Tribunal: TJES
Processo: 0000632-04.2015.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-08-27

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE PÚBLICO CONTRATADO TEMPORARIAMENTE PELO MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA-ES. FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REMETE À REGULAMENTAÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO PAGAMENTO. LAUDO PERICIAL JUDICIAL CONCLUSIVO ACERCA DA ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÁXIMO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE DETERMINA O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE TENDO POR BASE DE CÁLCULO O VENCIMENTO BASE DO SERVIDOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Município de Marilândia-ES contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança ajuizada por agente público contratado temporariamente, com o objetivo de obter o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a partir de 01/07/2010 (observância da prescrição quinquenal), no exercício da função de gari, com reflexos em outras verbas salariais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se é devido ao agente público contratado temporariamente pelo município de Marilândia o adicional de insalubridade em grau máximo, diante das atividades exercidas e da legislação local; (ii) estabelecer se o pagamento do adicional pode ser retroativo a período anterior ao laudo pericial, com base na continuidade das condições de trabalho insalubres; e (iii) aferir a correta base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A Constituição Federal confere aos entes federativos competência para disciplinar o regime jurídico de seus servidores, inclusive quanto ao adicional de insalubridade, desde que previsto em legislação local.

4. O Município de Marilândia-ES editou legislação (LC nº 016/2008) que expressamente adota os critérios da legislação federal para a caracterização e pagamento do adicional de insalubridade, inclusive em relação aos contratados temporários (Lei nº 1.772/2025).

5. O autor comprovadamente exerceu, de forma ininterrupta, atividades de gari desde 2001, com contato direto com lixo urbano, sendo esta situação reconhecida como insalubre em grau máximo pelo Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

6. O município de Marilândia cessou o pagamento do adicional em janeiro de 2013, com base em laudo administrativo de empresa terceirizada, posteriormente contraditado por laudo pericial judicial que confirmou a exposição habitual a agentes biológicos.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em casos excepcionais, como o presente, o pagamento retroativo do adicional mesmo em período anterior ao laudo, desde que haja comprovação inequívoca da continuidade das condições insalubres e da ausência de alteração nas atividades laborais.

8. A base de cálculo do adicional deve ser o vencimento básico do servidor, nos termos do art. 82, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal nº 016/2008.

9. A sentença reconheceu corretamente a incidência da prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32), limitando o pagamento a partir de 01/07/2010, isto é, até 05 (cinco) anos antes do ajuizamento da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O adicional de insalubridade é devido ao agente público contratado temporário pelo município quando previsto na legislação local, ainda que remeta à normatização federal. 2. A constatação judicial de que as atividades exercidas sempre foram insalubres permite o pagamento retroativo do adicional mesmo antes do laudo pericial, especialmente quando a própria Administração Pública concedia a referida vantagem pecuniária anteriormente. 3. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar o vencimento básico do servidor, conforme previsto na legislação municipal aplicável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 7º, XXIII; 30, I; 37, caput; 39, § 3º; 5º, XXXV; 2º. Decreto nº 20.910/32, art. 1º. LC Municipal nº 016/2008, arts. 82, IV e parágrafo único, 95, §§ 1º e 2º, e 97. Lei Municipal nº 1.772/2025, art. 8º. CLT, art. 195, § 2º. CPC/2015, arts. 374, III; 479; 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 30.04.2008; STF, RE nº 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, j. 10.05.1996; STF, Súmula Vinculante nº 37. STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27.11.2012; STJ, AgInt no AREsp nº 920.506/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 25.10.2016; STJ, AgInt no REsp nº 2.159.323/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, j. 09.04.2025; STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 11.04.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000632-04.2015.8.08.0066

