Tribunal: TJES
Processo: 0003132-37.2022.8.08.0021
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003132-37.2022.8.08.0021

APELANTE: JOÃO ANTONIO LEMOS DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em regime inicial fechado. Sustentação de nulidade das provas por violação de domicílio, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e revisão da dosimetria da pena.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em:
(i) saber se houve nulidade das provas devido à suposta violação de domicílio sem mandado judicial;
(ii) verificar se a conduta poderia ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(iii) analisar eventual revisão da dosimetria aplicada na sentença.

III. Razões de decidir
3. A entrada policial no domicílio do apelante foi considerada legítima diante do flagrante delito, com base em fundadas razões observadas no contexto de crime de natureza permanente, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988 e da jurisprudência do STJ.
4. As circunstâncias dos fatos, incluindo a apreensão de 70 toras de maconha, balança de precisão, caderno de anotações e outros itens típicos de tráfico, indicam destinação comercial do entorpecente, afastando a desclassificação para uso.
5. A dosimetria foi parcialmente reformada. Redução da pena-base em razão da neutralização de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, mantendo-se a agravante da reincidência. Pena definitiva fixada em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa, em regime inicial fechado.

IV. Dispositivo e tese
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"1. A entrada policial em domicílio, diante de flagrante delito e fundadas razões, é legítima nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988.
2. A prática do crime de tráfico de drogas exige a demonstração da destinação comercial dos entorpecentes apreendidos, afastando a possibilidade de desclassificação para uso.
3. Na dosimetria da pena, circunstâncias desfavoráveis devem ser devidamente fundamentadas para justificar a majoração da pena-base."

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003132-37.2022.8.08.0021

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: JOAO ANTONIO LEMOS DA SILVA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003132-37.2022.8.08.0021

APELANTE: JOÃO ANTONIO LEMOS DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em regime inicial fechado. Sustentação de nulidade das provas por violação de domicílio, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e revisão da dosimetria da pena.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em:
(i) saber se houve nulidade das provas devido à suposta violação de domicílio sem mandado judicial;
(ii) verificar se a conduta poderia ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(iii) analisar eventual revisão da dosimetria aplicada na sentença.

III. Razões de decidir
3. A entrada policial no domicílio do apelante foi considerada legítima diante do flagrante delito, com base em fundadas razões observadas no contexto de crime de natureza permanente, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988 e da jurisprudência do STJ.
4. As circunstâncias dos fatos, incluindo a apreensão de 70 toras de maconha, balança de precisão, caderno de anotações e outros itens típicos de tráfico, indicam destinação comercial do entorpecente, afastando a desclassificação para uso.
5. A dosimetria foi parcialmente reformada. Redução da pena-base em razão da neutralização de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, mantendo-se a agravante da reincidência. Pena definitiva fixada em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa, em regime inicial fechado.

IV. Dispositivo e tese
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"1. A entrada policial em domicílio, diante de flagrante delito e fundadas razões, é legítima nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988.
2. A prática do crime de tráfico de drogas exige a demonstração da destinação comercial dos entorpecentes apreendidos, afastando a possibilidade de desclassificação para uso.
3. Na dosimetria da pena, circunstâncias desfavoráveis devem ser devidamente fundamentadas para justificar a majoração da pena-base."

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003132-37.2022.8.08.0021

APELANTE: JOÃO ANTONIO LEMOS DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JOÃO ANTONIO LEMOS DA SILVA
em face da r. Sentença inserta no
link
constante no ID 10169223, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática da conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa
, fixado cada dia-multa em
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo

vigente à época dos fatos.

Nas razões do recurso (ID 10169434), o apelante sustentou, em preliminar, a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio, afirmando que os policiais ingressaram em sua residência sem mandado judicial e sem justificativa legal, considerando que a observação externa não foi suficiente para autorizar a invasão domiciliar. Aduziu, ainda, que o terreno onde as drogas foram, inicialmente, encontradas não é de sua propriedade, afastando qualquer conexão direta para justificar o ingresso.

No mérito, requereu a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, argumentando que as provas coligidas são insuficientes para comprovar que o entorpecente apreendido seria destinado ao tráfico, não havendo materiais próprios para embalo nem quantidade significativa de dinheiro em sua posse. Contestou, também, o valor probante dos depoimentos policiais, sustentando que não houve outros elementos que confirmassem a prática de tráfico além das declarações dos agentes, que teriam apenas ratificado depoimentos anteriores.

