Tribunal: TJES
Processo: 0008095-16.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA.
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. MÉRITO.
ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO. NORMA ESTADUAL RESTRITIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS CRITÉRIOS DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.038.853-3 e da Certidão de Dívida Ativa nº 06287/2021, reconhecendo o direito da empresa apelada ao creditamento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS. O Estado sustenta que a vedação ao creditamento decorre da legislação estadual e requer a reforma da sentença, alegando violação ao art. 155 da Constituição Federal e à Lei Complementar nº 87/1996, além de pleitear a redução dos honorários advocatícios fixados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar a constitucionalidade da vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL imposta pelo inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES; (ii) analisar a adequação da fixação dos honorários advocatícios com base nos critérios do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
É assente o entendimento desta Corte no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não obsta o conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão. Preliminar rejeitada.

4)
O princípio da não cumulatividade, previsto no inciso I do § 2º do art. 155 da CF, assegura o direito ao creditamento do ICMS pago em operações interestaduais., sendo que a vedação imposta pelo inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES restringe indevidamente esse direito e viola a Constituição.

5)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade de norma semelhante, por desfigurar o regime de não cumulatividade do ICMS e impor restrição inconstitucional ao creditamento do diferencial de alíquota.

6)
O Tribunal de Justiça do Espírito Santo possui jurisprudência consolidada no sentido da inconstitucionalidade da restrição imposta pelo RICMS/ES, assegurando o direito ao creditamento do ICMS-DIFAL.

7)
A fixação dos honorários advocatícios deve seguir os critérios estabelecidos pelo CPC, conforme o Tema Repetitivo nº 1.076 do STJ, sendo incabível a aplicação da equidade quando os valores da causa ou da condenação forem elevados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Preliminar de nulidade por ausência de dialeticidade recursal rejeitada. Recurso desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
:

1) É inconstitucional a vedação ao crédito de ICMS-DIFAL imposta por regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e a proibição de discriminação tributária em razão da procedência de bens e serviços.

2) A fixação dos honorários advocatícios deve observar os critérios previstos no CPC, vedada a aplicação da equidade quando o valor da causa ou da condenação for elevado, nos termos do Tema 1.076 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I e II; LC nº 87/1996, art. 20; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 4.623, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 16.06.2020; STJ, Tema Repetitivo nº 1.076; TJES, Apelação nº 5019705-56.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 29.11.2024; TJES, Apelação nº 0008116-59.2017.8.08.0047, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 27.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008095-16.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA.
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. MÉRITO.
ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO. NORMA ESTADUAL RESTRITIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS CRITÉRIOS DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.038.853-3 e da Certidão de Dívida Ativa nº 06287/2021, reconhecendo o direito da empresa apelada ao creditamento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS. O Estado sustenta que a vedação ao creditamento decorre da legislação estadual e requer a reforma da sentença, alegando violação ao art. 155 da Constituição Federal e à Lei Complementar nº 87/1996, além de pleitear a redução dos honorários advocatícios fixados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar a constitucionalidade da vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL imposta pelo inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES; (ii) analisar a adequação da fixação dos honorários advocatícios com base nos critérios do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
É assente o entendimento desta Corte no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não obsta o conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão. Preliminar rejeitada.

4)
O princípio da não cumulatividade, previsto no inciso I do § 2º do art. 155 da CF, assegura o direito ao creditamento do ICMS pago em operações interestaduais., sendo que a vedação imposta pelo inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES restringe indevidamente esse direito e viola a Constituição.

5)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade de norma semelhante, por desfigurar o regime de não cumulatividade do ICMS e impor restrição inconstitucional ao creditamento do diferencial de alíquota.

6)
O Tribunal de Justiça do Espírito Santo possui jurisprudência consolidada no sentido da inconstitucionalidade da restrição imposta pelo RICMS/ES, assegurando o direito ao creditamento do ICMS-DIFAL.

