Tribunal: TJES
Processo: 5043916-88.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-09-25

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-FRETE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA
FREE ON BOARD
(FOB). RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa autora, remetente da mercadoria, a recolher o ICMS incidente sobre o serviço de transporte interestadual, anulando os autos de infração correlatos.

2. A autuação fiscal atribuiu à empresa vendedora a responsabilidade, como substituta tributária, pelo pagamento do ICMS-frete em operações de venda com cláusula
Free on Board
(FOB), nas quais o transporte é contratado e pago diretamente pelo adquirente da mercadoria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

A questão em discussão consiste em definir se a empresa remetente da mercadoria pode ser responsabilizada, na condição de substituta tributária, pelo recolhimento do ICMS incidente sobre o serviço de transporte, quando a contratação do frete é realizada diretamente pelo adquirente (cláusula FOB).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.

A atribuição da responsabilidade tributária por substituição pressupõe a existência de um vínculo mínimo do sujeito eleito pela lei com o fato gerador da obrigação tributária, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional e da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Temas 160 e 161).

5. Nas operações comerciais com cláusula
Free on Board
(FOB), a responsabilidade do vendedor cessa com a entrega da mercadoria ao transportador. O serviço de transporte constitui um negócio jurídico autônomo, pactuado entre o adquirente e a transportadora, do qual o remetente não participa nem tem qualquer ingerência.

6. A ausência de vínculo do remetente com o fato gerador (prestação do serviço de transporte) afasta a sua condição de substituto tributário, sendo ilegal a exigência do ICMS-frete nessas hipóteses, conforme entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça.

7. A cláusula FOB não representa mera convenção particular inoponível ao Fisco (art. 123, CTN), mas sim o elemento fático que demonstra a ausência da conexão material exigida pelo art. 128 do CTN para a legalidade da substituição tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Apelação cível conhecida e desprovida.

9.

Tese de julgamento:
"1. A atribuição da responsabilidade tributária por substituição (art. 128, CTN) exige a existência de um vínculo entre o sujeito passivo eleito e o fato gerador da obrigação. 2. Nas operações de venda com cláusula
Free on Board
(FOB), em que o serviço de transporte é contratado e custeado pelo adquirente da mercadoria, o remetente não possui vínculo com o fato gerador do ICMS-transporte, sendo ilegal a sua responsabilização como substituto tributário pelo recolhimento do imposto."

Dispositivos relevantes citados:
Código Tributário Nacional (CTN), arts. 123 e 128; Código de Processo Civil (CPC), art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 25.08.2010 (Temas 160 e 161); TJES, Apelação Cível 0019594-31.2020.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5043916-88.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CORPS SIDERURGIA LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-FRETE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA
FREE ON BOARD
(FOB). RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa autora, remetente da mercadoria, a recolher o ICMS incidente sobre o serviço de transporte interestadual, anulando os autos de infração correlatos.

2. A autuação fiscal atribuiu à empresa vendedora a responsabilidade, como substituta tributária, pelo pagamento do ICMS-frete em operações de venda com cláusula
Free on Board
(FOB), nas quais o transporte é contratado e pago diretamente pelo adquirente da mercadoria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

A questão em discussão consiste em definir se a empresa remetente da mercadoria pode ser responsabilizada, na condição de substituta tributária, pelo recolhimento do ICMS incidente sobre o serviço de transporte, quando a contratação do frete é realizada diretamente pelo adquirente (cláusula FOB).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.

A atribuição da responsabilidade tributária por substituição pressupõe a existência de um vínculo mínimo do sujeito eleito pela lei com o fato gerador da obrigação tributária, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional e da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Temas 160 e 161).

5. Nas operações comerciais com cláusula
Free on Board
(FOB), a responsabilidade do vendedor cessa com a entrega da mercadoria ao transportador. O serviço de transporte constitui um negócio jurídico autônomo, pactuado entre o adquirente e a transportadora, do qual o remetente não participa nem tem qualquer ingerência.

