Tribunal: TJES
Processo: 0001073-81.2023.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001073-81.2023.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR, DAVID EMERICH GUERRA, PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR, DAVID EMERICH GUERRA

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA UM DOS APELANTES E DESPROVIDO PARA O OUTRO.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas pelos apelantes contra sentença que os condenou, respectivamente, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e, no caso do segundo, também pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/2003). As defesas postularam a absolvição, a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio, a concessão do tráfico privilegiado, a redução das penas e a fixação de regime prisional mais brando, bem como a isenção das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se estão presentes elementos que justifiquem a absolvição dos réus em relação ao crime de tráfico de drogas; (
ii
) analisar se há possibilidade de desclassificação da conduta do segundo apelante para o delito de porte para uso próprio; (
iii
) avaliar a procedência do pleito absolutório quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo; (
iv
) examinar a correção da dosimetria das penas, especialmente quanto à agravante da reincidência e ao reconhecimento do tráfico privilegiado; (
v
) verificar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando e a concessão da assistência judiciária gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de tráfico de drogas resta configurado com a prática de qualquer dos verbos descritos no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, independentemente da efetiva comercialização, sendo suficiente a posse ou depósito da substância entorpecente para caracterização do delito.
A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas estão suficientemente comprovadas pelos depoimentos coerentes dos policiais militares, corroborados pelo laudo pericial, auto de apreensão, boletim de ocorrência e pela própria confissão parcial do segundo réu.
O pedido de desclassificação para o delito de porte de drogas para uso próprio não merece acolhido, diante da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, do dinheiro em espécie, da balança de precisão e da arma encontrados em sua posse, o que evidencia destinação à mercancia e não ao consumo pessoal.
A condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo se mostra acertada, visto que os laudos periciais atestam a funcionalidade da arma, afastando a tese defensiva de ineficiência do artefato.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão da grande quantidade e variedade das drogas apreendidas, conforme autoriza o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.
A agravante de reincidência aplicada ao segundo apelante deve ser afastada, por não possuir condenação transitada em julgado à época dos fatos, ensejando o redimensionamento de sua pena.
Correta a não concessão do tráfico privilegiado a ambos os apelantes, considerando-se a reincidência do primeiro apelante e, quanto ao segundo, sua inequívoca dedicação à atividade criminosa, evidenciada pelo volume dos entorpecentes, dinheiro, balança de precisão e arma de fogo apreendidos.
Mantido o regime fechado para ambos os réus, em virtude da gravidade concreta dos crimes e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos.
A análise sobre isenção das custas processuais deve ser realizada na fase de execução penal, considerando eventual alteração na situação financeira do apenado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso do primeiro apelante desprovido. Recurso do segundo recorrente parcialmente provido, apenas para afastar a agravante da reincidência e redimensionar sua pena.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput,
e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I, 59 e 69; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º; Código de Processo Penal, art. 156.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJE 08/03/2024;
STJ, AgRg-HC 770.047, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 13/12/2022;
STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJE 02/03/2023;
STJ, AgRg no HC 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 06/12/2023;
STJ, AgRg-HC 976.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 17/06/2025;
STJ, AgRg-AREsp 2.921.761, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 17/06/2025.

Vitória, 25 de junho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001073-81.2023.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001073-81.2023.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR, DAVID EMERICH GUERRA, PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR, DAVID EMERICH GUERRA

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA UM DOS APELANTES E DESPROVIDO PARA O OUTRO.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas pelos apelantes contra sentença que os condenou, respectivamente, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e, no caso do segundo, também pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/2003). As defesas postularam a absolvição, a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio, a concessão do tráfico privilegiado, a redução das penas e a fixação de regime prisional mais brando, bem como a isenção das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se estão presentes elementos que justifiquem a absolvição dos réus em relação ao crime de tráfico de drogas; (
ii
) analisar se há possibilidade de desclassificação da conduta do segundo apelante para o delito de porte para uso próprio; (
iii
) avaliar a procedência do pleito absolutório quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo; (
iv
) examinar a correção da dosimetria das penas, especialmente quanto à agravante da reincidência e ao reconhecimento do tráfico privilegiado; (
v
) verificar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando e a concessão da assistência judiciária gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de tráfico de drogas resta configurado com a prática de qualquer dos verbos descritos no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, independentemente da efetiva comercialização, sendo suficiente a posse ou depósito da substância entorpecente para caracterização do delito.
A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas estão suficientemente comprovadas pelos depoimentos coerentes dos policiais militares, corroborados pelo laudo pericial, auto de apreensão, boletim de ocorrência e pela própria confissão parcial do segundo réu.
O pedido de desclassificação para o delito de porte de drogas para uso próprio não merece acolhido, diante da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, do dinheiro em espécie, da balança de precisão e da arma encontrados em sua posse, o que evidencia destinação à mercancia e não ao consumo pessoal.
A condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo se mostra acertada, visto que os laudos periciais atestam a funcionalidade da arma, afastando a tese defensiva de ineficiência do artefato.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão da grande quantidade e variedade das drogas apreendidas, conforme autoriza o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.
A agravante de reincidência aplicada ao segundo apelante deve ser afastada, por não possuir condenação transitada em julgado à época dos fatos, ensejando o redimensionamento de sua pena.
Correta a não concessão do tráfico privilegiado a ambos os apelantes, considerando-se a reincidência do primeiro apelante e, quanto ao segundo, sua inequívoca dedicação à atividade criminosa, evidenciada pelo volume dos entorpecentes, dinheiro, balança de precisão e arma de fogo apreendidos.
Mantido o regime fechado para ambos os réus, em virtude da gravidade concreta dos crimes e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos.
A análise sobre isenção das custas processuais deve ser realizada na fase de execução penal, considerando eventual alteração na situação financeira do apenado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso do primeiro apelante desprovido. Recurso do segundo recorrente parcialmente provido, apenas para afastar a agravante da reincidência e redimensionar sua pena.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput,
e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I, 59 e 69; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º; Código de Processo Penal, art. 156.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJE 08/03/2024;
STJ, AgRg-HC 770.047, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 13/12/2022;
STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJE 02/03/2023;
STJ, AgRg no HC 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 06/12/2023;
STJ, AgRg-HC 976.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 17/06/2025;
STJ, AgRg-AREsp 2.921.761, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 17/06/2025.

