Tribunal: TJES
Processo: 0003555-94.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003555-94.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK ALVES SENA, EVERSON DE JESUS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. MOTIVOS. CIRCUNSTÂNCIAS. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENAS-BASE REDUZIDAS. 3. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO. 1/5 (UM QUINTO). 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, LEI 11.343/2006). AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1139/STJ. REDUTOR APLICADO. 5. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. PENAS REDIMENSIONADAS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas em face de sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006). A defesa do primeiro apelante pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena. A defesa do segundo apelante requer o reconhecimento da atipicidade da conduta, com o reconhecimento da posse para uso pessoal e, subsidiariamente, a redução da pena-base.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
Definir se há provas suficientes para a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas;
(II)
estabelecer se a fundamentação utilizada na sentença para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal é idônea;
(III)
verificar a adequação da fração de aumento aplicada em razão da agravante da reincidência específica; e
(IV)
analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico e, principalmente, pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório.

Os depoimentos de agentes policiais possuem presunção de veracidade e legitimidade, sendo meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos probatórios, como a apreensão de variedade de drogas (crack e maconha), dinheiro trocado e as circunstâncias da abordagem em conhecido ponto de tráfico.

Afasta-se a valoração negativa da circunstância judicial da
culpabilidade
quando fundamentada na mera consciência da ilicitude, pois esta constitui elemento integrante da estrutura do crime, e não um plus de reprovabilidade da conduta.

É vedado o uso de condenações anteriores para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
quando já consideradas para macular os
antecedentes
ou configurar a
reincidência
, sob pena de
bis in idem
.

A existência de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para a valoração negativa da personalidade do agente.

O "espírito de ganância" ou a busca pelo lucro fácil são elementos inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas e não justificam a exasperação da pena-base com base nos
motivos do crime
.

A alegação genérica de que o crime gera "insegurança na sociedade" ou a menção a elementos próprios do tipo penal, como o perigo abstrato, não são fundamentos válidos para negativar as
circunstâncias
e as
consequências
do delito.

Embora a fração paradigma para agravantes seja de 1/6 (um sexto), a reincidência específica em crime de tráfico de drogas justifica a aplicação de patamar de aumento superior, como 1/5 (um quinto), em razão da maior reprovabilidade da conduta.

Conforme tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1139, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

O réu tecnicamente primário, portador de bons antecedentes e sem provas concretas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recursos conhecidos e parcialmente providos para redimensionar as penas de ambos os apelantes.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, são válidos e suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas, desde que coerentes e harmônicos com as demais provas dos autos.

Ações penais em curso e registros de atos infracionais não constituem fundamentação idônea para exasperar a pena-base pela valoração negativa da personalidade ou da conduta social, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade (Súmula 444/STJ).

A reincidência específica em crime de tráfico de drogas constitui fundamento válido para a aplicação de fração de aumento superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria da pena, dada a maior reprovabilidade da conduta.

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 (Tese firmada no Tema Repetitivo 1139/STJ).

Dispositivos relevantes citados
:

Art. 33,
caput
e § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Art. 44 do Código Penal.

Art. 59 do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula n. 444.

STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, j. 10/08/2022 (Tema Repetitivo 1139).

STJ, AgRg no HC n. 811.829/SP, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 15/05/2023.

STJ, HC n. 927.384/SP, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 05/12/2023.

STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 28/06/2022.

STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 09/06/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003555-94.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK ALVES SENA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003555-94.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK ALVES SENA, EVERSON DE JESUS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. MOTIVOS. CIRCUNSTÂNCIAS. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENAS-BASE REDUZIDAS. 3. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO. 1/5 (UM QUINTO). 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, LEI 11.343/2006). AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1139/STJ. REDUTOR APLICADO. 5. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. PENAS REDIMENSIONADAS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas em face de sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006). A defesa do primeiro apelante pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena. A defesa do segundo apelante requer o reconhecimento da atipicidade da conduta, com o reconhecimento da posse para uso pessoal e, subsidiariamente, a redução da pena-base.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
Definir se há provas suficientes para a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas;
(II)
estabelecer se a fundamentação utilizada na sentença para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal é idônea;
(III)
verificar a adequação da fração de aumento aplicada em razão da agravante da reincidência específica; e
(IV)
analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico e, principalmente, pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório.

