Tribunal: TJES
Processo: 0011654-03.2010.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL ADEQUADA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária com recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Cariacica contra sentença proferida nos autos de Ação Ordinária ajuizada por Villa Construtora Ltda., em que se reconheceu o direito da contribuinte à exclusão, da base de cálculo do ISSQN, dos valores relativos aos materiais empregados nos serviços de construção civil e às subempreitadas previamente tributadas. A sentença também determinou a restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados, e postergou a fixação dos honorários sucumbenciais para a fase de liquidação, ante a iliquidez do julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é admissível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores correspondentes aos materiais utilizados na construção civil e às subempreitadas, quando devidamente comprovados; (ii) verificar se, no caso concreto, a autora comprovou de forma adequada os requisitos legais e jurisprudenciais para a dedução pleiteada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência atual do STF, firmada no julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247), reconhece a recepção do art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, autorizando a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos materiais empregados na construção civil, desde que produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados, com incidência de ICMS.

4. O STJ, alinhado ao entendimento do STF, restringe a dedução da base de cálculo do ISSQN aos materiais que preencham tais requisitos e exclui a possibilidade de dedução de subempreitadas que integrem o custo do serviço, salvo se previamente tributadas.

5. A análise da documentação constante nos autos demonstra que a autora comprovou, mediante notas fiscais, a aquisição de materiais com incidência de ICMS e a contratação de subempreitadas já tributadas, atendendo, assim, aos requisitos exigidos pela legislação e pela jurisprudência dominante.

6. Diante da comprovação adequada, resta reconhecido o direito à dedução dos valores correspondentes da base de cálculo do ISSQN e à restituição dos valores indevidamente recolhidos no período indicado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. É admissível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil, desde que produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados com incidência de ICMS.

2. É possível a dedução de valores de subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, desde que previamente tributadas e documentalmente comprovadas.

3. A dedução depende da comprovação documental idônea dos materiais e serviços destacados, com a devida identificação fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011654-03.2010.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: VILLA CONSTRUTORA LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL ADEQUADA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária com recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Cariacica contra sentença proferida nos autos de Ação Ordinária ajuizada por Villa Construtora Ltda., em que se reconheceu o direito da contribuinte à exclusão, da base de cálculo do ISSQN, dos valores relativos aos materiais empregados nos serviços de construção civil e às subempreitadas previamente tributadas. A sentença também determinou a restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados, e postergou a fixação dos honorários sucumbenciais para a fase de liquidação, ante a iliquidez do julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é admissível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores correspondentes aos materiais utilizados na construção civil e às subempreitadas, quando devidamente comprovados; (ii) verificar se, no caso concreto, a autora comprovou de forma adequada os requisitos legais e jurisprudenciais para a dedução pleiteada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência atual do STF, firmada no julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247), reconhece a recepção do art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, autorizando a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos materiais empregados na construção civil, desde que produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados, com incidência de ICMS.

4. O STJ, alinhado ao entendimento do STF, restringe a dedução da base de cálculo do ISSQN aos materiais que preencham tais requisitos e exclui a possibilidade de dedução de subempreitadas que integrem o custo do serviço, salvo se previamente tributadas.

5. A análise da documentação constante nos autos demonstra que a autora comprovou, mediante notas fiscais, a aquisição de materiais com incidência de ICMS e a contratação de subempreitadas já tributadas, atendendo, assim, aos requisitos exigidos pela legislação e pela jurisprudência dominante.

6. Diante da comprovação adequada, resta reconhecido o direito à dedução dos valores correspondentes da base de cálculo do ISSQN e à restituição dos valores indevidamente recolhidos no período indicado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. É admissível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil, desde que produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados com incidência de ICMS.

2. É possível a dedução de valores de subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, desde que previamente tributadas e documentalmente comprovadas.