Vitória, 25 de junho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do primeiro apelante, bem como dar parcial provimento ao recurso do segundo apelante, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001073-81.2023.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR, DAVID EMERICH GUERRA, PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR, DAVID EMERICH GUERRA

Advogado(s) do reclamado: RAYULA SIMONASSI BELINASSI DE ANDRADE, RANDER LENNON CANDIDO DE FREITAS, WANDERSON VIANA FERNANDES VITAL, LORENA FERNANDES VITAL, WALAS FERNANDES VITAL

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata
m
-se de recursos de apelação criminal interpostos por
PEDRO PAULO DA SILVA JÚNIOR
e

DAVID EMERICH GUERRA
,

inconformad
o
s
com a r. sentença pro
ferida
pel
o

MM. Ju
iz
de Direito d
a
Comarca de Barra de São Francisco

(
id. 13913780
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de
primeiro grau
, às fls.
02-
D/04-D
dos autos físicos
, narra
o seguinte
:

1º
FATO

N
o
dia 14 de setembro de 2023, por volta das 23h21, na Rua Reginaldo Melgaço, próximo ao residencial Bitilher, Bairro Colina,
em
Barra de São Francisco/ES, o de
n
unciado DAV
I
D EMERICH GUERRA trouxe consigo e guardou 7 (set
e
) p
e
daços de maconha, pesando, aproximadamente, 2.563kg (dois quilos, quinhentos e sessenta
e
três gramas), mais 4 (quatro) buchas, também de maconha, e 9 (nove) pedaços
d
e crack, pesando, aproximadamente, 207g (duzentos e sete gramas); e PEDRO PAULO DA SILVA JÚNIOR trouxe consigo 2 (dois) tabletes de maconha pesando, aproximadamente, 995g (novecentos e noventa e cinco gramas), e 2 (dois) pedaços de crack, pesando, aproximadamente, 50g (cinquenta gramas), substâncias entorpece
ntes
que causam dependênci
a
f
í
sica e psíquica, sem autorização e em d
es
acordo com a determinação l
e
gal e regulamentar.

Na ocasião, a Polícia Militar recebeu denúncia anôni
ma
dando conta que chegaria a esta cidade um grande carregamento de drogas advindo da cidade de Vitória/ES e que o responsável para a
rm
azenar e distribuir seria o denunciado DAVID. D
e
posse de ta
l
informação, uma operação foi montada no referido bairro, iniciando pontos de bloqueio nas ruas.

Durante a ação policial,
uma m
otocicleta de "moto-táx
i
" foi avistada, sendo que o passageiro estava com um volume na calça, q
u
e frequ
e
ntemente era ajustada. Ao ser realizada a busca pessoal, verificou-se que o carona se tratava do denunciado PEDRO PAULO e com ele foram apreendidos
2
(dois) tabl
e
tes de maconha pesando quase
1
kg e 50g de crack.

Registre-se que o taxista se trata do indivíduo ELE
I
LS
O
N DE OLIVEIRA SILVA, que, indagado, afirmou que foi contratado por PEDRO PAULO, qu
e
m desembarcou da motocicleta, pegou algo com alguém no Bairro Colina e estava retomando para o
lo
c
al
inicial onde o serviço foi ajustado, sem que aquele tivesse conhecimento que o objeto era droga.

PEDRO PAULO info
rm
ou que adquiriu a droga com
D
AVID, pelo v
a
lor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Após a prisão de PEDRO PAULO, a força de segurança públi
c
a re
c
ebeu novos info
rm
es dando conta que o réu DAVID, ao ficar ciente que u
m
de seus compradores havia sido abordad
o
pela polícia, estava levando os entorpecentes a um esconderijo próximo às casinhas pop
u
lares, para onde a guarnição se dirigiu.

No local, visualizaram DAVID saindo de casa com uma sacola nas mãos, de modo que, ao receber voz de abordagem dos militares, desobedeceu, deixou a sacola cair e tentou empreender fuga pulando por muros e telhados, mas foi apreendido.

Arrecadada a sacola, verificou-se que nela continha 2 (dois) tabletes de maconha pesando 2.563kg.

DAVID relatou aos militares que havia mais drogas no interior de sua residência, franqueando a entrada, onde foram apreendidas 207g de crack fracio
na
das em porções pequenas, mais 4 (quatro) buchas de maconha e 1 (uma) balança de precisão.

