Tribunal: TJES
Processo: 5016768-77.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-05-09

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. DECISÃO SANEADORA. FIXAÇÃO DE PONTO CONTROVERTIDO. ADEQUAÇÃO AOS TERMOS DA CONTESTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, ao fixar os pontos controvertidos na ação anulatória de débito fiscal, supostamente, incluiu
ex officio
a necessidade de comprovação de que os materiais deduzidos da base de cálculo do ISSQN foram produzidos fora do local da obra e comercializados com incidência de ICMS. A agravante sustenta que tal questão não foi resistida na contestação, configurando
error in procedendo
, e requer a reforma da decisão para que os pontos controvertidos sejam limitados às questões expressamente debatidas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o juízo de primeiro grau, ao proferir decisão saneadora, fixou,
ex officio
, ponto controvertido quanto à dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, notadamente se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, por não ter a ora ré, segundo a agravante, expressamente resistido a essa questão na contestação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 357 do CPC confere ao magistrado competência para delimitar as questões de fato sobre as quais incidirá a atividade probatória, otimizando a instrução do processo.

A jurisprudência do STJ reconhece que a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN é condicionada à comprovação de que foram produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados com incidência de ICMS, sendo ônus do contribuinte demonstrar o cumprimento desses requisitos.

No caso concreto, a contestação apresentada pelo ente municipal abordou a necessidade de comprovação documental das deduções, inclusive mediante a especificação nas respectivas notas fiscais, o que certamente indicaria o eventual destaque do ICMS. Assim, resta evidente que o ponto controvertido fixado na decisão agravada decorre da própria defesa e não constitui inovação indevida.

A especificação dos pontos controvertidos pelo juízo não amplia a autuação fiscal, mas apenas delimita os aspectos fáticos e probatórios essenciais à resolução da controvérsia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O juiz pode, ao proferir decisão saneadora, fixar ponto controvertido pertinente à matéria debatida nos autos e essencial à instrução probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 357; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, alíneas "a" e "b".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023, DJe 18.04.2023; TJ-MS, AC nº 0800029-20.2019.8.12.0041, Rel. Des. Marcelo Câmara Rasslan, j. 08.04.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016768-77.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONTEK ENGENHARIA S/A

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):

DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. DECISÃO SANEADORA. FIXAÇÃO DE PONTO CONTROVERTIDO. ADEQUAÇÃO AOS TERMOS DA CONTESTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, ao fixar os pontos controvertidos na ação anulatória de débito fiscal, supostamente, incluiu
ex officio
a necessidade de comprovação de que os materiais deduzidos da base de cálculo do ISSQN foram produzidos fora do local da obra e comercializados com incidência de ICMS. A agravante sustenta que tal questão não foi resistida na contestação, configurando
error in procedendo
, e requer a reforma da decisão para que os pontos controvertidos sejam limitados às questões expressamente debatidas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o juízo de primeiro grau, ao proferir decisão saneadora, fixou,
ex officio
, ponto controvertido quanto à dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, notadamente se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, por não ter a ora ré, segundo a agravante, expressamente resistido a essa questão na contestação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 357 do CPC confere ao magistrado competência para delimitar as questões de fato sobre as quais incidirá a atividade probatória, otimizando a instrução do processo.

A jurisprudência do STJ reconhece que a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN é condicionada à comprovação de que foram produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados com incidência de ICMS, sendo ônus do contribuinte demonstrar o cumprimento desses requisitos.

No caso concreto, a contestação apresentada pelo ente municipal abordou a necessidade de comprovação documental das deduções, inclusive mediante a especificação nas respectivas notas fiscais, o que certamente indicaria o eventual destaque do ICMS. Assim, resta evidente que o ponto controvertido fixado na decisão agravada decorre da própria defesa e não constitui inovação indevida.

A especificação dos pontos controvertidos pelo juízo não amplia a autuação fiscal, mas apenas delimita os aspectos fáticos e probatórios essenciais à resolução da controvérsia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O juiz pode, ao proferir decisão saneadora, fixar ponto controvertido pertinente à matéria debatida nos autos e essencial à instrução probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 357; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, alíneas "a" e "b".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023, DJe 18.04.2023; TJ-MS, AC nº 0800029-20.2019.8.12.0041, Rel. Des. Marcelo Câmara Rasslan, j. 08.04.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5016768-77.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
CONTEK ENGENHARIA S/A

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
CONTEK ENGENHARIA S/A
, eis que irresignada com a decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha nos autos n.º 5027018-35.2022.8.08.0035, que incorreu em
error
por fixar
ex officio
como ponto controvertido principal questão sequer resistida na contestação.

