Tribunal: TJES
Processo: 0001093-67.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001093-67.2022.8.08.0021

APELANTE: JAKSON DOS SANTOS SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por JAKSON DOS SANTOS SOUSA contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), postulando a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se as provas dos autos, notadamente os depoimentos dos policiais militares, são suficientes para comprovar a autoria do crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram valoradas de forma idônea na primeira fase da dosimetria; (iii) determinar se a condenação anterior por tráfico privilegiado configura reincidência específica para o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime de tráfico está comprovada pelo Auto de Apreensão, Laudo de Constatação Provisório e Laudo Químico Definitivo, que atestaram a natureza entorpecente da substância apreendida (crack).

A autoria delitiva é demonstrada pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, que detalharam a abordagem e a apreensão da droga na motocicleta conduzida pelo apelante, o qual teria confessado a prática da mercancia ilícita.

O depoimento de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, possui inquestionável eficácia probatória e credibilidade, não podendo ser desqualificado apenas pela condição de agente estatal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

A circunstância judicial da culpabilidade foi validamente negativada, pois a conduta do apelante de voltar a delinquir após cumprimento de pena anterior demonstra maior reprovabilidade e desdém pelo ordenamento jurídico, extrapolando o tipo penal.

Devem ser afastadas as valorações negativas das circunstâncias judiciais da personalidade, com base em ações penais em curso (Súmula 444/STJ); dos motivos, pois a busca pelo lucro fácil é inerente ao tipo penal do tráfico; e das circunstâncias e consequências do crime, por terem sido fundamentadas de maneira genérica e inidônea.

A condenação anterior por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) não caracteriza reincidência específica, mas sim reincidência genérica (art. 61, I, do Código Penal), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o que impõe o reconhecimento da agravante, porém em patamar diverso do aplicado na sentença.

Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em razão da reincidência e dos maus antecedentes do apelante, que afastam os requisitos legais cumulativos para a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena.

Tese de julgamento:

O depoimento de policiais prestado em juízo, sob o crivo do contraditório, constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborado por outros elementos dos autos.

Ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente, conforme a Súmula 444/STJ. A busca por lucro fácil é elemento inerente ao crime de tráfico de drogas e não justifica, por si só, a exasperação da pena-base.

A conduta de voltar a delinquir após o cumprimento de sanção penal anterior evidencia maior reprovabilidade e justifica a valoração negativa da culpabilidade, não se confundindo com a reincidência.

A condenação anterior pelo delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) não configura reincidência específica em relação ao crime de tráfico comum (art. 33, caput, da mesma lei), mas sim reincidência genérica.

Dispositivos relevantes citados: art. 5º, XLVI, da Constituição Federal; arts. 33, § 2º, alínea “a”, 44, 61, inciso I, do Código Penal; art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada: STF - HC nº 73.518-5/SP; STJ - AgRg no HC 649.425/RJ; STJ - REsp 1.361.484/MG; STJ - AgRg no HC 679.717/SP; STJ - HC n. 765.956/SP; STJ - AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP; STJ - HC n. 945.584/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001093-67.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAKSON DOS SANTOS SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001093-67.2022.8.08.0021

APELANTE: JAKSON DOS SANTOS SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por JAKSON DOS SANTOS SOUSA contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), postulando a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se as provas dos autos, notadamente os depoimentos dos policiais militares, são suficientes para comprovar a autoria do crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram valoradas de forma idônea na primeira fase da dosimetria; (iii) determinar se a condenação anterior por tráfico privilegiado configura reincidência específica para o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime de tráfico está comprovada pelo Auto de Apreensão, Laudo de Constatação Provisório e Laudo Químico Definitivo, que atestaram a natureza entorpecente da substância apreendida (crack).

A autoria delitiva é demonstrada pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, que detalharam a abordagem e a apreensão da droga na motocicleta conduzida pelo apelante, o qual teria confessado a prática da mercancia ilícita.

O depoimento de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, possui inquestionável eficácia probatória e credibilidade, não podendo ser desqualificado apenas pela condição de agente estatal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

A circunstância judicial da culpabilidade foi validamente negativada, pois a conduta do apelante de voltar a delinquir após cumprimento de pena anterior demonstra maior reprovabilidade e desdém pelo ordenamento jurídico, extrapolando o tipo penal.

Devem ser afastadas as valorações negativas das circunstâncias judiciais da personalidade, com base em ações penais em curso (Súmula 444/STJ); dos motivos, pois a busca pelo lucro fácil é inerente ao tipo penal do tráfico; e das circunstâncias e consequências do crime, por terem sido fundamentadas de maneira genérica e inidônea.