2
º
FATO

Nas mesmas condições de tempo e local descritos no fato anterior, o denunciad
o
DAVID EMERICH GUERRA possuiu arma de fogo, de uso permitido, consistente em
1
(uma) garrucha de ca
l
ibre .22 LR, dois canos, número de série 406, sem autorização e em desacordo com dete
rm
inação legal ou regulamentar.

Durante as buscas decorrentes do fato acima relatado, a guarnição, após fra
n
queada a entrada pelo denunciado, localizou na residência a referida a
rm
a de fogo.

Por fim, os autores dos fatos foram presos em flagrante e conduzidos à presença da autoridade policial
.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo,
o magistrado
a quo

julgou
p
rocedente

a pretensão punitiva estatal,
para

condenar

Pedro Paulo da Silva Júnior
nas sanções do

artigo 33,

caput,
da Lei nº 11.343/2006
,
à
pena
de

07
(
sete
) anos
e 11 (onze) meses
de reclusão, em regime inicialmente
fechado,

e

791
(
setecentos e noventa e um
) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
;
e

David Emerich Guerra
nas sanções do
artigo 33,

caput,
da Lei nº 11.34320/06,
e artigo
do
12, da Lei nº 10.826/2003
, à
s
pena
s
d
e
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção
, a ser
em
cumprida
s
em regime inicialmente fechado, além do pagamento de
693
(
seiscentos e noventa e três
)
dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos

Nas r
azões recursais
acostadas no id.
1391380
1
,
a defesa de
Pedro Paulo da Silva Júnior
pleiteia a
sua
absolvição, sob o argumento de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, postula o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou a redução do patamar utilizado, bem como o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado. Por fim, requer o abrandamento do regime prisional.

Por sua vez, a defesa de
David Emerich Guerra
apresentou razões recursais (id.
13913805
) pugnando pela absolvição do réu
em relação ao crime de tráfico de drogas
por ausência de provas ou,
subsidiariamente
,
pel
a
sua
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
Requer,
também, a absolvição em relação ao crime de posse de arma de fogo, em razão da ausência de dolo.

Subsidiariamente
, postula o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal, o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea
, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena
corpórea por restritivas de direitos.
Por fim, requer a isenção das custas processuais
em razão da hipossuficiência econômica do recorrente.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa, apreciando, inicialmente, o
pleito absolutório

em relação
ao
crime de tráfico de drogas
.

Nesse particular
, cabe salientar que o delito descrito
no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de
ação múltipla
, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, após analisar minuciosamente as provas carreadas no
caderno processual, r
essalto
que a
materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou inconteste por meio do Boletim Unificado às fls. 0
6
/1
0
dos autos físicos
,
do
Auto de Apreensão às fls.
15/1
6
dos autos físicos
,

do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à
s
fl
s
.
19/19-v
erso dos autos físicos

e

do
Laudo
de Química Forense

de id. 13913513
.

Quanto à
autoria
do crime, entendo que também restou comprovada nos autos.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, às fls.
10-
verso
/
11
dos autos físicos
, o
p
olicia
l

militar
Reginaldo Jorge de Oliveira
afirmou
o seguinte
:

QUE a guarnição do declarante recebeu a
i
nformação de que u
m
carregamento de drogas seria entregue no Bairro Colina, Barra de São Franc
i
sc
o/
ES; QUE, diante desta informação, foram realizados bloqueios nas vias de acess
o
ao referido bairro; QUE,

durante as abordagens realizadas, a pessoa identificada
c
omo PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR foi abordado, pois estava muito nervoso e co
m
um volume estranho na cintura, que ele ajeitava constantemente; QUE, realizada a busca pessoal, foram localizados dois tabletes de substância semelhante
a
maconha com massa aproximada de 995g e uma porção de subs
tâ
nc
i
a
s
emelhante a crack de aproximadamente 50g
;
[...]

QUE o suspeito de nome PEDRO PAULO disse que as drogas lhe foram ent
r
egues perto de uma torre de transmissão que fica no alto do morro, com uma pes
so
a de apelido CAPACETE
;
QUE o suspeito disse ter pago a quantia de quatro mil re
ai
s pelas drogas, mas não
i
nformou a forma de pagamento; QUE
a pessoa conheci
d
a como CAPACETE é o nacional de nome DAVID EMERICH GUERRA e
j
á é conh
e
c
i
do das guarnições por envolvimento com o tráfico de drogas
; QUE DAVID já foi preso mais de uma vez por tráfico; QUE, então, a guarnição foi
i
nforma
d
a de qu
e
o suspeito de apelido CAPACETE estaria tentando retirar drogas de den
tr
o de s
u
a casa para esconder em uma pastagem próxima à casa dele;
QUE a gua
rn
ição se desloc
ou à
casa d
e CAPACETE e o suspeito foi visto saindo com uma bolsa, já no quintal da casa; QUE, quando o suspeito avistou a viatura, tentou fugir do local e dispensou a bolsa
;

[...]
QUE, então, a bolsa foi recuperada e o suspeito foi alcançado:
QUE dentro da bolsa havia mais uma porção de pouco mais de um quilo de substância semelhante a maconha; QUE, em conversa com o suspeito, este franqueou a entrada na casa e informou que havia mais drogas no interior da casa: QUE, dentro da residência, foi localizada mais uma porção de substância semelhante a maconha em pedaços e uma porção de substânc
i
a semelhante a crack, cerca de 200g, em várias porções pequenas

[...
].

