Tribunal: TJES
Processo: 5002605-93.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CDA EMITIDA CONTRA EMPRESA SUBSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM O ESTADO DESTINATÁRIO. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3º DO CPC. MAJORAÇÃO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por Abrange Mercantil Farmacêutica Ltda., anulou a CDA nº 399/2019 e julgou extinta a execução fiscal, com fundamento no art. 487, I, do CPC. O ente estadual sustenta o não cabimento da exceção de pré-executividade, a validade da CDA e a existência de responsabilidade solidária da empresa substituída pelo ICMS-ST. Requer ainda que os honorários advocatícios sejam fixados por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se é cabível a exceção de pré-executividade para alegação de ausência de responsabilidade tributária em sede de execução fiscal; (ii) definir se a empresa substituída pode ser validamente apontada como sujeito passivo em CDA relativa ao ICMS-ST não recolhido pelo substituto; e (iii) determinar a forma correta de fixação e majoração dos honorários sucumbenciais, à luz do art. 85 do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é cabível para alegações que não demandem dilação probatória e versem sobre matéria de ordem pública, como a nulidade da CDA por ausência de relação jurídico-tributária, conforme pacificado pela Súmula 393 do STJ.

No regime de substituição tributária "para frente", a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é exclusivamente do substituto, não sendo o substituído sujeito passivo da obrigação tributária, mesmo quando o tributo não é efetivamente retido, conforme decidido pelo STJ no REsp 931.727/RS (tema repetitivo).

A emissão de CDA em desfavor do substituído, que não figura como sujeito passivo da obrigação tributária, viola o disposto no art. 128 do CTN e a jurisprudência consolidada do STJ, o que justifica a anulação da CDA e a extinção da execução.

O argumento de que a substituição do sujeito passivo poderia ser feita pela Fazenda Pública até a prolação da sentença encontra óbice na Súmula 392 do STJ, que veda essa modificação.

A alegação de denúncia do Convênio ICMS 76/94 pelo Estado de Minas Gerais, apresentada apenas em grau recursal, configura inovação recursal vedada pelo art. 1.014 do CPC, sendo inadmissível.

A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais mínimos escalonados do art. 85, § 3º, do CPC, conforme decidido pelo STJ no Tema 1076, sendo incabível a aplicação do critério equitativo do § 8º em causas de elevado valor econômico.

A sentença deve ser complementada para incluir o percentual mínimo da última faixa do § 3º, IV, do art. 85 do CPC, aplicável ao valor da causa/proveito econômico superior a 20.000 salários-mínimos, como no caso em tela.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, impõe-se a majoração da verba honorária em 0,5%, sobre o menor percentual da faixa aplicável, em razão do não provimento do recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Por maioria, recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.

Tese de julgamento
:

É cabível a exceção de pré-executividade para alegar a ausência de relação jurídico-tributária em execução fiscal fundada em CDA emitida contra empresa substituída.

A substituição tributária para frente não autoriza a cobrança do ICMS-ST diretamente do substituído, quando o tributo não é recolhido pelo substituto, ausente relação jurídica tributária entre o Fisco e o substituído.

A emissão de CDA contra sujeito passivo inexistente acarreta sua nulidade e enseja a extinção da execução fiscal.

Os honorários advocatícios em demandas de elevado valor devem ser fixados nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, sendo incabível a fixação por equidade.

É devida a majoração da verba honorária recursal prevista no art. 85, § 11, do CPC, em 0,5%, sobre o menor percentual da faixa de valor do inciso IV do § 3º do art. 85.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, §§ 3º, 8º e 11, 1.014 e 487, I; CTN, art. 128.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 10.03.2010 (repetitivo); STJ, Súmulas 392 e 393; STJ, Tema 1076, REsps 1.850.512/SP e 1.877.883/SP; TJES, AC 0000688-93.2019.8.08.0002, Relª Desª Marianne Judice de Mattos, j. 19.08.2024; TJES, APL-RN 0016581-58.2019.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 25.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002605-93.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ABRANGE MERCANTIL FARMACEUTICA LTDA

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CDA EMITIDA CONTRA EMPRESA SUBSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM O ESTADO DESTINATÁRIO. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3º DO CPC. MAJORAÇÃO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por Abrange Mercantil Farmacêutica Ltda., anulou a CDA nº 399/2019 e julgou extinta a execução fiscal, com fundamento no art. 487, I, do CPC. O ente estadual sustenta o não cabimento da exceção de pré-executividade, a validade da CDA e a existência de responsabilidade solidária da empresa substituída pelo ICMS-ST. Requer ainda que os honorários advocatícios sejam fixados por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se é cabível a exceção de pré-executividade para alegação de ausência de responsabilidade tributária em sede de execução fiscal; (ii) definir se a empresa substituída pode ser validamente apontada como sujeito passivo em CDA relativa ao ICMS-ST não recolhido pelo substituto; e (iii) determinar a forma correta de fixação e majoração dos honorários sucumbenciais, à luz do art. 85 do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é cabível para alegações que não demandem dilação probatória e versem sobre matéria de ordem pública, como a nulidade da CDA por ausência de relação jurídico-tributária, conforme pacificado pela Súmula 393 do STJ.

No regime de substituição tributária "para frente", a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é exclusivamente do substituto, não sendo o substituído sujeito passivo da obrigação tributária, mesmo quando o tributo não é efetivamente retido, conforme decidido pelo STJ no REsp 931.727/RS (tema repetitivo).

A emissão de CDA em desfavor do substituído, que não figura como sujeito passivo da obrigação tributária, viola o disposto no art. 128 do CTN e a jurisprudência consolidada do STJ, o que justifica a anulação da CDA e a extinção da execução.

O argumento de que a substituição do sujeito passivo poderia ser feita pela Fazenda Pública até a prolação da sentença encontra óbice na Súmula 392 do STJ, que veda essa modificação.

A alegação de denúncia do Convênio ICMS 76/94 pelo Estado de Minas Gerais, apresentada apenas em grau recursal, configura inovação recursal vedada pelo art. 1.014 do CPC, sendo inadmissível.

A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais mínimos escalonados do art. 85, § 3º, do CPC, conforme decidido pelo STJ no Tema 1076, sendo incabível a aplicação do critério equitativo do § 8º em causas de elevado valor econômico.

A sentença deve ser complementada para incluir o percentual mínimo da última faixa do § 3º, IV, do art. 85 do CPC, aplicável ao valor da causa/proveito econômico superior a 20.000 salários-mínimos, como no caso em tela.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, impõe-se a majoração da verba honorária em 0,5%, sobre o menor percentual da faixa aplicável, em razão do não provimento do recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Por maioria, recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.

Tese de julgamento
:

É cabível a exceção de pré-executividade para alegar a ausência de relação jurídico-tributária em execução fiscal fundada em CDA emitida contra empresa substituída.

A substituição tributária para frente não autoriza a cobrança do ICMS-ST diretamente do substituído, quando o tributo não é recolhido pelo substituto, ausente relação jurídica tributária entre o Fisco e o substituído.

A emissão de CDA contra sujeito passivo inexistente acarreta sua nulidade e enseja a extinção da execução fiscal.

Os honorários advocatícios em demandas de elevado valor devem ser fixados nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, sendo incabível a fixação por equidade.

É devida a majoração da verba honorária recursal prevista no art. 85, § 11, do CPC, em 0,5%, sobre o menor percentual da faixa de valor do inciso IV do § 3º do art. 85.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, §§ 3º, 8º e 11, 1.014 e 487, I; CTN, art. 128.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 10.03.2010 (repetitivo); STJ, Súmulas 392 e 393; STJ, Tema 1076, REsps 1.850.512/SP e 1.877.883/SP; TJES, AC 0000688-93.2019.8.08.0002, Relª Desª Marianne Judice de Mattos, j. 19.08.2024; TJES, APL-RN 0016581-58.2019.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 25.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002605-93.2019.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 24/06/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a sentença acostada no id. 7840423, proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, por meio da qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por
ABRANGE MERCANTIL FARMACÊUTICA LTDA
, para anular a CDA 399/2019 e julgar extinta a execução fiscal, nos termos do art. 487, i, do CPC.

