Tribunal: TJES
Processo: 0002353-89.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ARMA DE AIRSOFT. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou

o
réu
pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, e art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena total de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 01 ano de detenção, em regime aberto, além de 121 dias-multa, com substituição das penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos. A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas), com consequente extinção da punibilidade pela prescrição, e absolvição quanto à posse de arma de fogo por ausência de materialidade, sustentando tratar-se de arma de airsoft.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu deve ser desclassificada do crime de tráfico de drogas para o delito de menor gravidade, previsto no art. 278 do Código Penal; e (ii) estabelecer se há materialidade suficiente para sustentar a condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A conduta do apelante, consistente na intermediação da compra e posterior recebimento de 12 frascos de “lança-perfume”, revela risco à saúde pública, mas não caracteriza tráfico de drogas, pois a substância não está incluída na Lista F da Portaria SVS/MS nº 344/1998. Assim, a tipificação penal adequada é aquela prevista no art. 278 do Código Penal.

4. A substância apreendida (cloreto de metileno), embora sujeita a controle sanitário, não se enquadra como droga proscrita, sendo, portanto, incorreta sua equiparação àquelas tipificadas no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

5. As provas colhidas nos autos, especialmente o laudo toxicológico e as mensagens extraídas do celular do réu, confirmam a posse de substância nociva à saúde e a intenção de distribuí-la, o que justifica a condenação pelo art. 278 do Código Penal.

6. Quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, a ausência de apreensão de qualquer armamento ou munição, aliada à impossibilidade de aferição inequívoca das imagens extraídas do celular — as quais podem retratar arma de airsoft —, impede o reconhecimento da materialidade do delito.

7. Diante da dúvida sobre a natureza da arma exibida nas imagens, deve prevalecer o princípio do
in dubio pro reo
, impondo-se a absolvição do réu com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de substância química nociva à saúde, não classificada como entorpecente proscrito, configura o crime previsto no art. 278 do Código Penal, quando demonstrada a intenção de comercialização.

2. A ausência de apreensão e a incerteza quanto à natureza da suposta arma exibida em imagem digital impedem a condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo, por falta de prova da materialidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 278, 59 e 69; Código de Processo Penal, arts. 383 e 386, III; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33, caput, c/c art. 40, V; Lei nº 10.826/03, art. 12; Portaria SVS/MS nº 344/1998.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 0005705-05.2023.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002353-89.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLON ALVES SERRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ARMA DE AIRSOFT. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, e art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena total de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 01 ano de detenção, em regime aberto, além de 121 dias-multa, com substituição das penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos. A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas), com consequente extinção da punibilidade pela prescrição, e absolvição quanto à posse de arma de fogo por ausência de materialidade, sustentando tratar-se de arma de airsoft.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu deve ser desclassificada do crime de tráfico de drogas para o delito de menor gravidade, previsto no art. 278 do Código Penal; e (ii) estabelecer se há materialidade suficiente para sustentar a condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A conduta do apelante, consistente na intermediação da compra e posterior recebimento de 12 frascos de “lança-perfume”, revela risco à saúde pública, mas não caracteriza tráfico de drogas, pois a substância não está incluída na Lista F da Portaria SVS/MS nº 344/1998. Assim, a tipificação penal adequada é aquela prevista no art. 278 do Código Penal.

4. A substância apreendida (cloreto de metileno), embora sujeita a controle sanitário, não se enquadra como droga proscrita, sendo, portanto, incorreta sua equiparação àquelas tipificadas no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

5. As provas colhidas nos autos, especialmente o laudo toxicológico e as mensagens extraídas do celular do réu, confirmam a posse de substância nociva à saúde e a intenção de distribuí-la, o que justifica a condenação pelo art. 278 do Código Penal.

6. Quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, a ausência de apreensão de qualquer armamento ou munição, aliada à impossibilidade de aferição inequívoca das imagens extraídas do celular — as quais podem retratar arma de airsoft —, impede o reconhecimento da materialidade do delito.

