Tribunal: TJES
Processo: 0000765-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-11-25

Ementa:
APELAÇÃO N. 0000765-65.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: INOVA MÁQUINAS LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DUPLICIDADE DE RECOLHIMENTO. OPERAÇÕES REALIZADAS PELA MATRIZ EM MINAS GERAIS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR NO ESPÍRITO SANTO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente Ação de Repetição de Indébito ajuizada por INOVA MÁQUINAS LTDA, para condenar o ente estatal a restituir R$ 195.949,45, referentes ao ICMS pago indevidamente, em razão de duplicidade de recolhimento do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o fato gerador do ICMS ocorreu no Espírito Santo ou em Minas Gerais; (ii) estabelecer se o pagamento em duplicidade autoriza a restituição do imposto recolhido ao Estado do Espírito Santo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O fato gerador do ICMS consiste na efetiva circulação física e econômica de mercadorias, nos termos do art. 12, I, da LC nº 87/1996, sendo insuficiente a mera emissão de notas fiscais.

4. A prova pericial judicial comprova que as vendas de máquinas e equipamentos foram negociadas e concluídas pela matriz em Minas Gerais, sem circulação de mercadorias pelo estabelecimento da filial no Espírito Santo.

5. O ICMS incidente sobre as operações foi regularmente exigido pelo Estado de Minas Gerais, evidenciando duplicidade de recolhimento em relação ao pagamento realizado ao Estado do Espírito Santo.

6. A primazia da realidade impõe que a tributação observe a ocorrência material do fato gerador, afastando formalidades documentais que não refletem a operação efetiva.

7. A conduta da empresa, ainda que eventualmente caracterizadora de infrações formais perante o Fisco capixaba, não cria competência tributária nem supre a inexistência do fato gerador no território do Espírito Santo.

8. A restituição é devida para evitar enriquecimento ilícito da Administração Pública, sob pena de violação ao sistema constitucional tributário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O fato gerador do ICMS exige a efetiva circulação física e econômica de mercadorias, não bastando a mera emissão de notas fiscais.

2. A competência tributária é definida pela realidade da operação, prevalecendo a substância econômica sobre a forma documental.

3. O pagamento em duplicidade de ICMS autoriza a restituição do montante recolhido indevidamente, sob pena de enriquecimento ilícito do ente estatal.

4. Infrações formais ou acessórias não geram fato gerador de ICMS, devendo ser apuradas em procedimento próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 114, 116, 142; LC nº 87/1996 (Lei Kandir), arts. 11, I, “a”, e 12, I; CPC/2015, art. 85, § 11; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 75-A.

Jurisprudência relevante citada
: TJGO, AC nº 5350150-41.2020.8.09.0051, Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis, j. 04.10.2022; TJGO, AC nº 5162911-30.2016.8.09.0051, Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira, j. 14.06.2022; TRF-3ªR, ApCiv nº 0058969-56.1999.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 26.11.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000765-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INOVA MÁQUINAS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO N. 0000765-65.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: INOVA MÁQUINAS LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DUPLICIDADE DE RECOLHIMENTO. OPERAÇÕES REALIZADAS PELA MATRIZ EM MINAS GERAIS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR NO ESPÍRITO SANTO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente Ação de Repetição de Indébito ajuizada por INOVA MÁQUINAS LTDA, para condenar o ente estatal a restituir R$ 195.949,45, referentes ao ICMS pago indevidamente, em razão de duplicidade de recolhimento do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o fato gerador do ICMS ocorreu no Espírito Santo ou em Minas Gerais; (ii) estabelecer se o pagamento em duplicidade autoriza a restituição do imposto recolhido ao Estado do Espírito Santo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O fato gerador do ICMS consiste na efetiva circulação física e econômica de mercadorias, nos termos do art. 12, I, da LC nº 87/1996, sendo insuficiente a mera emissão de notas fiscais.

4. A prova pericial judicial comprova que as vendas de máquinas e equipamentos foram negociadas e concluídas pela matriz em Minas Gerais, sem circulação de mercadorias pelo estabelecimento da filial no Espírito Santo.

5. O ICMS incidente sobre as operações foi regularmente exigido pelo Estado de Minas Gerais, evidenciando duplicidade de recolhimento em relação ao pagamento realizado ao Estado do Espírito Santo.

6. A primazia da realidade impõe que a tributação observe a ocorrência material do fato gerador, afastando formalidades documentais que não refletem a operação efetiva.