Os depoimentos de agentes policiais possuem presunção de veracidade e legitimidade, sendo meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos probatórios, como a apreensão de variedade de drogas (crack e maconha), dinheiro trocado e as circunstâncias da abordagem em conhecido ponto de tráfico.

Afasta-se a valoração negativa da circunstância judicial da
culpabilidade
quando fundamentada na mera consciência da ilicitude, pois esta constitui elemento integrante da estrutura do crime, e não um plus de reprovabilidade da conduta.

É vedado o uso de condenações anteriores para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
quando já consideradas para macular os
antecedentes
ou configurar a
reincidência
, sob pena de
bis in idem
.

A existência de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para a valoração negativa da personalidade do agente.

O "espírito de ganância" ou a busca pelo lucro fácil são elementos inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas e não justificam a exasperação da pena-base com base nos
motivos do crime
.

A alegação genérica de que o crime gera "insegurança na sociedade" ou a menção a elementos próprios do tipo penal, como o perigo abstrato, não são fundamentos válidos para negativar as
circunstâncias
e as
consequências
do delito.

Embora a fração paradigma para agravantes seja de 1/6 (um sexto), a reincidência específica em crime de tráfico de drogas justifica a aplicação de patamar de aumento superior, como 1/5 (um quinto), em razão da maior reprovabilidade da conduta.

Conforme tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1139, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

O réu tecnicamente primário, portador de bons antecedentes e sem provas concretas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recursos conhecidos e parcialmente providos para redimensionar as penas de ambos os apelantes.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, são válidos e suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas, desde que coerentes e harmônicos com as demais provas dos autos.

Ações penais em curso e registros de atos infracionais não constituem fundamentação idônea para exasperar a pena-base pela valoração negativa da personalidade ou da conduta social, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade (Súmula 444/STJ).

A reincidência específica em crime de tráfico de drogas constitui fundamento válido para a aplicação de fração de aumento superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria da pena, dada a maior reprovabilidade da conduta.

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 (Tese firmada no Tema Repetitivo 1139/STJ).

Dispositivos relevantes citados
:

Art. 33,
caput
e § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Art. 44 do Código Penal.

Art. 59 do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula n. 444.

STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, j. 10/08/2022 (Tema Repetitivo 1139).

STJ, AgRg no HC n. 811.829/SP, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 15/05/2023.

STJ, HC n. 927.384/SP, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 05/12/2023.

STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 28/06/2022.

STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 09/06/2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003555-94.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PATRICK ALVES SENA, EVERSON DE JESUS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelações criminais interpostas por PATRICK ALVES SENA e EVERSON DE JESUS SANTOS em face de sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do crime definido no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. A PATRICK ALVES SENA foi imposta a pena de 13 (treze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado. A EVERSON DE JESUS SANTOS, por sua vez, foi aplicada a pena de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, também em regime inicial fechado.

Narra a inicial que, no dia 15 de dezembro de 2022, às 17h, na Av. Pedro Ramos, Centro, em Guarapari, os apelantes, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo substâncias entorpecentes para fins de tráfico. Segundo a denúncia, policiais militares em patrulhamento avistaram os acusados em local conhecido pelo intenso comércio de drogas e, ao se aproximarem, notaram que EVERSON dispensou entorpecentes no chão, enquanto PATRICK tentou chutar uma sacola para o mar. Com EVERSON foram encontradas duas buchas de maconha e a quantia de R$ 147,00, ao passo que na sacola dispensada por PATRICK havia 14 pedras de crack, sendo localizadas, ainda, nas proximidades, mais duas pedras de crack e uma bucha de maconha.

Ao fim da instrução criminal, foram condenados na forma especificada anteriormente.

Em apelação, a defesa de PATRICK ALVES SENA busca a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria da pena, com a redução da pena-base e a aplicação da fração de 1/6 para a agravante da reincidência.

