Tribunal: TJES
Processo: 0002167-32.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-12

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. OCORRÊNCIA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que o condenou, com base no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 790 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas no interior de unidade prisional. A defesa requereu a absolvição por insuficiência de provas; alternativamente, o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, e a desclassificação para o delito de posse de droga para consumo pessoal (art. 28). Pleiteou, ainda, a fixação de honorários ao defensor dativo. O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se estão presentes provas suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar se é possível a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da mesma lei; (iv) verificar a possibilidade de fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime está comprovada por auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação e laudo toxicológico definitivo que atestou a apreensão de 22,4g de maconha.

4. A autoria delitiva está corroborada pelos firmes e coerentes depoimentos prestados em juízo por inspetores penitenciários que presenciaram o recorrente puxando, por meio de corda (“tereza”), embrulho contendo entorpecentes, além de droga encontrada sobre sua cama.

5. A versão apresentada pelo acusado em interrogatório judicial, negando a propriedade da droga e alegando desconhecimento do conteúdo do embrulho, é isolada e confrontada por provas testemunhais consistentes e convergentes.

6. A tese de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não encontra respaldo, pois o contexto da apreensão — no interior de estabelecimento prisional, com subdivisão em porções prontas para distribuição — caracteriza o tráfico, mesmo em pequena quantidade, nos termos do art. 28, § 2º.

7. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas se justifica pela efetiva ocorrência do crime em unidade prisional, o que atrai a incidência da agravante legal.

8. A jurisprudência do STF reconhece a possibilidade de coexistência entre as figuras de usuário e traficante, não havendo óbice teórico à condenação por tráfico quando configurados seus elementos típicos.
9. Embora o recurso de apelação não deva ser acolhido quanto ao mérito penal, é cabível o arbitramento de honorários ao advogado dativo que atuou em segunda instância, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em prova testemunhal consistente de agentes públicos, corroborada por elementos materiais nos autos.
2. A apreensão de droga em unidade prisional justifica a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

3. A desclassificação do crime de tráfico para o de posse para uso pessoal é incabível quando o contexto fático revela circunstâncias típicas do tráfico.

4. É devida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo atuante em grau recursal, nos termos do CPC, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c o CPP.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º; 33, caput; 40, III. CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: TJES, AC 0003555-52.2022.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 27.02.2024. STF, HC 144.615/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02.10.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002167-32.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO FELIPE RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. OCORRÊNCIA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que o condenou, com base no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 790 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas no interior de unidade prisional. A defesa requereu a absolvição por insuficiência de provas; alternativamente, o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, e a desclassificação para o delito de posse de droga para consumo pessoal (art. 28). Pleiteou, ainda, a fixação de honorários ao defensor dativo. O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se estão presentes provas suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar se é possível a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da mesma lei; (iv) verificar a possibilidade de fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime está comprovada por auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação e laudo toxicológico definitivo que atestou a apreensão de 22,4g de maconha.

4. A autoria delitiva está corroborada pelos firmes e coerentes depoimentos prestados em juízo por inspetores penitenciários que presenciaram o recorrente puxando, por meio de corda (“tereza”), embrulho contendo entorpecentes, além de droga encontrada sobre sua cama.

5. A versão apresentada pelo acusado em interrogatório judicial, negando a propriedade da droga e alegando desconhecimento do conteúdo do embrulho, é isolada e confrontada por provas testemunhais consistentes e convergentes.

6. A tese de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não encontra respaldo, pois o contexto da apreensão — no interior de estabelecimento prisional, com subdivisão em porções prontas para distribuição — caracteriza o tráfico, mesmo em pequena quantidade, nos termos do art. 28, § 2º.

7. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas se justifica pela efetiva ocorrência do crime em unidade prisional, o que atrai a incidência da agravante legal.

8. A jurisprudência do STF reconhece a possibilidade de coexistência entre as figuras de usuário e traficante, não havendo óbice teórico à condenação por tráfico quando configurados seus elementos típicos.
9. Embora o recurso de apelação não deva ser acolhido quanto ao mérito penal, é cabível o arbitramento de honorários ao advogado dativo que atuou em segunda instância, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em prova testemunhal consistente de agentes públicos, corroborada por elementos materiais nos autos.
2. A apreensão de droga em unidade prisional justifica a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

3. A desclassificação do crime de tráfico para o de posse para uso pessoal é incabível quando o contexto fático revela circunstâncias típicas do tráfico.

4. É devida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo atuante em grau recursal, nos termos do CPC, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c o CPP.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º; 33, caput; 40, III. CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: TJES, AC 0003555-52.2022.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 27.02.2024. STF, HC 144.615/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02.10.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
LUCIANO FELIPE RODRIGUES
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 790 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, pugna pela absolvição do recorrente por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende o decote da majorante prevista no artigo 40, III, da lei nº 11.343/06 e a desclassificação para o do artigo 28 da lei de regência. Requer, ainda, a fixação de honorários em favor de advogado dativo (Dr. Cristiano Fidelman - OAB/ES n. 27.980).

