Tribunal: TJES
Processo: 5000524-92.2023.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATO CONVOCADO QUE NÃO TOMA POSSE. NOMEAÇÃO NO ÚLTIMO DIA DE VALIDADE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. MANIFESTAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA NA VALIDADE DO CONCURSO. EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado por candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas para o cargo de motorista no concurso público do Município de Apiacá/ES pretendendo nomeação decorrente da desistência de candidato melhor classificado que não tomou posse. Sentença concedeu a segurança. Apelação e remessa necessária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação diante da desistência de candidato melhor classificado; (ii) estabelecer se a nomeação no último dia do prazo de validade, seguida de não posse, pode gerar direito ao próximo classificado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência reconhece que a desistência de candidato melhor classificado durante o prazo de validade do concurso gera direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente.

4. A nomeação no último dia de validade do certame, seguida de não posse, deixa vaga não provida e comprova a existência da necessidade de preenchimento durante a validade.

5. A conduta administrativa que inviabiliza a nomeação do candidato por formalismo temporal configura preterição arbitrária e afronta aos princípios da boa-fé, razoabilidade e proteção da confiança.

6. É possível o reconhecimento do direito ao candidato em cadastro de reserva quando a administração demonstra a necessidade de provimento com a nomeação, mas não há provimento do cargo vago, ainda que a desistência se formalize após a expiração do concurso. Precedente do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença confirmada. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando a vaga decorre da não posse de nomeado durante a validade do concurso.

2. A nomeação no último dia de validade, com posterior não posse, autoriza a convocação do próximo classificado se há vaga efetiva.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 12.016/09, art. 25.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000524-92.2023.8.08.0005

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE APIACA

APELADO: VALDENIR BARROSO DINIZ

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATO CONVOCADO QUE NÃO TOMA POSSE. NOMEAÇÃO NO ÚLTIMO DIA DE VALIDADE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. MANIFESTAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA NA VALIDADE DO CONCURSO. EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado por candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas para o cargo de motorista no concurso público do Município de Apiacá/ES pretendendo nomeação decorrente da desistência de candidato melhor classificado que não tomou posse. Sentença concedeu a segurança. Apelação e remessa necessária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação diante da desistência de candidato melhor classificado; (ii) estabelecer se a nomeação no último dia do prazo de validade, seguida de não posse, pode gerar direito ao próximo classificado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência reconhece que a desistência de candidato melhor classificado durante o prazo de validade do concurso gera direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente.

4. A nomeação no último dia de validade do certame, seguida de não posse, deixa vaga não provida e comprova a existência da necessidade de preenchimento durante a validade.

5. A conduta administrativa que inviabiliza a nomeação do candidato por formalismo temporal configura preterição arbitrária e afronta aos princípios da boa-fé, razoabilidade e proteção da confiança.

6. É possível o reconhecimento do direito ao candidato em cadastro de reserva quando a administração demonstra a necessidade de provimento com a nomeação, mas não há provimento do cargo vago, ainda que a desistência se formalize após a expiração do concurso. Precedente do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença confirmada. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando a vaga decorre da não posse de nomeado durante a validade do concurso.

2. A nomeação no último dia de validade, com posterior não posse, autoriza a convocação do próximo classificado se há vaga efetiva.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 12.016/09, art. 25.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000524-92.2023.8.08.0005

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE APIACA
APELADO: VALDENIR BARROSO DINIZ
Advogado do(a) APELADO: GILBERTO CARDOSO DE MATOS - RJ113981

VOTO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Apiacá
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Apiacá/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
Valdenir Barroso Diniz
, concedeu a segurança pleiteada e determinou que a autoridade coatora promovesse a nomeação do impetrante para o cargo em que aprovado em concurso público.

Inconformado, o recorrente interpôs recurso alegando, em síntese:
i)
que o impetrante, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito;
ii)
que a desistência do candidato melhor classificado ocorreu quando o prazo de validade do concurso já havia expirado, não gerando, portanto, direito à nomeação para o impetrante;
iii)
que não ocorreu preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública que justificasse a concessão da segurança ao impetrante.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a enfrentá-lo, destacando que a análise recairá sobre toda a matéria, considerando a subida dos autos também em remessa necessária.