7. A conduta da empresa, ainda que eventualmente caracterizadora de infrações formais perante o Fisco capixaba, não cria competência tributária nem supre a inexistência do fato gerador no território do Espírito Santo.

8. A restituição é devida para evitar enriquecimento ilícito da Administração Pública, sob pena de violação ao sistema constitucional tributário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O fato gerador do ICMS exige a efetiva circulação física e econômica de mercadorias, não bastando a mera emissão de notas fiscais.

2. A competência tributária é definida pela realidade da operação, prevalecendo a substância econômica sobre a forma documental.

3. O pagamento em duplicidade de ICMS autoriza a restituição do montante recolhido indevidamente, sob pena de enriquecimento ilícito do ente estatal.

4. Infrações formais ou acessórias não geram fato gerador de ICMS, devendo ser apuradas em procedimento próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 114, 116, 142; LC nº 87/1996 (Lei Kandir), arts. 11, I, “a”, e 12, I; CPC/2015, art. 85, § 11; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 75-A.

Jurisprudência relevante citada
: TJGO, AC nº 5350150-41.2020.8.09.0051, Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis, j. 04.10.2022; TJGO, AC nº 5162911-30.2016.8.09.0051, Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira, j. 14.06.2022; TRF-3ªR, ApCiv nº 0058969-56.1999.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 26.11.2020.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 14750423), ver reformada a sentença inserida no ID 14750421, integrada pela decisão de ID 14750429 que, em sede de Ação de Repetição de Indébito ajuizada por
INOVA MÁQUINAS LTDA
, julgou procedente a pretensão autoral para condenar o ente estatal a restituir o montante de R$ 195.949,45 (cento e noventa e cinco mil, novecentos e quarenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), referente ao ICMS indevidamente recolhido.

Irresignado, o apelante sustenta, em síntese: (i) a plena legalidade dos recolhimentos, uma vez que as operações de venda foram documentadas por notas fiscais emitidas pelo estabelecimento filial da apelada, localizado em território capixaba, constituindo atos jurídicos perfeitos; (ii) a ocorrência do fato gerador do ICMS no Espírito Santo, nos termos do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996, com a saída da mercadoria do estabelecimento filial; (iii) a conduta contraditória e maliciosa da empresa apelada, que busca se eximir de uma obrigação tributária validamente constituída, após ter se beneficiado da sistemática que ela própria implementou; e (iv) a irrelevância da autuação promovida pelo Fisco do Estado de Minas Gerais para afastar a competência tributária do Estado do Espírito Santo.

Contrarrazões pela apelada pelo desprovimento do recurso (ID 14750430), ao argumento de que a prova pericial produzida nos autos demonstrou de forma inequívoca que o fato gerador do imposto ocorreu no Estado de Minas Gerais, não tendo havido a efetiva circulação das mercadorias a partir do estabelecimento capixaba, o que comprova a duplicidade do pagamento e o direito à restituição.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo pertinente tecer algumas considerações sobre a tramitação da demanda em primeira instância.

Trata-se, na origem, de Ação de Repetição de Indébito ajuizada por
INOVA MÁQUINAS LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em sua petição inicial, a autora pleiteou a restituição de R$195.949,45 (cento e noventa e cinco mil, novecentos e quarenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), pagos a título de ICMS ao Fisco capixaba.

Para tanto, narrou que, apesar de ter emitido notas fiscais de venda por meio de sua filial localizada no Espírito Santo, as operações comerciais (vendas de máquinas e equipamentos) ocorreram, de fato, a partir de seu estabelecimento matriz em Minas Gerais para consumidores finais daquele mesmo estado. Sustentou que, após ser autuada pelo Fisco Mineiro, que considerou as operações como internas, efetuou o pagamento do ICMS a Minas Gerais, resultando em recolhimento em duplicidade sobre os mesmos fatos geradores. Argumentou, assim, a incompetência do Estado do Espírito Santo para a cobrança e o consequente direito à restituição do valor pago indevidamente.

Citado, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação, arguindo, em preliminar, a prescrição quinquenal de parte do crédito. No mérito, defendeu a legitimidade da cobrança, afirmando que o fato gerador do ICMS ocorreu em seu território, com a saída das mercadorias do estabelecimento filial, conforme documentado pelas notas fiscais emitidas pela própria autora. Alegou a autonomia dos estabelecimentos (matriz e filial) para fins de tributação e a vedação ao comportamento contraditório (
venire contra factum proprium
), aduzindo que a autora, por liberalidade, estruturou a operação daquela forma e não poderia, posteriormente, negá-la para se eximir da obrigação.