Ainda no mérito, insurgiu-se contra a dosimetria da pena, alegando excesso na fixação da pena-base e pleiteando a redução da pena.

Nas contrarrazões ao recurso de apelação (ID 10169436), o Ministério Público refutou os argumentos do apelante, sustentando que a entrada dos policiais na residência foi justificada pela situação de flagrante delito decorrente do tráfico de drogas, crime de natureza permanente, que dispensa mandado de busca e apreensão. Defendeu a suficiência probatória para a condenação, ressaltando que o conjunto de provas, incluindo depoimentos de policiais e os materiais apreendidos (entorpecentes, balança de precisão, caderno com anotações sobre tráfico), comprovam a prática do crime de tráfico de drogas pelo réu. Ao final, pleiteou o desprovimento do apelo.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, o Exmo. Procurador de Justiça Altamir Mendes de Moraes manifestou-se pelo desprovimento do recurso, corroborando o entendimento da sentença e a legalidade das provas colhidas em razão da situação de flagrante (ID parecer: 10652244).

Extrai-se da Denúncia

“
(...
) no dia 28 de outubro de 2022, as 10h03min na Avenida Maurício de Nassau, Bairro Santa Mônica, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo, guardava e mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, policiais militares realizavam patrulhamento a pé pelo Bairro Santa Mônica quando, ao chegarem em um terreno baldio, observaram a movimentação suspeita e venda de drogas.

Após algum tempo de observação, foi visualizado um indivíduo, vestindo camisa azul, que saía e entrava de uma residência localizada na frente do referido terreno baldio, segurando uma sacola cinza. Ato contínuo, o indivíduo se dirigiu ao referido terreno e escondeu a sacola cinza que trazia entre algumas telhas, retornando para a residência.

Em continuidade, policiais localizaram a sacola onde havia diversas tiras de maconha e, diante da situação flagrancial, dirigiram-se a referida residência, onde abordaram e identificaram o indivíduo como sendo o ora denunciado.

Indagado sobre os entorpecentes localizados, o denunciado informou que guarda para traficantes, bem como promove a venda dos combos contendo um pedaço de maconha, um isqueiro, seda e dixavador, via delivery, pela quantia de R$ 40,00 (quarenta reais).

Após buscas realizadas na residência do denunciado, foi encontrado, ainda, dez tiras de maconha com a mesma embalagem das outras encontradas, um caderno contendo anotações da contabilidade do tráfico, dinheiro, diversos dixavadores, isqueiros, balança de precisão e uma faca utilizada para cortar maconha”.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do ilícito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão e Laudo Toxicológico.

Inicialmente, a defesa alega a nulidade por ausência de mandado de busca e apreensão para adentrar na residência, contudo sorte não assiste à defesa.

Saliente-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

É certo que não basta a mera intuição acerca de eventual traficância para se permitir o ingresso em domicílio. Necessário, portanto, que haja fundadas razões para a entrada.

No caso dos autos, diante do narrado pelos agentes da lei, extrai-se que a
abordagem policial ocorreu
nos limites
da legalidade
, havendo fundadas razões que indicavam que o apelante estava em flagrante delito.

No presente caso, os policiais militares, durante patrulhamento ostensivo, observaram o acusado entrando e saindo reiteradas vezes de um terreno baldio, próximo ao seu domicílio, onde foi encontrado material entorpecente. Esta movimentação foi considerada suspeita, levando os policiais a verificarem o local e a descobrirem drogas e utensílios indicativos de tráfico, tais como balança de precisão, dinheiro em espécie, e anotações de contabilidade ligadas à venda de entorpecentes. As fundadas razões levantadas a partir dessa situação de flagrante delito autorizaram, assim, o ingresso no domicílio do réu, sem que houvesse necessidade de um mandado judicial prévio.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse entendimento, ao determinar que o ingresso domiciliar sem mandado é legítimo quando houver fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias observadas, para crer que se trata de crime em andamento, cuja interrupção imediata se faz necessária para resguardar a ordem pública e impedir a destruição de provas.