No mesmo sentido foi o depoimento, realizado em sede investigativa (fls.
11-
verso
/12
dos autos físicos
)
, do
P
olicial
M
ilitar
Leonardo Vinicius Souza de Freitas
.
Vejamos
:

[...] durante a
s
abordagens, o suspeito identificado como PEDRO PAULO DA SILVA JUNIOR foi visto na garupa de uma motocicleta e ajeitava um volume estranho na região d
a
cintura; QUE, então, foi realizada busca pessoal e
o suspeito levava consigo do
i
s tabletes de substância semelhante a maconha com massa aproximada de 995g e
um
a porção de substância semelhante a crack de aproximadamente 50g
; QUE o suspeito foi
questionado sobre a origem das drogas e acabou informando que havia adqui
ri
do da pessoa conhecida como CAP
A
CETE
;
QUE o suspeito conhecido como CAPACETE o nacional de nome DAVID EMERICH GUERRA
; QUE a guarnição fo
i i
nformad
a
de que CAPACETE estaria retirando drogas do interior de sua casa para ocultar em uma pastagem próxima; QUE a guarnição se deslocou à casa de DAVID EMERICH GUERRA e ele foi visto dispensando uma bolsa e tentando fugir correndo; QUE o suspeito, entretanto, foi alcançado e a bolsa recuperada; QUE foi possível verifica
r
que
dentro da bolsa havia mais uma porção de substância semelhante a maconha; QUE, questionado, o suspeito admitiu que tinha mais drogas dentro da casa, em cima do
s
ofá e uma bolsa dentro do quarto com drogas e dinheiro; QUE, então, foram rea
liza
das buscas na casa e as drogas foram localizadas no lugar escrito pelo susp
ei
to

[...].

Após, em juízo, nas audiências de id. 13913529 e 13913762, as duas testemunhas reiteraram, integralmente, as declaraç
ões
prestadas em sede policial, consoante transcrito em sentença:

A testemunha LEONARDO VINÍCIUS SOUZA DE FREITAS, Policial Militar, em juízo (id40171950), declarou que o acusado David é conhecido no meio policial, que tem o conhecimento de outras ocorrências dele em que seus colegas participaram, envolvendo tráfico e arma de fogo. Que se recorda dos fatos. Que receberam, a princípio, informações de que uma quantidade de drogas chegaria para o acusado David. Que, então, montaram cercos nas principais vias de acesso do bairro Colina e começaram a realizar verificações, a princípio de trânsito. Que o acusado Pedro Paulo vinha na garupa de um condutor, cujo nome não se recorda, que se apresentou como “mototáxi”.
Que, quando deram voz de abordagem para encostar a motocicleta, o acusado Pedro Paulo, que estava na garupa, introduziu na calça um pedaço de plástico volumoso. Que decidiram, então, evoluir para busca pessoal, momento em que constataram que, dentro desse invólucro plástico, havia uma substância semelhante a maconha
. Que, a princípio, eles ficaram nervosos com a abordagem e decidiram algemá-los.
Que o invólucro de plástico foi inserido pelo acusado Pedro Paulo dentro da calça.
Que não sabiam se era droga ou uma arma de fogo, pois o local é de tráfico de drogas e perigoso.
Que isso os levou a realizar a revista pessoal de Pedro Paulo, constatando-se que era 1 kg de maconha
.
Que, salvo engano, estava dividido em dois pedaços e havia um pedaço de crack também.
Que o acusado Pedro Paulo não admitiu de onde a droga veio.
Que receberam a informação de que o acusado David estava manuseando a droga e que o acusado Pedro Paulo havia acabado de sair das proximidades desse local.
Que a informação veio através de uma colaboração da sociedade.
Que o acusado David tinha ido até próximo à sua residência e entregado o produto ao acusado Pedro, e este foi naquela direção de onde o abordaram, que fica a aproximadamente uns 600 metros
.
Que, tão logo, fizeram a abordagem e o direcionaram para onde o acusado David mora. Que, quando lá chegaram, o acusado David estava saindo com uma sacola em sua mão, saindo de casa pelo portão. Que, ao ver a viatura, ele se assustou, recebeu voz de abordagem, deixou o produto e saiu correndo, pulando cercas e telhados, até quebrou telhados. Que, então, foi abordado e, dentro dessa sacola que ele carregava ao sair de casa, havia mais uma quantidade de drogas
. Que não se recorda da quantidade. Que não se recorda da informação dita em seu depoimento prestado em sede policial, de que o acusado Pedro Paulo teria comprado a droga do “Capacete” (réu David), pelo valor de 4 mil reais, mas, se está escrito, a confirma. Que as prisões dos acusados foram realizadas em ato contínuo, visto que abordaram Pedro e, em seguida, o direcionaram para a casa do “Capacete” (réu David). Que, segundo a informação que recebeu,
David estava fazendo o deslocamento da droga de sua casa para algum outro local, retirando a droga de dentro de casa
.
Que foi realizada uma busca na residência de David após, em conversa com ele, este ter relatado que, em cima da poltrona, havia uma quantidade de droga e, em um quarto também. Que outra equipe realizou a busca
. Que não se recorda da apreensão da arma. Que já tinha o conhecimento do envolvimento do acusado David no tráfico de drogas na cidade. Que o acusado Pedro foi abordado próximo à casa dos Bitilher e a casa do acusado David é próxima à torre, mais ou menos uns 400 a 500 metros de distância uma da outra.