7. Diante da dúvida sobre a natureza da arma exibida nas imagens, deve prevalecer o princípio do
in dubio pro reo
, impondo-se a absolvição do réu com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de substância química nociva à saúde, não classificada como entorpecente proscrito, configura o crime previsto no art. 278 do Código Penal, quando demonstrada a intenção de comercialização.

2. A ausência de apreensão e a incerteza quanto à natureza da suposta arma exibida em imagem digital impedem a condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo, por falta de prova da materialidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 278, 59 e 69; Código de Processo Penal, arts. 383 e 386, III; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33, caput, c/c art. 40, V; Lei nº 10.826/03, art. 12; Portaria SVS/MS nº 344/1998.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 0005705-05.2023.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARLON ALVES SERRA
em face da Sentença (ID nº 14283919) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos V, ambos da Lei nº 11.343/06, e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69,
caput
, do Código Penal, à pena total de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, no regime aberto, e 121 (cento e vinte e um) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Razões recursais apresentadas no ID nº 14283927, nas quais a defesa pugna pela desclassificação da conduta relativa ao crime de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas e, consequentemente, pela extinção da punibilidade pela prescrição, bem como pela absolvição quanto ao delito capitulado no art. 12 da Lei nº 10.826/03, em razão da ausência de materialidade por se tratar de uma arma de airsoft.

Contrarrazões da acusação para que seja negado provimento ao apelo (ID nº 14283936).

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 14386468).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARLON ALVES SERRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos V, ambos da Lei nº 11.343/06, e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69,
caput
, do Código Penal, à pena total de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, no regime aberto, e 121 (cento e vinte e um) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Razões recursais, nas quais a defesa pugna pela desclassificação da conduta relativa ao crime de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas e, consequentemente, pela extinção da punibilidade pela prescrição, bem como pela absolvição quanto ao delito capitulado no art. 12 da Lei nº 10.826/03, em razão da ausência de materialidade por se tratar de uma arma de airsoft.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia 09 de março de 2021, em uma agência dos Correios, o apelante fora preso em flagrante após receber uma encomenda com 12 (doze) frascos de “lança-perfume”, adquirido junto com outros dois indivíduos de um fornecedor que conheceu pelo Facebook, pelo valor unitário de cinquenta reais. Ressalta que o acusado foi o intermediador da negociação e informou na esfera policial que venderia os seus frascos por R$ 130,00 (cento e trinta reais).

Relata, ainda, que, após autorização judicial para extração de dados do aparelho celular do recorrente, foi encontrada uma imagem na qual ele aparece vestido com um colete, segurando uma arma de fogo, que, aparentemente, se tratava de um “fuzil”, a saber:

Conforme de depreende da denúncia oferecida às fls. 02/03, o denunciado MARLON foi preso em flagrante delito no dia 09 de março de 2021, uma vez que foi abordado por policiais militares em uma Agência dos Correios, nesta urbe, após ter recebido uma encomenda, cujo conteúdo se tratava de um pacote com 12 (doze) frascos de substância análoga ao "lança-perfume" que é composta por éter clorofórmio, cloreto de etila e essência de perfume, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Durante o seu interrogatório perante a Autoridade Policial, MARLON confirmou que toda a negociação para compra do entorpecente se deu através de seu aparelho telefônico, informando ao Delegado a dinâmica do crime.

MARLON esclareceu que encontrou o fornecedor da droga através de rede social Facebook, o qual intitulava-se como "Jogador NR"'. Além disso, informou que cada frasco da substância foi adquirido pelo valor de R$50,00 (cinquenta reais), e seria vendido pela quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais).

Infere-se do depoimento, que os frascos foram adquiridos por MARLON e mais algumas pessoas, sendo um indivíduo chamado Gabriel e outro chamado João Paulo, ao passo que cada um pagou por certa quantidade de frascos e o denunciado ficou responsável pela negociação com o fornecedor.

