Tribunal: TJES
Processo: 5000072-17.2021.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA INDEVIDA. NEGATIVAÇÃO DO NOME. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO E DANOS MORAIS. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PROVA DO PAGAMENTO INSUFICIENTE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS INSCRIÇÕES. CANCELAMENTO DE REGISTRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por consumidora em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de restituição em dobro por pagamento de cobrança indevida cumulada com pedido de indenização por danos morais. A autora alegou ter efetuado pagamento extrajudicial de dívida contraída por terceiros com uso indevido do CNPJ de empresa da qual foi sócia até 2010, e que teve seu nome indevidamente negativado. O juízo de origem indeferiu os pedidos por ausência de prova do pagamento e pela incidência da Súmula 385 do STJ quanto aos danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a restituição em dobro por pagamento de débito originado de fraude envolvendo o uso indevido de CNPJ de empresa extinta; (ii) estabelecer se a existência de anotações anteriores de inadimplemento afasta o direito à indenização por danos morais; e (iii) determinar se o banco é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, mesmo após cessão de crédito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme reconhecido pelo juízo de origem e não impugnado pelo banco apelado.

A alegação de ilegitimidade passiva do banco não prospera, pois os documentos constantes dos autos demonstram que a negativação foi realizada pelo próprio banco apelado, e não pelo cessionário do crédito.

A restituição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, exige demonstração de pagamento indevido e conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do credor. A ausência de prova documental idônea do pagamento impede o acolhimento do pedido, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

A indenização por danos morais decorrentes de anotação indevida em cadastro de inadimplentes é afastada pela incidência da Súmula 385 do STJ, diante da existência de outras inscrições regulares preexistentes no nome da autora.

É cabível, contudo, o cancelamento da inscrição promovida pelo banco apelado, pois não há prova da legitimidade da dívida, tampouco vínculo contratual da apelante com o débito registrado, considerando que o contrato apresentado foi firmado após sua retirada da sociedade empresária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A restituição em dobro de quantia paga indevidamente exige prova do pagamento e demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do credor.

A existência de anotações restritivas anteriores e legítimas no nome do consumidor afasta o dever de indenizar por danos morais decorrentes de inscrição posterior indevida, nos termos da Súmula 385 do STJ.

O banco que efetua a negativação do nome do consumidor responde pela legalidade do registro, mesmo que tenha havido cessão do crédito a terceiro.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 42, parágrafo único; CPC, art. 927, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp nº 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; STJ, AgInt no AREsp nº 2.496.313/GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 19.08.2024, DJe 23.08.2024; STJ, Súmula nº 385.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000072-17.2021.8.08.0017

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCUS RENE VOGT - ME

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA INDEVIDA. NEGATIVAÇÃO DO NOME. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO E DANOS MORAIS. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PROVA DO PAGAMENTO INSUFICIENTE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS INSCRIÇÕES. CANCELAMENTO DE REGISTRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por consumidora em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de restituição em dobro por pagamento de cobrança indevida cumulada com pedido de indenização por danos morais. A autora alegou ter efetuado pagamento extrajudicial de dívida contraída por terceiros com uso indevido do CNPJ de empresa da qual foi sócia até 2010, e que teve seu nome indevidamente negativado. O juízo de origem indeferiu os pedidos por ausência de prova do pagamento e pela incidência da Súmula 385 do STJ quanto aos danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a restituição em dobro por pagamento de débito originado de fraude envolvendo o uso indevido de CNPJ de empresa extinta; (ii) estabelecer se a existência de anotações anteriores de inadimplemento afasta o direito à indenização por danos morais; e (iii) determinar se o banco é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, mesmo após cessão de crédito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme reconhecido pelo juízo de origem e não impugnado pelo banco apelado.

A alegação de ilegitimidade passiva do banco não prospera, pois os documentos constantes dos autos demonstram que a negativação foi realizada pelo próprio banco apelado, e não pelo cessionário do crédito.

