referentes à dosimetria da pena, considerando que as defesas dos recorrentes postulam o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

In casu
, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante fixou as penas-bases de maneira individualizada para cada réu, mediante a seguinte fundamentação:

IV.1 - QUANTO AO ACUSADO MARCUS EDUARD SOUZA

[...]

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crimes; antecedentes são maculados, conforme documentação anexa, possuindo condenação criminal com trânsito em julgado, processo número 0000634-70.2019.8.08.0021, condenação pela prática do crime de tráfico de drogas; sobre a conduta social, do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui 02 (duas) condenações criminais, além de ter respondido pela prática de atos infracionais, inclusive por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa, registrando que o mesmo também é conhecido pelos policiais em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimentos prestados em juízo e na esfera policial; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado foi preso em flagrante dentro de uma residência, preparando, produzindo drogas, que posteriormente seriam colocadas à venda, registrando que o imóvel é situado em bairro residencial, próximo a residências habitadas, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa.

[...]

IV.2 - QUANTO À ACUSADA SAMILLY RIBEIRO BORIN

[...]

A culpabilidade da acusada é evidente, muito grave, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter a acusada sido condenada em definitivo anteriormente; conduta social da ré não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que a acusada foi presa em flagrante dentro de uma residência, preparando, embalando, drogas, que posteriormente seriam colocadas à venda, registrando que o imóvel é situado em bairro residencial, próximo a residências habitadas, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis a ré, fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Para fins de melhor organização, passo à análise, inicialmente, da dosimetria de pena relacionada ao apelante
MARCUS EDUARD SOUZA
.

No caso em análise, as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram valoradas negativamente, o que resultou na pena-base de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

No que se refere aos antecedentes, ante o seu caráter objetivo de tal vetorial, devem prevalecer em desfavor do apelante, visto que, em consulta ao sítio eletrônico deste sodalício, constata-se que
MARCUS EDUARD SOUZA
possui mais de uma condenação anterior com trânsito em julgado, podendo uma delas ser usada na primeira fase da dosimetria (Ação Penal nº 0000634-70.2019.8.08.0021).

Por outro lado, as fundamentações utilizadas para negativar os vetores de culpabilidade, personalidade, motivos e consequências são inidôneas, não atentando-se a fatos do crime, e mencionando elementares e situações inerentes ao tipo penal.

No ponto, sabe-se que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019)
”.

Entretanto, apesar da fundamentação inidônea do magistrado de primeiro grau para desvalorar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime, entendo que essa deve permanecer desfavorável. Explico.

As circunstâncias do crime podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja, circunstâncias relativas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

No caso, o magistrado de primeiro grau fundamentou a valoração negativa do referido vetorial em razão de a apreensão das drogas ter ocorrido em um imóvel localizado em um bairro residencial, com grande circulação de pessoas.

Ocorre que o simples fato de a apreensão ter ocorrido no interior de um imóvel localizado em bairro residencial não autoriza, por si só, concluir pela existência de grande circulação de pessoas ou exposição concreta destas ao perigo inerente às drogas. Tal ilação carece de respaldo fático, o que inviabiliza a exasperação da pena-base sob esse fundamento.

Todavia, nesse momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, reveja os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes. [...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Assim, inobstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau para valorar negativamente as circunstâncias do crime, entendo que há elementos nos autos que implicam à valoração negativa da referida circunstância judicial.

Isso pois, na presente hipótese, os policiais militares relataram que presenciaram os réus manipulando o entorpecente no momento da abordagem, aparentemente realizando o fracionamento ou a mistura da droga com outras substâncias, o que pode ser confirmado pelo fato de que as drogas apreendidas se encontravam parcialmente embaladas para venda e parcialmente em pó solto. Além disso, somadas às substâncias entorpecentes, foram apreendidos 01 (um) simulacro de arma de fogo, 01 (uma) arma de choque e embalagens plásticas.

Dessa feita, mostra-se necessária a desvaloração da referida circunstância judicial, diante do grau de preparação e organização acima do mínimo exigido para o tipo penal.