A defesa de EVERSON DE JESUS SANTOS, por seu turno, requer o reconhecimento da atipicidade da conduta, com a extinção da punibilidade, com base na tese de que a quantidade de droga apreendida se amolda ao porte para consumo pessoal. De forma subsidiária, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público de 1º grau pugnou pelo conhecimento e desprovimento de ambos os apelos.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva, opina pelo conhecimento e desprovimento dos recursos, mantendo-se integralmente a sentença condenatória.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito dos recursos.

As defesas de ambos os apelantes questionam a suficiência do conjunto probatório para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas. A defesa de Patrick alega que não há provas de que a sacola com crack lhe pertencia, enquanto a defesa de Everson sustenta a atipicidade da conduta, argumentando que a pequena quantidade de maconha apreendida caracterizaria apenas o uso pessoal.

A materialidade do delito está devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão, que registra a apreensão de 26 pedras de crack e 03 buchas de maconha, e pelo Laudo de Exame Químico, que confirmou a natureza entorpecente das substâncias.

A autoria, embora negada pelos réus em seus interrogatórios, restou solidamente demonstrada pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório.

O Policial Militar Carlos Eduardo Andrade Machado, que compunha a guarnição que realizou a abordagem e prisão dos réus, relatou em juízo que, durante patrulhamento, ao descer a ponte, visualizou os acusados, que demonstraram atitude suspeita com a aproximação da viatura, detalhando que o apelante EVERSON DE JESUS SANTOS dispensou um invólucro no chão, ao passo que PATRICK ALVES SENA jogou uma carga de drogas e tentou chutá-la para a água, sem sucesso. Feita a abordagem, disse que puderam constatar que EVERSON DE JESUS SANTOS havia dispensado buchas de maconha, além de ter encontrado dinheiro trocado com referido acusado. Em relação a PATRICK ALVES SENA, afirmou que o invólucro que ele tentara dispensar na água continha pedras de crack. A testemunha afirmou, ainda, que ambos os réus já eram conhecidos de abordagens anteriores pelo envolvimento com o tráfico de drogas no local, que é um conhecido ponto de venda de entorpecentes.

Corroborando a versão acima, o também policial militar Igor Gomes Vieira informou que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico e que, com a chegada da guarnição, um dos indivíduos, o acusado PATRICK ALVES SENA se levantou e tentou chutar uma sacola para a água. Confirmou a apreensão de duas buchas de maconha dispensadas por EVERSON DE JESUS SANTOS, que também estava com dinheiro, e que PATRICK ALVES SENA dispensou uma sacola contendo pedras de crack. Por fim, asseverou que mais drogas foram encontradas nas buscas e que já conhecia os acusados de abordagens anteriores.

Como parece claro, os testemunhos dos policiais, de forma convergente, apontaram claramente para um cenário típico de tráfico de entorpecentes.

Neste ponto, cumpre salientar que o entendimento da jurisprudência é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexistem motivos concretos para suspeitar de sua imparcialidade.

Nessa linha, compreende o Superior Tribunal de Justiça que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 22/5/2023).

É certo que, em momento algum, o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

A versão apresentada por EVERSON DE JESUS SANTOS, de que era mero usuário e havia acabado de comprar duas buchas de maconha para consumo, não se sustenta. Além da palavra firme dos policiais, a defesa não produziu qualquer prova de sua condição de dependente, ônus que lhe incumbia. Ademais, a condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum que a venda de entorpecentes sirva para sustentar o próprio vício.

Da mesma forma, a alegação de PATRICK ALVES SENA, de que apenas chutou a sacola que pertenceria a terceiros, mostra-se isolada e muito pouco crível diante do relato detalhado dos policiais que visualizaram a ação. A apreensão de expressiva quantidade de crack, droga de alto poder destrutivo, aliada à forma como os entorpecentes estavam acondicionados, evidencia a destinação comercial e afasta a tese de insuficiência probatória.