A restituição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, exige demonstração de pagamento indevido e conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do credor. A ausência de prova documental idônea do pagamento impede o acolhimento do pedido, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

A indenização por danos morais decorrentes de anotação indevida em cadastro de inadimplentes é afastada pela incidência da Súmula 385 do STJ, diante da existência de outras inscrições regulares preexistentes no nome da autora.

É cabível, contudo, o cancelamento da inscrição promovida pelo banco apelado, pois não há prova da legitimidade da dívida, tampouco vínculo contratual da apelante com o débito registrado, considerando que o contrato apresentado foi firmado após sua retirada da sociedade empresária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A restituição em dobro de quantia paga indevidamente exige prova do pagamento e demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do credor.

A existência de anotações restritivas anteriores e legítimas no nome do consumidor afasta o dever de indenizar por danos morais decorrentes de inscrição posterior indevida, nos termos da Súmula 385 do STJ.

O banco que efetua a negativação do nome do consumidor responde pela legalidade do registro, mesmo que tenha havido cessão do crédito a terceiro.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 42, parágrafo único; CPC, art. 927, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp nº 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; STJ, AgInt no AREsp nº 2.496.313/GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 19.08.2024, DJe 23.08.2024; STJ, Súmula nº 385.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000072-17.2021.8.08.0017

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: MARCUS RENE VOGT-ME e MARCUS RENE VOGT

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, consta dos autos que Marcus Rene Vogt-ME e Marcus Rene Vogt ajuizaram “Ação Anulatória de Lançamento” (página 01 da petição inicial, id 14972091) com o intuito de compelir o Estado do Espírito Santo “
a se abster de lançar o ICMS sobre serviços de hospedagem prestado pelo Autor por mera presunção
” (página 35).

Segundo os Autores, os autos de infração que deram azo à propositura da demanda (ns.º 5.062.935-5 e 5.062.957-7) foram lavrados com base em simples presunções “
construídas pela autoridade fiscal a partir do cruzamento de informações obtidas pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, e não em normas posta no ordenamento que a estabeleça ou o devido processo administrativo
” (página 03).

Argumentaram, também, que exercem atividade consistente na prestação de serviços de hospedagem (“Pousada Aargau”), o qual é enquadrado no item 9.01 da lista de serviços anexo à Lei Complementar n.º 116/03, de modo que estariam sujeitos apenas à incidência do ISS.

Relataram que a inconsistência apurada pelo Estado decorre de sua própria atividade mercantil, uma vez que receberiam o valor das hospedagens por meio de cartões de crédito. Neste sentido:

“(...). Por vezes, recebe por essa prestação por meio de cartão de crédito ou débito. O objeto da autuação circunscreve-se exatamente a receita decorrente da venda de serviços de hospedagem cuja atividade o Autor se dedica a partir da inconsistência identificadas pelas informações enviadas pelas operadoras de cartão de crédito ou débito.

A receita bruta produto da venda de serviços de hospedagem não constitui fato imponível do ICMS, mas sim do ISS, de modo que o Estado não pode impor ao autor o recolhimento do ICMS sobre prestação do serviço de hospedagem com base presunção de que os valores apresentados pelas operadoras de cartão de crédito são operações jurídicas sujeitas ao ICMS. A remuneração pelos serviços de hospedagem constitui operação de prestação de serviços submetidas a incidência do ISS, não havendo possibilidade jurídica, pois, de incidência do ICMS.

As informações de recebimento informado pelas operadoras de cartão de crédito ao fisco estadual constituem receita bruta da venda dos serviços de hospedagem. Essa receita em que se fundamentou a autuação decorre, nesse sentido, de uma obrigação de fazer, cuja a ação-núcleo do critério material do ISS, eleito no Auto de Infração de nº 5.062.935-5 e 5.062.957-7, não pode ser presumida como uma operação que significa os atos e negócios jurídicos capazes de provocar a circulação de mercadoria, ou seja, traduzir toda e qualquer atividade, regulada pelo direito, que tenha a virtude de realizar a circulação de mercadorias.