3. A dedução depende da comprovação documental idônea dos materiais e serviços destacados, com a devida identificação fiscal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, assim como confirmar os termos da sentença em sede de Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária com recurso de Apelação Cível interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra sentença prolatada pelo D. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada por
VILLA CONSTRUTORA LTDA
, julgou procedente o pleito autoral para:

i)
declarar a ilegalidade da inclusão na base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços prestados pela autora concernentes à construção civil dos valores dos materiais empregados em sua prestação;

ii)
condenar o Município Réu à restituição dos valores eventualmente pagos de forma indevida em razão da inclusão do vados dos materiais utilizados na base de cálculo do imposto, que deverá ser aferido em sede de liquidação de sentença, observando-se as notas fiscais trazidas aos autos e o período compreendido aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (07.04.2000 - fl. 02), além de eventuais tributos indevidamente cobrados durante a tramitação do feito, devendos-e considerar, ainda, os valores depositados judicialmente.

Além disso, determinou que sobre o montante a ser pago deverá incidir correção monetária desde o desembolso (Súmula 162 do STJ), com observância dos parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ, e até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, ocorrida em 08/12/2021, oportunidade em que passará a ser atualizado apenas pela SELIC.

Por fim, condenou o Réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Porém, em razão da iliquidez da sentença, determinou que a definição do percentual fosse realizada posteriormente, após a apuração do quantum debeatur, conforme art. 85, §4º, inciso II, do CPC.

Em suas razões recursais (ID n. 12198384), sustenta o ente municipal apelante, em síntese, que autora/apelada não apresentou qualquer requerimento administrativo nem comprovou, por meio de documentos fiscais idôneos, a aquisição dos materiais utilizados, conforme exigido pela legislação municipal. Sustenta que, conforme a legislação local, só seria possível a dedução dos materiais quando devidamente comprovados, o que não teria ocorrido no caso concreto.

Sustenta o apelante, ainda, que a base de cálculo do ISSQN é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução dos valores relativos a subempreitadas e materiais, salvo se houver a demonstração inequívoca de que esses materiais foram fornecidos pelo prestador fora do local da obra e com incidência de ICMS. Requer, ao final, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos da autora, com a inversão dos ônus da sucumbência.

Embora devidamente intimada, a parte apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo assinalado, conforme certidão no ID n. 12198389.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL PJE N. 0011654-03.2010.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO: VILLA CONSTRUTORA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante ao relatado, trata-se de Remessa Necessária com recurso de Apelação Cível interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra sentença prolatada pelo D. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada por
VILLA CONSTRUTORA LTDA
, julgou procedente o pleito autoral para:

i)
declarar a ilegalidade da inclusão na base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços prestados pela autora concernentes à construção civil dos valores dos materiais empregados em sua prestação;

ii)
condenar o Município Réu à restituição dos valores eventualmente pagos de forma indevida em razão da inclusão do vados dos materiais utilizados na base de cálculo do imposto, que deverá ser aferido em sede de liquidação de sentença, observando-se as notas fiscais trazidas aos autos e o período compreendido aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (07.04.2000 - fl. 02), além de eventuais tributos indevidamente cobrados durante a tramitação do feito, devendos-e considerar, ainda, os valores depositados judicialmente.

Além disso, determinou que sobre o montante a ser pago deverá incidir correção monetária desde o desembolso (Súmula 162 do STJ), com observância dos parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ, e até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, ocorrida em 08/12/2021, oportunidade em que passará a ser atualizado apenas pela SELIC.

Por fim, condenou o Réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Porém, em razão da iliquidez da sentença, determinou que a definição do percentual fosse realizada posteriormente, após a apuração do quantum debeatur, conforme art. 85, §4º, inciso II, do CPC.

Em suas razões recursais (ID n. 12198384), sustenta o ente municipal apelante, em síntese, que autora/apelada não apresentou qualquer requerimento administrativo nem comprovou, por meio de documentos fiscais idôneos, a aquisição dos materiais utilizados, conforme exigido pela legislação municipal. Sustenta que, conforme a legislação local, só seria possível a dedução dos materiais quando devidamente comprovados, o que não teria ocorrido no caso concreto.