6. A ausência de vínculo do remetente com o fato gerador (prestação do serviço de transporte) afasta a sua condição de substituto tributário, sendo ilegal a exigência do ICMS-frete nessas hipóteses, conforme entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça.

7. A cláusula FOB não representa mera convenção particular inoponível ao Fisco (art. 123, CTN), mas sim o elemento fático que demonstra a ausência da conexão material exigida pelo art. 128 do CTN para a legalidade da substituição tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Apelação cível conhecida e desprovida.

9.

Tese de julgamento:
"1. A atribuição da responsabilidade tributária por substituição (art. 128, CTN) exige a existência de um vínculo entre o sujeito passivo eleito e o fato gerador da obrigação. 2. Nas operações de venda com cláusula
Free on Board
(FOB), em que o serviço de transporte é contratado e custeado pelo adquirente da mercadoria, o remetente não possui vínculo com o fato gerador do ICMS-transporte, sendo ilegal a sua responsabilização como substituto tributário pelo recolhimento do imposto."

Dispositivos relevantes citados:
Código Tributário Nacional (CTN), arts. 123 e 128; Código de Processo Civil (CPC), art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 25.08.2010 (Temas 160 e 161); TJES, Apelação Cível 0019594-31.2020.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (id. 14309743) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que, nos autos da
Ação Anulatória
ajuizada por
CORPS SIDERURGIA LTDA.
, julgou procedente o pedido inicial para
“declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a promover o recolhimento do ICMS incidente sobre o frete das mercadorias vendidas, nos casos em que ela não contrata o transporte do produto, quando o serviço é prestado por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação”
, anulando, por conseguinte, os Autos de Infração nº 5.096.091-1 e 5.096.092-2.

Em suas razões (id. 14309744), o Estado sustenta, em suma, que os Temas 160 e 161 do STJ tratam da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS-ST sobre a mercadoria, ao passo que a autuação em tela versa sobre a responsabilidade tributária pelo ICMS devido na prestação do serviço de transporte. Defende, assim, a plena aplicação do art. 220 do RICMS/ES, que atribui ao remetente a condição de substituto tributário, sendo irrelevante a pactuação de cláusula FOB.

A empresa apelada, em contrarrazões (id. 14309746), pugna pela manutenção integral da sentença.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5043916-88.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CORPS SIDERURGIA LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (id. 14309743) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que, nos autos da
Ação Anulatória
ajuizada por
CORPS SIDERURGIA LTDA.
, julgou procedente o pedido inicial para
“declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a promover o recolhimento do ICMS incidente sobre o frete das mercadorias vendidas, nos casos em que ela não contrata o transporte do produto, quando o serviço é prestado por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação”
, anulando, por conseguinte, os Autos de Infração nº 5.096.091-1 e 5.096.092-2.

Em suas razões (id. 14309744), o Estado sustenta, em suma, que os Temas 160 e 161 do STJ tratam da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS-ST sobre a mercadoria, ao passo que a autuação em tela versa sobre a responsabilidade tributária pelo ICMS devido na prestação do serviço de transporte. Defende, assim, a plena aplicação do art. 220 do RICMS/ES, que atribui ao remetente a condição de substituto tributário, sendo irrelevante a pactuação de cláusula FOB.

A empresa apelada, em contrarrazões (id. 14309746), pugna pela manutenção integral da sentença.

Pois bem. A
quaestio iuris
submetida à análise por este Órgão Julgador cinge-se em definir se a empresa remetente de mercadorias, ora apelada, pode ser responsabilizada, na condição de substituta tributária, pelo recolhimento do ICMS incidente sobre o serviço de transporte interestadual, quando este é contratado e custeado diretamente pelo adquirente da mercadoria, sob a modalidade de frete
Free on Board
(FOB).

A r. sentença vergastada, com acerto, concluiu pela ilegalidade da exigência fiscal, e seus fundamentos merecem ser integralmente mantidos.