7)
A fixação dos honorários advocatícios deve seguir os critérios estabelecidos pelo CPC, conforme o Tema Repetitivo nº 1.076 do STJ, sendo incabível a aplicação da equidade quando os valores da causa ou da condenação forem elevados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Preliminar de nulidade por ausência de dialeticidade recursal rejeitada. Recurso desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
:

1) É inconstitucional a vedação ao crédito de ICMS-DIFAL imposta por regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e a proibição de discriminação tributária em razão da procedência de bens e serviços.

2) A fixação dos honorários advocatícios deve observar os critérios previstos no CPC, vedada a aplicação da equidade quando o valor da causa ou da condenação for elevado, nos termos do Tema 1.076 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I e II; LC nº 87/1996, art. 20; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 4.623, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 16.06.2020; STJ, Tema Repetitivo nº 1.076; TJES, Apelação nº 5019705-56.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 29.11.2024; TJES, Apelação nº 0008116-59.2017.8.08.0047, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 27.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso e confirmar a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE
NULIDADE POR
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Segundo a apelada, o recurso interposto pelo
Estado do Espírito Santo

não deve ser conhecido, porquanto não impugne especificamente os fundamentos da decisão monocrática, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Entretanto, é assente o entendimento desta Corte no sentido de que
a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não
obsta o
conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão
, ex vi:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ARTIGO 932, III, DO CPC INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL JULGAMENTO MONOCRÁTICO COM AMPARO NO CPC AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024209002245, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – DESCONTOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FALTAS INJUSTIFICADAS – VALIDADE DAS FOLHAS DE FREQUÊNCIA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DEFESA TÉCNICA NA FASE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1.
Preliminar: O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença. Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 11090036507, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Na hipótese, é possível extrair os argumentos que embasam a irresignação, motivo pelo qual inexiste violação ao princípio da dialeticidade recursal.

Do exposto,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

A controvérsia gira em torno do direito de creditamento de valores relativos ao diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS cobrado sobre a entrada de mercadorias adquiridas em outros estados e destinadas ao ativo permanente da empresa.

Segundo se depreende, a apelada ajuizou a demanda originária com o objetivo de ver anulado o auto de infração nº 5.038.853-3, que lhe atribuíra conduta ilegal tipificada no inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES, a saber:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

(...)

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII;

Todavia, nos expressos termos do inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição da República,
o ICMS

“será não cumulativo,
compensando-se
que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal
”.

Em observância à reserva de lei complementar instituída na alínea
c
do inciso XII do mesmo dispositivo,
o
art. 20 da Lei Complementar Federal nº. 87/1996
admite a compensação do crédito
, como subsegue:

Art. 20 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior,
é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação
.

Sob esse prisma, a previsão contida no aludido art. 101 do RICMS/ES estabelece indevida restrição ao direito de compensação do crédito de ICMS relativo ao diferencial de alíquotas.

A propósito, no julgamento da
ADI 4623
, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de idêntica norma, editada pelo estado do Mato Grosso:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional. 3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação. 5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 6.
Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.
8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso.

(ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020 PUBLIC 14-08-2020)