Sustenta o apelante (id. 7840428), em síntese, o não cabimento de exceção de pré-executividade, diante da necessidade de dilação probatória.

Aponta que
“ao se verificar a inexistência de comprovação de recolhimento do referido ICMS-ST das operações oriundas da empresa mineira, agiu corretamente o Fisco ao autuar a referida empresa, não havendo que se falar em nulidade da CDA ou inexistência de relação jurídica tributária entre o Estado e a empresa executada, ora recorrida, uma vez que deixou-se de cumprir o §3º da Cláusula Primeira do Convênio nº 76/94”
.

Registra que
“o art. 210 do RICMS/ES é cristalino ao afirmar que o estabelecimento ao receber mercadorias sem a retenção do imposto pelo remetente, ficará obrigado ao recolhimento do imposto não retido, surgindo portanto, por um lado, o dever do substituído pagar o ICMS-ST, e para a SEFAZ/ES, por outro, o dever de autuação do contribuinte no caso de descumprimento dessa obrigação”
.

Pontua, ainda, que
“a Lei Estadual n. 7.000/01 não se descuidou ao estabelecer de forma expressa a responsabilidade solidária do contribuinte destinatário em caso de falta de recolhimento integral ou parcial do substituto tributário”
.

Ao final, salienta que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados com base no critério equitativo.

Contrarrazões no id. 7840433.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra a sentença acostada no id. 7840423, proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, por meio da qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por ABRANGE MERCANTIL FARMACÊUTICA LTDA, para anular a CDA 399/2019 e julgar extinta a execução fiscal, nos termos do art. 487, i, do CPC.

Sustenta o apelante (id. 7840428), em síntese, o não cabimento de exceção de pré-executividade, diante da necessidade de dilação probatória.

Aponta que “ao se verificar a inexistência de comprovação de recolhimento do referido ICMS-ST das operações oriundas da empresa mineira, agiu corretamente o Fisco ao autuar a referida empresa, não havendo que se falar em nulidade da CDA ou inexistência de relação jurídica tributária entre o Estado e a empresa executada, ora recorrida, uma vez que deixou-se de cumprir o §3º da Cláusula Primeira do Convênio nº 76/94”.

Registra que “o art. 210 do RICMS/ES é cristalino ao afirmar que o estabelecimento ao receber mercadorias sem a retenção do imposto pelo remetente, ficará obrigado ao recolhimento do imposto não retido, surgindo portanto, por um lado, o dever do substituído pagar o ICMS-ST, e para a SEFAZ/ES, por outro, o dever de autuação do contribuinte no caso de descumprimento dessa obrigação”.

Pontua, ainda, que “a Lei Estadual n. 7.000/01 não se descuidou ao estabelecer de forma expressa a responsabilidade solidária do contribuinte destinatário em caso de falta de recolhimento integral ou parcial do substituto tributário”.

Ao final, salienta que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados com base no critério equitativo.

Pois bem.

A recorrida apresentou exceção de pré-executividade alegando que: (i) é distribuidora de medicamentos e produtos farmacêuticos em geral, sendo contribuinte do ICMS/ES e sobre as prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal de comunicação; (ii) os produtos são tributados pelo Estado do Espírito Santo sob o regime de substituição tributária; (iii) foi autuada em 08/12/2015 sob alegação de deixar de recolher o imposto, ICMS/ST, na aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação, nos exercícios de 2010 a junho/2015; (iv) não é responsável tributária pelo recolhimento do tributo/ICMS/ST, haja vista que não existe relação jurídica entre o substituída e o Estado do ES, fato já reconhecido pelo STJ, por meio do julgamento do recurso repetitivo, REsp nº931.727; e (v) é nula a CDA nº399/2019, uma vez que decorre de lançamento em desfavor da substituída, a qual não tem qualquer relação jurídica com o Estado do ES, devendo ser extinta a execução fiscal.

O julgador a quo, ao acolher a exceção apresentada, teceu os seguintes fundamentos:

“Consta no auto de infração que a Excipiente foi autuada por ‘Deixar de recolher o imposto, ICMS substituição tributária, na aquisição de mercadorias de outras Unidades da Federação, nos exercícios de 2010 a junho/2015.’

Segundo a Excipiente é nula a CDA, uma vez que decorre de lançamento em desfavor da substituída, a qual não tem qualquer relação jurídica com o Estado do ES, por consequência deve ser extinta a execução fiscal.

Aduziu, ainda, a Excipiente não é responsável tributário pelo recolhimento do tributo/ICMS/ST, haja vista que não existe relação jurídica entre a substituída (excipiente) e o Estado do ES, fato já reconhecido pelo STJ, por meio do julgamento do recurso repetitivo, REsp nº931.727.

Em sentido contrário, o Estado/Excepto argumenta que a legislação estadual preconiza que, quando o imposto não é recolhido pelo remetente, o estabelecimento que recebe as mercadorias fica obrigado a recolher o tributo, sendo solidária a responsabilidade pelo recolhimento do imposto.

Como visto, o ponto divergente é saber se a Excipiente possui ou não a responsabilidade pelo pagamento do ICMS/ST exigido na CDA, objeto desta execução fiscal.

[...]

O tema discutido nesta Exceção, trata-se da substituição tributária progressiva, ou “por antecipação” ou “para frente”, que consiste no regime de tributação caracterizado pela determinação, por lei, em que uma pessoa será responsável pelo pagamento do imposto de terceiro, que se encontra na continuação da cadeia econômica.

[...]

Como visto, na doutrina e jurisprudência “não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. A substituída (no caso a Excipiente) não é sujeito passivo da relação jurídica tributária.

Logo, cobrando o valor do ICMS/ST da substituída/Excipiente, como faz o Estado, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária.

Restou sobejamente demonstrado que a Excipiente não é responsável pelo recolhimento do ICMS/ST, na medida em que ela não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, motivo pelo qual, a CDA nº00399/2019 é nula, posto que indica sujeito passivo que não tem nenhuma responsabilidade pelo recolhimento do tributo em substituição tributária.

Ademais, nos termos da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual: ‘A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução’.

Dessa forma, entendo que não há outra alternativa senão declarar a nulidade da CDA nº399/2019, consequentemente extinguir a presente execução fiscal”.

Inicialmente, registro que prospera a preliminar de parcial inovação recursal sustentada nas contrarrazões.

De fato, a alegação de que o Convênio Confaz ICMS 76/94 foi denunciado pelo Estado de Minas Gerais no ano de 2005 em momento algum foi sustentada na instância de origem, revelando-se verdadeira supressão de instância e inovação recursal a pretensão de apreciação do aludido tema nesta oportunidade.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGIOTAGEM. ORDEM PÚBLICA NÃO RECONHECIDA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. JUIZ COMO DESTINATÁRIO DA PROVA. SILÊNCIO NA FASE INSTRUTÓRIA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. DEVERES DA BOA-FÉ. PROVA INÚTIL. INADMISSÃO. RECURSO DEPROVIDO. 1. A dedução de questões de fato não apresentadas durante o trâmite do processo em 1º grau, sem a prova de que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, é expressamente vedada pelo art. 1.014, do Código de Processo Civil. 2. As questões trazidas na apelação não foram objeto de enfrentamento no juízo a quo, impossibilitando que sejam conhecidas na segunda instância, sob pena de ensejar flagrante supressão de instância e mesmo ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa. [...] (TJES; AC 0000688-93.2019.8.08.0002; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Marianne Judice de Mattos; Julg. 19/08/2024; Publ. 28/08/2024)

Portanto, não conheço da tese acerca da denúncia do Convênio Confaz ICMS 76/94 pelo Estado de Minas Gerais em 2005.

Em continuação, considero ser perfeitamente possível a apreciação da exceção de pré-executividade proposta, porquanto tal expediente é cabível nas hipóteses que não demandam dilação probatória, conforme estabelecido pelo STJ (Súmula nº 393 e tema 104).

Sendo assim, tratando-se a discussão em tela exclusivamente de direito, pois cingiu-se em verificar se a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST pode ser atribuída à empresa substituída, quando a substituta deixa de recolher o tributo, revelou-se adequado o instrumento de defesa utilizado.

