Tribunal: TJES
Processo: 0000015-85.2024.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000015-85.2024.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL LIMA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL SEM MANDADO. CRIME PERMANENTE (TRÁFICO DE DROGAS). EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REJEIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO(
IN DUBIO PRO REO
). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. REJEIÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE (ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DA ARMA NO MESMO CONTEXTO FÁTICO DAS DROGAS. VÍNCULO E NEXO FUNCIONAL COM A TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06). QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS, ARMA DE FOGO E APETRECHOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. REJEIÇÃO. ALEGADO
BIS IN IDEM
. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTUM DE PENA (05 ANOS E 10 MESES). ADEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO (PENA SUPERIOR A 4 ANOS). MANUTENÇÃO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra Sentença condenatória que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/2006), à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. O Apelante busca, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas por violação de domicílio e a nulidade parcial da sentença por ausência de fundamentação. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, pelo afastamento da majorante, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e pela alteração da dosimetria e do regime prisional.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se houve violação de domicílio por ingresso policial sem mandado, considerando a natureza permanente do crime de tráfico e a existência de fundadas razões. (II) Estabelecer se a sentença padece de nulidade por ausência ou insuficiência de fundamentação na condenação e na dosimetria. (III) Verificar a suficiência e validade do acervo probatório para a manutenção da condenação por tráfico de drogas. (IV) Analisar se a apreensão de arma de fogo no contexto fático do tráfico, sem o seu uso ostensivo, é suficiente para configurar a majorante do art. 40, IV, da Lei de Tóxicos. (V) Delimitar se a quantidade e a variedade de drogas, a apreensão de arma e apetrechos são elementos idôneos para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. (VI) Apreciar se a utilização da quantidade/natureza da droga para afastar o privilégio, com a pena-base fixada no mínimo legal, configura
bis in idem
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de tráfico de drogas, na modalidade "guardar" ou "ter em depósito", possui natureza permanente, o que mitiga a inviolabilidade domiciliar e autoriza o ingresso policial sem prévio mandado judicial quando amparado em fundadas razões de flagrante delito. No caso, o ingresso encontra-se legitimado pela apreensão de drogas com corréu imediatamente após deixar o imóvel e pelo ato de o Apelante arremessar uma bolsa contendo expressiva quantidade e variedade de drogas e uma submetralhadora, fatos que demonstram a situação de flagrância e a necessidade de fazer cessar a atividade criminosa em curso.

A sentença condenatória não é nula, pois enfrentou de modo suficiente e concreto os elementos probatórios para a condenação e justificou a dosimetria, notadamente quanto à aplicação da majorante e ao afastamento do tráfico privilegiado, não havendo que se falar em ausência de fundamentação.

A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão plenamente comprovadas. O conjunto probatório é robusto, formado por laudos periciais, depoimentos testemunhais dos policiais colhidos em Juízo, dotados de presunção de veracidade e legitimidade, e, especialmente, pela confissão judicial do próprio Apelante, que admitiu a posse dos ilícitos e o arremesso da bolsa, não havendo que se falar em aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Para a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, basta a comprovação do nexo funcional entre a arma e o delito de tráfico, sendo suficiente sua apreensão no mesmo contexto fático, à disposição do agente, para garantir a segurança da atividade criminosa. A arma (submetralhadora municiada) estava na posse imediata do Apelante e foi encontrada junto às drogas e apetrechos, configurando, com acerto, o "emprego" exigido pela norma.