Dessa forma, a atividade do Autor referida no Auto de Infração de nº 5.062.935-5 e 5.062.957-7 não evidencia uma operação jurídica capaz provocar circulação de mercadoria, mas sim uma obrigação de fazer. Por essa razão a cobrança do ICMS sobre receita dos serviços de hospedagem é ilegal e inconstitucional e, portanto, a pretensão do Estado em sujeitá-la ao gravame do ICMS também o é. O Serviço de hospedagem, por definição, constitui em operação de prestação de serviços, intributável por meio do ICMS.”

Os argumentos suscitados pelos Autores convenceram o MM. Juiz
a quo
, tanto é assim que, na Sentença proferida no id 14972501, julgou procedente o pedido para:

“(...) DETERMINAR ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que: i) suspenda os efeitos dos Autos de Infração 5.062.935-5 e 5.062957-7, afastando eventuais inscrições em dívida ativa; ii) abstenha-se de fazer incidir o ICMS sobre o valor total das notas fiscais, fazendo-o tão somente sobre os valores que não correspondem aos serviços de hospedagem e as respectivas alimentações e gorjetas inclusas no preço das diária, confirmando-se, assim, a Decisão de ID 11884065.”

Inconformado com os termos da Sentença, o Estado do Espírito Santo interpôs o recurso em julgamento (id 14972502), no qual sustenta que o
decisum
deve ser reformado porque, em síntese, a autuação fiscal foi legítima, dada a omissão de receita (falta de emissão de nota fiscal) constatada pela diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, situação que se enquadra no disposto no art. 539, I, do RICMS/ES.

Alega, ademais, que o próprio contrato social da sociedade empresária ora Apelada não deixa dúvida quanto ao caráter dúplice da atividade econômica desenvolvida pela microempresa, de modo que, “
quando não há menção em contrato da inclusão da alimentação no preço do serviço, todo e qualquer fornecimento de alimentos deverá ser faturado em separado, com a incidência de ICMS, uma vez que prevalece a incidência do fato gerador do imposto estadual
” (página 07).

Em conclusão, destaca o Apelante que a Apelada autuada, além de oferecer hospedagem, também oferece alimentação por meio de lanchonete e restaurante, daí a incidência, nestes casos, do ICMS, de modo que, se há afirmação de atuação sujeita apenas ao ISS, deveria a própria empresa demonstrar tal afirmação com a juntada de seus livros e documentos fiscais.

Com estas informações a respeito dos fatos que envolvem a demanda em julgamento, necessário destacar, em início fundamentação e como premissa principal, o fato de que os atos administrativos presumem-se válidos até prova em contrário.

Essa presunção de validade dos atos administrativos, como não poderia deixar de ser, também se aplica no campo da fiscalização tributária, como se depreende, por exemplo, do seguinte - e antigo - julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ESCRITURAÇÃO IRREGULAR. SALDO CREDOR EM CAIXA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. FACULDADE DO CONTRIBUINTE PRODUZIR PROVA CONTRÁRIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1.
A presunção juris tantum de omissão de receita pode ser infirmada em Juízo por força de norma específica, mercê do princípio da inafastabilidade da jurisdição
(art. 5.º, XXXV, da CF/1988) coadjuvado pela máxima utile per inutile nom vitiatur. 2. O princípio da verdade real se sobrepõe à presuntio legis, nos termos do § 2º, do art. 12 do DL 1.598/77 (art. 281 RIR/99 - Decreto 3.000/99), ao estabelecer ao contribuinte a faculdade de demonstrar, inclusive em processo judicial, a improcedência da presunção de omissão de receita, considerada no auto de infração lavrado em face da irregularidade dos registros contábeis, indicando a existência de saldo credor em caixa. Aplicação do princípio da verdade material. 3. Outrossim, ainda neste segmento, concluiu a perícia judicial pela inexistência de prejuízo ao Fisco. 4. Deveras, procedido o lançamento com base nos autos de infração, infirmados por perícia judicial conclusiva, constituiu-se o crédito tributário principal, mercê de o mesmo ter sido oferecido à tributação, por isso que inequívoco que o resultado judicial gerará bis in idem quanto à exação in foco. (...). (REsp n. 901.311/RJ, relator Ministro Teori Albino Zavascki, relator para acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJe de 6/3/2008). (Sem grifo no original).