No ponto, conforme salientou o julgador a quo, “na substituição tributária progressiva é obrigação do substituto apurar e pagar, total ou parcialmente, o tributo devido pelo contribuinte de modo que, a substituída, no caso a Excipiente, não possui nenhuma obrigação em quitar o tributo, porque ela não possui qualquer relação com o Fisco, mesma que ela seja contribuinte, a responsabilidade pelo pagamento do tributo é do substituto, conforme preconiza o artigo 128 do Código Tributário Nacional”.

Corroborando este entendimento, extrai-se do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp nº931.727/RS), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ao citar a doutrina de Augusto Becker, o seguinte:

“As três referidas conclusões são as seguintes:

Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada”.

Alinhado a tal posicionamento, colhe—se o recente precedente deste Sodalício:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL. [...] O substituído (empresa apelante) não possui relação jurídica tributária com o fisco, devendo eventual inadimplemento ser cobrado apenas do substituto, em conformidade com o regime de substituição tributária. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-st recai exclusivamente sobre o substituto, não sendo possível exigir a diferença do tributo diretamente do substituído. [...] O substituído não mantém relação jurídica tributária com o fisco, não podendo ser responsabilizado pelo pagamento de ICMS-st não recolhido pelo substituto. [...] (TJES; APL-RN 0016581-58.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Publ. 25/10/2024)

Logo, considerando que a substituída (apelada) não tem qualquer relação jurídica com o apelante, tenho que deve ser mantida incólume a conclusão pela nulidade da CDA nº 399/2019, com a consequente extinção da execução fiscal.

Quanto aos honorários advocatícios, para que seja adotado o critério equitativo, em razão do elevado proveito econômico da parte apelada, cujo valor histórico é de R$ 22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos), entendo que a pretensão não prospera.

Isso porque deve ser observada a orientação vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito dos Recursos Especiais nºs. 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema nº 1.076), no sentido de que: “A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Portanto, considerando que a decisão do recurso repetitivo tem caráter vinculativo, conforme artigo 1.039 do CPC, e tendo em vista que o Pretório Excelso ainda não firmou tese obrigatória sobre a matéria, não vislumbro possibilidade de adotar compreensão dissociada daquela firmada na sentença, no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do artigo 85, do CPC.

Firme em tais considerações, conheço parcialmente do recurso e, nesta extensão, nego-lhe provimento.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Nesse processo o desembargador Moacyr está atuando em substituição ao desembargador Fábio Brasil. Consulto o eminente Desembargador Aldary. que substituiu a eminente Desembargadora Heloísa Carrielo.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 05/08/2025

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Esse processo nós adiamos por duas ou três sessões e o desembargador Moacyr que funcionou neste processo alertou-me há pouco que fez uma manifestação no PJe complementando o voto que havia proferido anteriormente.

*

ADEQUAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (RELATOR):-

Presidente, na verdade não lancei porque já havia lançado o voto anterior. Mas é um trecho pequeno, para inclusão dos honorários advocatícios, que faltou lançar naquele voto.

Eminentes pares,

Retifico meu voto para acrescentar, ao final, a majoração dos honorários sucumbenciais, prevista no §11 do art. 85 do CPC, de modo que elevo dita verba em 0,5 (meio por cento), a ser aplicado sobre o menor percentual da última faixa de incidência do proveito econômico obtido pela apelada (5%), prevista no inciso III, do §3, do mesmo dispositivo.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

A desembargadora Heloísa havia pedido vista. Vossa Excelência votará?

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Se Vossa Excelência me permitir eu gostaria de fazer algumas considerações.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Claro!

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO: -

A questão aqui envolve sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela empresa farmacêutica, para anular a CDA e julgar extinta a execução fiscal.

Estou acompanhando, quase na integralidade, o eminente Relator, dele divergindo, mais uma vez, contudo, como tenho feito de forma reiterada, quanto ao montante da verba sucumbencial fixada em desfavor do Estado do Espírito Santo. É exatamente aqui que eu gostaria de fazer algumas considerações para deixar bem clara a razão e o motivo pelo qual eu tenho, reiteradamente, me posicionado dessa forma.

Conforme externei em outras oportunidades, filio-me ao entendimento de que se mostra adequada e razoável a fixação de forma equitativa, sob pena de se impor à Fazenda Pública verba honorária incompatível com a complexidade da demanda e, portanto, desproporcional e injusta.

Eu digo não desconhecer, em absoluto, que o Colendo Superior de Justiça, na apreciação do Tema 1076 firmou orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, mesmo quando elevado o valor da condenação do proveito econômico da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou muito baixo o valor da causa. Eu, em absoluto, desconheço isso.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, posteriormente a isso, mais especificamente no dia 24/02/2023, portanto após a fixação dessa Tema 1076, ao enfrentar questão em caso muito similar ao presente, se posicionou pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos parágrafos 2º e 8º do mencionado dispositivo à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Novamente reproduzo o voto condutor do Ministro Luiz Roberto Barroso, que elucidou a questão, em especial ao fato de que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa naquele caso superava os quinze milhões de reais.

Nesse ponto permito-me destacar que nesse caso, na presente hipótese, o montante é ainda maior: vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos.

Enfatizou também o eminente ministro que a questão versada nos autos, como a aqui tratada, era exclusivamente de direito, não houve instrução probatória, perícias ou diligências, além de ter o desenvolvimento processual corrido de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes.

Digo ter verificado o mesmo, absolutamente o mesmo, na hipótese aqui tratada.

Também digo ter sido destacado na ocasião que a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia, já que a condenação levada a efeito nos termos do art. 85 § 3º tem sim, também a meu ver, com a mais devida vênia, o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.

De igual forma, cito e reproduzo trechos em idêntico sentido, de outro precedente do Excelso Pretório, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, na ação coletiva 637, precedente esse julgado em 2021 e publicado na data que cito aqui, e que restaram articulados documentos e argumentos idênticos.

Por fim, digo também que quando do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça no enfrentamento do citado Tema (esse 1076) a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário nesse Recurso Especial, tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido repercussão geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada ao Tribunal da Cidadania, ao art. 85 §§2º, 3º e 8º do Código de Processo Civil.

Nesse contexto, revela-se inafastável, a meu ver, a conclusão de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em absoluto, afasta a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários advocatícios sucumbenciais, circunstância corroborada diante da reconhecida repercussão geral da matéria, quadro que mitiga, a meu ver, a vinculação (e aqui eu destaco)
obrigatória,
da tese firmada pelo Colendo STJ no mencionado Tema 1076.

Assim é que, sem qualquer intenção de convencer quem quer seja, mas atenta aos argumentos fáticos legais que reputo melhor aplicáveis à questão, rogando, mais uma vez, todas as vênias aos que entendem de forma diversa, ouso divergir parcialmente do voto proferido pelo eminente Relator para conhecer, em parte, do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e na parte conhecida a ele dar provimento parcial tão somente para fixar os honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, no montante de dez mil reais.

São essas as razões que, reiteradamente, tem me levado a posicionar-me nesse sentido.

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:

Após detida análise da matéria e o percuciente exame do feito, peço vênia para, respeitosamente, divergir do Eminente Relator Des. Fábio Brasil Nery quanto ao montante da verba sucumbencial fixada em desfavor do Estado do Espírito Santo.

Conforme já externei em outras oportunidades, filio-me ao entendimento de que se mostra adequada e razoável a fixação de forma equitativa, sob pena de se impor à Fazenda Pública verba honorária incompatível com a complexidade da demanda e, portanto, desproporcional e injusta.

Acerca da matéria, não desconheço que o c. STJ, na apreciação do Tema nº 1076, firmou a orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, mesmo quando elevado o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa. Confira-se:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Ressalto, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão em caso muito similar ao vertente, no dia 24/02/2023 (portanto, após a fixação do Tema nº 1076 pelo STJ), decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...)Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que
a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais
.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
.

19. Além disso,
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

‘In casu, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)’

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. (...)”

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, revela-se inafastável, a meu sentir, a conclusão de que
a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários advocatícios sucumbenciais
, circunstância corroborada diante da reconhecida da repercussão geral da matéria (Tema nº 1255), quadro que mitiga a vinculação obrigatória da tese firmada pelo c. STJ no já mencionado Tema nº 1076.