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Josemar Moreira).

É o relatório.

Ao revisor.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
LUCIANO FELIPE RODRIGUES
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 790 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, pugna pela absolvição do recorrente por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende o decote da majorante prevista no artigo 40, III, da lei nº 11.343/06 e a desclassificação para o do artigo 28 da lei de regência. Requer, ainda, a fixação de honorários em favor de advogado dativo (Dr. Cristiano Fidelman - OAB/ES n. 27.980).

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Josemar Moreira).

Pois bem.

A título de contextualização, em abreviada síntese, consta na exordial acusatória que:

(...) no dia 16 de junho de 2022, por volta das 18h10min, no interior da Penitenciária Regional de Linhares PRL, Linhares/ES, O denunciado LUCIANO FELIPE RODRIGUES, com vontade livre e consciente, tinha em depósito, transportava, trazia consigo, guardava e fornecia drogas sem autorização regulamentar. e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Narra os autos que, um inspetor penitenciário se encontrava no Pavilhão Charlie e fazia a vigilância do posto na Galeria B, instante em que visualizou uma movimentação de um embrulho amarrado na ponta de uma linha confeccionada com sacolas, popularmente conhecida como "Teresa", passava da Cela B-201 para a Cela B-202.

Imediatamente o inspetor penitenciário deu ordem para que o embrulho fosse deixado no corredor, o que não ocorreu. Ato contínuo, foi visualizado o denunciado puxando o objeto para que fosse levado para o interior da cela. Com a aproximação do agente, o denunciado largou o objeto no chão, ocasião em que foi recolhido e verificado que no interior do embrulho havia 07 (sete) pequenos embrulhos/buchas de substância análoga a maconha.

Foi dado ordem para que toda a galeria entrasse em procedimento de verificação, tendo outros agentes penais chegado e revistado as celas.

Registre-se que, em prosseguimento ao procedimento de revista, na cela do denunciado foi encontrado em cima da sua cama outro embrulho contendo mais 04 (quatro) buchas de substância análoga a maconha.

Em virtude disso, o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da lei nº 11.343/06.

Rememorados os fatos, passo à análise do recurso.

A defesa objetiva, inicialmente, a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória.

Sem razão.

A materialidade do crime de tráfico de drogas é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo (22,4 gramas de maconha).

Do mesmo modo, a autoria delitiva pode ser evidenciada pelas declarações prestadas pelos policias penais que participaram do perante a autoridade policial e, em juízo.

Em juízo, o Inspetor Penitenciário EDJEFERSON ALVIM JULIO LEÃO disse que visualizou o recorrente puxando um objeto contendo 07 buchas de maconha, e, após revista na cela, encontrou, em cima da cama do réu, mais 04 buchas da mesma droga, as quais possuíam envelope idêntico à outras.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado, em juízo, pelo Policial Penal JOÃO CARLOS DE ALMEIDA, conforme se extrai de excerto da sentença objurgada:

(...) apresentou relatos coesos com aquilo dito na esfera policial, informando que visualizaram a corda conhecida no ambiente prisional por “tereza” sendo jogada de uma cela para outra e o acusado LUCIANO FELIPE RODRIGUES puxando a referida corda, sendo que encontraram drogas na corda e também na cela, junto ao acusado.

O recorrente, em interrogatório judicial, apenas confirmou que a droga encontrada não era sua, mas estava puxando a corda “tereza”, sem saber o que tinha em seu interior, pensando que era pão. Além disso, negou que não tinha drogas em sua cama.

Contudo, as declarações em juízo, prestados pelos policiais penais foram firmes, detalhadas e uníssonas quanto à existência das drogas apreendidas com o recorrente.

Ademais, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06, in casu, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Devo consignar que, a despeito de ter sido apreendido 22,4 gramas de maconha, não se aplica o entendimento firmado na Tese 506 do Pretório Excelso em razão das circunstâncias da apreensão, dentro de um estabelecimento prisional.

A aludida motivação justifica, inclusive, a incidência da majorante sediada no artigo 40, III, da Lei 11.343/06, sendo descabida a tese de decote pela defesa em razões recursais.

Sendo assim, a manutenção da condenação pela prática do delito sediado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, sendo descabida a tese desclassificatória.

Por oportuno:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Recurso a que se nega provimento.

(TJES. AC 0003555-52.2022.8.08.0035. Segunda Câmara Criminal. Relator: Helimar Pinto. Data: 27.02.2024).

Em tempo, analisei o processo dosimétrico, de ofício, e não identifiquei a necessidade de reparos.

Por derradeiro, em razão do trabalho desempenhado nesta segunda instância, fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais) os honorários devidos ao Dr. Cristiano Fidelman - OAB/ES n. 27.980, com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para arbitrar honorários em favor de advogado dativo.

É como voto.