Além disso, a dinâmica dos fatos permite inferir que a atuação policial estava amparada pelo princípio da imediatidade, sendo plenamente justificada ante a constatação de situação de flagrância, própria de delitos permanentes, como é o caso do tráfico de drogas. Ressalte-se que, na prática de crimes dessa natureza, o tráfico de entorpecentes, além de ser um crime permanente, constitui grave ameaça à coletividade, demandando resposta rápida e eficaz do aparato estatal.

Relembro que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

Desta forma, tendo como base que o crime de tráfico de drogas é delito de natureza permanente, e diante das circunstâncias da apreensão e da autorização da prima do apelante para realizar buscas em sua casa, entendo que há justa causa para o ingresso à residência, não havendo que se falar em violação de domicílio fora das exceções constitucionais.

Assim, entendo que o contexto apresentado nos autos permite a conclusão, de modo
satisfatório
e
objetivo
, de que o apelante estava em flagrante delito.

Passo, agora, ao pleito de desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Relembro que foram apreendidos com o apelante: 70 toras de maconha, 50 dixavadores, 19 isqueiros, 49 livretos de seda, 01 faca, 01 balança de precisão, além da quantia de R$ 125,50 (cento e vinte e cinco reais e cinquenta centavos em espécie.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

No caso dos autos as circunstâncias do fato indicam que o recorrente realizava a guarda de entorpecentes para a venda, uma vez que possuía grande quantidade de maconha, além de balança de precisão, faca, dixavadores, 19 isqueiros, 49 livretos de seda, não sendo possível a absolvição ou a desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Em audiência de instrução e julgamento, os policiais militares declararam:

“(...)
que lembro do acusado; que já era conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes; que no dia receberam novas denúncias que o acusado escondia entorpecentes em um terreno baldio em frente à sua residência; que ele escondia e distribuía a carga; foi ai que minha guarnição fez uma patrulha a pé até chegar o ponto do legal pra ver se pegava o flagrante; quando estávamos chegando ao local a gente visualizou ele saindo do mato e indo pra residência, duas vezes; que nesse momento foram lá pra ver o que ele estava escondendo, pois ele foi com uma sacola e voltou sem ela; que ao averiguar encontraram os entorpecentes e, diante do flagrante, ele negou a posse; mas que depois assumiu para a guarnição que estava passando por dificuldade, sendo o motivo da traficância; que dentro da residência encontraram mais entorpecentes, com as mesmas embalagens das apreendidas do lado de fora; que tinha material de embalo, uma faca com resquícios de maconha; que nesto ato reconheço o acusado
(...)” (depoimento judicial do PM Lucas Ramos Ferreira – fls. 114 ).

“(...)
que não conhecia o acusado de outras ocorrências; que não lembra da ocorrência; que lembro do acusado, mas do fato em si não; que após lidas as declarações prestadas
em sede policial, passou a lembrar da ocorrência; ratificando-as (...)” (depoimento judicial do PM Fábio Luis Alves de Sousa – fl. 114).

Saliento que as figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Passo, então, à análise da dosimetria.

Na primeira fase o juízo valorou negativamente a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, fixando a pena base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Quanto à
culpabilidade
, entendo que deve ser
neutralizada
, uma vez que exigir comportamento diverso não expressa maior desvalor na conduta do agente.

A
personalidade
, entendo que deva
neutralizada
, uma vez que "
condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
." (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).

Ainda, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade.

Quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser
neutralizados
, uma vez que o espírito de ganância e lucro são ínsitos do tráfico de drogas.

Com relação às
circunstâncias do delito
, também entendo que devem ser neutralizadas, porquanto trazer consigo e guardar drogas em via pública para a prática do tráfico de entorpecentes não evidencia circunstâncias excecionais.

Por fim, a insegurança social é consequência geral da prática de todo ilícito penal.

Deste modo, mantida a valoração negativa de apenas uma circunstância judicial (antecedentes), fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes, mas presente a agravante da reincidência, pela condenação anterior em dois processos de tráfico de drogas, agravo a pena em 1/6, fixando-a em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Mantenho o regime fechado para o cumprimento inicial de pena, em razão da reincidência.

Arrimado nessas considerações,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
AO RECURSO
, reformando a sentença para fixar a pena em

07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)