Prosseguindo com as investigações, foi deferido por este juízo à fl. 79, a extração de dados do aparelho telefônico pertencente ao denunciado. Para tanto, foi confeccionado o relatório de análise às fls. 81/100, em que foi confirmada a ação criminosa do denunciado em relação ao tráfico; foi descoberta a prática do crime de porte ilegal de arma de fogo; bem como, foram identificadas as outras pessoas mencionadas por MARLON na Delegacia.

Inicialmente, aflora do relatório a confirmação que o fornecedor dos entorpecentes reside no Rio de Janeiro, na medida em que ele encaminha um catálogo contendo as espécies e valores dos entorpecentes comercializados, via WhatsApp (vide fl. 84).

Não foi possível qualificar o suposto fornecedor, uma vez que ele se utilizou de uma linha telefônica em nome de terceiros. Contudo, restou evidenciado a identificação e qualificação dos indivíduos citados por MARLON, os quais compraram os frascos de entorpecente juntamente a ele, se tratando do denunciado JOÃO PAULO, vulgo "JPleyba", e o menor Gabriel de Almeida Santos, vulgo "Bill".

Extraiu-se do aparelho telefônico de MARLON uma troca de mensagens entre ele e o menor Gabriel, em que é clara a compra dos entorpecentes, vide fls.85/89. Registra-se que em uma das mensagens enviadas, MARLON afirma que já havia pago sua parte da compra e faltava somente o denunciado "JP" referindo-se a João Paulo.

Outrossim, em uma das mensagens MARLON fala diretamente com JOAO PAULO sobre adiantar o "corre", ou seja, possivelmente se trata do pagamento de sua parte dos entorpecentes encomendados.

Diante disso, verifica-se que os entorpecentes foram adquiridos por MARLON, JOAO PAULO e o menor Gabriel, na medida em que seriam comercializados nesta cidade.

DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO

Inobstante os fatos aqui narrados, em análise ao aparelho celular de MARLON, foram obtidas provas fortuitas sobre a prática de crimes previstos na Lei 10.826/03, cometidos por ele e pelo denunciado WESLEY.

Conforme se depreende da imagem contida a fl. 92, o denunciado MARLON aparece vestido com um colete, ocasião em que segura uma arma de fogo, aparentemente se tratando de um "fuzil".

Além disso, ainda foi possível identificar que o denunciado participa de grupos no aplicativo WhatsApp, destinados a práticas de crimes, na medida em que foram extraídas fotos de armas e drogas de tais grupos.

Registra-se que em um destes grupos, foi identificado a prática criminosa por parte do denunciado WESLEY, o qual apareceu oferecendo uma arma de fogo, tipo pistola, e munições calibre .38, para quem quisesse comprar (vide fls. 96/97). (...)

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(art. 33, caput, c/c art. 40, incisos V, ambos da Lei nº 11.343/06)

Inicialmente, o apelante pretende a desclassificação da sua conduta, prevista no art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos V, ambos da Lei nº 11.343/06, para o tipo previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que a autoria delitiva é inconteste e a materialidade do crime pode ser extraída do Auto de Apreensão (fls. 28) e Laudo de Exame Químico nº 2065/2021 (fl. 40), nos quais ficou constatado que as substâncias apreendidas consistiam em 12 (doze) unidades de material líquido, incolor, contidas em frascos de vidro, com massa total de 1.015,2 gramas (um quilo, quinze gramas e dois decigramas) de “lança-perfume” (substância cloreto de metileno).

Referida substância, conforme descrição do laudo pericial, está relacionada na “
Lista de Substâncias Psicotrópicas da Portaria SVS/MS nº 344 de 12/05/1998 e atualizações posteriores (Lista B1 - Lista de substância sujeitas a receita “B”) e também da Lista D2 - Lista de Insumos Químicos Utilizados para Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos da mesma Portaria”
.