No caso, tendo em vista o
altíssimo valor da causa
, qual seja,
22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos)
, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação da Fazenda Pública ao pagamento de verba honorária deveras elevada,
incompatível com a complexidade da demanda e, notadamente, com a atividade empreendida para a sua consecução
.

Em assim sendo, nos termos do art. 85, §2º, em composição com o §8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, no montante de R$ 10.000,00, valor razoável às peculiaridades da causa, ao trabalho empreendido pelos causídicos e à natureza e importância da causa.

Ante o exposto, rogando mais uma vez todas as vênias aos que entendem de forma diversa, eu ouso DIVERGIR, em parte, do voto proferido pelo Eminente Relator, para
CONHECER EM PARTE
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, na parte conhecida, a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para fixar os honorários sucumbenciais
por apreciação equitativa
, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Deixo de impor condenação em honorários recursais, ante o entendimento sedimentado do STJ no sentido de que tais honorários só têm incidência em caso de “recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente”, hipótese diversa da presente.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Peço vista dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 12/08/2025

VOTO

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de recurso apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a sentença (Id. 7840423) proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, por meio da qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por
ABRANGE MERCANTIL FARMACÊUTICA LTDA.
, para anular a CDA nº 399/2019 e julgar extinta a execução fiscal (CPC, art. 487, I). Bem como fixou os honorários advocatícios na seguinte forma
10%
(dez por cento)- que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA atualizada – até 200 (duzentos salários-mínimos);
8%
(oito por cento) sobre o proveito econômico obtido, na faixa subsequente, se houver; e 5
%
(cinco por cento), na faixa subsequente, se houver, n forma do artigo 85, § § 2º e 3º, incisos I, II e III e § 5º do Código de Processo Civil.

Sustenta (Id. 7840428) (1) o não cabimento de exceção de pré-executividade, diante da necessidade de dilação probatória; (2) aponta que
“ao se verificar a inexistência de comprovação de recolhimento do referido ICMS-ST das operações oriundas da empresa mineira, agiu corretamente o Fisco ao autuar a referida empresa, não havendo que se falar em nulidade da CDA ou inexistência de relação jurídica tributária entre o Estado e a empresa executada, ora recorrida, uma vez que deixou-se de cumprir o §3º da Cláusula Primeira do Convênio nº 76/94”;
(3) r
egistra que
“o art. 210 do RICMS/ES é cristalino ao afirmar que o estabelecimento ao receber mercadorias sem a retenção do imposto pelo remetente, ficará obrigado ao recolhimento do imposto não retido, surgindo portanto, por um lado, o dever do substituído pagar o ICMS-ST, e para a SEFAZ/ES, por outro, o dever de autuação do contribuinte no caso de descumprimento dessa obrigação”;
(4) p
ontua, ainda, que
“a Lei Estadual n. 7.000/01 não se descuidou ao estabelecer de forma expressa a responsabilidade solidária do contribuinte destinatário em caso de falta de recolhimento integral ou parcial do substituto tributário”;
(5)
salienta que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados com base no critério equitativo em razão do alto valor da causa.

Contrarrazões (Id. 7840433) requerendo o desprovimento do recurso.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso e majorou os honorários advocatícios em 0,5 % (meio por cento), a ser aplicado sobre o menor percentual da última faixa de incidência do proveito econômico obtido pela apelada (5%), prevista no inciso III, do §3, do mesmo dispositivo.

E a Eminente Desembargadora Heloísa Cariello deu provimento parcial ao recurso para fixar os honorários advocatícios pelo critério da equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais) e majorá-los em R$ 1.000,00 (mil reais) em razão do art. 85, §11º do CPC.

Em razão da divergência de entendimentos acerca do critério adotado na sentença para a fixação dos honorários advocatícios, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Concordo com o entendimento do Eminente Relator e da Eminente Desembargadora Heloísa Cariello quanto ao acolhimento da exceção de pré-executividade, cuja consequência, na hipótese, é a extinção da execução fiscal, tendo em vista que
não existe
nenhuma
relação jurídica tributária entre o Estado e a empresa executada.

É que conforme a prova produzida
a
apelada
não é responsável pelo recolhimento do ICMS/ST,
eis
que não é sujeito passivo da relação jurídica tributária,
circunstância que eiva de nulidade insuperável
a CDA nº 00399/2019.

E
nos termos da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça, ‘A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução’.

Adequada
, portanto,
a
declara
ção de
nulidade da CDA nº 399/2019,
com a
consequente extin
ção

d
a presente execução fiscal.

Noutra parte, esclareça-se que tendo o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, tema nº 1.076, fixado as teses vinculantes de que “I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (REsp nº 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022), tal decisão há que ser obrigatoriamente observada por todos os juízes e tribunais, por força do disposto no art. 927, III do CPC.

Embora se saiba que o Supremo Tribunal Federal afetou o RE n° 1.412.069 para julgamento sob a sistemática da repercussão geral, tema n° 1.255, visando discutir “a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem exorbitantes”, deixou, no entanto, de determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou à eficácia do precedente de observância obrigatória estabelecido pelo STJ.

Não obstante a relevância da discussão sobre da possibilidade de aplicação do critério previsto no § 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que a condenação, o proveito econômico ou o valor da causa forem elevados, em se tratando de precedente de observância obrigatória (CPC, art. 927, III), é impositiva a aplicação das teses fixadas pelo STJ no Tema nº 1.076.

Disso decorre que enquanto não houver decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário afetado, os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra do art. 85, § 2º, do CPC.

Fundamenta tal interpretação o fato de o CPC/2015 ter tornado mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria (REsp n. 1.746.072/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).

E infere-se dos autos que a exceção de pré-executividade pleiteando a anulação da CDA nº 00399/2019, no valor de R$ 22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos), atribuiu à causa o valor do crédito tributário indevidamente lançado.

Trata-se, portanto, de hipótese que não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Ressalte-se que o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em execução fiscal, admitindo a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa nos casos em que a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito é excluída do polo passivo da ação de execução, restringe-se às hipóteses em que o crédito tributário continua plenamente exigível, o que não é a hipótese dos autos.

Tal tese aplica-se nas hipóteses de procedência dos embargos à execução fiscal ou de acolhimento da exceção de pré-executividade que resulte apenas na exclusão de um dos litisconsortes do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção da execução, que prosseguirá em face dos demais executados, eis que o proveito econômico nestes casos é inestimável porque o crédito tributário não foi afetado pelo provimento jurisdicional, permanecendo íntegro.

Confiram-se os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se: (...)" (fl. 777).

3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024.

4. Agravo Interno não provido”.

(STJ - AgInt no REsp n. 2.119.463/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024)

“PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

[...]

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável (AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022).

[...]

4. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.948.581/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 2/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EQUIDADE.

[...]

3. No caso de acolhimento de embargos à execução para excluir parte do polo passivo da execução, não seria possível falar em proveito econômico estimado, razão pela qual a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deveria ser pautada por juízo de equidade. Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF 5), Primeira Turma, DJe de 15/06/2022.

4. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 1.076/STJ. FIXAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.

1. A fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos casos em que o corresponsável é excluído do polo passivo da execução fiscal, não contraria o entendimento firmado no Tema 1.076/STJ uma vez que a tese consolidada no precedente qualificado assim dispõe: “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade, quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo” (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

2. O entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a orientação desta Corte Superior de que, “na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015” (AgInt no AREsp 2.371.764/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.528/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

Acresça-se que nas causas em que a Fazenda Pública é parte o CPC prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de salários-mínimos, conforme o art. 85, §§ 3º e 4º do CPC:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.”

Observando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos patronos do apelado e o tempo despendido, a sentença fixou os honorários no percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento previstas nos incisos I a III do § 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor atualizado da causa
.

Ocorre que o valor de R$ 22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos) na data da sentença – 12/07/2023 - correspondia a 16.949,4816439 salários-mínimos, tendo em vista que o valor do salário-mínimo em 2023 era R$ 1.320,00 (mil, trezentos e vinte reais), conforme a Medida Provisória nº 1172/2023 vigente a partir de 1º de maio de 2023.