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA - ESPÍRITO SANTO e outros

APELADO: DIVINO DA PAIXAO DE SANTA RITA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE PÚBLICO CONTRATADO TEMPORARIAMENTE PELO MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA-ES. FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REMETE À REGULAMENTAÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO PAGAMENTO. LAUDO PERICIAL JUDICIAL CONCLUSIVO ACERCA DA ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÁXIMO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE DETERMINA O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE TENDO POR BASE DE CÁLCULO O VENCIMENTO BASE DO SERVIDOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Município de Marilândia-ES contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança ajuizada por agente público contratado temporariamente, com o objetivo de obter o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a partir de 01/07/2010 (observância da prescrição quinquenal), no exercício da função de gari, com reflexos em outras verbas salariais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se é devido ao agente público contratado temporariamente pelo município de Marilândia o adicional de insalubridade em grau máximo, diante das atividades exercidas e da legislação local; (ii) estabelecer se o pagamento do adicional pode ser retroativo a período anterior ao laudo pericial, com base na continuidade das condições de trabalho insalubres; e (iii) aferir a correta base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A Constituição Federal confere aos entes federativos competência para disciplinar o regime jurídico de seus servidores, inclusive quanto ao adicional de insalubridade, desde que previsto em legislação local.

4. O Município de Marilândia-ES editou legislação (LC nº 016/2008) que expressamente adota os critérios da legislação federal para a caracterização e pagamento do adicional de insalubridade, inclusive em relação aos contratados temporários (Lei nº 1.772/2025).

5. O autor comprovadamente exerceu, de forma ininterrupta, atividades de gari desde 2001, com contato direto com lixo urbano, sendo esta situação reconhecida como insalubre em grau máximo pelo Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

6. O município de Marilândia cessou o pagamento do adicional em janeiro de 2013, com base em laudo administrativo de empresa terceirizada, posteriormente contraditado por laudo pericial judicial que confirmou a exposição habitual a agentes biológicos.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em casos excepcionais, como o presente, o pagamento retroativo do adicional mesmo em período anterior ao laudo, desde que haja comprovação inequívoca da continuidade das condições insalubres e da ausência de alteração nas atividades laborais.

8. A base de cálculo do adicional deve ser o vencimento básico do servidor, nos termos do art. 82, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal nº 016/2008.

9. A sentença reconheceu corretamente a incidência da prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32), limitando o pagamento a partir de 01/07/2010, isto é, até 05 (cinco) anos antes do ajuizamento da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O adicional de insalubridade é devido ao agente público contratado temporário pelo município quando previsto na legislação local, ainda que remeta à normatização federal. 2. A constatação judicial de que as atividades exercidas sempre foram insalubres permite o pagamento retroativo do adicional mesmo antes do laudo pericial, especialmente quando a própria Administração Pública concedia a referida vantagem pecuniária anteriormente. 3. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar o vencimento básico do servidor, conforme previsto na legislação municipal aplicável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 7º, XXIII; 30, I; 37, caput; 39, § 3º; 5º, XXXV; 2º. Decreto nº 20.910/32, art. 1º. LC Municipal nº 016/2008, arts. 82, IV e parágrafo único, 95, §§ 1º e 2º, e 97. Lei Municipal nº 1.772/2025, art. 8º. CLT, art. 195, § 2º. CPC/2015, arts. 374, III; 479; 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 30.04.2008; STF, RE nº 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, j. 10.05.1996; STF, Súmula Vinculante nº 37. STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27.11.2012; STJ, AgInt no AREsp nº 920.506/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 25.10.2016; STJ, AgInt no REsp nº 2.159.323/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, j. 09.04.2025; STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 11.04.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Município de Marilândia-ES
contra a r. sentença (ID 13746323) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Marilândia-ES que, nos autos da
ação
de cobrança
proposta por
Divino
da Paixão de Santa Rita
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o ente municipal requerido ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), desde 01/01/2013, até a sua efetiva implementação (ou até o momento em que ele exercia a função de gari descrita na inicial), utilizando como base de cálculo o valor do vencimento base da categoria, bem como às diferenças remuneratórias entre o pagamento daquela vantagem econômica efetuado e o grau máximo devido (40%) referente ao período de 01/07/2010 a 31/12/2012, considerando o prazo prescricional e utilizando como base de cálculo o valor do vencimento base da categoria, com reflexo no décimo terceiro salário, férias, terço de férias e demais verbas salariais.