Diante disso, verifico que a conduta do réu mais se adequa à previsão legal do art. 278 do Código Penal,
in verbis
:

Outras substâncias nocivas à saúde pública

Art. 278 - Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Isso porque embora a substância “lança-perfume” esteja prescrita na portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores como sujeita a controle da Secretaria de Justiça e Segurança Pública, não se enquadra na LISTA - F (LISTA DAS SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL), o que decerto conduz à subsunção da conduta daquele que expõe à venda e/ou direciona a consumo substância prejudicial à saúde àquela elencada no art. 278 do Código Penal.

No mesmo sentido, o entendimento desta e. Câmara Criminal no recente julgamento da Apelação Criminal nº 0005705-05.2023.8.08.0024, abaixo ementado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA RELATIVA À POSSE DE SUBSTÂNCIA NOCIVA À SAÚDE. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 PARA ART. 278 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que, nos autos da ação penal movida em face do recorrido, desclassificou a conduta tipificada no art. 278 do Código Penal para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, condenando-o pelo crime previsto no art. 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/03. O Ministério Público sustenta que a substância apreendida com o réu, identificada como "loló", era destinada à venda, requerendo a condenação pelo crime contra a saúde pública previsto no art. 278 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há provas suficientes para enquadrar a conduta do réu no art. 278 do Código Penal, em vez do art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (ii) definir se a sentença deve ser reformada para condená-lo por crime contra a saúde pública. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 278 do Código Penal tipifica a conduta de fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar a consumo substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou uso medicinal. 4. A materialidade do delito encontra respaldo no auto de apreensão, auto de constatação provisória e laudo pericial, os quais confirmam que o réu portava 26 frascos de "loló" (diclorometano e tricloroetileno), substâncias sujeitas a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública (Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998). 5. Os depoimentos dos policiais militares atestam que o réu arremessou uma sacola contendo frascos de "loló" ao notar a presença da guarnição, e que, consigo, portava outra sacola com frascos similares, além de dinheiro em espécie. 6. O laudo pericial confirma que as substâncias apreendidas são nocivas à saúde, não constando, contudo, na Lista F da Portaria nº 344/1998 da ANVISA, que contém substâncias de uso proscrito no Brasil, o que afasta a tipificação como tráfico de drogas e permite o enquadramento no art. 278 do Código Penal. 7. Embora não haja prova cabal da destinação comercial da substância, a posse de quantidade relevante de frascos contendo substância química controlada caracteriza risco à saúde pública, justificando a aplicação do art. 278 do Código Penal. 8. Recurso provido. IV. DISPOSITIVO E TESE Tese de julgamento: 1. O crime previsto no art. 278 do Código Penal é aplicável à posse de substância nociva à saúde quando demonstrado o risco potencial à coletividade, ainda que não haja comprovação inequívoca da destinação comercial. 2. A posse de substâncias químicas controladas, não enquadradas como drogas ilícitas na Lista F da Portaria nº 344/1998 da ANVISA, pode caracterizar crime contra a saúde pública, nos termos do art. 278 do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 278; Lei nº 11.343/06, art. 28; Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, inciso I. Jurisprudência relevante citada: Não há referência a precedentes específicos.

Desse modo, nos termos do art. 383 do CPP, reconheço a possibilidade de
emendatio libelli
, promovendo o adequado enquadramento jurídico dos fatos narrados na denúncia, imputando ao acusado o tipo penal do art. 278 do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena
.

A norma em epígrafe estabelece sanção penal abstrata de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa.

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reputo que a culpabilidade do réu é normal à espécie delitiva; antecedentes não há registros; conduta social e personalidade sem elementos para aferi-la;

motivos sem elementos para o incremento; circunstâncias e consequências normal à prática criminosa e o comportamento da vítima em nada influiu para o cometimento do crime.