No âmbito doutrinário, também se aponta a presunção de legitimidade do ato administrativo e a possibilidade de afastamento dessa presunção. Neste sentido:

“Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores da parcelo do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. (...). Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo”. (José dos Santos Carvalho Filho
in
“Manual de Direito Administrativo”, 28ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2015, p. 123).

Julgados de Tribunais inferiores, impende ressaltar, também concluem que afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo constitui ônus de quem alega a sua nulidade. Neste sentido:

Apelação. Ação Anulatória. ISS. Exercício de 2015 . Sentença de procedência parcial. Pretensão à reforma por ambas as partes. Acolhimento em pequena parte. Recurso da contribuinte . Ausência de ilicitude quanto ao voto de qualidade no Conselho Municipal de Tributos, tratando-se de opção válida do legislador municipal na estruturação do contencioso administrativo da urbe. Precedente desta C. Câmara. Decadência não configurada . Definição quanto ao termo inicial aplicável que reside na modalidade de lançamento do caso concreto. Inteligência das Súmulas nº 436 e 555 do C. STJ. Inexistindo declaração sobre determinado conjunto de fatos imponíveis, a necessidade de apuração fiscal acarreta lançamento de ofício, com a aplicação da regra do art . 173, I do CTN. Alegação rejeitada. Suposta retroatividade de norma benéfica quanto à multa. Não ocorrência (art . 106, II, b do CTN). Questão de fundo. Discussão a respeito de autuações envolvendo diversas rubricas, agrupadas motivada e detalhadamente pela Administração Tributária. Insurgência veiculada de forma genérica, sem a indicação das contas e dos autos de infração, ou discussão aprofundada a respeito da natureza das operações . Questões que, na verdade, foram tratadas com alto nível de sofisticação técnica pelo Município e pelo d. Perito Judicial.
Descumprimento do ônus probatório (art. 373, I do CPC) . Presunções do ato administrativo preservadas
. Multas. Inaplicabilidade do princípio da consunção. Penalidade pela não emissão de notas fiscais a qual tem natureza autônoma, e que é compatível com a maior gravidade da conduta em comparação ao contribuinte que, mesmo inadimplente, ao menos informou a ocorrência do fato gerador e constituiu o crédito . Princípio da isonomia. Recurso do contribuinte desprovido. Apelo do Município. Possibilidade da incidência de juros de mora sobre as multas pelo descumprimento da obrigação acessória. Precedente do C. STJ. Sentença reformada apenas quanto a esse ponto. Recurso do Município provido, recurso da contribuinte não provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10722571220218260053 São Paulo, Relator.: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 15/08/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/08/2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS - INSTAURAÇÃO DE PTA - FISCALIZAÇÃO -VOLUME DE OPERAÇÕES REALIZADAS SUPERIOR AO VOLUME DECLARADO - OMISSÃO DE RECEITA - LIVRO CAIXA PARA ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS E BANCÁRIAS - OBRIGAÇÃO VIOLADA - NÃO APRESENTAÇÃO - EXCLUSÃO DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL - HIPÓTESE LEGAL - PROTESTO DEVIDO - VALORES EXIGÍVEIS - NULIDADE NÃO VERIFICADA - OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Compete à autoridade fiscal instaurar processo administrativo tributário no controle da legalidade do lançamento e constituição do crédito após verificação da hipótese de incidência. 2 .