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nestes autos que o autor, ora apelado, desde 01/09/2001, tem sido sucessivamente contratado temporariamente para exercer a função de Gari (“Braçal”, entre 01/09/2001 a 30/12/2014, e “Braçal I”, entre 01/01/2015 a 01/07/2016) do município de Marilândia-ES (fls. 20/24 e 77/78) e, em razão de suas atividades, que incluem varredura de logradouros públicos e a coleta de lixo urbano, o recorrido percebia adicional de insalubridade em grau médio (20%) até 31/12/2012, momento a partir do qual o ente municipal apelante cessou o pagamento daquela vantagem econômica, com base em laudo administrativo elaborado por empresa terceirizada – fls. 48/50 –, o que fez com que o apelado ajuizasse, em 01/07/2015, a presente ação ordinária na qual sustenta que suas condições de trabalho permanecem inalteradas, o que tornaria a cessação do pagamento indevida, além de ser devido o adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), nos termos dos arts. 82, inciso IV, e 95, caput e § 1º, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marilândia (Lei Complementar Municipal nº 016/2008) – fls. 25/28.

Após a apresentação de contestação pelo ente municipal requerido e de réplica pelo autor, diante da controvérsia, foi determinada a realização de perícia judicial, cujo laudo concluiu que a atividade exercida pelo apelado o expõe de forma permanente a agentes biológicos, caracterizando a insalubridade em grau máximo (40%), situação esta que não se alterou desde a primeira contratação temporária do requerente (ID 13746319).

Com a manifestação das partes litigantes a respeito do laudo pericial, o juízo
a quo
proferiu a sentença objurgada acolhendo parcialmente a pretensão autoral, determinando o pagamento do adicional em grau máximo (40%), observado o prazo prescricional quinquenal a contar do ajuizamento da ação (01/07/2010) e o valor já pago em grau médio no período até 31/12/2012, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo ente municipal.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir, então, se o agente público do município de Marilândia-ES, contratado temporariamente para exercer a função de gari, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, com base em laudo pericial que atestou as condições de risco, em face da legislação municipal aplicável.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de
norma de eficácia limitada
, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que
depende de integração legislativa
exarada pelo ente público competente
para que seja aplicada
,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as
Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos de Assistência à Saúde a NR 15, anexo nº 13 e 14 e Portaria
nº
3.214/78, do Ministério do Trabalho
e Emprego
,
sem qualquer tipo de menção
expressa
por parte de lei editada pelo Poder Público
.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade
ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas
.

Na mesma linha, orienta o
Superior Tribunal de Justiça
que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

A nova redação do § 3º do art. 39 da Constituição da República não teve por escopo eliminar os direitos previstos no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Suprema, dentre eles o adicional de insalubridade, mas somente retirá-los do rol dos direitos obrigatoriamente estendidos aos servidores públicos, submetendo a discricionariedade de cada ente público a opção política por incluí-los em sua legislação própria.

Dessa forma, é perfeitamente possível que, com base na autonomia administrativa e financeira assegurada aos municípios (art. 30, inciso I, da CF/88), o município de Marilândia-ES escolha por não regulamentar o adicional de insalubridade e, com isso, não assegurar este direito aos seus servidores, ou regulamentá-lo de forma diversa daquela habitualmente feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sem que se possa falar em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade (art. 2º,
caput
, da Lei nº 9.784/99), na medida em que tal opção discricionária encontra respaldo na Constituição da República, o que obsta a intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88) para suprir eventual lacuna legislativa voluntária do município apelado, sob pena de afronta aos postulados da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 37
5
.

A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, de forma que só pode conceder a seus servidores os direitos expressamente previstos em lei e desde que preenchidos todos os requisitos eventualmente por si exigidos, sob pena de praticar ato inválido. Assim, ainda que legislação federal ou estadual tenha assegurado o direito ao recebimento de adicional de insalubridade aos servidores públicos, isto não garante o mesmo direito ao servidor municipal que não tenha o adicional de insalubridade previsto e regulamentado pelo ordenamento jurídico do ente municipal a que está vinculado, até mesmo em respeito ao princípio federativo e a repartição de competências, uma vez que compete a cada ente federado legislar sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinadas benesses.

