Tribunal: TJES
Processo: 0008011-74.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Desacato; Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0008011-74.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAKLERYO ROSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
28
DA LEI Nº 11.343/2006. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 331 D
O CÓDIGO PENAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA INFERIOR A UM ANO. APENAS UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela incursão nas condutas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e art. 331 do Código Penal, em concurso material, às penas de 03 (três) meses de prestação de serviços à comunidade e 09 (nove) meses de detenção, respectivamente, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se restou operada a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) definir se a reprimenda-base imposta pelo juízo
a quo
quanto ao crime de desacato se revela proporcional e de acordo com as balizas previstas pela legislação; e (iii) estabelecer se o art. 44, §2º do Código Penal foi devidamente observado na sentença objurgada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Opera-se a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a sentença foi superior a 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/06, como ocorreu no presente caso (02 anos, 11 meses e 15 dias).

4. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça apresente critérios de incremento da pena-base, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e o outro de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, excetua as hipóteses em que exista fundamentação idônea e suficiente para justificar o aumento superior às frações mencionadas, como ocorreu no presente caso (AREsp n. 2.870.741/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025).

5. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal.

6. Mostra-se indevida a substituição da pena privativa de liberdade por suas privativas de direito quando a pena cominada é inferior a 01 (um) ano, porquanto desrespeitada a disposição do art. 44, §2º do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. Opera-se a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a sentença foi superior a 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/06. 2. É cabível a exasperação da pena-base em frações superiores a 1/8 (um oitavo) e 1/6 (um sexto) por cada circunstância judicial valorada negativamente quando presentes motivação concreta, suficiente e idônea. 3. Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por duas privativas de direito quando a pena cominada é inferior a 01 (um) ano, porquanto desrespeitada a disposição do art. 44, §2º do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 30; CP, art. 44, §2º, 59, 107, IV, 110, §1º e 331.

Jurisprudência relevante citada: AREsp n. 2.870.741/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.

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PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008011-74.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAKLERYO ROSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0008011-74.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAKLERYO ROSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
28
DA LEI Nº 11.343/2006. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 331 D
O CÓDIGO PENAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA INFERIOR A UM ANO. APENAS UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela incursão nas condutas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e art. 331 do Código Penal, em concurso material, às penas de 03 (três) meses de prestação de serviços à comunidade e 09 (nove) meses de detenção, respectivamente, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se restou operada a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) definir se a reprimenda-base imposta pelo juízo
a quo
quanto ao crime de desacato se revela proporcional e de acordo com as balizas previstas pela legislação; e (iii) estabelecer se o art. 44, §2º do Código Penal foi devidamente observado na sentença objurgada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Opera-se a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a sentença foi superior a 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/06, como ocorreu no presente caso (02 anos, 11 meses e 15 dias).

4. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça apresente critérios de incremento da pena-base, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e o outro de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, excetua as hipóteses em que exista fundamentação idônea e suficiente para justificar o aumento superior às frações mencionadas, como ocorreu no presente caso (AREsp n. 2.870.741/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025).

5. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal.

6. Mostra-se indevida a substituição da pena privativa de liberdade por suas privativas de direito quando a pena cominada é inferior a 01 (um) ano, porquanto desrespeitada a disposição do art. 44, §2º do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. Opera-se a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a sentença foi superior a 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/06. 2. É cabível a exasperação da pena-base em frações superiores a 1/8 (um oitavo) e 1/6 (um sexto) por cada circunstância judicial valorada negativamente quando presentes motivação concreta, suficiente e idônea. 3. Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por duas privativas de direito quando a pena cominada é inferior a 01 (um) ano, porquanto desrespeitada a disposição do art. 44, §2º do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 30; CP, art. 44, §2º, 59, 107, IV, 110, §1º e 331.

Jurisprudência relevante citada: AREsp n. 2.870.741/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.

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PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAKLERYO ROSA DE SOUZA,
contra a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou o apelante pela incursão nas condutas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e art. 331 do Código Penal, em concurso material, às penas de 03 (três) meses de prestação de serviços à comunidade e 09 (nove) meses de detenção, respectivamente, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Preliminarmente, no id. 14002495, a defesa busca o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação à conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06. No mérito, pede a revisão da dosimetria do crime de desacato, para aplicação da fração de 1/8 (um oitavo), ou de 1/6 (um sexto) pela circunstância judicial valorada negativamente, assim como a substituição da pena privativa de liberdade, por apenas uma restritiva de direito.

Contrarrazões no id. 14002499, pelo provimento parcial do recurso.

Em sede de parecer de id. 14209419, o Procurador de Justiça Sócrates de Souza também se manifestou pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0008011-74.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAKLERYO ROSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

I – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO À CONDUTA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06

Conforme relatado, o acusado foi condenado pela incursão nas condutas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e art. 331 do Código Penal, em concurso material, às penas de 03 (três) meses de prestação de serviços à comunidade e 09 (nove) meses de detenção, respectivamente, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A defesa busca o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação à conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Cumpre esclarecer, num primeiro momento, que a Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, §1º do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas proibiu seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, ou queixa em relação aos crimes praticados em sua vigência.

Ressalto, ainda, que a prescrição retroativa é regulada pela pena em concreto depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação.