Sendo assim, fixo a pena-base do réu no mínimo legal de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Não obstante a existência da atenuante da menoridade relativa, ante a disposição do art. 231 do STJ, deixo de minorar a pena.

Inexistem agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno a sanção penal supracitada definitiva.

Estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito a ser especificada pelo Juízo da Execução Penal.

DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
(art. 12 da Lei nº 10.826/03)

O art. 12 da Lei nº 10.826/2003 prescreve que:

“
Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo
, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
no interior de sua residência ou dependência desta
, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.”

Pela simples leitura da norma em comento, depreende-se que, para a configuração do crime de posse irregular de arma de fogo, é dispensável apurar acerca da propriedade do artefato e munições apreendidas, bastando que o agente esteja na posse do material promovendo a sua guarda, no interior da residência e/ou dependência desta.

Na presente hipótese, todavia, não houve apreensão de arma de fogo, tampouco de munições, baseando-se a condenação apenas em fotografias encontradas em conversas no aplicativo
Whatsapp
.

Dessa forma, não verifico ser possível extrair a materialidade delitiva das referidas mídias, em razão da impossibilidade de identificar, com segurança, qual objeto, de fato, o réu portava, se arma de fogo ou
airsoft
, consoante a tese defensiva.

Deve prevalecer, portanto, no caso vertente, a presunção de inocência que milita em favor do réu quando o Estado não prova, estreme de dúvida, o fato criminoso imputado na ação penal.

Forte em tais premissas, inexistindo provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial que sirvam à demonstração do crime, deve ser o réu absolvido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, procedendo à
emendatio libelli
, condenar o réu nas iras do art. 278 do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direitos, bem como para
ABSOLVÊ-LO
da imputação relativa ao crime disposto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA – DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Na sessão
de julgamento
virtual iniciada na última semana
,
a
pós ter acesso ao brilhante voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima,
respeitosamente
pedi
vista dos autos para analisar

uma possível similitude com um precedente emanado no âmbito desta egrégia Primeira Câmara Criminal.

Dito isso, rememoro que
MARLON ALVES SERRA
restou condenado
pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006, e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69,
caput
, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1 (um) ano de detenção,
em
regime
inicial
aberto, e
ao pagamento de
121 (cento e vinte e um) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena corpórea substituída por duas restritivas de direito,
a serem definidas pelo Juízo da Execução
.

Em resumo, narrou a inicial acusatória que o apelante, no dia 09 de março de 2021, em uma agência dos Correios,
foi
preso em flagrante após receber uma encomenda com 12 (doze) frascos de ‘lança-perfume’, adquirido junto com outros dois indivíduos de um fornecedor que conheceu pelo
Facebook
, pelo valor unitário de
R$ 50,00 (
cinquenta reais
), sendo que, supostamente,
foi o intermediador da negociação e informou na esfera policial que venderia
cada um d
os frascos por R$ 130,00 (cento e trinta reais).

“
Relata, ainda, que, após autorização judicial para extração de dados do aparelho celular do recorrente, foi encontrada uma imagem na qual ele aparece vestido com um colete, segurando uma arma de fogo, que, aparentemente, se tratava de um ‘fuzil’.”.

Nessa perspectiva
, a defesa pugn
ou
pela desclassificação da conduta relativa ao crime de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28, da Lei
nº 11.343/2006,
e, consequentemente, pela extinção da punibilidade pela prescrição, bem como pela absolvição quanto ao delito capitulado no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, em razão da ausência de materialidade por se tratar de uma arma de
airsoft
.

E
m seu judicioso voto, a eminente Relatora,
Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima
,
concluiu por dar parcial provimento ao recurso, procedendo a
emendatio libelli
,
para “
condenar o réu nas iras do art. 278 do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direitos, bem como para absolvê-lo da imputação relativa ao crime disposto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal”.