A condenação anterior por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) não caracteriza reincidência específica, mas sim reincidência genérica (art. 61, I, do Código Penal), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o que impõe o reconhecimento da agravante, porém em patamar diverso do aplicado na sentença.

Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em razão da reincidência e dos maus antecedentes do apelante, que afastam os requisitos legais cumulativos para a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena.

Tese de julgamento:

O depoimento de policiais prestado em juízo, sob o crivo do contraditório, constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborado por outros elementos dos autos.

Ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente, conforme a Súmula 444/STJ. A busca por lucro fácil é elemento inerente ao crime de tráfico de drogas e não justifica, por si só, a exasperação da pena-base.

A conduta de voltar a delinquir após o cumprimento de sanção penal anterior evidencia maior reprovabilidade e justifica a valoração negativa da culpabilidade, não se confundindo com a reincidência.

A condenação anterior pelo delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) não configura reincidência específica em relação ao crime de tráfico comum (art. 33, caput, da mesma lei), mas sim reincidência genérica.

Dispositivos relevantes citados: art. 5º, XLVI, da Constituição Federal; arts. 33, § 2º, alínea “a”, 44, 61, inciso I, do Código Penal; art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada: STF - HC nº 73.518-5/SP; STJ - AgRg no HC 649.425/RJ; STJ - REsp 1.361.484/MG; STJ - AgRg no HC 679.717/SP; STJ - HC n. 765.956/SP; STJ - AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP; STJ - HC n. 945.584/SP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001093-67.2022.8.08.0021

APELANTE: JAKSON DOS SANTOS SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JAKSON DOS SANTOS SOUSA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES (Id. 14157323), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

Emerge da Denúncia (Id. 14157321, Vol. 01, pp. 02/04) que, no dia 01 de abril de 2022, no Bairro Bela Vista, Guarapari/ES, o apelante, de forma livre e consciente, trazia consigo e transportava 18 (dezoito) pedras de crack, embaladas para venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narra a exordial que policiais militares, em patrulhamento, avistaram o acusado e outro indivíduo em uma motocicleta. Ao procederem à abordagem, o segundo indivíduo evadiu-se, permanecendo apenas o apelante. Em busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, contudo, na motocicleta, foi localizada uma embalagem de biscoitos contendo os entorpecentes. Indagado, o denunciado teria informado que a droga lhe pertencia e que realizava a venda na “pista”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (ID 14157321, IP, parte 01, p. 10), do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (ID 14157321, IP, parte 01, p. 11) e do Laudo Químico Definitivo (ID 14157321, Vol. 01, pp. 33/34), o qual atestou que o material apreendido se trata de “éster metílico da benzoilecgonina”, substância presente em materiais conhecidos como cocaína e crack, além da prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença), o acusado
negou a propriedade da droga, afirmando que apenas dava carona a um terceiro, o qual se evadiu com a aproximação policial. Alegou, ainda, não ter visualizado a apreensão do entorpecente.

Por sua vez, sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar SIDNEY PEREIRA GOMES declarou que, durante patrulhamento tático, visualizou o acusado e outro indivíduo em uma motocicleta e, ao manobrar a viatura para abordagem, o carona empreendeu fuga. Afirmou que, na busca veicular, encontrou sob o banco uma sacola contendo as pedras de crack e que, ao ser indagado, o acusado confessou a prática da comercialização de drogas na região, local de intenso tráfico.

Corroborando tal versão (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar CHRISTOPHER SALAZAR GRACILIANO declarou que os indivíduos trafegavam sem capacete em área conhecida pelo tráfico, o que motivou a abordagem. Ratificou que, debaixo do banco da motocicleta, foi encontrada uma embalagem de biscoito contendo as pedras de crack.

Diante disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

À luz de tal quadrante, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Frise-se, outrossim, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

À vista do exposto, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa requer a reforma da dosimetria, a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal e afastada a agravante da reincidência específica.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os vetoriais da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos, circunstâncias do crime e consequências do crime, havendo fixado a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Na hipótese em comento, o Juízo sentenciante arregimentou a desvaloração do referido vetorial no fato de que
“A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois o acusado deveria ter se ressocializado após o cumprimento da pena fixada na sentença penal condenatória prolatada em ação criminal anteriormente ajuizada, ao invés de continuar praticando crimes
”.