Deste modo, os honorários advocatícios devem ser fixados considerando o
art. 85, § 3º, incisos I, II, III e IV do CPC
e não só o art. 85, § 3º incisos I, II e III, conforme fixado na sentença, ou seja, devem ser fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas dos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85 do CPC.

Desse juízo:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONSUMAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO EM DESFAVOR DO EXEQUENTE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. MAJORAÇÃO INDEVIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Execução de título extrajudicial.

2. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema.

3. Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que, tendo em vista o princípio da causalidade, não se justifica a imposição de sucumbência ao exequente, frustrado em seu direito de crédito em razão de prescrição intercorrente, pois quem deu causa ao ajuizamento da execução foi o devedor que não cumpriu a obrigação de satisfazer dívida líquida e certa. A causalidade diz respeito a quem deu causa ao ajuizamento da execução - na hipótese, o devedor que deixou de satisfazer espontaneamente a obrigação - não tendo relação com a causa que ensejou a decretação da prescrição intercorrente. Precedentes do STJ.

4. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. Precedente da Segunda Seção.

5. Agravo conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido.”

(STJ - AREsp n. 2.853.078/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/6/2025, DJEN de 24/6/2025.)

Por estas razões, dou provimento parcial ao recurso do Estado do Espírito Santo apenas para fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA(PRESIDENTE):-

Vamos instaurar a técnica de julgamento. Agora temos três votos divergentes. Vamos convocar Desembargador Jorge Valle dos Santos e Raphael Americano Câmara para compor o quorum de julgamento.

*

VFC*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 19/08/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatoriado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de sentença proferida em ação de execução fiscal, cujo
decisum
julgou extinto o feito em virtude de acolhimento da exceção de pré-executividade para anular a respectiva CDA, fixando honorários sucumbenciais em favor do apelado/executado nos termos estabelecidos no artigo 85, § § 2º e 3º, incisos I, II e III e § 5º do Código de Processo Civil.

Em seu voto, o e. Relator, Desembargador Substituto
MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES
, conheceu parcialmente do recurso para negar-lhe provimento.

A e. Desembargadora Heloisa Cariello apresentou voto divergente apenas para dar parcial provimento ao apelo para fixar os honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Por sua vez, o e. Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA também proferiu voo divergente apenas em relação à fixação dos honorários de sucumbência para dar parcial provimento ao recurso apenas para fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85, do CPC.

De pronto, adianto não encontrar razões para desvencilhar-me da compreensão externada pelo ínclito Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

Além de comungar do entendimento acerca do correto acolhimento da exceção de pré-executividade pelo Juízo sentenciante, especificadamente no que pertine à divergência, repise-se, restrita à parametrização dos honorários advocatícios sucumbenciais, ao apreciar o alcance da norma inserta no §8º do artigo 85, do CPC/15, o e. STJ, no
TEMA
1076
, fixou a tese de que “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b) o valor da causa for muito baixo
”,
precedente
que deverá ser observado por este colegiado, a teor do disposto no artigo 927, inciso III, do CPC/15
.

Na hipótese, a demanda foi ajuizada visando o adimplemento de débito fiscal no valor histórico de R$ 22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos), quantia atribuída à causa e que, nos termos do TEMA 1076, do e. STJ, não admite o arbitramento por equidade disciplinado no artigo 85, §8º, do CPC/15.

Válido pontuar, que o entendimento adotado pela Corte Cidadã em execução fiscal, admitindo a fixação equitativa dos honorários advocatícios nos casos em que a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito é excluída do polo passivo do feito executivo, limita-se às hipóteses em que o crédito tributário continua exigível,o que não amolda-se ao caso em debate.

Assim, estabelecida a necessidade de observância aos limites percentuais prescritos no §2º, do artigo 85, do CPC/15, pela aplicação do TEMA 1076, é sabido, ainda, que nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários advocatícios devidos pela parte sucumbente deverá observar, além dos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa para efeito de enquadramento nas faixas percentuais estabelecidas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC/15.

E diante das peculiaridades do feito, como muito bem destacado pelo Des. Fabio Clem de Oliveira, dado sobretudo o valor elevado atribuído à causa,
“
os honorários advocatícios devem ser fixados considerando o
art. 85, § 3º, incisos I, II, III e IV do CPC
e não só o art. 85, § 3º incisos I, II e III, conforme fixado na sentença, ou seja, devem ser fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas dos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85 do CPC”,
até mesmo sob pena de fixação honorária em montante superior ao estatuído na própria legislação regente.

Posto isto,
data maxima venia
,
acompanho
integralmente
a compreensão externada pelo e.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente se entendi bem a divergência de Vossa Excelência é para aplicar mais um inciso do artigo 85, o inciso IV.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Conversei com o eminente Desembargador Moacyr sobre isso, porque na verdade essas disposições fixam em números de salários mínimos. Esse valor da causa representa uma quantidade de salários-mínimos que extrapola o inciso III, vai para o inciso IV. É só essa a divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Parece-me também que Vossa Excelência fixou nos percentuais mínimos e o voto do Eminente Relator fala de percentual e a eminente Desembargadora Heloísa diverge para aplicar a equidade. Já tenho posição firmada e acompanharei Vossa Excelência, pedindo todas as vênias ao Eminente Relator, também apenas para ampliar os limites da condenação sucumbencial para o inciso IV e fixando em todos esses incisos os patamares mínimos, assim como fez Vossa Excelência. É como voto.

*

ADEQUAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI FIGUEIREDO CÔRTES (RELATOR):-

Eminentes pares,

No tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, mantenho meu voto no sentido de que devem ser fixados conforme o escalonamento provisto no artigo 85, §3º do CPC, observando-se o percentual mínimo para cada faixa de incidência. Não deve ser aplicada a apreciação equitativa do artigo 85, § 8º do CPC, como pleiteado pela Fazenda Pública no recurso de apelação.

Contudo, necessário esclarecer que a condenação em honorários, neste caso, dar-se-á sobre o valor do proveito econômico obtido pelo executado (valor atualizado do débito fiscal, acrescido de correção monetária e encargos moratórios na forma e pelos índices explicitados no título executivo – CDA, preservando-se, assim, o real proveito econômico obtido com o afastamento da exigibilidade da dívida).

Ademais, deverá ser considerado o salário mínimo vigente na data da prolação da sentença (12 de julho de 2023 – o salário mínimo vigente correspondia a R$ 1.320,00 – um mil e trezentos e vinte reais).

Conforme documento juntado pelo Estado do Espírito Santo (ID de origem 5556980), em 31/01/2021, a dívida totalizava R$ 25.970.156,20 (vinte e cinco milhões e novecentos e setenta mil e cento e cinquenta e seis reais e vinte centavos). Dessa forma, possivelmente o valor do proveito econômico obtido pela parte vencedora atualizado até a data da sentença ultrapassa os limites estabelecidos no artigo 85, § 3º, incisos I a III do CPC, quais sejam:

Art. 85, § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I
- mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II
- mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III
- mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos.

Ocorre que a sentença proferida pelo juízo de origem limitou-se a fixar os honorários sobre os percetuais mínimos dos incisos I, II e III do art. 85, § 3º do CPC, de modo que deve ser ratificada para abranger o percentual mínimo do inciso IV do aludido dispositivo legal, que assim estabelece:

Art. 85, § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(...)

IV
- mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; (...).

tal alteração não acarreta o provimento do recurso interposto pela Fazenda Pública, já que quanto aos honorários, a parte apelante apenas requereu a aplicação do artigo 85, § 8º do CPC, tese essa não acolhida por este Desembargador Relator.

Por fim, retifico meu voto para acrescentar, ao final, a majoração dos honorários sucumbenciais, prevista no § 11 do artigo 85 do CPC, de modo que elevo a verba em 0,5% (meio por cento) a ser aplicado sobre o percentual mínimo do inciso correspondente ao caso e previsto no artigo 85, § 3º do CPC.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002605-93.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: ABRANGE MERCANTIL FARMACEUTICA LTDA

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra a sentença acostada no id. 7840423, proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, por meio da qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por ABRANGE MERCANTIL FARMACÊUTICA LTDA, para anular a CDA 399/2019 e julgar extinta a execução fiscal, nos termos do art. 487, i, do CPC.