A vedação ao reconhecimento do tráfico privilegiado é legítima. A quantidade e a variedade de drogas (crack, cocaína e maconha, em grandes volumes), a utilização de arma de fogo e a apreensão de apetrechos para fracionamento são elementos concretos e idôneos que, em conjunto, demonstram a dedicação habitual do Apelante à atividade criminosa, afastando o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

Não há ocorrência de
bis in idem
, pois a quantidade e natureza da droga foram consideradas apenas para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado e não para elevar a pena-base, que foi fixada no mínimo legal. O regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, "b", do Código Penal) e a vedação à substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal) estão corretos, dado o
quantum
de pena imposta (05 anos e 10 meses).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

O crime de tráfico de drogas, por sua natureza permanente, autoriza a mitigação da inviolabilidade domiciliar, permitindo o ingresso policial sem mandado judicial quando amparado em fundadas razões de flagrante delito.

A confissão judicial do réu, aliada a laudos periciais e depoimentos policiais firmes e colhidos em juízo, configura conjunto probatório robusto e apto a sustentar a condenação por tráfico de drogas.

A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, exige o nexo funcional entre a arma de fogo e o delito de tráfico, sendo suficiente para sua incidência a apreensão do armamento no mesmo contexto fático, demonstrando sua disponibilidade para a garantia da atividade criminosa.

A quantidade e a variedade da substância entorpecente, conjugadas com a apreensão de arma de fogo e apetrechos de fracionamento, são elementos idôneos e suficientes para demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Não configura
bis in idem
a utilização da quantidade ou natureza da droga para afastar o tráfico privilegiado quando a pena-base é fixada no mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 5º, XI.

Código de Processo Penal, art. 240.

Código Penal, art. 33, §2º, "b", e art. 44, I.

Lei 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), art. 33,
caput
, art. 33, §4º, e art. 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC n. 869.296/MG, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 02.09.2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, 5ª Turma, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), j. 20.05.2025.

STJ, AgRg no HC n. 846.068/GO, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22.10.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000015-85.2024.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL LIMA DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000015-85.2024.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL LIMA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL SEM MANDADO. CRIME PERMANENTE (TRÁFICO DE DROGAS). EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REJEIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO(
IN DUBIO PRO REO
). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. REJEIÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE (ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DA ARMA NO MESMO CONTEXTO FÁTICO DAS DROGAS. VÍNCULO E NEXO FUNCIONAL COM A TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06). QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS, ARMA DE FOGO E APETRECHOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. REJEIÇÃO. ALEGADO
BIS IN IDEM
. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTUM DE PENA (05 ANOS E 10 MESES). ADEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO (PENA SUPERIOR A 4 ANOS). MANUTENÇÃO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra Sentença condenatória que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/2006), à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. O Apelante busca, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas por violação de domicílio e a nulidade parcial da sentença por ausência de fundamentação. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, pelo afastamento da majorante, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e pela alteração da dosimetria e do regime prisional.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se houve violação de domicílio por ingresso policial sem mandado, considerando a natureza permanente do crime de tráfico e a existência de fundadas razões. (II) Estabelecer se a sentença padece de nulidade por ausência ou insuficiência de fundamentação na condenação e na dosimetria. (III) Verificar a suficiência e validade do acervo probatório para a manutenção da condenação por tráfico de drogas. (IV) Analisar se a apreensão de arma de fogo no contexto fático do tráfico, sem o seu uso ostensivo, é suficiente para configurar a majorante do art. 40, IV, da Lei de Tóxicos. (V) Delimitar se a quantidade e a variedade de drogas, a apreensão de arma e apetrechos são elementos idôneos para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. (VI) Apreciar se a utilização da quantidade/natureza da droga para afastar o privilégio, com a pena-base fixada no mínimo legal, configura
bis in idem
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de tráfico de drogas, na modalidade "guardar" ou "ter em depósito", possui natureza permanente, o que mitiga a inviolabilidade domiciliar e autoriza o ingresso policial sem prévio mandado judicial quando amparado em fundadas razões de flagrante delito. No caso, o ingresso encontra-se legitimado pela apreensão de drogas com corréu imediatamente após deixar o imóvel e pelo ato de o Apelante arremessar uma bolsa contendo expressiva quantidade e variedade de drogas e uma submetralhadora, fatos que demonstram a situação de flagrância e a necessidade de fazer cessar a atividade criminosa em curso.