Sustenta o apelante, ainda, que a base de cálculo do ISSQN é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução dos valores relativos a subempreitadas e materiais, salvo se houver a demonstração inequívoca de que esses materiais foram fornecidos pelo prestador fora do local da obra e com incidência de ICMS. Requer, ao final, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos da autora, com a inversão dos ônus da sucumbência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo ao exame do mérito.

A controvérsia recursal gira em torno da possibilidade de exclusão, da base de cálculo do ISSQN, dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil, considerando que na a sentença objurgada reconheceu esse direito à empresa contribuinte, enquanto o Município sustenta a legalidade da cobrança integral, ante a ausência de comprovação documental específica.

Pois bem.

Narra a Autora/Apelada em sua peça vestibular que desenvolve atividades tributadas por ISSQN, notadamente na área de construção civil; que o Município réu vem exigindo a cobrança do ISSQN com a inclusão do valor dos materiais utilizados na prestação do serviço de construção civil na base de cálculo do imposto, o que afirma se revelar ilegal.

Assim, pretende a declaração do direito à dedução da base de cálculo do ISSQN os valores referentes aos materiais empregados na obra e subempreitadas por ela exercidas, bem como a restituição dos valores já pagos.

Denota-se que o direito pretendido pela Autora/Apelada encontra-se assentado na previsão legal contida no texto da Lei Complementar Federal nº. 116/2003, que contém as seguintes disposições normativas:

Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...]

§ 2 Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Por sua vez, os mencionados itens “7.02” e “7.05”, da lista anexa, dispõem:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

De início, o Colendo Superior Tribunal de Justiça havia assentado orientação jurisprudencial no sentido de que a base de cálculo do ISSQN era constituída pelo preço do serviço de construção civil contratado, não se permitindo a dedução dos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em primeiro julgamento do RE 603.497, sob o Tema de Repercussão Geral nº 247, em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu contrariamente ao entendimento então adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, adotando tese sobre a “possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”, como ilustra o julgamento do agravo no recurso extraordinário nº 728.060, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Roberto Barroso:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil.
Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE 728060 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014)

Na linha da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça revisou sua jurisprudência e assentou a tese sobre a possibilidade da dedução legal de materiais empregados na construção civil. Neste sentido:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DESPENDIDO COM SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. QUESTÃO SUBMETIDA A JULGAMENTO PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003,
é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas
" (STJ, REsp 1.678.847/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 09/10/2017). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 20/03/2017.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1273312/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018)

O referido entendimento prevaleceu e foi reverberado pelos Tribunais Estaduais pátrios, inclusive por este Egrégio Sodalício, durante anos até que o Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), ao reapreciar a matéria em sede de agravo regimental nos mesmos autos do supracitado RE 603.497/MG, deu parcial provimento ao recurso para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968, assentar que a aplicação da tese no caso concreto não ensejou reforma do acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Com isso, restabeleceu-se a aplicação do posicionamento outrora pacificado pela 1ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que adotada tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do dispositivo em comento, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviço de construção civil,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
.

É o que ilustra o seguinte aresto da Colenda Corte da Cidadania:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247), RELATORA MINISTRA ROSA WEBER (DJE 13/8/2020). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no primeiro julgamento do Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), concluiu pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (RE 603.497/MG, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 7/5/2010).

2. Alinhando-se a essa decisão vinculativa da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto municipal, como se depreende dos seguintes julgados: EDcl no AgRg no REsp 1.557.058/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018; REsp 1.678.847/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 9/10/2017.

3. Contudo, recentemente, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reapreciou o Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, para explicitar a legitimidade da interpretação conferida por essa Corte Superior ao art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, que, apesar de restritiva, não negou a premissa de recepção do dispositivo legal pela Constituição Federal.