Sustenta o apelante (id. 7840428), em síntese, o não cabimento de exceção de pré-executividade, diante da necessidade de dilação probatória.

Aponta que “ao se verificar a inexistência de comprovação de recolhimento do referido ICMS-ST das operações oriundas da empresa mineira, agiu corretamente o Fisco ao autuar a referida empresa, não havendo que se falar em nulidade da CDA ou inexistência de relação jurídica tributária entre o Estado e a empresa executada, ora recorrida, uma vez que deixou-se de cumprir o §3º da Cláusula Primeira do Convênio nº 76/94”.

Registra que “o art. 210 do RICMS/ES é cristalino ao afirmar que o estabelecimento ao receber mercadorias sem a retenção do imposto pelo remetente, ficará obrigado ao recolhimento do imposto não retido, surgindo portanto, por um lado, o dever do substituído pagar o ICMS-ST, e para a SEFAZ/ES, por outro, o dever de autuação do contribuinte no caso de descumprimento dessa obrigação”.

Pontua, ainda, que “a Lei Estadual n. 7.000/01 não se descuidou ao estabelecer de forma expressa a responsabilidade solidária do contribuinte destinatário em caso de falta de recolhimento integral ou parcial do substituto tributário”.

Ao final, salienta que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados com base no critério equitativo.

Pois bem.

A recorrida apresentou exceção de pré-executividade alegando que: (i) é distribuidora de medicamentos e produtos farmacêuticos em geral, sendo contribuinte do ICMS/ES e sobre as prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal de comunicação; (ii) os produtos são tributados pelo Estado do Espírito Santo sob o regime de substituição tributária; (iii) foi autuada em 08/12/2015 sob alegação de deixar de recolher o imposto, ICMS/ST, na aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação, nos exercícios de 2010 a junho/2015; (iv) não é responsável tributária pelo recolhimento do tributo/ICMS/ST, haja vista que não existe relação jurídica entre o substituída e o Estado do ES, fato já reconhecido pelo STJ, por meio do julgamento do recurso repetitivo, REsp nº931.727; e (v) é nula a CDA nº399/2019, uma vez que decorre de lançamento em desfavor da substituída, a qual não tem qualquer relação jurídica com o Estado do ES, devendo ser extinta a execução fiscal.

O julgador a quo, ao acolher a exceção apresentada, teceu os seguintes fundamentos:

“Consta no auto de infração que a Excipiente foi autuada por ‘Deixar de recolher o imposto, ICMS substituição tributária, na aquisição de mercadorias de outras Unidades da Federação, nos exercícios de 2010 a junho/2015.’

Segundo a Excipiente é nula a CDA, uma vez que decorre de lançamento em desfavor da substituída, a qual não tem qualquer relação jurídica com o Estado do ES, por consequência deve ser extinta a execução fiscal.

Aduziu, ainda, a Excipiente não é responsável tributário pelo recolhimento do tributo/ICMS/ST, haja vista que não existe relação jurídica entre a substituída (excipiente) e o Estado do ES, fato já reconhecido pelo STJ, por meio do julgamento do recurso repetitivo, REsp nº931.727.

Em sentido contrário, o Estado/Excepto argumenta que a legislação estadual preconiza que, quando o imposto não é recolhido pelo remetente, o estabelecimento que recebe as mercadorias fica obrigado a recolher o tributo, sendo solidária a responsabilidade pelo recolhimento do imposto.

Como visto, o ponto divergente é saber se a Excipiente possui ou não a responsabilidade pelo pagamento do ICMS/ST exigido na CDA, objeto desta execução fiscal.

[...]

O tema discutido nesta Exceção, trata-se da substituição tributária progressiva, ou “por antecipação” ou “para frente”, que consiste no regime de tributação caracterizado pela determinação, por lei, em que uma pessoa será responsável pelo pagamento do imposto de terceiro, que se encontra na continuação da cadeia econômica.

[...]

Como visto, na doutrina e jurisprudência “não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. A substituída (no caso a Excipiente) não é sujeito passivo da relação jurídica tributária.

Logo, cobrando o valor do ICMS/ST da substituída/Excipiente, como faz o Estado, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária.

Restou sobejamente demonstrado que a Excipiente não é responsável pelo recolhimento do ICMS/ST, na medida em que ela não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, motivo pelo qual, a CDA nº00399/2019 é nula, posto que indica sujeito passivo que não tem nenhuma responsabilidade pelo recolhimento do tributo em substituição tributária.

Ademais, nos termos da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual: ‘A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução’.

Dessa forma, entendo que não há outra alternativa senão declarar a nulidade da CDA nº399/2019, consequentemente extinguir a presente execução fiscal”.

Inicialmente, registro que prospera a preliminar de parcial inovação recursal sustentada nas contrarrazões.

De fato, a alegação de que o Convênio Confaz ICMS 76/94 foi denunciado pelo Estado de Minas Gerais no ano de 2005 em momento algum foi sustentada na instância de origem, revelando-se verdadeira supressão de instância e inovação recursal a pretensão de apreciação do aludido tema nesta oportunidade.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGIOTAGEM. ORDEM PÚBLICA NÃO RECONHECIDA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. JUIZ COMO DESTINATÁRIO DA PROVA. SILÊNCIO NA FASE INSTRUTÓRIA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. DEVERES DA BOA-FÉ. PROVA INÚTIL. INADMISSÃO. RECURSO DEPROVIDO. 1. A dedução de questões de fato não apresentadas durante o trâmite do processo em 1º grau, sem a prova de que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, é expressamente vedada pelo art. 1.014, do Código de Processo Civil. 2. As questões trazidas na apelação não foram objeto de enfrentamento no juízo a quo, impossibilitando que sejam conhecidas na segunda instância, sob pena de ensejar flagrante supressão de instância e mesmo ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa. [...] (TJES; AC 0000688-93.2019.8.08.0002; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Marianne Judice de Mattos; Julg. 19/08/2024; Publ. 28/08/2024)

Portanto, não conheço da tese acerca da denúncia do Convênio Confaz ICMS 76/94 pelo Estado de Minas Gerais em 2005.

Em continuação, considero ser perfeitamente possível a apreciação da exceção de pré-executividade proposta, porquanto tal expediente é cabível nas hipóteses que não demandam dilação probatória, conforme estabelecido pelo STJ (Súmula nº 393 e tema 104).

Sendo assim, tratando-se a discussão em tela exclusivamente de direito, pois cingiu-se em verificar se a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST pode ser atribuída à empresa substituída, quando a substituta deixa de recolher o tributo, revelou-se adequado o instrumento de defesa utilizado.

No ponto, conforme salientou o julgador a quo, “na substituição tributária progressiva é obrigação do substituto apurar e pagar, total ou parcialmente, o tributo devido pelo contribuinte de modo que, a substituída, no caso a Excipiente, não possui nenhuma obrigação em quitar o tributo, porque ela não possui qualquer relação com o Fisco, mesma que ela seja contribuinte, a responsabilidade pelo pagamento do tributo é do substituto, conforme preconiza o artigo 128 do Código Tributário Nacional”.

Corroborando este entendimento, extrai-se do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp nº931.727/RS), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ao citar a doutrina de Augusto Becker, o seguinte:

“As três referidas conclusões são as seguintes:

Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada”.

Alinhado a tal posicionamento, colhe—se o recente precedente deste Sodalício:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL. [...] O substituído (empresa apelante) não possui relação jurídica tributária com o fisco, devendo eventual inadimplemento ser cobrado apenas do substituto, em conformidade com o regime de substituição tributária. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-st recai exclusivamente sobre o substituto, não sendo possível exigir a diferença do tributo diretamente do substituído. [...] O substituído não mantém relação jurídica tributária com o fisco, não podendo ser responsabilizado pelo pagamento de ICMS-st não recolhido pelo substituto. [...] (TJES; APL-RN 0016581-58.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Publ. 25/10/2024)

Logo, considerando que a substituída (apelada) não tem qualquer relação jurídica com o apelante, tenho que deve ser mantida incólume a conclusão pela nulidade da CDA nº 399/2019, com a consequente extinção da execução fiscal.