A sentença condenatória não é nula, pois enfrentou de modo suficiente e concreto os elementos probatórios para a condenação e justificou a dosimetria, notadamente quanto à aplicação da majorante e ao afastamento do tráfico privilegiado, não havendo que se falar em ausência de fundamentação.

A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão plenamente comprovadas. O conjunto probatório é robusto, formado por laudos periciais, depoimentos testemunhais dos policiais colhidos em Juízo, dotados de presunção de veracidade e legitimidade, e, especialmente, pela confissão judicial do próprio Apelante, que admitiu a posse dos ilícitos e o arremesso da bolsa, não havendo que se falar em aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Para a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, basta a comprovação do nexo funcional entre a arma e o delito de tráfico, sendo suficiente sua apreensão no mesmo contexto fático, à disposição do agente, para garantir a segurança da atividade criminosa. A arma (submetralhadora municiada) estava na posse imediata do Apelante e foi encontrada junto às drogas e apetrechos, configurando, com acerto, o "emprego" exigido pela norma.

A vedação ao reconhecimento do tráfico privilegiado é legítima. A quantidade e a variedade de drogas (crack, cocaína e maconha, em grandes volumes), a utilização de arma de fogo e a apreensão de apetrechos para fracionamento são elementos concretos e idôneos que, em conjunto, demonstram a dedicação habitual do Apelante à atividade criminosa, afastando o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

Não há ocorrência de
bis in idem
, pois a quantidade e natureza da droga foram consideradas apenas para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado e não para elevar a pena-base, que foi fixada no mínimo legal. O regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, "b", do Código Penal) e a vedação à substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal) estão corretos, dado o
quantum
de pena imposta (05 anos e 10 meses).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

O crime de tráfico de drogas, por sua natureza permanente, autoriza a mitigação da inviolabilidade domiciliar, permitindo o ingresso policial sem mandado judicial quando amparado em fundadas razões de flagrante delito.

A confissão judicial do réu, aliada a laudos periciais e depoimentos policiais firmes e colhidos em juízo, configura conjunto probatório robusto e apto a sustentar a condenação por tráfico de drogas.

A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, exige o nexo funcional entre a arma de fogo e o delito de tráfico, sendo suficiente para sua incidência a apreensão do armamento no mesmo contexto fático, demonstrando sua disponibilidade para a garantia da atividade criminosa.

A quantidade e a variedade da substância entorpecente, conjugadas com a apreensão de arma de fogo e apetrechos de fracionamento, são elementos idôneos e suficientes para demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Não configura
bis in idem
a utilização da quantidade ou natureza da droga para afastar o tráfico privilegiado quando a pena-base é fixada no mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 5º, XI.

Código de Processo Penal, art. 240.

Código Penal, art. 33, §2º, "b", e art. 44, I.

Lei 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), art. 33,
caput
, art. 33, §4º, e art. 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC n. 869.296/MG, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 02.09.2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, 5ª Turma, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), j. 20.05.2025.

STJ, AgRg no HC n. 846.068/GO, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22.10.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000015-85.2024.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL LIMA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE –

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa alega a ilicitude das provas por ingresso domiciliar forçado sem mandado judicial e sem fundadas razões prévias, o que ensejaria a nulidade das provas e a absolvição do Apelante. Contudo, a tese não prospera, em razão das circunstâncias fáticas que legitimaram a atuação policial.

O crime de tráfico de drogas, em suas modalidades "ter em depósito" ou "guardar", constitui delito de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Dessa forma, a inviolabilidade domiciliar prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal, é mitigada, pois a situação de flagrante delito autoriza o ingresso policial sem prévio mandado judicial.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PENA DE 5 ANOS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

II - No julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).

III - Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.

IV - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante das informações recebidas e da tentativa de fuga do acusado ao avistar os policiais, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente imputado ao agravante, aptas ao embasamento do ingresso domiciliar. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial.

