Tribunal: TJES
Processo: 0015222-69.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015222-69.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PABLO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS CONFIGURADAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA POR TRÁFICO PRIVILEGIADO.
FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
PARCIAL
MENTE PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Pablo da Conceição, vulgo “Menor P”, contra sentença proferida pela 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que o condenou à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 417 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Na preliminar, alegou nulidade da busca pessoal e veicular por ausência de fundadas suspeitas. No mérito, requereu (i) a desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (ii) a fixação da pena-base no mínimo legal; e (iii) a aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e veicular realizada pela polícia militar foi válida, à luz da existência de fundadas suspeitas; (ii) verificar se estão presentes os requisitos para a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal; (iii) analisar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; e (iv) estabelecer se é devida a aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A abordagem e a busca pessoal e veicular são válidas quando amparadas por fundadas suspeitas, nos termos do art. 244 do CPP. No caso, os policiais atuaram com base em denúncia anônima somada a condutas suspeitas observadas em patrulhamento em área de intenso tráfico, próximo a escola, o que legitima a atuação policial.

A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não é cabível quando a prova testemunhal, aliada à apreensão das substâncias entorpecentes e à conduta do réu, evidencia a destinação comercial das drogas, ainda que ele também seja usuário.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra respaldo na natureza (crack) e na quantidade de drogas apreendidas, não havendo ilegalidade na fundamentação adotada na primeira fase da dosimetria.

A utilização de ações penais em curso não configura critério válido para reduzir a fração da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como a utilização da quantidade e natureza configuram bis in idem quando já fundamentaram a exasperação da pena-base. Assim, deve ser aplicada a fração máxima de 2/3.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal e veicular realizada com base em denúncia anônima é válida quando acompanhada de elementos objetivos que revelem fundada suspeita, como comportamento suspeito e localização em área conhecida por tráfico de drogas.

A condição de usuário não impede a condenação por tráfico, quando há prova de conduta voltada à mercancia.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na natureza e quantidade da droga apreendida.

A fração de redução prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 deve ser fixada no patamar máximo quando não houver fundamento idôneo para redução inferior.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; CP, arts. 33, §2º, "c", e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 872.713/MG, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024, DJe 4.12.2024; STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3.5.2022, DJe 6.5.2022; TJES, Ap. Crim. n. 014180073216, rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19.10.2022, DJe 24.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015222-69.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PABLO DA CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015222-69.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PABLO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR POR AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade da busca pessoal e veicular ao argumento de que não havia fundadas suspeitas que autorizassem a medida.

Dispõe o artigo 244 do Código de Processo Penal que
“
a
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Embora a defesa alegue que a busca pessoal foi realizada tão somente com base em “denúncia” anônima, o conjunto probatório colacionado aos autos revela que, na verdade, os policiais militares estavam em patrulhamento preventivo na região, nas proximidades de uma escola, por ser ponto conhecido pelo tráfico de drogas. Neste contexto, o veículo ficou parado por muito tempo no local, com dois indivíduos dentro, em atitude suspeita, causando temor aos populares, o que motivou a abordagem.

Depreende-se, portanto, que havia fundadas suspeitas a autorizarem a abordagem e busca pessoal.

Acerca do tema, segue orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INFORMAÇÃO ANÔNIMA E ATITUDE SUSPEITA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância ao princípio da fungibilidade recursal. A defesa alega a nulidade das provas obtidas em decorrência de busca veicular realizada com base exclusivamente em denúncia anônima, requerendo o trancamento da ação penal por ausência de justa causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e veicular realizada pelos policiais, com base em denúncia anônima e atitude suspeita, configura violação ao princípio da inviolabilidade de domicílio e, consequentemente, à nulidade das provas obtidas; e (ii) se as fundadas suspeitas justificam a legalidade da abordagem policial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF admite a realização de busca pessoal e veicular sem mandado judicial quando há fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito, conforme art. 244 do Código de Processo Penal e entendimento do STF no julgamento do RE 603.616. 4. No caso concreto, a abordagem policial foi motivada por denúncia anônima, seguida pela tentativa de fuga do paciente ao ser abordado pela polícia, o que configurou fundada suspeita. A conduta suspeita do paciente ao desobedecer à ordem de parada e invadir a contramão justifica a legalidade da busca. 5. O habeas corpus não é meio adequado para o reexame fático-probatório, sendo as circunstâncias analisadas pelos tribunais de origem suficientes para embasar a legalidade da prova obtida na busca. 6. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, contendo elementos suficientes que afastam a alegação de constrangimento ilegal ou ausência de justa causa. IV. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (AgRg no HC n. 872.713/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024).

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
PABLO DA CONCEIÇÃO, vulgo “MENOR P”
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 8 de novembro de 2021, o denunciado trazia consigo, para fins de traficância, nas imediações de estabelecimento de ensino, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, (I) a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; e (III) imposição da fração máxima quanto ao tráfico privilegiado.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 46288558, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico n. 341/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

O réu, interrogado em juízo, admitiu que possuía as pedras de crack, porém, para uso próprio, dizendo desconhecer que Felipe portava maconha dentro do veículo.

Entretanto, inquirido na esfera policial, apresentou versão diversa sobre os fatos, afirmando que uma terceira pessoa passou as drogas para que ele vendesse, pois tinha uma dívida de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Importa destacar que os policiais militares Ítalo Renato Ribeiro Carvalho e José Domingos Valadares Cruz, responsáveis pela abordagem, foram uníssonos ao afirmarem, também em juízo, que realizam patrulhamento preventivo nos arredores da escola nos horários de entrada e saída dos alunos em razão do intenso tráfico de drogas no local.

No dia dos fatos, foram acionados a fazer a verificação de um veículo parado no local há bastante tempo, o que gerou medo nos populares.

Ao abordarem os integrantes do veículo obtiveram êxito em apreender as drogas ilícitas.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “transportar” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Subsidiariamente, requereu a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando a inidoneidade do fundamento adotado.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, a MM. Juíza considerou a natureza (crack) e quantidade das drogas apreendidas, acertadamente fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Pelo exposto, mantenho a pena-base fixada.

Adiante, pugnou o requerente pela aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) na terceira fase da dosimetria da pena, considerando o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Inobstante tenha a douta Magistrada reconhecido a causa de diminuição de pena contida no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, reduziu a pena no mínimo legal de 1/6 (um sexto), ao argumento de que o réu ostenta outras ações penais em curso por tráfico de drogas e destacando a natureza e quantidade das drogas.

Ocorre que a jurisprudência pátria reconhece a impossibilidade da utilização de ações penais em curso como argumento válido à configuração de habitualidade delitiva.

Além disso, considerando que a natureza e quantidade de drogas foi argumento empregado para exasperação da pena-base, não é possível que seja utilizado novamente para a modulação da fração do tráfico privilegiado, sob pena de configuração de
bis in idem
, como no caso dos autos.

Diante disso, inexistentes outros argumentos empregados, de rigor a aplicação da fração de 2/3 (dois terços).

Sendo assim, considerando que a pena intermediária foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, reduzo-a no patamar de 2/3 (dois terços),
fixando-a definitivamente em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa
.

Fixo o regime inicial ABERTO para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)