A autora apresentou réplica, refutando a preliminar de prescrição e reiterando a tese da prevalência da realidade fática sobre a formalidade dos documentos fiscais.

Em decisão saneadora, o juízo
a quo
afastou a prejudicial de prescrição, fixou os pontos controvertidos e deferiu a produção de prova pericial contábil para aferir o local de ocorrência do fato gerador e a existência de duplicidade no recolhimento do imposto.

Apresentado o laudo pericial (ID 42650139), que concluiu pela ocorrência do fato gerador em Minas Gerais e pela duplicidade de pagamento, as partes apresentaram suas alegações finais (IDs 50282163 e 52361661).

Ao sentenciar o feito, o juízo de primeiro grau afastou a prescrição e, com fundamento principal nas conclusões da prova pericial, julgou procedente a pretensão para condenar o Estado do Espírito Santo à restituição do valor pleiteado, devidamente corrigido, sob o fundamento de que as operações de venda das mercadorias ocorreram, na realidade, a partir do estabelecimento matriz da autora, localizado em Minas Gerais, para consumidores finais daquele mesmo Estado, tornando indevido o recolhimento do imposto em favor do Fisco capixaba.

Portanto, a controvérsia cinge-se a aferir, à luz do conjunto fático-probatório, o Estado competente para a exigência do ICMS sobre as operações de venda de máquinas e equipamentos, definindo-se, para tanto, o local da ocorrência do fato gerador.

Para o deslinde da controvérsia, é imperioso assentar que, em matéria tributária, a determinação do fato gerador deve pautar-se pela primazia da realidade, ou seja, pela prevalência da substância econômica dos atos sobre a mera forma jurídica adotada pelos contribuintes. Acerca da aplicação do referido princípio em matéria tributária, cito os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
ISSQN. INSCRIÇÃO EM CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE BAIXA. PRESUNÇÃO RELATIVA. ÔNUS DA PROVA. ANULAÇÃO MANTIDA. 1. O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviço. Assim, a inscrição em cadastro municipal gera a presunção relativa sobre a atividade realizada naquele local, que pode ser afastada por provas inequívocas a serem produzidas pela parte interessada, referentes ao período em que está sendo cobrado. 2. Na hipótese, a parte autora/apelada desincumbiu-se do seu ônus probatório (artigo 373, I, CPC/15), na medida em que apresentou documentação suficiente para demonstrar a venda de seu estabelecimento comercial a terceiro no ano de 2006, restando derruída a dedução da municipalidade recorrente, no sentido de que o autor poderia ter prestado serviços através do "ESTACIONAMENTO E LAVAJATO AMIGOS DA SANTA CASA" nos anos de 2009 a 2014, vez que ausente qualquer respaldo probatório nesse sentido.
3. A simples ausência de baixa cadastral não pode, por si só, justificar a cobrança de tributos, certo que tal circunstância não constitui fato gerador da exação e não se sobrepõe aos fatos, de forma que descabe a tributação, no caso concreto, sobre o autor/recorrido,
devendo ser privilegiado o princípio da primazia da realidade
. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 4. O autor/apelado deu causa ao ajuizamento da ação, vez que encerrou suas atividades sem atualizar a sua situação cadastral junto à municipalidade, descumprindo obrigação tributária acessória, razão pela qual deve ser condenado nos ônus de sucumbência, em aplicação do princípio da causalidade. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJGO; AC 5350150-41.2020.8.09.0051; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis; Julg. 04/10/2022; DJEGO 06/10/2022; Pág. 3761)