V -
(...).

VIII - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 869.296/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
”.

No caso dos autos, a narrativa fática contida na denúncia e confirmada pela prova testemunhal colhida em Juízo demonstra a existência de fundadas razões objetivas que justificaram a incursão policial.

Tais razões incluíram: i) a abordagem de um corréu (
Wellington
) saindo da residência, portando uma pochete com vasta quantidade de drogas já preparadas para a venda, após ter tentado fugir ao avistar os policiais; ii) a informação de moradores vizinhos sobre o arremesso de uma bolsa da casa vermelha, contendo grande quantidade de drogas, uma submetralhadora e munições; e iii) o fato de os policiais terem flagrado os demais denunciados (
Gabriel
e
Flávio
) no interior da residência, próximos a uma mesa, com diversos aparatos para corte e embalo de drogas.

Dessa forma, a apreensão de drogas com o corréu imediatamente após deixar o imóvel e o ato de arremessar a bolsa com mais entorpecentes e a arma de fogo configuram, inequivocamente, uma situação de flagrância no crime de tráfico de drogas.

O ingresso no domicílio visou fazer cessar a atividade criminosa em curso, estando amparado pela exceção constitucional. O alegado vício de nulidade é, portanto, rejeitado.

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE –

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

A Defesa sustenta a nulidade parcial da sentença por ausência de motivação concreta na condenação e, especialmente, na dosimetria, argumentando que o juízo
a quo
utilizou fundamentos genéricos.

No entanto, a sentença condenatória analisada enfrentou, de modo suficiente e concreto, os elementos probatórios para a condenação e justificou as sanções impostas.

Conforme se depreende do
decisum
de primeiro grau, a condenação baseou-se no Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD), no Boletim Unificado (BU), no laudo químico das substâncias, no laudo de exame de arma de fogo e material, e nos depoimentos testemunhais dos policiais militares. Em especial, a sentença destacou a confissão do Apelante em Juízo, que admitiu a posse das drogas e da arma, alegando que as guardava para um terceiro, e confessou ter arremessado a bolsa com os ilícitos ao perceber a chegada da polícia. A autoria e a materialidade foram consideradas induvidosas diante do acervo probatório.

Quanto à dosimetria, verifica-se que o juízo
a quo
estabeleceu a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, após analisar todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06 de forma neutra.

A pena definitiva foi exasperada unicamente na terceira fase, mediante a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 (emprego de arma de fogo).

Ademais, o afastamento do tráfico privilegiado foi motivado de forma específica pela quantidade e variedade das drogas, utilização de arma de fogo e demais materiais apreendidos, circunstâncias que levaram o Juízo a concluir pela dedicação do Apelante a atividades criminosas.

A decisão recorrida, portanto, não apresenta a alegada nulidade, pois a motivação concreta existe, sendo suficiente para justificar a condenação e a dosimetria.

A eventual discordância da Defesa quanto ao
mérito
da fundamentação (como a aplicação da majorante ou o afastamento do privilégio) não a torna nula, mas sim passível de reforma, o que será analisado a seguir.

Pelo exposto,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

GABRIEL LIMA DO NASCIMENTO
em face da Sentença condenatória da 2ª Vara Criminal da Comarca de Conceição da Barra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

No recurso, a defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade absoluta das provas por violação à inviolabilidade de domicílio, devido a ingresso policial sem mandado e sem fundadas razões, e a nulidade parcial da sentença por ausência/insuficiência de fundamentação concreta na condenação e na dosimetria. No mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas da traficância (CPP, art. 386, VII), ou, subsidiariamente, o afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, o reconhecimento do "tráfico privilegiado" (art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos) na fração máxima de 2/3, a fixação da pena-base no mínimo legal por alegado
bis in idem
na valoração da quantidade/natureza da droga, a alteração do regime inicial para modalidade mais branda, com a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos, e a redução da pena de multa ao mínimo legal.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo requer o conhecimento e desprovimento do apelo, mantendo a sentença integralmente.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença em todos os termos.