Na origem o apelado impetrou o presente mandado de segurança pretendendo o reconhecimento de seu direito à nomeação para o cargo de motorista, sob fundamento de ter sido aprovado em 5º lugar no concurso público que oferecia 4 (quatro) vagas, tendo seu direito advindo da desistência do 2º colocado, Sr. Leonardo Nunes da Silva, que, embora nomeado, não tomou posse.

A segurança foi concedida com base no fundamento de que a desistência de candidato melhor classificado convola a expectativa de direito do subsequente em direito subjetivo, destacando que a nomeação dos candidatos no derradeiro dia de validade do concurso – 11 de setembro de 2023 – com o prazo para posse estendendo-se para além dessa data, configurou conduta administrativa que obstaculizou o direito do impetrante, caracterizando "preterição arbitrária e imotivada", além de violar princípios administrativos.

Pois bem. Não obstante o esforço argumentativo do recorrente, não vislumbro possibilidade de me distanciar da conclusão alcançada na instância originária. Explico.

A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que o candidato aprovado em cadastro de reserva adquire direito subjetivo à nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso ou em situações excepcionais de preterição, surgir vaga e sua classificação for alcançada, notadamente por desistência de candidatos precedentes. Vejamos:

O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o
direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de classificados em colocação superior
. Precedente. [...] (STF - ARE 1.058.317 AgR, ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, Sessão Virtual de 24 a 30 de novembro de 2017)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – CONCURSO PÚBLICO – NÃO PROVIMENTO DE TODOS OS CARGOS VAGOS INDICADOS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIAS E/OU IMPEDIMENTOS –
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE TANTOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE À DO ÚLTIMO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS QUANTOS FOREM OS DESISTENTES E/OU IMPEDIDOS
– DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL [...] (STF - ARE 865.055 AgR, ministro Celso de Mello, Segunda Turma, Sessão Virtual de 22 a 28 de fevereiro de 2019)

Este egrégio TJES também possui diversos precedentes que amparam os candidatos aprovados fora do quantitativo de vagas ofertadas, mas que passam a ter direito com a desistência de candidato melhor classificado. Vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. SEGUNDO COLOCADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DE DESISTÊNCIA PELO CANDIDATO. EXPECTATIVA DE DIREITO TRANSFORMADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR A desistência do candidato aprovado em primeiro lugar foi confirmada judicialmente por oficial de justiça, conferindo ao segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A expectativa de direito à nomeação transforma-se em direito líquido e certo quando ocorre a desistência do candidato melhor classificado, tornando obrigatória a nomeação do candidato subsequente, observadas as condições do certame. A ausência de comunicação prévia da desistência ao Município antes da judicialização da demanda não afasta o direito da Apelada, uma vez que a desistência foi devidamente comprovada e o certame ainda estava em vigor. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A desistência formal e confirmada do candidato aprovado em primeiro lugar em concurso público confere ao candidato subsequente direito subjetivo à nomeação e posse no cargo, desde que o concurso ainda esteja em vigor. A expectativa de direito à nomeação se converte em direito líquido e certo diante da comprovação de desistência de candidatos melhor classificados. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5002172-51.2021.8.08.0014, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 19/Set/2024).

O caso concreto traz a particularidade de que a municipalidade nomeou, no último dia de validade do concurso, os quatro primeiros classificados, incluindo o Sr. Leonardo Nunes da Silva (2º colocado), que, escoado o prazo para posse, não compareceu, mantendo-se, portanto, sem provimento uma das vagas do cargo.

Reputo que a conduta da administração municipal, ao promover as nomeações no exato e último dia de validade do concurso, na prática, criou um cenário em que a desistência de qualquer dos nomeados – cuja confirmação só ocorreria após o prazo para posse, ou seja, já com o concurso formalmente expirado – não poderia ensejar, sob uma ótica estritamente formalista e temporal, direito ao próximo da lista.

Tal proceder, todavia, como bem ressaltou o magistrado sentenciante, não se harmoniza com os princípios da boa-fé objetiva, da razoabilidade, da publicidade e da proteção da confiança, basilares da atuação administrativa.