Portanto, o conjunto fático-probatório – que inclui a natureza e variedade das drogas (crack e maconha), a quantia em dinheiro trocado encontrada com EVERSON DE JESUS SANTOS (R$ 147,00), as circunstâncias da abordagem em conhecido ponto de tráfico e os depoimentos policiais detalhados – forma um alicerce seguro e suficiente para a condenação de ambos os réus pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.

Assim, preservo as condenações. Passo a analisar os pleitos subsidiários.

Ambas as defesas se insurgem contra a fixação das penas-base, argumentando que as circunstâncias judiciais foram valoradas com base em fundamentação inidônea e genérica. A defesa de Patrick, adicionalmente, questiona o patamar de aumento pela agravante da reincidência.

Inicio pela pena aplicada ao apelante PATRICK ALVES SENA:

Ao dosar a pena-base, o juízo sentenciante valorou negativamente os vetores relativos à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade, aos motivos, às circunstâncias do crime e às consequências extrapenais do fato, fixando-a em 11 (onze) anos de reclusão.

No que se refere à
culpabilidade
,
a sentença cita
que o réu “
tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
”.

Aqui, é possível perceber uma clara confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença. A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento. Em semelhante sentido, confira-se: STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020.

Também uso de condenações anteriores para macular tal vetor confunde-se com a circunstância dos antecedentes, de modo que não pode, validamente, fundamentar o recrudescimento da pena.

A operadora atinente aos
antecedentes
, contudo, me parece devidamente motivada, já que esteada em condenação anterior devidamente transitada em julgado nos autos da ação penal nº 0000825-45.2014.8.08.0004.

Sobre a
conduta social
, a sentença averba que a vetorial estava sendo negativada por ser o réu conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico. A fundamentação empregada afigura-se inidônea, em primeiro lugar, porque as condenações criminais em desfavor do réu já foram utilizadas tanto para a exasperação da pena-base (antecedentes), quanto para a caracterização da circunstância agravante da reincidência. Por outro lado, o suposto envolvimento com o tráfico, tomado de forma genérica, não constitui motivo idôneo para o agravamento da sanção.

Ao motivar a negativação da
personalidade
, a sentença faz alusão às duas condenações criminais e o fato de já ter respondido a representações socioeducativas. Neste ponto, assim como registro acima, a sentença se funda em dados já aquilatados de forma prejudicial ao réu na sentença. A existência de apontamentos de atos infracionais, da mesma forma, não constitui fundamento idôneo para a valoração negativa doa personalidade (STJ, HC n. 927.384/SP, 5
a
Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN de 6/12/2024).

No que se refere aos
motivos
,
consta que o crime teria sido motivado pelo “espírito de ganância” do réu.
Trata-se,
todavia,
de fundamentação claramente inidônea, porque a busca por resultado financeiro ilícito constitui circunstância esperada do tráfico de entorpecentes (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).

Em relação às
circunstâncias
, anota a sentença que não seriam favoráveis porque o acusado dispensou as drogas nas proximidades de uma Igreja e do Mercado de Peixes da Cidade, expondo grande número doe pessoas ao risco das drogas e gerando insegurança na sociedade.

A despeito do esforço argumentativo, a verdade é que o material foi apreendido tão logo quando lançado ao chão pelo réu. Além disso, o fato de ter “gerado insegurança na sociedade” constitui fundamentação genérica, inábil para trazer repercussões negativas para o réu.

De igual modo, ao tratar das
consequências
extrapenais da infração, a sentença emprega elementos inerentes ao próprio delito de tráfico de drogas, ao dizer que o crime é de perigo abstrato.

Assim, mantendo como desfavorável apenas a valoração dos antecedentes, redimensiono a pena-base de PATRICK ALVES SENA para
5
(
cinco
) anos
e 9 (nove) meses
de reclusão e
575
(
quinhentos e setenta e cinco
) dias-multa
.

Na segunda fase, a defesa requer a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento da agravante da reincidência. Na hipótese, foi aplicado um aumento de 02 (dois) anos pela agravante da reincidência específica, o que corresponde a uma fração aproximada de 1/5 sobre a pena-base original.