Ao analisar os autos, verifico que a denúncia foi recebida no dia 22/09/2020 enquanto a sentença foi proferida no dia 06/09/2023, sendo o recorrente condenado pela incursão no art. 28 da Lei nº 11.343/06, à prestação de serviços à comunidade durante 03 (três) meses, como já mencionado.

Além disso, constato que somente a defesa interpôs recurso de apelação criminal, transitando em julgado o édito condenatório para o Ministério Público Estadual.

Considerando que o art. 30 da Lei nº 11.343/06 dispõe que a prescrição relativa à conduta imputada ao acusado prescreve em 02 (dois) anos, destaco que esse é o lapso prescricional a ser considerado entre o recebimento da denúncia e a sentença.

Resta inconteste que, entre a data de recebimento da denúncia (22/09/2020) e a sentença condenatória (06/09/2023), passaram-se 02 anos, 11 meses e 15 dias, razão pela qual se operou a prescrição.

Assim, declaro extinta a punibilidade do acusado em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 107, IV do Código Penal c/c o artigo 30 da Lei de Drogas.

II - DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME PREVISTO NO ART. 331 DO CÓDIGO PENAL

Quanto ao delito do art. 331 do Código Penal, a defesa busca a revisão da dosimetria, para aplicação da fração de 1/8 (um oitavo), ou de 1/6 (um sexto) pela circunstância judicial valorada negativamente.

Não vejo como acolher a pretensão defensiva.

Ao me debruçar sobre a sentença, verifico que o juízo de piso fixou a reprimenda-base em 09 (nove) meses de detenção pela valoração negativa da culpabilidade. Vejamos os verbetes assinalados:

“II- Em relação ao crime de Desacato art. 331 do Código Penal A culpabilidade, exacerbada pela resistência praticada no mesmo contexto, Os antecedentes criminais sem maculados. Nada consta em relação à conduta social ou Personalidade do réu. Os motivos do crime são irrelevantes. As circunstâncias são próprias do delito. As consequências extrapenais naturais ao tipo. Não há como valorar o comportamento da vítima, no caso, a sociedade. Considerando as circunstâncias judiciais com relação ao acusado, fixo-lhe a pena base 09 (nove) meses de detenção.

Na segunda fase, não incidem atenuantes e não incide a agravante. Na terceira fase, não existindo causas de aumento e diminuição de pena. TORNO DEFINITIVA a pena.”

É certo que a dosimetria é o momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Cumpre ao julgador observar os parâmetros definidos na legislação e, no exercício de seu convencimento motivado, definir a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça já assentou que não se exige a observância de um critério matemático rígido, sendo cabível ao juízo
a quo
a escolha do método de valoração, desde que pautado em fundamentação concreta e idônea, submetendo-se, assim, a um controle de legalidade, que assegura a denominada discricionariedade juridicamente vinculada (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Diante disso, a valoração das circunstâncias judiciais não se reduz a uma mera operação aritmética, sendo certo que prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada na primeira fase da dosimetria com vistas à prevenção e reprovação do delito.

Não desconsidero que o Superior Tribunal de Justiça apresenta critérios de incremento da pena-base, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e o outro de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.

A jurisprudência emanada por aquele C. Tribunal, contudo, excetua as hipóteses em que existe fundamentação idônea e suficiente para justificar o aumento superior às frações mencionadas. Cito:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE, IN CASU. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.
Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior.
2. No caso, o TJMG não apresentou fundamentação para a escolha de fração diversa, devendo ser considerada, portanto, a fração de 1/8 sobre o intervalo da pena. 3. Considerada a existência de duas circunstâncias negativas na primeira fase e mantendo-se os demais critérios, a pena do recorrente fica estabelecida em 4 anos e 1 mês de reclusão. 4. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial para reduzir a pena do recorrente para 4 anos e 1 mês de reclusão. (AREsp n. 2.870.741/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025) (Grifo nosso)

Nessa perspectiva, constato que a valoração negativa da culpabilidade encontra fundamentação idônea no caso concreto, pois considerou o elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu, evidenciada pela resistência praticada no mesmo contexto fático do desacato perpetrado contra policiais militares no exercício da função pública.

Entendo, portanto, que foi adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, com fundamento na culpabilidade, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum
, porquanto respeitados os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal.

Por fim, a defesa pleiteia que a pena privativa de liberdade aplicada ao acusado pela incursão no delito do art. 331 do Código Penal (09 meses de detenção) seja substituída por apenas uma restritiva de direitos, pedido que, no meu entendimento, merece ser acolhido.

Observo que a sentença objurgada substituiu a pena privativa de liberdade de 09 meses de detenção por duas restritivas de direito com fundamento no art. 44, §2º do Código Penal. No entanto, o referido dispositivo determina que a substituição seja feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos quando a condenação for igual ou inferior a um ano, como é o caso dos autos.

Desse modo, considerando que a pena do acusado foi fixada em patamar inferior a 01 (um) ano, mostra-se indevida a substituição por duas restritivas de direito, como fez o juízo
a quo
, ante a flagrante desconformidade ao disposto no art. 44, §2º do Código Penal.

III - DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo para (i) declarar extinta a punibilidade do acusado em relação à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 107, IV do Código Penal c/c o artigo 30 da Lei de Drogas; e (ii) substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao acusado por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, §2º do Código Penal.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)