Tribunal: TJES
Processo: 0002960-05.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002960-05.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ANDREI SANTANA DE ALMEIDA

APELADO: ANDREI SANTANA DE ALMEIDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DEFENSIVO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35). AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pelo réu Andrei Santana de Almeida contra a sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06) à pena de 09 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa.

O Ministério Público requer a condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e a alteração do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões a serem resolvidas consistem em:
(i) verificar se o réu preenche os requisitos para aplicação do benefício do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06);
(ii) analisar a possibilidade de alteração do regime prisional;
(iii) avaliar a procedência do pleito ministerial para a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Tráfico privilegiado e dedicação à atividade criminosa

O benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: o réu deve ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

No caso em exame, restou demonstrado que o réu se dedicava à atividade criminosa, conforme confissão espontânea em juízo, onde afirmou que comercializava drogas há cerca de dois meses, fazendo disso seu meio de vida.

Ademais, a apreensão de arma de fogo e a quantidade de drogas encontrada reforçam a conclusão de que o réu se dedicava à prática do tráfico como atividade profissional, o que impede a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Precedente do STJ:

"A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que o paciente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista não apenas a variedade e a quantidade de droga apreendida, mas, também, as circunstâncias do caso concreto" (STJ; AgRg-HC 850.190; Proc. 2023/0309549-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/09/2023; DJE 18/09/2023).

2. Regime inicial fechado

Considerando a pena imposta e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial fechado mostra-se adequado, nos termos do art. 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.

3. Pleito ministerial de condenação por associação para o tráfico

O crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, exige a presença de dois ou mais agentes associados de forma estável e permanente para a prática reiterada de crimes relacionados ao tráfico de drogas.

No caso concreto, embora tenha havido concurso de agentes, os elementos probatórios não são suficientes para comprovar a estabilidade e permanência da associação criminosa, indispensáveis à configuração do tipo penal autônomo.

Precedente doutrinário:

"É indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal" (Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 7ª ed., Editora RT).

4. Conclusão

Os recursos interpostos não trouxeram elementos aptos a modificar a sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

O benefício do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) não é aplicável quando o réu se dedica à atividade criminosa, conforme demonstração das circunstâncias fáticas do caso concreto.

O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes para a prática reiterada de crimes relacionados ao tráfico de drogas, não configurando-se em casos de convergência ocasional de vontades.

Dispositivos relevantes citados
:

CP, art. 33, §2º, alínea "a".

Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg-HC 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 18/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002960-05.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: ANDREI SANTANA DE ALMEIDA e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002960-05.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ANDREI SANTANA DE ALMEIDA

APELADO: ANDREI SANTANA DE ALMEIDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DEFENSIVO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35). AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pelo réu Andrei Santana de Almeida contra a sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06) à pena de 09 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa.

O Ministério Público requer a condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e a alteração do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões a serem resolvidas consistem em:
(i) verificar se o réu preenche os requisitos para aplicação do benefício do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06);
(ii) analisar a possibilidade de alteração do regime prisional;
(iii) avaliar a procedência do pleito ministerial para a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Tráfico privilegiado e dedicação à atividade criminosa

O benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: o réu deve ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

No caso em exame, restou demonstrado que o réu se dedicava à atividade criminosa, conforme confissão espontânea em juízo, onde afirmou que comercializava drogas há cerca de dois meses, fazendo disso seu meio de vida.

Ademais, a apreensão de arma de fogo e a quantidade de drogas encontrada reforçam a conclusão de que o réu se dedicava à prática do tráfico como atividade profissional, o que impede a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Precedente do STJ:

"A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que o paciente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista não apenas a variedade e a quantidade de droga apreendida, mas, também, as circunstâncias do caso concreto" (STJ; AgRg-HC 850.190; Proc. 2023/0309549-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/09/2023; DJE 18/09/2023).

2. Regime inicial fechado

Considerando a pena imposta e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial fechado mostra-se adequado, nos termos do art. 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.

3. Pleito ministerial de condenação por associação para o tráfico

O crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, exige a presença de dois ou mais agentes associados de forma estável e permanente para a prática reiterada de crimes relacionados ao tráfico de drogas.

No caso concreto, embora tenha havido concurso de agentes, os elementos probatórios não são suficientes para comprovar a estabilidade e permanência da associação criminosa, indispensáveis à configuração do tipo penal autônomo.

Precedente doutrinário:

"É indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal" (Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 7ª ed., Editora RT).

4. Conclusão

Os recursos interpostos não trouxeram elementos aptos a modificar a sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

O benefício do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) não é aplicável quando o réu se dedica à atividade criminosa, conforme demonstração das circunstâncias fáticas do caso concreto.

O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes para a prática reiterada de crimes relacionados ao tráfico de drogas, não configurando-se em casos de convergência ocasional de vontades.

Dispositivos relevantes citados
:

CP, art. 33, §2º, alínea "a".

Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg-HC 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 18/09/2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento aoS recursoS, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002960-05.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ANDREI SANTANA DE ALMEIDA

APELADO: ANDREI SANTANA DE ALMEIDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ANDREI SANTANA DE ALMEIDA
,
por irresignados com a r. sentença que condenou o réu nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 13 de abril de 2021, policiais militares apreenderam arma e entorpecentes em poder do réu e seu comparsa, tudo conforme descrito na denúncia e no auto de apreensão anexado aos autos digitalizados.

Em suas razões, a defesa do réu almeja a aplicação § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com a consequente alteração do regime prisional imposto.

O ilustre representante do
parquet
estadual pretende a condenação do réu nos termos do artigo 35, da Lei Antidrogas.

Contrarrazões devidamente colacionadas aos autos digitalizados.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso ministerial.

A seguir passo a julgar conjuntamente os recursos interpostos.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 120/121, a laudo de eficiência de arma de fogo de fls. 30.

A defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, os autos apontam que o sentenciado vinha se dedicando às atividades criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão.

Neste sentido:

4. No caso, a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que o paciente se dedica a atividade criminosa, tendo em vista não apenas a variedade e a quantidade de droga apreendida, mas, também, as circunstâncias do caso concreto, notadamente o afirmado no sentido de que conforme os firmes relatos dos policiais militares, já era de conhecimento que o acusado praticava o comércio ilícitos de drogas. (STJ; AgRg-HC 850.190; Proc. 2023/0309549-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/09/2023; DJE 18/09/2023).

A este respeito, com bem destacado na sentença condenatória, o próprio acusado, às fls. 21/22, informou que comercializava drogas há aproximadamente 02 (dois) meses, fazendo disso seu meio de vida, inclusive com emprego de arma, razão pela qual, não como ser concedido o benefício pretendido pela defesa.

E assim, mantida inalterada a pena corpórea, descabida a alteração do regime prisional imposto.

Adiante, quanto ao pleito ministerial pretendendo a condenação do réu pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, após analisar o caderno probatório verifico que realmente o réu praticou o crime em concurso com outro acusado, mas os elementos nos autos não nos conduzem a um juízo de certeza do ponto de vista probatório para se concluir a existência de um vínculo estável e permanente entre ambos, razão pela qual indefiro o pedido.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
NEGAR PROVIMENTO
.