A testemunha REGINALDO JORGE DE OLIVEIRA, Policial Militar, em juízo (id51868110), declarou que estava presente em uma operação que estava sendo realizada no bairro. Que receberam informações acerca de um montante grande de entorpecentes que teriam chegado ao bairro e que seriam distribuídos naquele mesmo dia. Que montaram a operação com o intuito de localizar quem seria o distribuidor dessa droga. Que montaram pontos de bloqueio no bairro, que tem várias saídas e entradas, e, em um desses pontos, abordaram uma motocicleta. Que estava a bordo dela o acusado Pedro Paulo.
Que, quando o acusado Pedro Paulo percebeu a presença da polícia militar, tentou esconder na cintura um invólucro que trazia. Que, ao realizar a busca pessoal, foi encontrado entorpecente com ele
.
Que, em seguida, diante dessa abordagem, começaram a chegar denúncias pelo 190 de que a pessoa que estava distribuindo as drogas teria tomado conhecimento da abordagem e estava tentando retirar o restante do material para esconder em outro local que não fosse sua casa. Que essa pessoa seria identificada pela alcunha de “Capacete”, que é o apelido do acusado David Emerich
.
Que, de posse das informações, se deslocaram para a residência do acusado David, que já conheciam de outras ocorrências. Que, antes mesmo de chegar à residência, avistaram o acusado David na parte de fora, com uma sacola nas mãos.

Que foi iniciado um acompanhamento do acusado, que tentou uma fuga, sendo alcançado e abordado
.
Que, na sacola que o acusado David abandonou, havia uma quantidade de entorpecentes.
Que, conforme informação do próprio acusado, no interior de sua residência estaria o restante dos entorpecentes.
Que, com autorização do acusado David e de sua esposa, foi realizada uma busca no cômodo que ele indicou, e realmente foi encontrado o restante do material, além de uma garrucha calibre 22
. Que conhecia o acusado David de outras ocorrências, além da traficância, ele tem outras ocorrências. Que não conhecia o acusado Pedro Paulo, apenas o conhecia por ouvir falar, de envolvimento no tráfico de drogas. Que confirma seu depoimento prestado em sede policial. Que Pedro Paulo estava na base do bairro e David no topo do bairro. Que houve necessidade de disparo de arma na casa do acusado David, em razão dos animais domésticos, que no local tinham dois cães, inclusive um da raça Pitbull, mas que nenhum dos dois animais foi atingido.

J
á a testemunha Eleilson de Oliveira Silva, quem trabalhava de mototáxi no dia dos fatos, afirmou, em juízo, que
“presenciou o momento em que a polícia encontrou dois tabletes de maconha e uma porção de crack com o acusado Pedro Paulo. Que não sabia que o acusado Pedro Paulo estava transportando essa droga”
.

Por sua vez, o apelante
David Emerich Guerra
confessou que
possuía em depósito as substâncias entorpecentes, contudo, não as comercializava – configurando, de qualquer forma, a prática do crime de tráfico de drogas, bastando a conduta de tê-las em depósito para tanto.
Vejamos o interrogatório do acusado, conforme transcrito em sentença:

[...]
o réu DAVID EMERICH GUERRA, em juízo (id51868110), declarou que seu apelido é “Capacete”. Afirmou que não conhece o acusado Pedro Paulo. Confirmou que,
na data dos fatos, estava em posse de quatro pedaços de maconha, que foram apreendidos dentro de uma bolsa em sua residência. Disse que estava guardando a droga porque um amigo lhe ofereceu dinheiro para isso
, já que sua filha estava na UTI e ele, desempregado, precisava do dinheiro para que sua esposa pudesse ir e voltar do hospital. Declarou que aceitou o dinheiro para guardar a droga, mas não sabia exatamente o que tinha dentro da bolsa, descobrindo na delegacia que se tratava de maconha. Negou qualquer relação entre a droga encontrada em sua casa e o acusado Pedro Paulo, afirmando que não tem vínculo com ele.
Relatou que, além das drogas, foi encontrada uma garrucha em sua residência.
Disse que a garrucha estava desmontada e que só a viu na delegacia, onde constatou que ela não tinha condições de uso, pois estava sem cabo e sem as peças que acionam o disparo. Declarou que tem quatro filhos e que sua esposa estava grávida na época de sua prisão.
Disse que estava recebendo para guardar a droga e que sua responsabilidade era apenas essa, já que outra pessoa ia buscar o restante.
Afirmou que não entregou droga alguma ao acusado Pedro Paulo no dia dos fatos. Disse que conheceu Pedro Paulo na delegacia e, depois, na prisão, mas que ambos estão separados, ele na galeria 4 e Pedro Paulo na galeria 1, destinada aos trabalhadores. Negou lembrar ou saber da existência da garrucha encontrada em sua residência e afirmou que ela estava desmontada e sem condições de uso.