Quanto aos honorários advocatícios, para que seja adotado o critério equitativo, em razão do elevado proveito econômico da parte apelada, cujo valor histórico é de R$ 22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos), entendo que a pretensão não prospera.

Isso porque deve ser observada a orientação vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito dos Recursos Especiais nºs. 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema nº 1.076), no sentido de que: “A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Portanto, considerando que a decisão do recurso repetitivo tem caráter vinculativo, conforme artigo 1.039 do CPC, e tendo em vista que o Pretório Excelso ainda não firmou tese obrigatória sobre a matéria, não vislumbro possibilidade de adotar compreensão dissociada daquela firmada na sentença, no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do artigo 85, do CPC.

Firme em tais considerações, conheço parcialmente do recurso e, nesta extensão, nego-lhe provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________

Eminentes pares,

Retifico meu voto para acrescentar, ao final, a majoração dos honorários sucumbenciais, prevista no §11 do art. 85 do CPC, de modo que elevo dita verba em 0,5 (meio por cento),
a ser aplicado
sobre o menor percentual da última faixa de incidência
do proveito econômico obtido pela apelada (5%), prevista no inciso III, do §3, do mesmo dispositivo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002605-93.2019.8.08.0024

APELANTE:

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELA
DA
:
ABRANGE MERCANTIL FARMAC
Ê
UTICA LTDA.

RELATOR:

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se
de recurso
apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a sentença (Id. 7840423) proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, por meio da qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por
ABRANGE MERCANTIL FARMACÊUTICA LTDA.
, para anular a CDA nº 399/2019 e julgar extinta a execução fiscal (CPC, art. 487, I).
Bem como fixou os honorários advocatícios na seguinte forma
10%
(dez por cento)- que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA atualizada – até 200 (duzentos salários-mínimos);
8%
(oito por cento) sobre o proveito econômico obtido, na faixa subsequente, se houver;
e 5
%
(cinco por cento), na faixa subsequente, se houver,
n forma do artigo 85, § § 2º e 3º, incisos I, II e III e § 5º do Código de Processo Civil.

Sustenta (
I
d. 7840428)
(1)
o não cabimento de exceção de pré-executividade, diante da necessidade de dilação probatória;
(2)
a
ponta que
“ao se verificar a inexistência de comprovação de recolhimento do referido ICMS-ST das operações oriundas da empresa mineira, agiu corretamente o Fisco ao autuar a referida empresa, não havendo que se falar em nulidade da CDA ou inexistência de relação jurídica tributária entre o Estado e a empresa executada, ora recorrida, uma vez que deixou-se de cumprir o §3º da Cláusula Primeira do Convênio nº 76/94”;
(3) r
egistra que
“o art. 210 do RICMS/ES é cristalino ao afirmar que o estabelecimento ao receber mercadorias sem a retenção do imposto pelo remetente, ficará obrigado ao recolhimento do imposto não retido, surgindo portanto, por um lado, o dever do substituído pagar o ICMS-ST, e para a SEFAZ/ES, por outro, o dever de autuação do contribuinte no caso de descumprimento dessa obrigação”;
(4) p
ontua, ainda, que
“a Lei Estadual n. 7.000/01 não se descuidou ao estabelecer de forma expressa a responsabilidade solidária do contribuinte destinatário em caso de falta de recolhimento integral ou parcial do substituto tributário”;
(5)
salienta que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados com base no critério equitativo
em razão do alto valor da causa.

Contrarrazões
(Id.
7840433
) requerendo o desprovimento do recurso.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso
e majorou os honorários advocatícios em
0,5 % (meio por cento), a ser aplicado sobre o menor percentual da última faixa de incidência do proveito econômico obtido pela apelada (5%), prevista no inciso III, do §3, do mesmo dispositivo.

E
a Eminente Desembargadora Heloísa Cariello deu provimento parcial ao recurso para fixar os honorários advocatícios pelo critério da equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais) e majorá-los em R$ 1.000,00 (mil reais) em razão do art. 85, §11º do CPC.

Em razão da divergência de entendimentos acerca d
o critério adotado na
sentença para a
fixação dos honorários advocatícios
,
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Concordo com
o entendimento
d
o
Eminente
Relator e
d
a
Eminente
Desembargador
a Heloísa Cariello quanto ao acolhimento da exceção de pré-executividade,
cuja consequência,
na hipótese,
é a extinção d
a execução fiscal, tendo em vista que
não existe
nenhuma
relação jurídica tributária entre o Estado e a empresa executada.

É que conforme a prova produzida
a
apelada
não é responsável pelo recolhimento do ICMS/ST,
eis
que não é sujeito passivo da relação jurídica tributária,
circunstância que eiva de nulidade insuperável
a CDA nº 00399/2019.

E
nos termos da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça, ‘A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução’.

Adequada
, portanto,
a
declara
ção de
nulidade da CDA nº 399/2019,
com a
consequente extin
ção

d
a presente execução fiscal.

N
o
utra parte,

esclareça-se que
tendo
o
Superior Tribunal de Justiça, n
o julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob
o rito
dos recursos repetitivos,
t
ema nº 1.076,
fix
ado
a
s
tese
s vinculantes
de que “
I
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (REsp n
º
1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022),
tal decisão h
á
que ser obrigatoriamente observada por todos os juízes e
t
ribunais, por força do disposto no art. 927, III do CPC.

Embora
se saiba
que
o Supremo Tribunal Federal
afetou o

RE
n° 1.412.069
para julgamento sob a sistemática da repercussão geral,
t
ema
n° 1.255,

visando discutir “
a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem exorbitantes
”,
deixou,
no entanto,
de
determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou
à
eficácia do precedente de observância obrigatóri
a
e
stabelecido pelo
STJ
.

N
ão obstante
a relev
ância da
discussão
sobre
da possibilidade de aplicação do
critério previsto no
§ 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que
a condenação,
o proveito econômico ou o valor da causa forem
elevados
,
em
se trata
ndo

de precedente de observância obrigatória
(CPC, art.
927,
III
)
,
é impositiva
a aplicação da
s
tese
s
fixada
s
pelo STJ
no Tema nº 1.076
.

D
isso decorre que
enquanto não houver decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário afetado,
os honorários advocatícios
só podem
ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra
do art. 85, § 2º, do CPC
.

Fundamenta
tal
interpretação o fato de

o CPC/2015 t
er tornado
mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria
(REsp n. 1.746.072/PR,
R
elatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).

E i
nfere-se dos autos que
a

exceção de pré-executividade
pleiteando a anulação
da
CDA nº
00399/2019
, no valor de R$
22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos)
,
atribu
iu
à causa o valor do
crédito tributário

indevidamente
lançado
.

Trata-se,
portanto,
de
hipótese
que
não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Ressal
te-se que o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em execução fiscal, admitindo a
fixação dos honorários advocatícios
por apreciação equitativa
nos casos em que
a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito
é excluíd
a
do polo passivo da
ação de
execução,
restringe-se às hipóteses em que
o crédito tributário continua plenamente exigível,

o que não é a hipótese dos autos
.

Tal
tese
aplica-se

nas hipóteses de
procedência
dos
e
mbargos à
e
xecução
f
iscal
ou
de
acolhimento da exceção de pré-executividade
que resulte apenas na exclusão de
um dos
litisconsorte
s
do polo passivo da
e
xecução
f
iscal,
sem a completa extinção d
a execução
,
que prosseguirá em face dos
demais executados,

eis
que
o proveito econômico nestes casos é inestimável
porque
o crédito tributário não foi afetado pelo provimento
jurisdicional
, permanecendo
íntegro
.

Confiram-se os seguintes precedentes:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se: (...)" (fl. 777).

3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024.

4. Agravo Interno não provido”.

(STJ - AgInt no REsp n. 2.119.463/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

[...]

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável (AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022).

[...]

4. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.948.581/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 2/4/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EQUIDADE.

[...]

3. No caso de acolhimento de embargos à execução para excluir parte do polo passivo da execução, não seria possível falar em proveito econômico estimado, razão pela qual a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deveria ser pautada por juízo de equidade. Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF 5), Primeira Turma, DJe de 15/06/2022.

4. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 1.076/STJ. FIXAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.