Conforme se infere nas razões recursais (id. 10519533), a ação de origem versa sobre anulação de débito fiscal de ISSQN, em que se pretende tornar insubsistente a decisão final administrativa que manteve a exigência do tributo consubstanciado no AI nº 21000/2016, por suposto descumprimento de regras assessórias, previstas nos arts. 1º e 2º do Decreto Municipal nº 224/2011, que trata de deduções.

Aponta a agravante que em contestação não restaram controvertidas a legalidade e possibilidade das deduções dos valores dos materiais e subempreitadas já tributadas da base de cálculo do ISSQN. Ao contrário, tanto administrativamente quanto nos autos originários teria havido reconhecimento pela Administração Pública Municipal da legalidade e possibilidade das deduções em questão.

Ocorre que ao proferir decisão saneadora do feito e fixar os pontos controvertidos da demanda originária, o juízo
a quo
citou um novo entendimento, adotado pela 1ª Turma do C. STJ, para fixar
ex officio
como ponto controvertido o direito à dedução dos materiais constantes das notas fiscais sob análise, sendo necessário para tanto aferir se esses materiais foram “
produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
”.

Diante disso, a agravante pretende a reforma da r. decisão agravada, para que se exclua dito ponto controvertido “inexistente”, permitindo que as provas sejam produzidas em instrução para elucidação apenas das questões efetivamente controvertidas em contestação, eis que a decisão de origem, além de amplamente equivocada, é sobretudo prejudicial ao andamento do feito.

Por fim, pugna pela reforma da decisão vergastada, fixando-se como pontos controvertidos apenas: “
a) se obrigações meramente acessórias impostas por decreto municipal podem restringir previsão legal inserta em lei geral; b) se obrigações acessórias impostas por decreto municipal nº 224/2011 se aplicam ao contribuinte; c) se os materiais indicados nas notas fiscais em anexo foram empregados na obra executada, bem como o valor total desses materiais, d) se o Auto de Infração nº 21000/2016 preenche os requisitos formais previstos em lei; e) se o valor atualizado da exação sobre que se controverte, constante do sistema do Município agravado, se encontra correta.
” Sucessivamente, requer a anulação da decisão agravada.

O recurso foi recebido no efeito meramente devolutivo, consoante id. 10791577.

Contrarrazões em id. 10969084, refutando a tese recursal e pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Rememoro que na origem, versam os autos sobre ação de procedimento comum, ajuizado em desfavor do ente agravado, objetivando anular a decisão final administrativa que manteve exigência do crédito tributário de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), consubstanciado no Auto de Infração n.º 21000/2016, lavrado para exigir uma suposta diferença do imposto, decorrente de “erro na determinação da base de cálculo”, com amparo nos art. 172 da Lei n.º 3.375/97 c/c art’s. 37 e 38 do Decreto 180/97, impondo penalidade com fulcro no art. 185, I, “b”, item 2 da Lei n.º 3.375/97.

Após minuciosa análise deste caderno processual eletrônico, reputo que o recurso em apreço não merece acato.

Infere-se dos autos de origem que a autuação em debate incide sobre suposto equívoco nas deduções realizadas, gerando uma diferença de tributo.

As partes efetivamente debatem sobre a legalidade dos descontos dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISSQN, tendo sido expressamente abordado em contestação que “
é indiscutível que não incide ISSQN sobre o valor do material fornecido pelo prestador de serviço, de modo que é permitida a sua dedução da base de cálculo do tributo
”, mas “
a dedução da base de cálculo só pode ocorrer em relação ao material utilizado na prestação do serviço que deu ensejo à incidência do ISSQN
”.

Mas, isso não é tudo! O ente também aduz na peça de resistência que a irregularidade perpetrada pela contribuinte decorre da ausência de discriminação em suas notas fiscais de prestação de serviço quanto aos dados referentes às notas fiscais de aquisição dos materiais que foram empregados na obra, aduzindo que “
não se vislumbra em lugar nenhum das notas fiscais juntadas a observância dos requisitos definidos no Decreto nº. 224/2011, a saber: (i) o nome da empresa que forneceu o material empregado pela requerente; (ii) o número das referidas notas fiscais; (iii) o valor dos materiais fornecidos aplicados na obra e os gastos com subempreiteiros da obra já tributados pelo ISSQN.
”

Em suma, tal argumentação é suficiente para embasar a fixação do ponto controvertido nos moldes da decisão agravada, visto que a mesma aponta, em última análise, a necessidade de averiguar se os materiais supostamente produzidos pela própria agravante seriam tributáveis com ICMS,
o que certamente poderia ser averiguado mediante a especificação nas respectivas notas fiscais, conforme aduzido na contestação como necessário à regularidade das deduções.