Em suas razões, o Estado do Espírito Santo insiste na tese de que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 931.727/RS – Temas 160 e 161), que fundamentaram a decisão de primeiro grau, seriam inaplicáveis ao caso.

Tal argumento, todavia, não prospera. Digo isso porque a distinção proposta pelo apelante é meramente formal e ignora a
ratio decidendi
dos referidos julgados, que é justamente o princípio da vinculação do sujeito passivo ao fato gerador da obrigação tributária, insculpido no art. 128 do Código Tributário Nacional.

O c. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a matéria, foi claro ao estabelecer que a responsabilidade tributária (seja na composição da base de cálculo, seja no dever de recolher) pressupõe um vínculo mínimo do sujeito eleito pela lei com o evento tributado.

No caso do frete FOB, este vínculo é rompido. O remetente limita-se a entregar a mercadoria, não tendo nenhuma ingerência, controle ou mesmo conhecimento prévio sobre os custos e as condições do transporte, que é um negócio jurídico autônomo, pactuado entre o adquirente e a transportadora.

Imputar ao remetente, em tal cenário, a responsabilidade pelo ICMS devido pelo transportador é, de fato, eleger como sujeito passivo pessoa alheia ao fato gerador, em manifesta violação ao art. 128 do CTN.

Este e. Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a exata mesma questão, em casos idênticos, consolidando o entendimento pela ilegalidade da exigência fiscal, em perfeita sintonia com a Corte Superior. Cito, por oportuno, os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE – FRETE – CLÁUSULA FREE ON BOARD – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA COM O FATO GERADOR – ILEGALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS QUE IMPUTAM A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO AO ALIENANTE – VIOLAÇÃO AO ART. 128 DO CTN. PRECEDENTE DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1
. Caso concreto em que a empresa impetrante/apelante pretende não efetuar o recolhimento do ICMS-ST exigidos pela legislação estadual (artigo 220, I e 220-A do RICMS/ES) e a cláusula segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25/90, decorrentes das prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais e interestaduais, referentes às mercadorias vendidas por si, nas hipóteses em que a contratação do serviço de transporte for feita diretamente pelo adquirente com o transportador. 2. A questão foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (Temas nº 160 e 161), oportunidade em que a Corte definiu que, quando o substituto processual não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria. 3. O art. 128 do CTN concede ao legislador a faculdade de definir, como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, uma terceira pessoa, distinta do contribuinte, mas que também possua vínculo com o fato gerador da obrigação. Não é lícito, pois, atribuir a responsabilidade tributária a sujeito completamente alheio ao fato gerador, devendo necessariamente haver uma relação pessoal, ainda que indireta, com a circunstância fática subjacente à hipótese de incidência. 4. A cláusula Free on Board (FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as parte
s. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0019594-31.2020.8.08.0024, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/02/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE INDEFERIU TUTELA PROVISÓRIA. ICMS DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. FRETE. CLÁUSULA FOB. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA COM O FATO GERADOR. ILEGALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS QUE IMPUTAM A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO AO ALIENANTE. VIOLAÇÃO AO ART. 128 DO CTN. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 6)
A cláusula “Free on Board” (FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as parte
s. [...] (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5004435-35.2020.8.08.0000, Relator: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/06/2021)

Como visto, os arestos supracitados, oriundos deste Sodalício, enfrentaram matéria idêntica à dos presentes autos e, de forma uníssona, rechaçaram a pretensão do Fisco Estadual, confirmando a ilegalidade da atribuição de responsabilidade tributária ao remetente em operações com frete FOB.

Ademais, a alegação do Estado de que a cláusula FOB seria mera convenção particular inoponível à Fazenda Pública (art. 123 do CTN) não se sustenta, pois, como bem pontuado nos precedentes, não se trata de alterar o sujeito passivo definido em lei, mas de verificar se o sujeito eleito pela norma estadual possui, no caso concreto, o vínculo com o fato gerador que a própria lei exige. A cláusula FOB é o elemento fático que demonstra a ausência deste vínculo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENT
O, mantendo na íntegra a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.

Com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo apelante para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)