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
ISSQN. INSCRIÇÃO EM CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE BAIXA. PRESUNÇÃO RELATIVA. ÔNUS DA PROVA. PROTESTO INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviço. Assim, a inscrição em cadastro municipal gera a presunção relativa sobre a atividade realizada naquele local, que pode ser afastada por provas inequívocas a serem produzidas pela parte interessada, referentes ao período em que está sendo cobrado. 2. Na hipótese, a parte autora/apelada desincumbiu-se do seu ônus probatório (artigo 373, I, CPC/15), na medida em que apresentou documentação suficiente para demonstrar o exercício profissional no cargo de Auditor Fiscal do Estado de Goiás, restando derruída a dedução da municipalidade recorrente, no sentido de que o autor poderia ter prestado serviços, também, como odontólogo, o que não passa de mera conjectura, sem qualquer respaldo probatório.
3. A simples ausência de baixa cadastral não pode, por si só, justificar a cobrança de tributos, certo que tal circunstância não constitui fato gerador da exação e não se sobrepõe aos fatos, de forma que descabe a tributação, no caso concreto, sobre o autor/recorrido,
devendo ser privilegiado o princípio da primazia da realidade.
4. Nos casos de protesto indevido, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova. 5. In casu, o quantum indenizatório fixado na origem, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não extrapola os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, impondo-se sua manutenção. 6. Quanto aos danos materiais, entendo que não deve ser afastada a condenação do recorrente ao ressarcimento dos valores gastos pelo autor/apelado com despesas cartorárias, porquanto estas restaram devidamente comprovadas nos autos. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESprovida. (TJGO; AC 5162911-30.2016.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; Julg. 14/06/2022; DJEGO 20/06/2022; Pág. 2422)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NFLD. DIRETORES EMPREGADOS. FISCALIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
1. O lançamento tributário, na qualidade de ato administrativo plenamente vinculado (CTN, art. 142), goza de presunção de veracidade e legitimidade.
2. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, por meio das provas que instruem a petição inicial, ou seja, por meio de prova pré-constituída. O procedimento do writ não admite dilação probatória. 3. A fiscalização previdenciária constatou que não se tratava de reais diretores autônomos, existindo, na verdade, relação de emprego entre eles e a empresa impetrante. 4. De nada vale para a impetrante possuir decisão judicial favorável, assegurando seu direito de compensar créditos provenientes do recolhimento indevido de contribuição social sobre a folha de salários incidente sobre a remuneração de autônomos, avulsos e administradores, pois, repita-se, a NFLD baseou-se na existência de relação de emprego. Também não se pode falar em descumprimento da decisão judicial. 5. Correta a sentença ao referir que, como a fiscalização considerou os diretores verdadeiros empregados da empresa (e não autônomos), descabe examinar a alegação de inconstitucionalidade do art. 22, I, a, da Lei nº 8.212/91, que trata da contribuição previdenciária sobre a remuneração de autônomos, avulsos e administradores. 6. A impetrante não logrou demonstrar que seus diretores não trabalhavam na condição de empregados, o que deveria ter sido feito por meio de prova pré-constituída. 7. Presunção de caracterização dos pressupostos da relação empregatícia, tal como previstos no art. 3º da CLT. 8. Simples previsão no contrato social da empresa, no sentido de que a Diretoria ficaria investida de todos os poderes e atribuições necessários à administração da Sociedade e à consecução de seus objetivos, ou de que os sócios poderiam constituir Diretoria mediante delegação de poderes, não tem o condão de afastar a conclusão a que chegou a fiscalização.
9.
Incidência do princípio da primazia da realidade
, segundo o qual havendo divergência entre o que ocorre na prática (constatada pela fiscalização) e o que consta formalmente dos documentos, prevalecerão sempre os fatos.
10. Validade da cobrança materializada na NFLD nº 32.676.099-7. 11. Apelação desprovida. (TRF 3ª R.; ApCiv 0058969-56.1999.4.03.6100; SP; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nino Toldo; Julg. 26/11/2020; DEJF 18/12/2020)

Sob esse enfoque, é cediço que o fato gerador do ICMS, nos termos do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), é a saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, o que pressupõe a efetiva circulação física e econômica do bem, com a transferência de sua titularidade.

Ademais, merece relevo que o art. 11, I, “a”, da Lei Kandir, estabelece como local da operação “o do estabelecimento onde se encontre a mercadoria, no momento da ocorrência do fato gerador”.

No caso, observa-se que a controvérsia foi dirimida por meio de prova pericial (ID 14750401), cujo laudo se revelou conclusivo e elucidativo.

O
expert
do juízo, após análise da documentação fiscal e dos processos administrativos tributários de Minas Gerais,
atestou que não houve comprovação da movimentação física das mercadorias do estabelecimento matriz (MG) para a filial (ES)
. Pelo contrário, restou evidenciado que as vendas foram negociadas e concretizadas pela matriz mineira diretamente com os clientes mineiros, tendo o Fisco daquele Estado, inclusive, desconsiderado a operação de transferência para a filial capixaba, por entendê-la simulada, e exigido o ICMS correspondente. A propósito, cito o seguinte trecho do laudo pericial:

8 — Queira o Sr. Perito informar se no âmbito do Auto de Infração nº 01.000770133-69 o estabelecimento matriz da Autora (localizado em Minas Gerais) conseguiu comprovar a efetiva movimentação física das mercadorias de Minas Gerais para o Espírito Santo.