Em contrapartida,
em juízo,

o apelante
Pedro Paulo da Silva Júnior
negou os fatos apontad
o
s na inicial acusatória,
alegando

que teria
sido instruído a buscar um objeto com um terceiro por alguém que devia dinheiro, mas que não sabia do que se tratava
até o momento em que foi abordado pelos policiais militares
.
Vejamos:

[...]
o réu PEDRO PAULO DA SILVA JÚNIOR, em juízo (id51868110), declarou que não conhece o acusado David. Disse que, na data dos fatos, não conhecia o acusado David. Afirmou que foi até o local registrado nos autos, pegou o objeto e, após a abordagem policial, foi constatado que era droga, mas que não sabia que se tratava de droga. Alegou acreditar que houve um equívoco por parte dos policiais, pois não colocou nada na cintura. Relatou que pegou o objeto e o colocou no meio do banco da motocicleta, entre o motorista e ele. Afirmou que não demonstrou nervosismo durante a abordagem, que foi tranquilo e que os policiais realizaram a abordagem normalmente. Disse que não reconhece a pessoa de quem pegou o objeto e que foi instruído por outra pessoa a pegar a droga. Declarou que devia a essa pessoa e foi instruído a resgatar o objeto que, posteriormente, foi constatado como droga. Afirmou que não sabia que o objeto era droga, pois não foi informado sobre isso, mas também não perguntou do que se tratava. Relatou que se dirigiu ao local com uma pessoa que não conhece e não viu. Disse que, nesse caso, não recebeu nenhuma remuneração, pois devia um favor a essa pessoa. Afirmou que devia uma certa quantia de dinheiro a essa pessoa, da qual comprava drogas. Confessou ser usuário de maconha e cocaína e que devia uma pequena porção de drogas a essa pessoa, mas que não tinha dinheiro para pagar no momento, já que receberia seu salário apenas no final do mês. Disse que não conhece pessoalmente a pessoa para quem devia, pois apenas comprava drogas dela, sem convívio. Afirmou que, pelo fato de dever e não ter condições de pagar, aceitou resgatar o objeto no local indicado pelos policiais. Relatou que foi abordado antes de entregar o objeto, que foi constatado ser droga, mas que ele não sabia disso. Informou que o objeto estava em uma sacola preta, de consistência dura e sólida, e era destinado à pessoa que lhe vendeu a droga. Declarou que não pode revelar o nome dessa pessoa por medo. Disse que não sabe o que o acusado David tem a ver com a situação, pois ele foi preso em um local e Pedro Paulo em outro. Alegou que estava devendo dinheiro à pessoa para quem levava a droga e que não teve nenhum contato ou negociação direta com a pessoa de quem pegou a droga. Relatou que o local onde pegou a droga foi perto da creche no morro Colina, próximo a uma torre. Disse que passou pela creche, viu uma armação de ferro que acredita ser a torre e apenas passou por lá, retornando em seguida. Afirmou que não chegou a ver o rosto da pessoa nem a conheceu. Declarou que não entregou nenhuma quantia de dinheiro à pessoa e que ela apenas lhe instruiu a buscar o objeto, sem descrever o que era. Informou que foi ao local com base nas características, data, local e horário indicados pela pessoa, sem nenhum pagamento ou outra instrução. Relatou que a pessoa para quem estava devendo, de certa forma, o ameaçou, já que ele estava cansado e não queria sair de casa. Disse que explicou à pessoa que estava cansado de trabalhar e que não gostava de frequentar lugares perigosos, mas a pessoa tocou no assunto da dívida, o que o fez se sentir pressionado. Alegou que, para não criar problemas, aceitou colaborar e fazer o que foi pedido. Afirmou que não sabia que se tratava de droga e que, se soubesse, teria pedido dinheiro emprestado aos pais para pagar a dívida. Disse que não contou isso aos pais por vergonha, já que eles achavam que ele havia parado de usar drogas, mas ele teve uma recaída. Informou que o local onde pegou a droga era de pouca luminosidade.

Das provas acima citadas, depreende-se que, não obstante
as teses
defensivas
dos recorrentes
, os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao narrarem as circunstâncias nas quais se de
ram
a
s
abordage
ns
dos acusados e a apreensão dos entorpecentes.

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...]
Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

N
esse
ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine,
não tendo a defesa comprovado
qualquer
parcialidade
n
os dizeres dos policiais militares, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, “
a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer
[...]”.

Portanto, o conjunto probatório,
consubstanciado especialmente nas declarações das testemunhas policiais
e da
testemunha
Eleilson de Oliveira Silva,
que presenciou a apreensão de droga com o réu Pedro Paulo da Silva Júnior,
além da
confissão do próprio apelante
David Emerich Guerra
,
é suficiente para ensejar a condenação do
s
recorrente
s
pelo crime previsto no artigo
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes), não merecendo prosperar o pleito absolutório.

Ainda,
a defesa do apelante
David Emerich Guerra
pleiteia
a
desclassificação d
e sua
conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei de Drogas
, contudo, tal pleito não merece acolhida.

Sobre o tema, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não,
in verbis
:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.”

Desse modo, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei
nº
11.343/2006, está no fato de que, para configuração d
o
último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Nessa linha, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja considerado o tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a droga apreendida demonstra a consumação do tipo penal do artigo 33,
caput,
ou do tipo penal do artigo 28, ambos da Lei n
º
11.343/2006.

