Tribunal: TJES
Processo: 5015768-04.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA SOMENTE APÓS 90 DIAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado por empresa contribuinte em face de ato do gerente fiscal da SEFAZ/ES, visando afastar a exigência do ICMS-Difal no exercício de 2022, sem observância da anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A controvérsia gira em torno da possibilidade de exigência do ICMS-Difal antes do decurso do prazo de 90 dias a contar da publicação da LC nº 190/2022, à luz do art. 150, III, “c”, da CF/88, bem como sobre eventual direito à restituição administrativa de valores pagos no período.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cobrança do ICMS-Difal somente se tornou possível após a edição da LC nº 190/2022, que veiculou norma geral exigida pelo Tema 1093 do STF.
4. A produção de efeitos da LC nº 190/2022 está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF/88 e art. 3º da própria lei.

5. Não é possível restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, devendo-se observar o regime constitucional de precatórios, conforme Tema 1262 do STF.

6. Prevalência da jurisprudência local e do STF, com reforma parcial da sentença para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-Difal antes do término do prazo de 90 dias contados da publicação da LC nº 190/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-Difal, conforme regulamentado pela LC nº 190/2022, somente é válida após o decurso de 90 (noventa) dias de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF/88.

A restituição do indébito reconhecido judicialmente deverá ser submetida ao regime de precatórios (CF/88, art. 100), sendo inadmissível a via administrativa.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 150, III, “c”; art. 100. LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 1287019 (Tema 1093);

STF, ADIs 7066, 7070 e 7078;

STF, Tema 1262

TJES, Apelação Cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24.07.2024;

TJES, Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17.05.2024;

TJES, Apelação Cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 16.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015768-04.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EBBC COMERCIO DE COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE LTDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA SOMENTE APÓS 90 DIAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado por empresa contribuinte em face de ato do gerente fiscal da SEFAZ/ES, visando afastar a exigência do ICMS-Difal no exercício de 2022, sem observância da anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A controvérsia gira em torno da possibilidade de exigência do ICMS-Difal antes do decurso do prazo de 90 dias a contar da publicação da LC nº 190/2022, à luz do art. 150, III, “c”, da CF/88, bem como sobre eventual direito à restituição administrativa de valores pagos no período.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cobrança do ICMS-Difal somente se tornou possível após a edição da LC nº 190/2022, que veiculou norma geral exigida pelo Tema 1093 do STF.
4. A produção de efeitos da LC nº 190/2022 está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF/88 e art. 3º da própria lei.

5. Não é possível restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, devendo-se observar o regime constitucional de precatórios, conforme Tema 1262 do STF.

6. Prevalência da jurisprudência local e do STF, com reforma parcial da sentença para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-Difal antes do término do prazo de 90 dias contados da publicação da LC nº 190/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-Difal, conforme regulamentado pela LC nº 190/2022, somente é válida após o decurso de 90 (noventa) dias de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF/88.

A restituição do indébito reconhecido judicialmente deverá ser submetida ao regime de precatórios (CF/88, art. 100), sendo inadmissível a via administrativa.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 150, III, “c”; art. 100. LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 1287019 (Tema 1093);

STF, ADIs 7066, 7070 e 7078;

STF, Tema 1262

TJES, Apelação Cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24.07.2024;

TJES, Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17.05.2024;

TJES, Apelação Cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 16.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5015768-04.2023.8.08.0024.

APELANTE: EBBC COMERCIO DE COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE LTDA.

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

EBBC COMERCIO DE COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE LTDA.
inter
pôs
recurso de apelação em face da respeitável sentença id 11268815,
integrada pela decisão de embargos de declaração id 11268825,
proferida pelo ilustre Juiz de Direito
da Segunda Vara
da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória – Comarca da Capital nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que denegou a segurança.

Nas razões do recurso (id 11268829
) alegou a apelante, em síntese, que: 1) deve ser reconhecida a nulidade da respeitável sentença;
2) “a manifestação expressa do Ente Apelado contrária à pretensão da Apelante, deixando claro que o ICMS-Difal é devido no exercício de 2022, é prova mais que suficiente da lesão a direito da Apelante”; 3) “a edição da Lei Complementar que regulamenta os ditames da EC nº 87/2015 e a consequente cobrança do imposto devem respeitar a aplicação do princípio da anterioridade ampla, ou seja, a anual e a nonagesimal, tal como previsto no art. 150, III, “b” e “c” da CF/88”; 4) “como a LC nº 190 foi publicada apenas em 05/01/2022, resta claro e incontroverso que o diferencial de alíquota do ICMS (e, por conseguinte, o adicional ao FECP) devido nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto só poderá ser exigido a partir de 01/01/2023, sob pena de violação ao disposto no artigo 150, inciso III, “b” e “c” da Constituição Federal”;
5) “quando a Lei Estadual instituidora do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo foi publicada, não havia norma superior e formal capaz de lhe conferir validade jurídica”.

Requereu o provimento do recurso para anular a respeitável sentença recorrida ou reforma
dela em conformidade com as pretensões deduzidas no id 11268829 (p. 21-1).

O recurso deve ser parcialmente provido.

N
o julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do

Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela. Neste sentido decide esta egrégia Corte conforme se extrai dos seguintes venerandos acórdãos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 24-07-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 – Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data do julgamento: 17-05-2024).

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (Apelação cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, data do julgamento: 16-11-2023).

Lado outro,
saliento que

não se afigura possível
restituição tributária administrativa uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral
assentou
o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (Tema 1262).

Por fim, as demais pretensões deduzidas pela apelante não estão em conformidade com a jurisprudência que versa sobre a matéria, motivo pelo qual não podem ser acolhidas.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso
e

reformo a respeitável sentença para conceder
parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pelas impetrantes o Difal ao Estado do Espírito Santo, até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022,
devendo eventual restituição ser feita com observância do regime constitucional de precatórios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)