Ora, na espécie, o fato do apelante ter voltado a delinquir, mesmo após ter sido submetido a anterior processo criminal e ao cumprimento de sanção penal, denota um maior desvalor da conduta e um acentuado desdém para com o ordenamento jurídico. Tal circunstância evidencia que a prévia intervenção do aparato repressor estatal não se mostrou suficiente para refrear o seu ímpeto delitivo, revelando uma censurabilidade mais elevada que a inerente ao tipo.

Trata-se, portanto, de fundamentação idônea, que não se confunde com a agravante da reincidência, pois afere o maior grau de reprovação da conduta daquele que, ciente das consequências de seus atos, opta por persistir na prática criminosa, justificando, assim, a majoração da pena-base.

Desta feita, revela-se idônea a desvaloração da culpabilidade.

A desvaloração dos
antecedentes
restou consubstanciada na condenação transitada em julgado na ação penal nº 0002335-47.2011.8.08.0021.

Por sua vez, a desvaloração do modulador da
personalidade
fora arregimentada no fato de que o réu

“responde a outro processo pela prática dos crimes de homicídio consumado triplamente qualificado e homicídio tentado triplamente qualificado, processo nº 0002019-29.2014.8.08.0021”.

Nesse contexto, o prevalece o entendimento perante o c. Superior Tribunal de Justiça de que
“
A personalidade do agente não pode ser negativada com base em inquéritos ou ações penais em andamento, conforme Súmula 444/STJ.
” (HC n. 765.956/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)

Assim sendo,
impõe-se o afastamento da negativação do
balizador da personalidade.

De igual modo,
deve ser neutralizada a desvaloração

do vetor
motivos
, arregimentada no fundamento de que, motivado pelo espírito de ganância, o acusado difundia entorpecentes, gerando grande insegurança no seio social. Isto porque, na esteira do entendimento consolidado pelo c. STJ,
“a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base”. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

No que diz respeito às a desvaloração fora consubstanciada no fato de que
“
o acusado foi preso em via pública, onde trazia consigo e transportava drogas, onde há grande circulação de pessoas, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade”.

Por sua vez, o sopesamento negativo do modulador das
circunstâncias
do crime

fora estribado em fundamentação inidônea e genérica, qual seja, a de que
“
o acusado foi preso em via pública, onde trazia consigo e transportava drogas, onde há grande circulação de pessoas, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade”,
revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base.

De igual modo, revela-se inidônea e genérica a fundamentação utilizada para sopesar negativamente o modulador das
consequências
, arregimentada no fato de que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade, sendo de rigor o seu afastamento.

Diante disso
, afastad
o
s os balizadores
da
personalidade, motivos,
circunstâncias do crime
e consequências do crime,
restam os moduladores da culpabilidade
e
antecedentes.

Cumpre salientar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

No caso vertente, o Juízo sentenciante adotou a fração de 1/15 (um quinze avos) do intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário, majorando cada circunstância judicial desvalorada em 08 (oito) meses. Assim sendo, no caso concreto, ante a presença de 02 (dois) moduladores negativos, adoto como critério de incremento da pena-base a fração utilizada pelo

Juízo
a quo,
por ser mais benéfica ao réu, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes a serem aquilatadas.

O Juízo sentenciante reconheceu a agravante da reincidência específica, com base na condenação proferida nos autos nº 0007212-25.2014.8.08.0021. A Defesa alega que tal condenação se refere ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), o que não configuraria reincidência específica.

Ora, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a condenação anterior por tráfico privilegiado não gera reincidência específica.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento no sentido deu que
“
o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) possui natureza distinta do tráfico comum, razão pela qual não caracteriza reincidência específica em relação a uma condenação por tráfico do caput do art. 33, da Lei n. 11.343/2006” (HC n. 945.584/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

No entanto, configura reincidência genérica, nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal, o que impõe a agravação da pena. Assim, mantenho o reconhecimento da agravante da reincidência, porém como genérica, e, aplicando a fração paradigma de 1/6 (um sexto), elevo a reprimenda para
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição. A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) é manifestamente incabível, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do apelante, o que afasta os requisitos legais cumulativos da primariedade e dos bons antecedentes.

Torno, assim, a
pena definitiva em 0
7
(
sete
) anos e 0
4
(
qua
tro
) meses de reclusão e
747
(
setecentos e quarenta e sete
) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
fechado
, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando a reincidência.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a reprimenda definitiva para
0
7
(
sete
) anos e 0
4
(
qua
tro
) meses de reclusão e
747
(
setecentos e quarenta e sete
) dias-multa
, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)