Narra em síntese a denúncia que no dia 13/02/2024, o apelante, em união de desígnios com os corréus, preparava entorpecentes para exposição à venda, praticando o tráfico de drogas com o emprego de arma de fogo (submetralhadora) municiada, notadamente para assegurar sua segurança e exercer intimidação. Consta que, ao perceber a chegada da polícia, o apelante arremessou uma bolsa contendo 63 (sessenta e três) pinos de cocaína embalados, 122g (cento e vinte e duas gramas) de cocaína em embalagens maiores, 914g (novecentos e catorze gramas) de maconha, 366g (trezentos e sessenta e seis gramas) de
crack
, além de uma submetralhadora de fabricação semi industrial, com um carregador e 12 (doze) munições .380, para o quintal vizinho.

Pois bem.

A Defesa requer a absolvição do Apelante, alegando que o conjunto probatório é frágil, baseado em presunções e relatos policiais não corroborados por elementos externos, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
.

Contudo, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº11.343/06) encontram-se plenamente comprovadas.

O acervo probatório é robusto e coerente, formado por: a) Laudos Periciais (confirmando a natureza e quantidade das drogas, e a funcionalidade da arma de fogo); b) Prova Testemunhal (depoimentos dos policiais que noticiaram a fuga do corréu e o arremesso da bolsa com entorpecentes e a submetralhadora pelo Apelante); e c) Confissão Judicial do Próprio Apelante, que admitiu a posse das drogas e da arma, e o arremesso da bolsa.

Os depoimentos dos policiais militares, colhidos em Juízo sob o crivo do contraditório, possuem presunção de veracidade e legitimidade, e no presente caso, são firmes e estão em harmonia com os demais elementos de convicção.

Neste sentido, vejamos:

“
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, ao fundamento de que a alteração do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ. A defesa sustentou violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, alegando que a condenação teria se baseado exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a condenação imposta ao agravante contrariou o art. 155 do CPP, por ter sido fundada exclusivamente em provas produzidas no inquérito policial, sem amparo em elementos colhidos sob o crivo do contraditório. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tribunal de origem assentou que a condenação teve por fundamento provas produzidas em juízo, destacando o depoimento de policial militar colhido sob contraditório, corroborado por demais elementos constantes dos autos, inclusive laudos periciais.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o uso de provas produzidas na fase inquisitorial como elementos de reforço à condenação, desde que ratificadas em juízo ou corroboradas por outras provas, o que se verifica na espécie (AgRg no HC n. 653.303/SP).

5. Os depoimentos de policiais, na condição de testemunhas compromissadas, são válidos e dotados de presunção relativa de veracidade, sendo suficientes para fundamentar a condenação quando coerentes e ausentes indícios de má-fé (AgRg no HC n. 924.266/MG;

AgRg no HC n. 911.442/RO; AgRg no HC n. 737.535/RJ).

6. A pretensão recursal demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. A condenação penal pode ser validamente fundamentada em depoimentos policiais colhidos em juízo sob o crivo do contraditório, especialmente quando corroborados por demais provas constantes dos autos.

2. A revisão da conclusão do Tribunal de origem quanto à suficiência e validade do conjunto probatório exige reexame de fatos e provas, providência vedada na via do recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ.

(
STJ.
AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)
”

O conjunto de provas, que inclui expressiva quantidade e variedade de drogas (
crack
, cocaína e maconha, em grandes volumes), apetrechos típicos de fracionamento (
faca
,
plástico filme
,
sacolas de chup-chup
,
pinos
,
ácido bórico
) e o arma de fogo, revela, de modo inequívoco, a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Dessa forma, a autoria está demonstrada de forma segura, não havendo espaço para a aplicação do princípio
in dubio pro reo
. A condenação pelo crime de tráfico de drogas é, portanto, mantida.