Ciente destas premissas, na hipótese, para os servidores do município de Marilândia-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade é regulamentado por meio da Lei Complementar Municipal nº 016/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seus arts. 82, inciso IV, e 95,
caput
, dispõem, respectivamente, que
“
Além dos vencimentos e vantagens previstos neste Estatuto, serão deferidas as gratificações e os adicionais seguintes:
(...) Gratificação pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa”
e que
“Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica”
.

Ainda que o art. 97 da Lei Complementar Municipal tenha disposto que
“Na concessão das gratificações de insalubridade, periculosidade ou penosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação municipal”
, os §§ 1º e 2º do art. 95, do referido Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia, prescreve expressamente que o adicional de insalubridade será regulamentado pela legislação federal acerca do assunto, no que se inclui às normas trabalhistas, ao disporem que
“Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente
”
e que
“Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica”
.

Como se vê,
o legislador municipal determinou que o administrador público observe as prescrições da
s
legislaç
ões
trabalhista
e federal
para fins de concessão do adicional de
insalubridade
a todos os
agentes
públicos
d
o município de
Marilândia
-ES
, permitindo que o Chefe do Poder Executivo promova as alterações que entender pertinente, o que, todavia, não é fator essencial para a concessão da benesse, considerando que a regulamentação da matéria foi completa na legislação municipal com a menção de utilização das normas federais (trabalhistas), tornando desnecessária a edição de qualquer ato posterior a fim de permitir a sua concessão.

A própria conduta do ente municipal apelante não sustenta a sua alegação da necessidade da edição de um regulamento local para disciplinar o pagamento do adicional de insalubridade, pois o município recorrente apenas deixou de pagar referida vantagem econômica partir de janeiro 2013 após contratar uma empresa terceirizada para elaborar Laudos Técnicos de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), ou seja, não decorreu de uma suposta ausência de regulamentação local. Tal fato demonstra, inequivocamente, que a própria municipalidade reconhece a prova técnica como instrumento hábil e suficiente para definir a existência ou não do direito ao adicional de insalubridade, bem como para modular sua aplicação.

Vale ressaltar, ainda, que, no escopo de afastar qualquer dúvida a respeito do direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos agentes públicos do município de Marilândia-ES contratados temporariamente, o art. 8º da Lei Municipal nº 1.772/2025 estabelece que
“
Os servidores contratados nos termos desta Lei serão submetidos aos ditames da Lei Complementar nº 016, de 13 de maio de 2008”
.

Nesse contexto, considerando que o autor apelado sempre exerceu a função de Gari (“Braçal”, entre 01/09/2001 a 30/12/2014, e “Braçal I”, entre 01/01/2015 a 01/07/2016), desempenhando atividades relacionadas à limpeza pública, incluindo varrição de logradouros públicos e coleta de lixo urbano, a própria Administração Municipal reconhecia, até 31/12/2012, que aquele agente público fazia jus ao adicional de insalubridade em
grau
médio

(
20
%)
, em consonância com o disposto no Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, que classifica o contato com agentes biológicos encontrados no lixo urbano como insalubridade em grau máximo, sendo, inclusive, este o entendimento pacificado para a coleta de lixo urbano, conforme Súmula nº 448, II, do Tribunal Superior do Trabalho
6
.

Acontece que, a partir de janeiro de 2013, o ente municipal apelante, de forma unilateral, cessou o pagamento do adicional de insalubridade, com base num laudo elaborado por empresa terceirizada,
o que foi devidamente contraditado pelo laudo judicial formulado pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
.

De fato, após o perito judicial constatar que o autor apelado exerce sua atividade de limpeza pública (varrição de logradouros públicos e coleta de lixo urbano), em contato permanente com agentes biológicos, concluiu por recomendar o pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), nos exatos termos do Anexo 14, Norma Regulamentadora n° 15, da Portaria n° 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, até porque o fornecimento de Botina e Liva de malha aos garis pelo ente municipal apelante, sem disponibilizar, por sua vez, máscaras descartáveis e ofertar treinamento de segurança obrigatório, não cumpre os requisitos básicos para que os EPI’s neutralizem a insalubridade na forma da lei (ID 13746311), o que descortina o acerto da sentença objurgada em reconhecer o direito de o agente público recorrido fazer jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%).