No mesmo passo trilha a jurisprudência deste Sodalício:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CREDITAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (ICMS-DIFAL). REGULAMENTO ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.044.326-6, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa. O apelante requer a suspensão do feito devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade e a redução dos honorários advocatícios, alegando fixação em patamar excessivo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de suspensão do processo devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade; e (ii) analisar a validade da vedação ao crédito de ICMS-DIFAL e a adequação da fixação dos honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR A suspensão do processo não é admitida, pois não há determinação judicial para tal nos autos do incidente de inconstitucionalidade. Além disso, a longa tramitação do processo (8 anos) justifica a continuidade em prol da celeridade e efetividade processual. O princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da CF, assegura o direito ao creditamento do ICMS pago em operações interestaduais. O art. 101, VIII, do RICMS/ES, que veda o crédito do ICMS-DIFAL, contraria este princípio, bem como a vedação à discriminação tributária baseada na procedência de bens e serviços, conforme art. 152 da CF. O STF, ao julgar a ADI nº 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo semelhante em outro estado, por desfigurar o regime de não cumulatividade do ICMS. A fixação dos honorários advocatícios, inicialmente estabelecida com base no valor atualizado da causa, resulta em quantia desproporcional. É cabível a aplicação do critério de equidade para ajustar os honorários, conforme precedente do STF, diante das peculiaridades do caso, evitando enriquecimento sem causa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para reduzir os honorários advocatícios para R$ 50.000,00, corrigidos monetariamente a partir do arbitramento. Remessa necessária julgada prejudicada. Tese de julgamento:
É inconstitucional a vedação ao crédito de ICMS-DIFAL imposta por regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e a proibição de discriminação tributária em razão da procedência de bens e serviços.
A fixação de honorários advocatícios por equidade é admitida quando o valor estipulado sobre a condenação ou causa se mostrar desproporcional, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Dispositivos relevantes cit

(Data: 29/Nov/2024 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5019705-56.2022.8.08.0024 Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CREDITAMENTO ICMS-DIFAL – NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (ART. 101, INC. VIII, RICMS/ES) – INCONSTITUCIONAL – ADI Nº 4.623/STF – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – (IN)OBSERVÂNCIA DA PROPORÇÃO DE 1/48 AVOS (ART. 20, §5º, INC. I, DA LC 87/96 C/C ART. 83, INC. III, DO RICMS/ES) – VALORES NÃO DISCRIMINADOS – NULIDADE DE TODO O CRÉDITO COBRADO – PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 1076 DO STJ – NÃO CABIMENTO QUANDO PROVEITO ECONÔMICO OU VALOR DA CAUSA FOREM ELEVADOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. A proêmio, observo que há duas controvérsias que versam a lide: 1ª – (im)possibilidade do creditamento do valor recolhido pela empresa embargante a título de ICMS-DIFAL ser ou não abatido quando do recolhimento do ICMS para aquisição de bens de ativo permanente da empresa, em decorrência do artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES; 2ª – (in)observância da proporção de 1/48 avos (um quarenta e oito avos), pela embargada, ao realizar o creditamento, desrespeitando o que determina o artigo 20, §5º, inc. I, da LC 87/96 e art. 83, inc. III, do RICMS/ES. 2. Quanto à primeira controvérsia, entendo que o comando sentencial deve ser mantido.
Isso porque o Pretório Excelso, em sede de controle concentrado, no julgamento da ADI nº 4.623, concluiu que a conduta do fisco de impossibilitar o creditamento resultante de diferencial de alíquota de ICMS promove “a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República”. 3. Seguindo este mesmo entendimento, este e. Tribunal tem jurisprudência no sentido de que a previsão contida no artigo 101, inc. VIII, do RICMS/ES é inconstitucional e fere o princípio da não-cumulatividade.
Precedentes. [...]

(Data: 27/Nov/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0008116-59.2017.8.08.0047 Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Dívida Ativa)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. VIABILIDADE DO DIREITO DE CREDITAR O ICMS SOBRE OS PRODUTOS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ILEGALIDADE DO ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A Segunda Câmara Cível desta Corte assentou a ilegalidade da conduta do ente público em vedar o creditamento de ICMS DIFAL na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação, não havendo, portanto, motivos para alterar as conclusões expostas na sentença impugnada.
[...](Data: 24/Jul/2024 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5019390-62.2021.8.08.0024 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: ICMS/Importação)

Quanto aos honorários advocatícios, a tese recursal de que deve ser fixados por equidade não se sustenta, haja vista o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema Repetitivo nº 1.076
:

"
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
".

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço d
a remessa e d
o recurso
para a
ele neg
ar
provimento,
confirmando integralmente a sentença
.

Majoro a verba honorária
sucumbencial em R$ 300,00
, n
a forma
do
§ 11 do
art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 17/3/2025 a 21/3/2025.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.