O controle judicial dos atos administrativos é restrito à eventual incompatibilidade com os preceitos legais pertinentes à infração ou ao processo administrativo, sendo vedada a interferência em aspectos discricionários do ato. A presunção de veracidade e legalidade desta atividade é elidida apenas mediante prova concreta em contrário. 3. Apurada omissão de receita tributável e a não disponibilização de instrumento de escrituração para aferição das movimentações financeiras e bancárias da empresa é legítima a constatação de infração à norma e a imposição de penalidades
. 4. Inexistindo obstáculo ao exercício da defesa e não apresentada prova concreta capaz de desconstituir o lançamento da Administração Pública, indefere-se a pretensão anulatória. 5. Recurso não provido . Sentença mantida. (TJ-MG - Apelação Cível: 51024430520188130024, Relator.: Des.(a) Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 25/06/2024, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO - PERDA SUPERVENIENTE PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO -AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - AGÊNCIA DE VIAGENS - LISTA ANEXA - INCIDÊNCIA - SERVIÇOS PRESTADOS EM OUTROS MUNICÍPIOS - NÃO COMPROVAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - MULTA PUNITIVA - PERCENTUAL SUPERIOR A 100% DO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. A constatação de que o Magistrado explicitou os motivos essenciais de seu convencimento desfigura a tese de nulidade por ausência de fundamentação. 2 . A revisão administrativa do lançamento de parte dos tributos discutidos na ação acarreta a perda superveniente do interesse de agir do Autor em relação aos itens, ensejando a extinção parcial do processo, sem resolução de mérito. 3. Constitui fato gerador do ISSQN a prestação dos serviços relativos à hospedagem, ao turismo e às viagens, conforme discriminado na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. 4 .
Os atos administrativos ostentam presunção de legitimidade e de legalidade, somente podendo ser revistos pelo Poder Judiciário quando demonstrada a sua ilegalidade ou a sua abusividade
. 5. A multa punitiva aplicada em montante superior a 100% do valor da obrigação principal encerra caráter confiscatório. Precedentes 6 . Em caso de extinção parcial, impõe-se à parte que deu causa ao ajuizamento da ação o dever de arcar com os ônus da sucumbência em relação à parte extinta. 7. Havendo sucumbência recíproca, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser distribuídos na proporção do êxito de cada litigante. 8 . Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, independentemente de condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou se ainda o valor da causa for muito baixo - Tema nº 1.076 - Superior Tribunal de Justiça. (TJ-MG - Apelação Cível: 51306337020218130024, Relator.: Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 11/04/2024, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/04/2024). (Sem grifo no original).