Do mesmo modo, como, em todas as suas contratações temporárias, o autor apelado exerceu as mesmas atividades laborais, fazendo a limpeza de logradouros públicos e a coleta de lixo urbano,
alegação esta que não foi refutada pelo município apela
nte

e que não foi contraditada por nenhum elemento probatório
, tornando-se, portanto, fato incontroverso (art. 374, inciso III, do CPC/2015
7
), e considerando que o próprio perito nomeado pelo juízo reconhece que o recorrido sempre realizou as mesmas funções em condições insalubres que justificam o pagamento do adicional de insalubridade no seu grau máximo, é inegável que o recorrido faz jus ao recebimento retroativo da diferença entre os graus médio e máximo da referida vantagem pecuniária no período não abarcado pela prescrição quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/32), isto é, 01/07/2010, até o momento em que houve a indevida cessação administrativa do pagamento pelo município recorrente (31/12/2012), e o recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo a partir dessa ocasião (01/01/2013) até o encerramento da contratação temporária,
independentemente d
o momento em que foi elaborado o
laudo pericial para atestar tal condição pretérita
.

Não desconheço que, diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em condições insalubres, o que pressupõe a existência de prova técnica, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT
8
, sendo que o eventual pagamento do adicional de insalubridade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que,
em regra
, não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça
9
a partir do julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413/RS
10
.

Acontece que, além de o magistrado não estar vinculado às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com base noutros elementos de prova (art. 479 do CPC
11
), não há que falar, no caso, em presunção de insalubridade em época passada, uma vez que o autor apelado sempre desempenhou as mesmas atividades laborais e no mesmo ambiente insalubre, conforme se constata da sua ficha funcional, LTCAT (fls. 77/78) e por ter esta alegação se tornado fato incontroverso ao não ser refutada pela municipalidade, tanto que até dezembro de 2012 recebia aquela vantagem econômica no grau médio, sendo indevidamente cessado o pagamento com base em laudo elaborado por empresa terceirizada que foi contraditado pelo laudo confeccionado pelo perito nomeado pelo juízo.

Não se trata de presumir a condição de insalubridade a que estava exposto o autor apelado em época anterior ao laudo judicial, visto que a sua exposição a agentes biológicos de forma habitual sempre foi reconhecida até mesmo pelo município apelante que, por isso, efetuava o pagamento daquela vantagem econômica ao recorrido até dezembro de 2012. Todavia, não se pode admitir que a cessação do pagamento daquela vantagem econômica se dê por meio de ato administrativo editado pela municipalidade cuja motivação foi esfacelada pelo laudo elaborado pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, especialmente quando é incontroverso que as atividades, locais e condições de trabalho do apelado não se modificaram.

Dessa forma, a hipótese dos autos apresenta peculiaridade que a distingue do precedente invocado oriundo do Superior Tribunal de Justiça, afastando sua aplicação automática, o que, inclusive, já foi feito por aquele próprio Tribunal Superior
12
. Não se trata aqui de
presumir
uma condição insalubre pretérita, mas de reconhecer a continuidade de uma situação fática que já era formalmente admitida e remunerada pela própria Administração Pública. O laudo pericial judicial, por sua vez, não teve o condão de
constituir
o direito do apelado, mas sim de
declarar
e confirmar uma realidade fática que, segundo o próprio perito, permaneceu inalterada.

Admitir que o direito ao recebimento do adicional de insalubridade e em grau máximo só passou a existir a partir da elaboração do laudo judicial seria penalizar o contratado temporário apelado por um ato ilegal da Administração Municipal, que suprimiu parte de sua remuneração sem que houvesse qualquer alteração no substrato fático que originou o direito. O laudo judicial, no caso concreto, serve como prova de que a cessação do pagamento foi indevida e ocorria em percentual inferior ao devido, conferindo certeza à situação laboral do apelado durante todo o período controvertido.