Em apertada síntese, entendeu a preclara Relatora
que “
a autoria delitiva é inconteste e a materialidade do crime pode ser extraída do Auto de Apreensão (fls. 28) e Laudo de Exame Químico nº 2065/2021 (fl. 40), nos quais ficou constatado que as substâncias apreendidas consistiam em 12 (doze) unidades de material líquido, incolor, contidas em frascos de vidro, com massa total de 1.015,2 gramas (um quilo, quinze gramas e dois decigramas) de ‘lança-perfume’ (substância cloreto de metileno)”.

Assim
, como a r
eferida substância, conforme descrição do laudo pericial, est
á
relacionada na ‘Lista de Substâncias Psicotrópicas da Portaria SVS/MS nº 344 de 12/05/1998 e atualizações posteriores (Lista B1 - Lista de substância sujeitas a receita ‘B’) e também da Lista D2 - Lista de Insumos Químicos Utilizados para Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos da mesma Portaria’,
a preclra Relatora
concluiu
que “
a conduta do réu mais se ad
é
qua à previsão legal do art. 278 do Código Penal”.

Contudo, rogando vênia ao
posicionamento adotado pela eminente Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima
,
entendo que a melhor solução a ser dada ao caso é o enquadramento da conduta do apelante n
as disposições o
artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.343/2006,
muito embora mantido o
quantum
de pena fixado na r. sentença
. Explico.

Conforme consta, o chamado “lança-perfume” não se
consubstancia em uma
droga ilícita em si, mas de uma mistura de substâncias voláteis que atuam como solventes químicos e que, a depender da composição, incluem o cloreto de etila ou o éter etílico, ambos integrantes da Portaria SVS/MS nº 344/1998.

E
m outros termos, embora não seja uma substância entorpecente em si, é classificado como uma substância psicotrópica na Lista B1 da Portaria SVS/MS nº 344/1998, além de ser considerado um insumo químico para a fabricação de drogas na Lista D2 da mesma portaria,
in verbis
:

Lista B1 – substâncias psicotrópicas sujeitas a controle especial;

Lista D2 – insumos químicos utilizados para a fabricação ou síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos.

Tal enquadramento evidencia que o ‘lança-perfume’ não figura diretamente como droga ilícita listada no rol da Lista F2 (entorpecentes) ou da Lista A (substâncias proibidas), mas como substância sujeita a controle por seu potencial uso na fabricação ou como psicotrópico volátil.

Nessa perspectiva
,
o artigo 66, da Lei nº 11.343/2006, disciplina que “denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”.

Por sua vez, tanto o
caput
, do artigo 33, quanto o seu § 1º, inciso I, são claros no sentido de que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;”

Desse modo,
considerando que o
art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343/2006, tipifica condutas relacionadas a insumos destinados à preparação de drogas,
e
em observância ao princípio da especialidade,
entendo não ser o caso de operar
a desclassificação do crime do art. 33,
§ 1º, inciso I,
da Lei
nº 11.43/2006,
para aquele previsto no artigo 278, do Código Penal,
eis que tal delito pune a fabricação, venda, exposição à venda ou entrega de substância destinada a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro ou em desacordo com as normas sanitárias,
circunstância que não se subsume à hipótese em apreço.

Por ser oportuno, colaciono o
entendimento jurisprudencial
aplicável
ao caso. Confira-se
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA (ART. 278 DO CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO BILATERAL. Preliminar de nulidade processual. Inocorrência. A existência de erro material no dispositivo da sentença quanto ao artigo que define o concurso formal de crimes não tem o condão de inquinar o
decisum
. Correção que pode ser feita até mesmo sem provocação das partes. Mérito. Impossibilidade de acolhimento da pretensão absolutória.
Materialidade e autoria delitiva comprovadas no curso da instrução criminal. Condenação pelo crime de tráfico de drogas mantida
. Reconhecido crime único entre as condutas descritas na denúncia.
Exegese do art. 66 da Lei de drogas. Tricloroetileno (lança-perfume) que, à época dos fatos, se encontrava descrito na lista c1 da portaria nº 344/1998
SVS
/MS, enquadrando-se no conceito de droga previsto na Lei nº 11.343/06. Aplicação do princípio da especialidade frente ao art. 278 do Código Penal.
Concurso de crimes afastado. Dosimetria reformada. Regime prisional mantido. Recurso ministerial desprovido e recursos defensivos providos em parte. (TJSP; APL 0075676-76.2015.8.26.0050; Ac. 10977942; São Paulo; Quarta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Euvaldo Chaib; Julg. 14/11/2017; DJESP 22/11/2017; Pág. 2889).