Para tanto, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, a fim de identificar se eles eram

destinados à traficância.

In casu
, conforme descrito no
auto de apreensão
, além da
exorbitante quantidade e variedade de
drogas encontradas em posse do apelante – sendo elas
0
7 (set
e
) p
e
daços de maconha, pesando, aproximadamente, 2.563kg (dois quilos, quinhentos e sessenta
e
três gramas),
0
4 (quatro) buchas, também de maconha, e
0
9 (nove) pedaços
d
e crack, pesando, aproximadamente, 207g (duzentos e sete gramas
) –, também fo
ram apreendidos o montante de R$379,00 (trezentos e setenta e nove reais) em espécie,

0
1 (uma) balança de precisão e
0
1 (uma) arma de fogo,
o que claramente indica que o destino das drogas era a mercancia e não o consumo próprio.

Ademais, o próprio recorrente confessou que estava guardando as substâncias entorpecentes porque
“um amigo lhe ofereceu dinheiro para isso”
, sendo a conduta de “ter em depósito” núcleo do tipo penal previsto no artigo 33, da Lei nº 33.343/2006.

Assim sendo, no caso em apreço, restou devidamente comprovada a prática do delito de tráfico de drogas, razão pela qual

não merece prosperar o pleito defensivo de desclassificação de sua conduta para o artigo 28. da Lei de Drogas
.

Prosseguindo na análise das insurgências, observo que a defesa de
David Emerich Guerra
almeja a sua absolvição em relação ao
crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, sob a alegação de ausência de dolo e periculosidade concreta da conduta, haja vista que a arma apreendida estaria desmontada, sem cabo e sem mecanismos funcionais evidentes.

Ocorre que,
diferentemente do que alega a defesa, as perícias realizadas
n
a arma de fogo apreendida
concluem
que esta encontra-se
“
eficiente
para a realização de tiros”
, conforme consta no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo às fls. 18-v
erso dos autos físicos
e no Laudo de Exame de Arma de Fogo de id. 13913518.

Assim sendo, a

materialidade
do
delito
foi devidamente
demonstrada
pelos Laudos supramencionados, bem como
por meio do
Boletim Unificado
de
fls. 0
6
/1
0
e

do
Auto de Apreensão às fls.
15/1
6 dos autos físicos.

Do mesmo modo, a
autoria
do crime restou comprovada nos autos.

Em depoimento judicial (id. 13913762), o policial militar Reginaldo Jorge de Oliveira afirmou que, além das substâncias entorpecentes encontradas na residência do recorrente, foi apreendida uma arma de fogo garrucha de calibre .22.

Por sua vez, o apelante
David Emerich Guerra
, em juízo (id. 13913762), assumiu que a arma de fogo foi encontrada em sua residência, contudo, declarou que estava desmontada e sem uso funcional, afirmação esta refutada durante a instrução processual, especificamente em razão das perícias realizadas.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no
art.
1
2,
da
Lei nº 10.826/2003
,
não merecendo prosperar o pleito absolutório
.

Adiante, passo à análise dos pleitos referentes ao capítulo da dosimetria da pena.

N
esse
ponto, desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.

In casu
, no que concerne à
primeira fase
da dosimetria, a
s
defesa
s
d
os apelantes
almeja
m
o redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo previsto em lei.

Primeiramente, q
uanto ao
crime de tráfico de drogas
, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base d
e ambos os
apelante
s
em
06
(
seis
) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão e
625
(
seiscentos e vinte e cinco
) dias-multa,

mediante a valoração negativa do vetor atinente às
circunstâncias do crime, considerando a quantidade e
a
variedade
das drogas apreendidas
.

Nesse ponto,
é cediço que
o artigo 42, da Lei 11.343/2006, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em tela,
foram apreendidos com o apelante
Pedro Paulo da Silva Junior

0
2 (dois) tabletes de maconha pesando, aproximadamente, 995g (novecentos e noventa e cinco gramas), e
0
2 (dois) pedaços de crack, pesando, aproximadamente, 50g (cinquenta gramas),
e com o apelante
David Emerich Guerra

0
7 (set
e
) p
e
daços de maconha, pesando, aproximadamente, 2.563kg (dois quilos, quinhentos e sessenta
e
três gramas), mais
0
4 (quatro) buchas, também de maconha, e
0
9 (nove) pedaços
d
e crack, pesando, aproximadamente, 207g (duzentos e sete gramas).

Desse modo,
tendo em vista
a exacerbada quantidade e a variedade de drogas apreendidas,
reputo como acertada a decisão d
o magistrado
a quo
ao considerar como desfavoráve
is
as circunstâncias do crime
,
agindo, assim, em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a jurisprudência
de nossos Tribunais Superiores
ao majorar a pena-base.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, (...). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Portanto, vislumbra-se que o juiz sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do artigo 59,
do Código Penal,
adequadamente
, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a
s
pena
s
-base
s
do
s
apelante
s
, não havendo erro a ser corrigido na primeira fase do processo dosimétrico.

Na sequência
,
na
segunda fase
da dosimetria,

a defesa
de
David Emerich Guerra
postula
o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea em seu favor
,
todavia, tal atenuante já foi
reconhecida pelo magistrado
a quo

ao realizar
sua
compensação com a agravante da reincidência
.
V
eja
-se:

“
Quanto ao réu David Emerich, este confessou que guardava os entorpecentes em sua residência para terceiros em troca de dinheiro, o que justifica o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, III, ”
d”, do Código Penal.
[...]