É importante ressaltar, neste ponto, que a sentença objurgada já reconheceu a incidência da prescrição quinquenal da pretensão autoral, com base no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, e, por isso, limitou a condenação do ente municipal apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias do período de 05 (cinco) anos antes do ajuizamento da presente demanda (01/07/2015), ou seja, a partir de 01/07/2010, inexistindo qualquer motivo para reforma do
decisum
hostilizado neste ponto.

Também é válido registrar que, ao contrário do asseverado pelo ente municipal apelante, o pagamento do adicional de insalubridade aos agentes públicos de Marilândia-ES
deve ter como base de cálculo o valor do vencimento básico percebido no mês
, tendo em vista a expressa disposição contida no art. 82, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal nº 016/2008
13
, não se tratando de imposição feita diretamente pelo Poder Judiciário como se estivesse atuando como legislador positivo (Súmula Vinculante nº 4 do STF), mas de mera observância do princípio da legalidade.

Em situação análoga, envolvendo o município de Marilândia-ES, esta egrégia Corte de Justiça já se posicionou no sentido que existe possibilidade jurídica com base no ordenamento local para a concessão do adicional de insalubridade, diante da referência expressa à utilização da legislação federal (trabalhista), e que o seu pagamento deve ter como base de cálculo o vencimento do agente público, vejamos:

APELAÇÃO

CÍVEL
–
AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 4 STF E– RECURSO DESPROVIDO.
(...)
este eg. TJES, ao analisar pedidos de condenação do Município de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade, fixou o entendimento de que este deve recair sobre a remuneração do servidor e não sobre o salário mínimo (TJES – AC 0000635-56.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Data: 13/Dec/2022).
(AC nº 0000913-57.2015.8.08.0066, Relatora: Desª. Substa. Fernanda Correa Martins, 3ª C. Cível, DJ 10/12/2024, TJES).

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL DEVIDAMENTE COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REFLEXOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Consoante entendimento há muito sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, além da previsão contida no Texto Constitucional, o pagamento de adicional de insalubridade, no âmbito do serviço público municipal, depende da existência de legislação infraconstitucional editada pelo ente federado, o que, no caso do Município de Marilândia, foi realizado por intermédio da LC n. 016/2008. 2) No caso, a servidora comprovou que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo relativo ao período pleiteado, visto que tomou posse e exerce as funções de gari desde 30/06/2016, porém apenas passou a receber o adicional de insalubridade a partir de 30/12/2016, embora não haja nada nos autos que indique ter ocorrido uma modificação nas atribuições inicialmente exercidas pela servidora; decerto que, se em dezembro de 2016 o próprio Município reconheceu a situação e passou a realizar o pagamento do adicional de insalubridade, inexiste razão para não tê-lo feito desde o princípio.
3) A autora trouxe à baila laudo técnico de condições de ambiente de trabalho, o qual demonstra que as atividades de coleta de lixo e limpeza de vias são enquadradas como insalubres em grau máximo.
4) Reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, são devidos os reflexos salariais decorrentes deste em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor.
5) Recurso conhecido e provido. (AC nº 0000359-54.2017.8.08.0066, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, 2ª C. Cível, DP 01º a 05 de julho de 2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO MESMO COM FORNECIMENTO DE EPI. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. RUBRICA INCIDENTE SOBRE OS VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.
I. Na inexistência de legislação municipal, incidem ao caso as normas federais, as quais albergam a pretensão de recebimento do adicional de insalubridade. Esta Corte já assentou a prescindibilidade do trabalho do expert para concluir que o exercício da função de gari, por si só, já e capaz de caracterizar a periculosidade ante o patente risco à saúde causado pela coleta de lixo urbano. Precedentes. II. A NR nº 15 do Ministério do Trabalho em seu anexo 14 dispõe que o trabalhador em exercício de função que tenha contato com lixo urbano faz jus ao recebimento de periculosidade em grau máximo, o que perfaz o importe de 40% (quarenta por cento) dos seus vencimentos.
III. O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial (REsp 1573551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016).
IV. O referido adicional deve ter como base de cálculo o valor dos vencimentos do servidor.
V. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. (AC nº 0000693-59.2015.8.08.0066, Relatora: Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª C. Cível, DJ 25/04/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – (...).
II - O adicional de insalubridade encontra-se assegurado na legislação municipal através do artigo 82, IV e 95 e seguintes do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marilândia/ES (LC 16/2008) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais a “Gratificação pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa”. III - O próprio Estatuto estabelece, ainda, em seu artigo 95 que “Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica”. IV - Esta Corte se manifesta no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual nas disposições do Anexo 14 atribui a insalubridade em grau máximo ao trabalho ou operações em contato permanente com lixo urbano. V- Não havendo dúvidas do desempenho da função de gari pela apelada, impositivo o pagamento do adicional em debate no percentual de 40% sobre os vencimentos da servidora, exatamente como entendido pelo julgador primevo.
VI - Como bem observado pelo magistrado sentenciante, o fato é que “considerando que a Autora requer a percepção do adicional de insalubridade desde 15 de abril de 2013, tendo ingressada com a presente ação em 30 de junho de 2015, inexistem parcelas fulminadas pela prescrição (Súmula n. 85, STJ)”, eis que não ultrapassado os cinco anos previstos no Dec. 20.910/32. VII - (...). (AC 0000635-56.2015.8.08.0066, 3ª C. Cível, Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, DJ 13/12/2022, TJES).