Tratando da substância denominada “loló”, tem-se,
ainda,
diversos julgados desta egrégia Corte de Justiça, em similar orientação. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE INSUMOS PARA FABRICAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Desclassificação para a conduta descrita no artigo 278 do Código Penal. Não cabimento. Materialidade e autoria comprovadas. Recurso conhecido e desprovido. 1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006. 2. Tendo em vista que no conceito de droga previsto no artigo 1ª, parágrafo único e artigo 66 da Lei nº 11.343/06, o clorofórmio e o éter etílico, são objetos materiais do tipo penal do artigo 33, § 1º, inciso I, da referida Lei na qualidade de insumos químicos, não há que se falar na pretendida desclassificação para o delito previsto no artigo 278 do Código Penal. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES; APCr 0007527-12.2016.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 19/08/2020; DJES 07/10/2020).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME EQUIPARADO AO TRÁFICO. ART. 33, §1º, I, LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE LOLÓ. CLOROFÓRMIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 278 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE ARMA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, LEI 10.826/2003. CORRUPÇÃO ATIVA. ART. 333,CP. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MATERIALIDADE COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. O éter etílico e o clorofórmio estão relacionadas na Lista D2 – Lista de insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos, da Portaria n. 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Logo, estando provada a presença de tais substâncias na mercadoria apreendida em poder do réu, impossível o acolhimento do pedido desclassificação, haja vista a redação expressa do art. 33, §1º, inc. I da Lei de Drogas. Precedente desta Câmara. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190055603, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA CONHECIDA COMO LOLÓ. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 278 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Necessário consignar que o éter etílico e o clorofórmio estão relacionadas na lista d2. Lista de insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos, da portaria n. 344/98 da secretaria de vigilância sanitária do ministério da saúde. Logo, estando provada a presença de tais substâncias na mercadoria apreendida em poder do réu, haja vista o laudo de fls. 97/98, impossível o acolhimento do pedido desclassificação, haja vista a redação expressa do art. 33, §1º, inc. I da Lei de Drogas. [...] (TJES; APCr 0020498-92.2017.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 11/11/2020; DJES 23/11/2020).

Com base nisso,
como
as substâncias encontradas no presente caso estão indicadas no ato administrativo que determina seu caráter ilícito
e
, tendo em vista o princípio da especialidade relacionado
à
Lei
nº 11.343/2006
, inviável a desclassificação pretendida.

Q
uanto à dosimetria da pena imposta ao apelante, embora não questionada, verifico, pois, que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes
ao tema
, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Por fim, quanto ao crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, acompanho integralmente o entendimento da eminente relatora, eis que, de fato, “não houve apreensão de arma de fogo, tampouco de munições, baseando-se a condenação apenas em fotografias encontradas em conversas no aplicativo
Whatsapp”
.

Dessa forma, novamente rogando todas as vênias à eminente
Desembargadora Rachel Durão Correia Lima,
divirjo parcialmente do voto
de relatoria,
no sentido de
condenar
MARLON ALVES SERRA
pela prática do crime previsto no art. 33, § 1º, inciso I, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
em
regime
inicial
aberto, e
ao pagamento de
121 (cento e vinte e um) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, s
endo a pena corpórea substituída
por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução,
absolvendo-o quanto ao delito previsto no
art. 12, da Lei nº 10.826/2003, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.