A partir desta premissa principal, convém destacar que, no caso dos autos, a atividade principal exercida pela sociedade empresária Apelada é a de serviços de hospedagem, de modo que, por esta razão, se sujeita precipuamente à incidência do ISS, haja vista que tal serviço encontra-se incluído no seguinte item da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03:

“9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).”

A ressalva contida no item “9.01” da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03 já revela que o serviço de hospedagem é complexo por abranger uma série de obrigações de fazer, como bem destacado na doutrina de Aliomar Baleeiro e Misabel Derzi,
in verbis
:

“Os serviços de hotelaria e congêneres não configuram simples cessão de uso ou locação, ao contrário, configuram verdadeira execução de uma obrigação de fazer. Trata-se de uma atividade complexa que inclui manutenção, limpeza, higiene e arrumação do espaço locado e, às vezes, ainda, diversão, comunicação e alimentação do hóspede.” (
In
“Direito tributário brasileiro”. 14. ed., rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 1.376).

E é exatamente a complexidade do serviço de hospedagem que possibilita tanto a incidência do ISS como a do ICMS; não fosse assim, o mencionado item “9.01” da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03 não estabeleceria que “
o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços
”.

Com efeito, quando o valor da alimentação e gorjeta
não

estiverem incluídos no preço da diária, tais atividades não ficarão sujeitas ao ISS, mas, sim, ao ICMS.

O STJ, aliás, já estabeleceu, em entendimento sumulado, que:

“O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.” (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/1996, REPDJ 11/11/1996, p. 43897, DJ 19/06/1996, p. 21940).

A orientação sumular ora citada, insta salientar, é hodiernamente aplicada nos Tribunais pátrios, a exemplo do seguinte julgado, dentre outros, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.1. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. PROVA TESTEMUNHAL INÚTIL E DESNECESSÁRIA AO DESLINDE DA CAUSA. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 2.
INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇO DE QUARTO (ROOM SERVICE) PARA O FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E BEBIDAS AOS HÓSPEDES. POSSIBILIDADE SOMENTE QUANDO O PREÇO DO SERVIÇO ESTÁ INCLUÍDO NO VALOR DA DIÁRIA. PARTE FINAL DO ITEM 9.01 DA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. NA HIPÓTESE DOS AUTOS O PREÇO DOS SERVIÇOS OBJETO DA AUTUAÇÃO É EXCLUÍDO DO VALOR DAS DIÁRIAS DA ALIMENTAÇÃO. OPERAÇÃO QUE NÃO SE TRATA DE SIMPLES OBRIGAÇÃO DE FAZER. ATIVIDADE QUE SE CARACTERIZA PELA ENTREGA DE BENS AOS HÓSPEDES. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. INCIDÊNCIA DE ICMS. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 163 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. PREVISÃO NO ART. 2º, INCISO I, DA LEI ESTADUAL 11.580/96 (LEI ORGÂNICA DO ICMS).3. readequação do ônus de sucumbência.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0002880-15.2016.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO - J. 15.06.2021). (Sem grifo no original).

Assim, a possibilidade de incidência de ICMS sobre o exercício de atividade de hospedagem legitima a atuação do Fisco Estadual quando constatar a existência de venda de bebidas e alimentos
não
incluídos nos preço da diária; a prova se estes bens de consumo estão, ou não, incluídos no preço da diária, como antes dito, é do contribuinte e, por força do disposto no art. 373, I, do Código de Processo Civil (CPC), da parte autora - no caso, os Apelados.

O Estado Apelante, aliás, seguiu as normas de regência (dentre outras, o art. 3º, II, VIII, “b” e art. 539, I, do RICMS/ES) para apuração da omissão de receita e, ademais, comprovou que os Apelados não opuseram defesa no âmbito administrativo e, no processo em julgamento, limitaram-se a pleitear (id 14972433) prova testemunhal que seria tendente a comprovar:

“(...) que a pousada no período descrito nos autos de infração não possuía restaurante e não vendia alimentação a parte o valor da diária pelos serviços de hotelaria, portanto, não sujeita a incidência do ICMS, senão que apenas do ISS.” (Página 02 do id 14972433).

Esta aludida prova oral, contudo, não é - nem foi - capaz de ilidir a presunção de legitimidade dos atos administrativos questionados, uma vez que a omissão de receita caracterizada pela diferença apurada com aquela informada pelos cartões de crédito e débito,
data venia
, poderia ser facilmente justificada com a apresentação de seus livros e documentos fiscais; por outras palavras, a prova oral (de que não havia serviço de cozinha no período da apuração) não explica nem prova a diferença apurada pelo Fisco.

Destarte, porque,
data maxima venia
, o Apelante demonstrou a regularidade de sua atuação fiscal e, por outro lado, os Apelados não se desincumbiram do ônus que lhes competia, de rigor o provimento do recurso.

Do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a Sentença e julgar improcedente o pedido formulado na petição inicial e, em consequência, inverto a sucumbência fixada pelo MM. Juiz
a quo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.