4. Seguindo a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.

5. Na hipótese dos autos, da leitura da sentença de improcedência (fls. 121/128) e do acórdão que negou provimento ao recurso apelatório (fls. 162/172), fica claro que a parte recorrente pretende deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais produzidos pelo prestador dentro do local de prestação dos serviços, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 604.497/MG sob a sistemática da repercussão geral.

6. Ainda que se entenda que a pretensão engloba também a dedução das mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da realização dos serviços, é inviável o acolhimento da pretensão recursal, porque o Tribunal de origem reconheceu a ausência de comprovação de que os valores descritos na CDA referem-se a materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

7. O argumento de que a delimitação dos valores dos materiais de construção poderia ser feita em liquidação de sentença não foi apreciado pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida.

8. A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

9. Agravo interno a que se nega provimento. Majoração dos honorários sucumbenciais em desfavor da parte agravante em 10% (dez por cento) do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo.

(AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Também neste sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, DJe de 29/5/2024, AgInt no REsp n. 2.109.050/SC, DJe de 16/5/2024; REsp n. 1.916.376/RS, DJe de 18/4/2023)

Tem-se, portanto, que encontra-se vigente a tese de que o ISSQN incide sobre o preço total do serviço de construção civil e os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal.

De outro lado, sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISSQN
somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte
. Ou seja, somente é admissível a dedução, nas hipóteses em que o prestador do serviço é contribuinte do ICMS e fornece mercadorias paralelamente à prestação do serviço.

A mesma interpretação restritiva se aplica à subempreitada, porquanto esta compõe o preço total do serviço, não sendo possível, à luz do entendimento prevalente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, sua dedução da base de cálculo do ISSQN.

Fixadas tais premissas, e volvendo-me à situação ora em apreço, observo que a Autora/Apelada não logrou demonstrar que se enquadra nas hipóteses legais que permitem a dedução dos materiais empregados na obra e a subempreitada da base de cálculo do ISSQN, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo do referido imposto municipal, razão pela qual merece amparo a tese recursal suscitada pelo Município Apelante.

Apenas para que não se paire dúvidas acerca do tema, esta Quarta Câmara tem perfilhado o mesmo entendimento, confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO. 1) Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida. Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores. 2) Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 3) A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto. 4) Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado. (TJES - Apelação Cível nº. 0000159-34.2020.8.08.0004; Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 23.11.2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – ISSQN – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS – SENTENÇA CONTRÁRIA À INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA CONFERIDA PELO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – A empresa apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indébito tributário pretendendo excluir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nos serviços de pavimentação e drenagem objeto do contrato nº 112/2019. 2 - O Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que o alcance específico do dispositivo constitui matéria de índole infraconstitucional. 3 - Ou seja, sua interpretação incumbiria ao STJ, tendo referida Corte “há muito consolidado o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023). 4 - A sentença apelada vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que, adotando tese mais restritiva, concluiu que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS. 5 - Recurso conhecido e provido. (TJES - Apelação Cível nº. 5000037-96.2021.8.08.0004; Relator: FABIO BRASIL NERY; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 13.04.2024)

No caso em tela, diante da documentação constante às fls. 56/354, verifico que a parte autora, ora apelada, demonstrou de forma adequada a existência de notas fiscais que discriminam os materiais empregados na obra, com a correspondente incidência de ICMS, bem como comprovou a realização de subempreitadas previamente tributadas.

Deste modo, tais elementos evidenciam que os valores em questão não correspondem à efetiva prestação de serviços, razão pela qual se impõe o reconhecimento do direito à exclusão dessas parcelas da base de cálculo do ISSQN, em conformidade com o entendimento jurisprudencial consolidado. Portanto, é de rigor a manutenção da sentença que reconheceu a ilegalidade da exigência e assegurou a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Por sua vez, em sede de remessa necessária, confirmo a r. sentença objurgada.

Outrossim, considerando que a fixação do percentual dos honorários sucumbenciais foi postergada para a fase de cumprimento de sentença, em razão da iliquidez da condenação, impõe-se a observância do trabalho desenvolvido na instância recursal, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.