A Administração, ao instaurar o concurso, gera expectativas legítimas que devem ser respeitadas, não se admitindo condutas que, embora aparentemente dentro de uma formalidade temporal, resultem em preterição ou no esvaziamento do direito dos candidatos em cadastro de reserva de serem convocados diante do surgimento de vagas por desistência, frustrando a finalidade do cadastro de reserva e o direito do candidato que, pela desistência de outrem, ascenderia à condição de nomeável.

Não se ignora a existência de precedentes em sentido contrário, entretanto, filio-me ao entendimento, já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.319.254/AC em que manteve decisão do TJAC que concedeu segurança em situação fática similar, onde a desistência de candidatos também teve seus efeitos reconhecidos após a expiração formal da validade do concurso. Eis o aresto do STF e do TJAC:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL . PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes . 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo . 3. Agravo interno desprovido. (STF - RE: 1319254 AC 1000449-10.2018 .8.01.0000, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 09/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/01/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DESISTÊNCIA DA SEGUNDA E TERCEIRA COLOCAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM QUINTO LUGAR. VAGA SURGIDA QUE ALCANÇA A POSIÇÃO DA IMPETRANTE. REPOSICIONAMENTO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Em atenção ao princípio da boa fé e da segurança jurídica, o direito à nomeação para cargo público também se estende a candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, caso alcance posição com a desistência de candidato melhor colocado. 2. A candidata, ora impetrante, concorreu a concurso público de nível superior para o cargo de assistente social da Secretaria de Saúde do Estado do Acre (SESACRE), com lotação para o município de Tarauacá, sendo classificada na 5ª (quinta) colocação, em formação de cadastro de reserva, visto que o edital disponibilizava 03 (três) vagas para o referido cargo. 3. Ocorre que os candidatos que ocupavam a segunda e terceira colocação desistiram do cargo, de modo que fez surgir vaga suficiente a alcançar a classificação da impetrante, razão pela qual passou e ter direito subjetivo à nomeação para o cargo público. Precedentes do STF. 4. Concessão da segurança. (TJAC - Número do Processo:1000449-10.2018.8.01.0000; Órgão julgador: Tribunal Pleno Jurisdicional; Relator (a): Des. Francisco Djalma Data do julgamento: 25/04/2018; Data de registro: 30/04/2018)

Este e. TJES já assegurou em diversas oportunidades direito a candidato aprovado fora das vagas quando há manifestação, dentro do prazo de validade do concurso, da necessidade de provimento da vaga. Vejamos:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PCD APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO. NOTA DA SEGER REVELANDO A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação. Contudo, tal expectativa pode se convolar em direito subjetivo quando demonstrada a preterição imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame (tema nº 784 da repercussão geral). 2. Nota técnica emitida pela Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER revela a inequívoca necessidade de nomeação do apelado no prazo de validade do concurso. Isto porque, nela, fala-se na "relevância das nomeações e do vívido interesse da Polícia Civil em efetivá-las com a maior celeridade possível", bem como em "garantir a nomeação mais célere possível do maior número de candidatos possíveis, tal como desejado pelo órgão policial". 3. Recurso desprovido. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5012421-61.2022.8.08.0035, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 11/Mar/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. INVESTIGADOR. EDITAL 001/2018. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA DA LISTA DE PCD. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE CLASSIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. Em que pese deter a Administração Pública a autonomia, diante de sua conveniência e discricionariedade, quanto à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, o caso concreto resta configurado comportamento da Administração Pública que demonstra a existência de vaga e a necessidade de seu preenchimento. 3. Comprovando-se a existência da vaga e a prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-la, que não atenderam ao chamado, converte a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5011929-69.2022.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Data: 17/Mai/2024).

No caso, a necessidade de preenchimento do cargo vago foi evidenciada dentro do prazo de validade do concurso pela própria nomeação dos quatro candidatos melhores classificados, que acabou não se concretizando por não ter um deles tomado posse.

Portanto, a conduta da Administração Municipal de Apiacá, ao criar um óbice prático à nomeação do apelado em decorrência da desistência do candidato aprovado dentro das vagas, somada à efetiva existência da vaga e à jurisprudência que visa proteger o candidato em tais circunstâncias, justifica a manutenção da r. sentença.

Do exposto, concluo que a sentença está em consonância com os princípios e normas que regem a Administração Pública, bem como com a jurisprudência assente deste TJES sobre a questão.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso. Confirmo a sentença, em remessa necessária.

Sem honorários a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.