Assim, tendo em vista que há legislação municipal específica prevendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelo servidor público (inclusive, o contratado temporariamente) e que esta adota como parâmetro as disposições da legislação federal, no que se inserem as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como por ser indubitável que o autor apelado exerce as mesmas funções de limpeza pública, nos mesmos locais, desde a sua primeira contratação temporária, em condição insalubre,
imprescindível
preservar
a sentença
objurgada
para manter a condenação do ente municipal apelante ao pagamento retroativo em favor do recorrido das diferenças remuneratórias oriundas do adicional de insalubridade no grau máximo, observado o prazo prescricional quinquenal e a existência de pagamento administrativo em grau inferior no até 31/12/2012.

A proposta pelo

des
provimento d
este
recurso
enseja
o arbitramento de honorários advocatícios recursais
(art. 85, § 11, do CPC/2015),
na forma do Tema Repetitivo nº 1.059 do Superior Tribunal de Justiça,
o qual estabeleço em 3% (três por cento) diante da relevante atuação dos patronos do autor nesta instância revisora, por meio de elucidativas contrarrazões, e, por consectário, condeno o município requerido apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da condenação
.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele
nego

provimento
, a fim de preservar integralmente a sentença objurgada.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Súmula Vinculante nº 37 do STF – Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

6
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) –
Res. 194/2014
, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo,incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quantoà coleta e industrialização de lixo urbano.

7
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...); III – admitidos no processo como incontroversos.

8
Art. 195. (...). § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

9
“Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres ou perigosas às quais os servidores estão expostos, não sendo devido o pagamento pelo período anterior à formalização do laudo” (AgInt no REsp n. 2.159.323/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025, STJ).

“Ao consignar que o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos, a Corte a quo não destoou da jurisprudência do STJ, segundo a qual, incabível o pagamento do adicional no período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório da insalubridade. Precedentes” (AgInt no AREsp n. 2.530.849/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025, STJ).

10
PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018, STJ.

11
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

12
“A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgInt no PUIL 1.954/SC, assentou que o entendimento firmado no PUIL 413/RS, no tocante ao termo inicial do adicional de insalubridade, aplica-se aos servidores públicos municipais, caso não seja apontado elemento diferenciador da legislação local em relação à federal” (AgInt no AgInt no REsp n. 2.154.860/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 21/2/2025, STJ).

13
Art. 82: Além dos vencimentos e vantagens previstos neste Estatuto, serão deferidas as gratificações e os adicionais seguintes: (...) IV: Gratificação pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa; (...). Parágrafo Único: As vantagens pecuniárias devidas ao servidor público serão pagas com base nos valores vigentes no mês de pagamento inclusive quanto às parcelas em atraso.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.