Presente a circunstância da atenuante da confissão espontânea
e considerando a agravante da reincidência, [...]
efetuo a compensação das referidas circunstâncias
”.

Nesse ponto, não há
interesse recursal
em relação
ao pedido de reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão
espontânea.

Lado outro
,
verifico que o reconhecimento da
circunstância
agravante de reincidência deve ser corrigido, tendo em vista que,
conforme consta no
Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), o apelante não possu
i
condenação transitada em julgado até o presente momento.

Por es
s
a razão, considerando a
sua
primariedade
,
afasto o reconhecimento d
a mencionada agravante e
re
d
imensiono
a pena intermediária
de David Emerich Guerra
para
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão

e
520
(
quinhentos
e vinte
) dias-multa
.

Na
terceira fase
,
por seu
turno, a defesa de
Pedro Paulo da Silva
Júnior

almeja

a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, ou seja, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas, nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, o apelante
Pedro Paulo da Silva
Júnior
não faz jus ao mencionado benefício, haja vista se tratar de réu
reincidente,
com sentença condenatória transitada em julgado nos autos da Ação Penal nº 0
027484-65.2019
.8.08.0008.

Da mesma maneira, embora tenha sido reconhecida a primariedade do apelante
David Emerich Guerra
, vislumbro a presença de elementos que obstam a concessão da benesse.

Destaco, no ponto,
q
ue é entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
.”

(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso, conforme já exposto, além das substâncias entorpecentes,
foram apreendidos em sua residência
o montante de R$ 379,00 (trezentos e setenta e nove reais) em espécie,

0
1 (uma) balança de precisão e
0
1 (uma) arma de fogo
,
o que evidencia
que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
d
o tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

Assim,
diante da
reincidência do apelante
Pedro Paulo da Silva
Júnior
e
da
comprovada dedicação a atividades criminosas por parte do apelante
David Emerich Guerra
,
inviável a concessão do tráfico privilegiado,
benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
.

Feitos tais apontamentos, em relação ao crime de tráfico de drogas, reputo adequada a pena fixada em relação ao réu
Pedro Paulo da Silva Júnior
,

de
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa
, sendo esta a sua
pena total
, e, por sua vez, redimensiono a pena aplicada ao réu
David Emerich Guerra
para
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão

e
520
(
quinhentos
e vinte
) dias-multa

em relação ao
crime de tráfico de drogas
.

No que se refere ao
crime de posse ilegal de arma de fogo
, pelo qual somente o apelante
David Emerich Guerra
foi condenado, apenas um aspecto da dosimetria deve ser reformado.

Isso porque, na
primeira fase
, o magistrado
a quo
aplicou a pena-base no mínimo legal, tendo, contudo, na segunda fase, reconhecido, novamente de forma indevida, a agravante de reincidência, tornando definitiva a pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção e 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Tratando-se o apelante, na realidade, de réu primário, deixo de reconhecer a mencionada agravante, fixando a pena definitiva no mínimo legal, qual seja,
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa,
considerando também a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena.

Tendo em vista o concurso material de crimes, previsto no artigo 69, do Código Penal, fixo a pena total do apelante
David Emerich Guerra
em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, 01 (um) ano
de detenção

e
530
(
quinhentos
e
trinta
) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime
.

Quanto ao
regime inicial de cumprimento de pena
,
em relação ao apelante
Pedro Paulo da Silva
Júnior,
considerando a pena aplicada e a sua reincidência, mante
nho o
regime

fechado
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Quanto
ao apelante
David Emerich Guerra
,
não obstante o abrandamento de sua reprimenda, mantenho
o regime
fechado
para o início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §
3
º, do Código Penal,
combinado com o artigo 42, da Lei de Drogas, tendo em vista a vultuosa quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante, além de outros materiais utilizados no tráfico de entorpecentes, como balança de precisão e arma de fogo. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

[...]
A existência de circunstância judicial desfavorável, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda dos pacientes no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 976.137; Proc. 2025/0015645-0; MT; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/06/2025; DJE 17/06/2025).

[...]
No tocante ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva da acusada entre 4 anos e 8 anos de reclusão, houve a apreensão de grande quantidade de droga (de natureza altamente 68,75kg de cocaína), deletéria, inclusive utilizada na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.921.761; Proc. 2025/0147014-6; MT; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/06/2025; DJE 17/06/2025).

Prosseguindo, saliento que é i
nviável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, visto que a
s
pena
s
aplicada
s
fo
ram
superior
es
a quatro anos (artigo 44, inciso I, do Código Penal).

Por fim,
incabível a procedência do pleito defensivo de
David Emerich Guerra

acerca da
isenção das custas processuais
.

Isto porque a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz do exposto
,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
Pedro Paulo da Silva
Júnior

e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
David Emerich Guerra
,

a fim de
afastar a circunstância agravante da
reincidência e
redimensionar
sua pena
para
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão,
bem como
01 (um) ano
de detenção
,
a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do

pagamento de

530
(
quinhentos
e
trinta
) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime
,
mantendo-se incólumes os
demais
termos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 25 de junho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)