De regra, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que a
aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena na segunda fase (STJ, AgRg no HC n. 811.829/SP, 5
a
Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/5/2023).

Entrementes, levando-se em consideração tratar-se de reincidência específica, mostra-se cabível preservar o aumento à razão de 1/5 (um quinto), elevando a pena para
6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa.

Sendo o réu reincidente, é vedada a aplicação da causa especial de diminuição de pena previsto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual torno definitiva a pena de
6 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 24 (VINTE E QUATRO) DIAS E 690 (SEISCENTOS E NOVENTA) DIAS-MULTA
, este no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Mantenho o regime inicial
fechado
, em razão da reincidência e do
quantum
da pena.

Passo, agora, a rever a pena imposta a
EVERSON DE JESUS SANTOS.

A pena-base de Everson foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão, com a valoração negativa das operadoras afetas à culpabilidade, à conduta social, à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.

Pelas mesmas razões expostas na análise da pena do corréu PATRICK ALVES SENA, afasto a valoração negativa das circunstâncias judiciais relacionadas à
culpabilidade
, à
conduta social
, aos
motivos
, às
circunstâncias
e às
consequências
.

A negativação da vetorial
personalidade
, foi fundamentada no fato de o réu responder a outra ação penal pela prática de tráfico de entorpecentes e de ter respondido pela prática de atos infracionais. A valoração negativa de circunstâncias judiciais co base em ações penais em andamento afronta o entendimento plasmado no Enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Sobre os registros infracionais, remeto às considerações a respeito do tema na avaliação da pena-base do corréu.

Sendo assim, ante a inidoneidade da valoração negativa de todas as circunstâncias assim avaliadas na sentença, reduzo a pena-base de
EVERSON DE JESUS SANTOS
para

05 (cinco) anos de reclusão e 5
00
(quinhentos) dias-multa
.

Inexistem agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, a sentença afastou a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, por entender que o réu se dedicava a atividades criminosas, com base em outra ação penal por tráfico e nos depoimentos policiais.

Tal fundamentação, contudo, baseia-se em elementos inidôneos para afastar o benefício. C
om o julgamento do Tema Repetitivo nº 1139, pelo Superior Tribunal de Justiça, tornou-se sólido o entendimento no sentido de que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não podem obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022).

Ademais, as alegações genéricas de que o réu já era conhecido por se dedicar ao tráfico não são motivo válido para afastar o benefício.

Nesse caso, c
onsiderando que o réu é tecnicamente primário e sem antecedentes, não há provas concretas de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, faz jus à minorante do tráfico privilegiado.

Aplico a causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de droga atribuída a Everson (duas buchas de maconha).

Desta forma, a pena definitiva de Everson de Jesus Santos resta fixada em
01 (UM) ANO
E

8
(
OITO
) MESES DE RECLUSÃO E 1
66
(CENTO E
SESSENTA E SEIS
) DIAS-MULTA
.
Valoro a pena pecuniária em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, por dia.

Em razão do novo
quantum
de pena, fixo o regime inicial
aberto
para o início do cumprimento da sanção.

Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

No mais, mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos e
DOU-
LHES
PARCIAL PROVIMENTO
, para, na forma da fundamentação supra, redimensionar as penas de
PATRICK ALVES SENA
para
6 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 24 (VINTE E QUATRO) DIAS E 690 (SEISCENTOS E NOVENTA) DIAS-MULTA
, mantido o regime inicial fechado; e a do
o apelante
EVERSON DE JESUS SANTOS
para
01 (UM) ANO
E

8
(
OITO
) MESES DE RECLUSÃO E 1
66
(CENTO E
SESSENTA E SEIS
) DIAS-MULTA
, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles DAR PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena-base, fixando a pena definitiva do recorrente
PATRICK ALVES SENA
em
6 anos, 10 meses e 24 dias e ao pagamento de 690 dias-multa
, mantido o regime inicial fechado e a do recorrente
EVERSON DE JESUS SANTOS
em
01 ano e

8
meses de reclusão
e 1
66
dias-multa
, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.