1. A fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos casos em que o corresponsável é excluído do polo passivo da execução fiscal, não contraria o entendimento firmado no Tema 1.076/STJ uma vez que a tese consolidada no precedente qualificado assim dispõe: “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade, quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo” (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

2. O entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a orientação desta Corte Superior de que, “na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015” (AgInt no AREsp 2.371.764/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.528/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

Acresça-se

que n
as causas em que a Fazenda Pública
é
parte o
CPC
prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor
da condenação,
do proveito econômico
ou do valor atualizado da causa
, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de
salários-mínimos,
conforme o
art. 85, §§ 3º e 4º
do CPC:

“
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.”

O
bserva
ndo
o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos
patronos do
apelado
e o tempo despendido,
a sentença fixou os
honorários
no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a
III
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor atualizado da causa
.

O
corre que o valor de
R$
22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos)

na data da sentença – 12/07/2023 - correspondia a 16.949,4816439 salários-mínimos, tendo em vista que o
valor do
sal
á
rio-mínimo em 2023 era R$ 1.320,00 (mil, trezentos e vinte reais
)
, conforme a Medida Provisória nº 1172/2023
vigente a partir de 1º de maio de 2023.

Deste modo, os honorários advocatícios devem ser fixados considerando o
art. 85, § 3º, incisos I, II, III e IV do CPC
e não só o art. 85,
§ 3º
incisos I, II e III, conforme fixado na sentença,
ou seja,
devem ser fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas dos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85 do CPC.

Desse juízo:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONSUMAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO EM DESFAVOR DO EXEQUENTE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. MAJORAÇÃO INDEVIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Execução de título extrajudicial.

2. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema.

3. Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que, tendo em vista o princípio da causalidade, não se justifica a imposição de sucumbência ao exequente, frustrado em seu direito de crédito em razão de prescrição intercorrente, pois quem deu causa ao ajuizamento da execução foi o devedor que não cumpriu a obrigação de satisfazer dívida líquida e certa. A causalidade diz respeito a quem deu causa ao ajuizamento da execução - na hipótese, o devedor que deixou de satisfazer espontaneamente a obrigação - não tendo relação com a causa que ensejou a decretação da prescrição intercorrente. Precedentes do STJ.

4. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. Precedente da Segunda Seção.

5. Agravo conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido.”

(STJ - AREsp n. 2.853.078/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/6/2025, DJEN de 24/6/2025.)

Por estas razões,
dou provimento parcial ao recurso do Estado do Espírito Santo apenas para fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira

APELAÇÃO Nº 5002605-93.2019.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
ABRANGE MERCANTIL FARMACEUTICA LTDA

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatoriado, trata-se de
recurso de apelação cível interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de s
entença
proferida em ação de
execução fiscal,
cujo
decisum
julgou

extinto o
feito em virtude
de acolhimento da exceção de pré-executividade para anular a respecti
va CDA
,
fixando

honorários sucumbenciais em favor d
o apelado/executado

nos termos estabelecidos no artigo 85, § § 2º e 3º, incisos I, II e III e § 5º do Código de Processo Civil.

Em seu voto, o e. Relator, Desembargador Substituto
MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES
, conheceu parcialmente do recurso para negar-lhe provimento.

A e. Desembargadora Heloisa Cariello apresentou voto divergente apenas para dar parcial provimento ao apelo para fixar os honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Por sua vez, o e
. Desembargador
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

também proferiu voo divergente apenas em relação à fixação dos honorários de sucumbência para dar parcial provimento ao recurso
apenas para fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85, do CPC.

De pronto, adianto não encontrar razões para desvencilhar-me da compreensão externada pelo ínclito Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

Além de comungar do entendimento acerca do correto acolhimento da exceção de pré-executividade pelo Juízo sentenciante, especificadamente no que pertine à divergência, repise-se, restrita à parametrização dos honorários advocatícios sucumbenciais,
ao apreciar o alcance da norma inserta no §8º do artigo 85, do CPC/15,
o
e. STJ, no
TEMA
1076
,
fixou a tese de que
“
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b) o valor da causa for muito baixo
”,
precedente
que deverá ser observado por este colegiado, a teor do disposto no artigo 927, inciso III, do CPC/15
.

Na hipótese, a demanda foi ajuizada
visando o adimplemento de
débito fiscal no valor
histórico de R$ 22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos)
, quantia atribuída à causa e que, nos termos do
TEMA
1076, do e. STJ, não admite o arbitramento por equidade disciplinado no artigo 85, §8º, do CPC/15.

Válido pontuar,
que o entendimento adotado
pela Corte Cidadã
em execução fiscal, admitindo a fixação
equitativa
dos honorários advocatícios nos casos em que a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito é excluída do polo passivo d
o feito executivo
,
limita-se
às hipóteses em que o crédito tributário continua exigível, o que não
amolda-se ao caso em debate
.

Assim, e
stabelecida a necessidade de observância ao
s limites percentuais prescritos no §2º, do artigo 85, do CPC/15, pela aplicação do
TEMA
1076,
é sabido, ainda, que
nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários advocatícios devidos pela parte sucumbente deverá observar, além dos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa para efeito de enquadramento nas faixas percentuais estabelecidas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC/15.

E diante das peculiaridades do feito, como muito bem destacado pelo Des. Fabio Clem de Oliveira, dado sobretudo o valor
elevado
atribuído à causa,
“
os honorários advocatícios devem ser fixados considerando o
art. 85, § 3º, incisos I, II, III e IV do CPC
e não só o art. 85, § 3º incisos I, II e III, conforme fixado na sentença, ou seja, devem ser fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas dos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do art. 85 do CPC”,
até mesmo sob pena de fixação honorária em montante superior ao estatuído na
própria
legislação regente
.

Posto isto,

data maxima venia
,
acompanho
integralmente
a compreensão externada pelo e.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Após detida análise da matéria e o percuciente exame do feito, peço vênia para, respeitosamente, divergir do Eminente Relator
Des. Fábio Brasil Nery
quanto ao montante da verba sucumbencial fixada em desfavor do Estado do Espírito Santo.

Conforme já externei em outras oportunidades, filio-me ao entendimento de que se mostra adequada e razoável a fixação de forma equitativa, sob pena de se impor à Fazenda Pública verba honorária incompatível com a complexidade da demanda e, portanto, desproporcional e injusta.

Acerca da matéria, não desconheço que o c. STJ, na apreciação do Tema nº 1076, firmou a orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, mesmo quando elevado o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa. Confira-se:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Ressalto, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão em caso muito similar ao vertente, no dia 24/02/2023 (portanto, após a fixação do Tema nº 1076 pelo STJ), decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...)Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que
a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais
.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
.

19. Além disso,
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

‘In casu, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)’

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. (...)”

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, revela-se inafastável, a meu sentir, a conclusão de que
a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários advocatícios sucumbenciais
, circunstância corroborada diante da reconhecida da repercussão geral da matéria (Tema nº 1255), quadro que mitiga a vinculação obrigatória da tese firmada pelo c. STJ no já mencionado Tema nº 1076.

No caso, tendo em vista o
altíssimo valor da causa
, qual seja,
22.373.315,77 (vinte e dois milhões, trezentos e setenta e três mil, trezentos e quinze reais e setenta e sete centavos)
, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação da Fazenda Pública ao pagamento de verba honorária deveras elevada,
incompatível com a complexidade da demanda e, notadamente, com a atividade empreendida para a sua consecução
.

Em assim sendo, nos termos do art. 85, §2º, em composição com o §8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, no montante de R$ 10.000,00, valor razoável às peculiaridades da causa, ao trabalho empreendido pelos causídicos e à natureza e importância da causa.

Ante o exposto,
rogando mais uma vez todas as vênias aos que entendem de forma diversa, eu ouso DIVERGIR, em parte, do voto proferido pelo Eminente Relator, para
CONHECER EM PARTE
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, na parte conhecida, a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para fixar os honorários sucumbenciais
por apreciação equitativa
, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Deixo de impor condenação em honorários recursais, ante o entendimento sedimentado do STJ no sentido de que tais honorários só têm incidência em caso de “
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente
”, hipótese diversa da presente.

É como voto.