Em casos tais, o enfrentamento da matéria no âmbito deste E. Sodalício evidencia que a controvérsia dos autos não destoa dos limites delineados na decisão agravada. Veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - PRELIMINAR DE VEDAÇÃO A DECISÃO SURPRESA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO – ISSQN – SERVIÇÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA UTILIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - MULTA CONFISCATÓRIA - INEXISTÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA. 1 – O Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que o alcance específico do dispositivo constitui matéria de índole infraconstitucional. 2 - Nesse cenário, no âmbito do Tribunal da Cidadania encontra-se “há muito consolidado o entendimento de que
a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023). 3 - Nos termos da jurisprudência pátria "(...)
É legal a dedução do custo dos materiais efetivamente empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, operação que abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, desde que haja a efetiva prova da aquisição e emprego dos materiais na prestação de serviços.
Não havendo sequer indícios da utilização de materiais, cuja demonstração incumbe tão somente à prestadora de serviços, não há como reconhecer a nulidade dos valores exigidos pelo Município a título de ISSQN, a fim de descontar da base de cálculo do imposto o valor referente aos materiais. (TJ-MS - AC: 08000292020198120041 MS 0800029-20.2019.8.12.0041, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 08/04/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/04/2021)." 4- Assim, apesar de o apelante alegar a desnecessidade de apresentação das notas fiscais relativas aos materiais empregados na obra, por ter firmado contrato de empreitada global com a prestadora de serviços, não se desincumbiu do ônus de comprovar, efetivamente, os valores, quantidades e espécie dos materiais utilizados. 5- “A tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...) Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal” (Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS). 6- Por outro lado, se de fato somente foram executados 62,97% (sessenta e dois vírgula noventa e sete por cento) dos serviços contratados, deve ser o quantum respectivo a base de cálculo do tributo e não o valor relativo ao total da avença. 7 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente confirmada. (Data: 23/Sep/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0009795-77.2019.8.08.0030, Magistrado: FABIO BRASIL NERY, Classe: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: Anulação de Débito Fiscal).

Deste modo, como o ponto controvertido objeto de irresignação recursal diz respeito a tal questão, entendo que inexiste a teratologia apontada.

A respeito do tema, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves
1
:

“Nos termos do inciso I do art. 357 do CPC, o primeiro ato a ser praticado pelo juiz no saneamento e organização do processo é a resolução das questões processuais pendentes, sanando alguma irregularidade que porventura ainda exista. (...) Ultrapassada essa fase, o juiz deverá passar à
fixação dos pontos controvertidos
. Segundo o inciso II do dispositivo ora comentado, essa fixação se dá por meio da delimitação das
questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória
.
Essa fixação busca otimizar a instrução probatória, dado que o juiz, sendo o destinatário das provas, determina antes do início de sua produção
quais fatos controvertidos realmente interessam ser provados para a formação do seu convencimento
.
”

Conclusão de todo o exposto é que a especificidade do ponto controvertido ora fixado não terá o condão de inovar na autuação fiscal em si, esta sim apta a gerar a efetiva controvérsia sob análise.

Face ao exposto,
conheço e nego provimento
ao recurso.

É como voto.

1
.
Manual de Direito Processual Civil
. 11ª ed., ver., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o judicioso voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.

PEDIDO DE VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que o Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez negou provimento ao recurso em tela, por meio do qual Contek Engenharia S/A visa reformar a decisão saneadora impugnada para excluir ponto controvertido fixado
ex officio
pelo Magistrado singular, sob a alegação de que a respeito do ponto inexiste controvérsia.

Pedi vista dos autos em razão de uma dúvida que me ocorreu e, a
pós analisá-los, estou certo de acompanhar
na íntegra o voto proferido pelo Desembargador Relator no sentido de negar provimento ao Agravo, na medida em que “
a especificidade do ponto controvertido ora fixado não terá o condão de inovar na autuação fiscal em si, esta sim apta a gerar a efetiva controvérsia sob análise
”, haja vista “
a necessidade de averiguar se os materiais supostamente produzidos pela própria agravante seriam tributáveis com ICMS, o que certamente poderia ser averiguado mediante a especificação nas respectivas notas fiscais, conforme aduzido na contestação como necessário à regularidade das deduções
”.

É como voto.