Portanto, devem prevalecer em desfavor do ora apelante
MARCUS EDUARD SOUZA
as circunstâncias judiciais relativas tão somente aos antecedentes e às circunstâncias do crime, razão pela qual, utilizando o mesmo patamar de desvaloração estabelecido pelo magistrado sentenciante,
redimensiono a pena-base aplicada ao acusado para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a agravante de reincidência, em razão da condenação com trânsito em julgado nos Autos nº 0002223-68.2017.8.08.0021, razão pela qual majoro a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa
.

Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 (crime cometido em concurso com adolescente), razão pela qual, mantendo a fração de 1/5 (um quinto) utilizada pelo magistrado,
fixo a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 930 (novecentos e trinta) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando a pena aplicada, mantenho o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Ademais, quanto ao pedido de recorrer em liberdade, mantém-se a custódia cautelar, considerando que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução processual e não houve alteração nas circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva, sendo inviável sua concessão após a sentença condenatória, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça e precedentes deste Tribunal.

Avançando, passo à análise da dosimetria realizada em relação à apelante
SAMILLY RIBEIRO BORIN
.

No caso, verifico que o magistrado
a quo
valorou negativamente as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, o que resultou na pena-base de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Nesse ponto, diante da similaridade do contexto fático entre os apelantes, ratifico a fundamentação acima exarada em seus exatos termos, mantendo, em relação à acusada tão somente a valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime,
redimensionando a pena-base para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a atenuante de menoridade relativa, razão pela qual diminuo a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa
.

Finalmente, na terceira fase, a sentença recorrida reconheceu a incidência da causa de diminuição pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena em 1/5 (um quinto).

Nesse ponto, a defesa postula a aplicação da fração de redução máxima estabelecida no supramencionado artigo, em razão da ausência de fundamentação idônea na aplicação de patamar diverso do máximo previsto em lei.

Pois bem. Da análise da sentença, observa-se que a fração intermediária foi fixada com fundamento na quantidade e variedade de entorpecente apreendido, bem como com base nos elementos do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Na presente hipótese, conforme extrai-se do Auto de Apreensão de fls. 31/33 do inquérito policial e do Laudo de Exame Químico de fls. 54/56 do processo principal, ambos dispostos em conteúdo virtualizado no id 11894682, foram apreendidos em posse dos acusados, ao total,
200,8
g

(duzentos
gramas
e oito decigramas)
de cocaína em pó, estando 4,9
g

(quatro gramas e nove decigramas)
embaladas em 08 (oito) pinos, 53,5
g (cinquenta e três
gramas
e cinco decigramas)
de maconha, sendo abarcada nessa quantidade 01 (uma) planta do
gênero
Cannabis sativa L
, além de 01 (uma) arma de choque, 01 (um) simulacro de arma de fogo e
ma
teriais de embalo p
ara mistura de entorpecentes.

Diante desse contexto, entendo ser justificável a não aplicação da fração máxima de redução. Todavia, tenho que a fração de 1/5 (um quinto) revela-se excessivamente restritiva diante do conjunto probatório, especialmente por não haver nos autos elementos concretos que demonstrem um grau maior de dedicação habitual ao tráfico ou vinculação a organização criminosa.

Assim, à luz dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, fixo a fração de 1/2 (metade) para a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas,
resultando na pena de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 240 (duzentos e quarenta) dias-multa
.

Por fim, tendo em vista a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 (crime cometido em concurso com adolescente), razão pela qual, mantendo a fração de 1/4 (um quarto) utilizada pelo magistrado,
fixo a pena definitiva em 0
3
(
três
) anos e
13
(
treze
)
dias
de reclusão e
320
(
trezentos e vinte
) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, diante do abrandamento da reprimenda, estabeleço o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código de Processo Penal, promovo a substituição da pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, quanto ao requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita, entendo por não acolhê-lo.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar as penas aplicadas, fixando, em relação ao apelante
MARCUS EDUARD SOUZA
a reprimenda de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 930 (novecentos e trinta) dias-multa, e, quanto à apelante
SAMILLY RIBEIRO BORIN
, à pena de 03 (três) anos e 13 (treze) dias de reclusão e 320 (trezentos e vinte) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal, além de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, mantendo-se incólumes os demais termos da respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

na sessão pretérita pedi vista dos autos, com o intuito de analisar detidamente o caderno processual.

Após acurado estudo, não tenho dúvidas em acompanhar o voto proferido pelo Eminente Relator Eder Pontes da Silva, a fim de dar provimento parcial ao recurso.

É como voto.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR