Tribunal: TJES
Processo: 5008285-25.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5008285-25.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEOVANE PEREIRA DE PAULA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME FECHADO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
A defesa postula (i) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, (ii) a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo, com consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e (iii) a concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar se a atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida na sentença; (ii) definir se é aplicável ao réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como se há possibilidade de fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (iii) estabelecer se a assistência judiciária gratuita pode ser concedida nesta fase processual.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A atenuante da confissão espontânea foi corretamente reconhecida e já considerada na segunda fase da dosimetria da pena, sendo compensada com a agravante da reincidência, o que inviabiliza o acolhimento do pedido defensivo por ausência de interesse recursal.
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, exige, cumulativamente, que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso, o apelante ostenta reincidência, o que inviabiliza a concessão do benefício.
O regime fechado foi corretamente fixado, pois, embora a pena aplicada seja inferior a oito anos, a reincidência justifica a imposição do regime mais gravoso, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, e entendimento consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível, pois a pena aplicada supera quatro anos e o réu é reincidente, nos termos do art. 44, I e II, do Código Penal.
A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisada na fase de execução penal, pois é nesse momento que se pode aferir a real condição econômica do condenado, sendo possível a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 44, I e II; Código de Processo Penal, art. 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 826.802/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 11.12.2023, DJe 15.12.2023.
STJ, AgRg-AREsp nº 2.314.238/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 06.02.2024, DJe 15.02.2024.
STF, RHC nº 146.318/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 14.04.2020, DJe 13.05.2020.

Vitória, 13 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008285-25.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEOVANE PEREIRA DE PAULA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5008285-25.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEOVANE PEREIRA DE PAULA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME FECHADO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
A defesa postula (i) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, (ii) a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo, com consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e (iii) a concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar se a atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida na sentença; (ii) definir se é aplicável ao réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como se há possibilidade de fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (iii) estabelecer se a assistência judiciária gratuita pode ser concedida nesta fase processual.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A atenuante da confissão espontânea foi corretamente reconhecida e já considerada na segunda fase da dosimetria da pena, sendo compensada com a agravante da reincidência, o que inviabiliza o acolhimento do pedido defensivo por ausência de interesse recursal.
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, exige, cumulativamente, que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso, o apelante ostenta reincidência, o que inviabiliza a concessão do benefício.
O regime fechado foi corretamente fixado, pois, embora a pena aplicada seja inferior a oito anos, a reincidência justifica a imposição do regime mais gravoso, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, e entendimento consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível, pois a pena aplicada supera quatro anos e o réu é reincidente, nos termos do art. 44, I e II, do Código Penal.
A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisada na fase de execução penal, pois é nesse momento que se pode aferir a real condição econômica do condenado, sendo possível a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 44, I e II; Código de Processo Penal, art. 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 826.802/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 11.12.2023, DJe 15.12.2023.
STJ, AgRg-AREsp nº 2.314.238/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 06.02.2024, DJe 15.02.2024.
STF, RHC nº 146.318/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 14.04.2020, DJe 13.05.2020.

Vitória, 13 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5008285-25.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEOVANE PEREIRA DE PAULA

Advogado(s) do reclamante: ROSIANE APARECIDA CALEGARI, MARCELO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

Geovane Pereira de Paula
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal d
a Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (id. 11170797).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau,
no id. 11170669
, narra o seguinte:

Revela o presente inquérito policial que no dia 29 de junho de 2024, por volta das 16h49min, na Rodovia Gumercindo Moura Nunes, s/n, após a empresa “Jaciguá”, na localidade de Vargem Grande de Soturno, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e transportando a droga vulgarmente conhecida como “maconha”, com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
[...].

Depreende-se do procedimento administrativo anexo que, no dia dos fatos, policiais militares receberam informações anônimas no sentido de que o indivíduo de nome GEOVANE estaria conduzindo o veículo VW Gol, cor preta, placa LPH8B89, transportando substância entorpecente.

De posse das informações os agentes da lei intensificaram o patrulhamento na rodovia supramencionada, momento em que foi possível avistar o veículo objeto das informações transitando na via. Imediatamente os policiais acionaram a sirene de uma das viaturas almejando a parada, mas o condutor passou a evadir-se.

Nesse contexto, os militares seguiram o automóvel e visualizaram quando o condutor dispensou uma sacola listrada de cores branca e preta, sendo que logo após parou o veículo.

Ato contínuo, implementada a abordagem foi possível identificar que condutor era o nacional GEOVANE PEREIRA DE PAULA, ora Denunciado. No ato de busca pessoal nenhum ilícito foi encontrado, tampouco no interior do veículo.

Contudo, os militares constataram forte odor de substância entorpecente análoga à “maconha” no interior do automóvel. Em seguida, a guarnição se direcionou a uma área próxima a da abordagem, com cerca de trinta metros de distância, para recolher a sacola dispensada por GEOVANE. Encontrada a referida sacola, com as mesmas características daquela dispensada, verificou-se que em seu interior havia 01 (um) tablete da droga vulgarmente conhecida como “maconha”, pesando aproximadamente 990 (novecentos e noventa) gramas.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu
nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
,
e pagamento de

5
0
0 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas razões recursais,
constantes no id. 11170808
, a defesa requer
o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, bem como a
concessão do benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar redutor máximo,
com o
consequente abrandamento d
o
regime
inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, postula a concessão da a
ssistência judiciária gratuita.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime pelo qua
l
o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio do uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma,
passo à análise dos pleitos defensivos
atinentes à dosimetria da pena.

Primeiramente, a defesa requer o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, todavia, não há interesse recursal em tal pleito, visto que tal atenuante foi devidamente reconhecida pelo magistrado sentenciante, nos seguintes termos:

Na segunda fase da dosimetria, presente a reincidência pelo crime de porte de arma de fogo, conforme certidão da audiência de custódia. De outro lado, presente a atenuante da confissão. Compenso as duas circunstâncias e mantenho a pena inalterada.

Prosseguindo, passo à análise do pleito de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o
tema
, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em apreço, verifico que o apelante Geovane Pereira de Paula é reincidente, diante de sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos Autos nº 0005548-47.2018.8.08.0011, o que inviabiliza a aplicação da benesse em razão da ausência do requisito primariedade.

Sobre o tema, embora não haja nenhuma controvérsia jurídica em razão da expressa previsão legal, saliento o seguinte precedente:

[...]
Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
[...].
(STJ. AgRg no HC n. 826.802/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Assim,
inviável a concessão do mencionado benefício
, diante d
a reincidência do apelante.

Prosseguindo, passo à análise do pleito de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Sabe-se que o artigo 33, do Código Penal, prevê os regimes de cumprimento de pena, bem como as regras referentes à sua fixação, que levam em consideração o critério quantitativo, as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e a reincidência do acusado.

Importante destacar que a previsão legal referente à fixação do regime inicial de cumprimento de pena pode ser mitigada, inclusive para impor regime mais severo do que a pena aplicada permitir, mas desde que haja motivação idônea. É o que dispõe o enunciado da Súmula nº 719, do STF.

No caso dos autos, foi fixada ao apelante a pena de
05 (cinco) anos de
reclusão
e, ao estabelecer o regime para o início do cumprimento de pena,
o juiz
assim se manifestou: “
Fixo o regime Fechado, considerando a reincidência”
.

Pois bem. Muito embora a pena imposta seja inferior a 08 (oito) anos,
o juiz
sentenciante fez constar tratar-se de acusado que ostenta condição de reincidente, de modo que apresentou fundamento adequado para o início de cumprimento da pena pelo réu no regime
fechado
.

Isso porque, o próprio artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, prevê a fixação de regime inicial de cumprimento semiaberto para o condenado
não reincidente,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito). Logo,
a contrario sensu
, os condenados reincidentes, ainda que lhes seja aplicada pena inferior a
oito
anos, não poderão cumprir a pena em regime inicial semiaberto.

Tal entendimento está amplamente tutelado pela jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

[...]
Embora a pena não exceda a 8 anos, o regime fechado está justificado pelos maus antecedentes e pela reincidência. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.314.238; Proc. 2023/0071995-1; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/02/2024; DJE 15/02/2024).

PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FIXAÇÃO. Ante o disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, em se tratando de recorrente reincidente, cuja pena tenha sido fixada entre 4 e 8 anos, mostra-se viável o regime fechado. (STF; RHC 146.318; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 14/04/2020; DJE 13/05/2020; Pág. 120).

Assim, no caso, ainda que a pena fixada ao apelante não exceda a oito anos, é possível a fixação de regime
fechado
em razão da
reincidência do réu.

Ainda, é
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, visto que a pena aplicada foi superior a quatro anos (artigo 44, inciso I, do Código Penal), bem como se trata de réu reincidente em crime doloso (artigo 44, inciso II, do Código Penal).

Por fim,
quanto ao pedido de concessão de
a
ssistência judiciária gratuita
, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 13 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)