RESPOSTA

Não

Conforme “Relatório” elaborado por Auditor Fiscal e apresentado ao Conselho de Contribuintes de MG no contexto de julgamento da impugnação ao AI 01.0007770133- 69, a Requerente “não entregou quaisquer documentos que comprovassem de forma inequívoca, a movimentação física das mercadorias de Minas Gerais para o Espírito Santo”. Esse “Relatório” consta no Anexo 2 desse Laudo e a Imagem 2 abaixo reproduz trecho com a afirmação acima: (...)

Destaco, outrossim, que o laudo reforça tal conclusão ao apontar que, nas Cédulas de Crédito Bancário que financiaram as aquisições, o vendedor que consta nas operações é o estabelecimento da Requerente em Minas Gerais:

9- Queira o Sr. Perito confirmar que o estabelecimento matriz da Autora (localizado em Minas Gerais) consta como vendedora em todas as Cédulas de Crédito Bancárias vinculadas aos negócios jurídicos dos PTA's nºs 01.000770133-69 e 05. 000280886-80.

RESPOSTA

Sim

Conforme o “Relatório” citado na resposta ao Quesito 8 acima, nas Cédulas de Crédito Bancário vinculadas às vendas das máquinas alcançadas no AI 01.000770133-69 consta como “vendedor o estabelecimento da impugnante (matriz em MG) e não o da sua filial no estado do ES (que emitiu a nota fiscal de venda).”

Ademais, o laudo pericial confirmou que
o ICMS cobrado pela matriz da apelada pelo Estado de Minas Gerais incidiu sobre as mesmas máquinas e equipamentos vendidos pela filial estabelecida no Espírito Santo, a qual recolheu a este Estado o ICMS apurado, corroborando a tese de pagamento em duplicidade
. Vejamos:

Conclusão

(...)

Portanto, a vista dos resultados dos exames acima relatados, esse Perito certifica, e portanto conclui que, o ICMS cobrado à matriz da Requerente pelo Estado de Minas Gerais em face do AI 01.000770133-69 ou do TAD nº 05.000280886-80, incidiu sobre as mesmas máquinas e equipamentos vendidos pela filial estabelecida no Espírito Santo, a qual recolheu a esse Estado, na forma demonstrada na Tabela constante no item 5.1, o ICMS apurado sobre essas vendas no valor original de R$ 195.949,45.

Diante de tal cenário probatório, a formalidade dos documentos fiscais emitidos pela filial capixaba cede espaço à realidade dos fatos, que aponta para a inocorrência de fato gerador em território espírito-santense.

Importante salientar, que os argumentos do ente estatal apelante, focados na conduta da apelada e na formalidade dos documentos fiscais emitidos, não possuem o condão de transmutar a competência tributária. Eventual constatação de que a autora infringiu a legislação tributária capixaba, por exemplo, ao simular a existência de um estabelecimento com capacidade operacional incompatível com as operações documentadas, é matéria que deve ser apurada em procedimento administrativo fiscal próprio.

Nesse sentido, a Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 75-A, já prevê um robusto arcabouço de penalidades para infrações de natureza formal e material, como a simulação de operações ou a falta de escrituração de documentos. A via adequada para a repressão a tais condutas, caso comprovadas, é a imposição das multas e sanções cabíveis, e não a apropriação de um tributo cujo fato gerador, como exaustivamente demonstrado pela prova pericial, ocorreu no território de outro ente da federação.

Do ponto de vista lógico-jurídico, a obrigação tributária principal (pagar o tributo) está umbilicalmente ligada à ocorrência do fato gerador. A violação de uma obrigação acessória, ainda que grave, gera a aplicação de uma penalidade, mas não cria, por ficção, um fato gerador onde ele jamais existiu. Portanto, a cobrança do ICMS pelo Estado do Espírito Santo, no caso concreto, representaria não apenas um desrespeito à realidade fática, mas também uma tentativa de sanção por via transversa, o que é inadmissível no direito tributário.

Nesse contexto, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe, na medida em que, comprovado por perícia judicial que a circulação de mercadorias que ensejou a cobrança do ICMS não se originou de estabelecimento localizado no Espírito Santo, a competência para a tributação pertence a outro ente federativo, o que torna o pagamento aqui realizado indevido e passível de restituição, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

Ante o exposto
,
conheço do recurso
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em razão do desprovimento do apelo, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É
como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 27/08/2025 às 13:38:09, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
58879127082025
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.