A Defesa busca o afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, alegando que o dispositivo exige o efetivo "emprego" da arma (uso funcional para o tráfico), não se satisfazendo com a mera posse ou apreensão no mesmo contexto fático, e que o STJ (Tema 1.259) condicionou a aplicação ao nexo finalístico.

Para a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, basta a comprovação de que a arma de fogo foi apreendida no mesmo contexto da prática do tráfico, evidenciando seu vínculo e sua disponibilidade para garantir a segurança da atividade criminosa.

A lei exige o "emprego", que tem sido interpretado como a existência de um nexo funcional entre a arma e o delito de tráfico.

No caso em análise, a arma apreendida (submetralhadora de fabricação artesanal municiada) foi encontrada no interior da bolsa arremessada pelo Apelante, juntamente com as drogas e materiais de preparo, o que demonstra de forma inequívoca o nexo causal e finalístico entre o armamento e a atividade de traficância. A arma estava na posse imediata do Apelante e à disposição do grupo para proteção do ponto de venda, das drogas e intimidação de rivais, o que atrai, com acerto, a aplicação da causa de aumento.

Dessa forma, a apreensão da arma no local e no contexto da traficância é suficiente para manter a majorante.

O aumento de pena em 1/6 está devidamente fundamentado e é mantido.

A Defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução na fração máxima de 2/3, alegando ausência de prova de dedicação a atividades criminosas.

Conforme estabelecido no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, a redução da pena é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos, um dos quais é o não envolvimento do agente em atividades criminosas.

A sentença negou o benefício, fundamentando-se na quantidade e variedade das drogas (
crack
, cocaína e maconha, em grandes volumes), na utilização de arma de fogo e nos demais materiais apreendidos (aparatos para corte, embalo e fracionamento). Tais elementos, em conjunto, são considerados idôneos para demonstrar a dedicação habitual do Apelante à atividade criminosa.

O montante apreendido e a sofisticação da empreitada (com diferentes tipos de drogas, apetrechos e armamento) ultrapassam os limites de uma atuação eventual.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto, podem ser utilizadas para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 846.068/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 29/10/2025).

Assim, a valoração negativa de tais circunstâncias para afastar o privilégio é legítima.

Nesse diapasão, a conclusão de que o Apelante se dedicava ao crime, afastando a causa de diminuição, está robusta e é mantida.

A Defesa alega a ocorrência de
bis in idem
na valoração da quantidade/natureza da droga para fixar a pena-base e negar o privilégio.

Como visto, a sentença fixou a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), consignando que as circunstâncias judiciais foram consideradas normais para o tipo. Portanto, o Juízo
a quo
não utilizou a quantidade ou natureza da droga para elevar a pena-base, mas sim para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Com efeito, a tese de
bis in idem
é rejeitada.

Quanto ao regime inicial, a pena definitiva ficou estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Sendo a pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos, e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base no mínimo legal), o regime inicial adequado é o semiaberto, conforme o art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

Ademais, dado o
quantum
de pena imposta (05 anos e 10 meses), é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal (pena inferior a 4 anos).

Por fim, no que se refere à pena de multa, a sua fixação (583 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo) observou os critérios de proporcionalidade em relação à pena corporal aplicada e a ausência de registro de dados técnicos sobre a situação econômica do Apelante.

O pedido de redução para o mínimo legal é improcedente, pois a quantidade de dias-multa acompanhou o aumento na terceira fase da dosimetria.

A alegada hipossuficiência financeira, para fins de eventual parcelamento ou redução, deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal.

P
or fim, no que tange aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), em favor da advogada Marcylia Fabiana Acioli Ralf do Nascimento, OAB/ES nº 33.369.

Sobre este ponto,
intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a d. Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO INTERPOSTO,
MAS

NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo “in totum” os termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.