Tribunal: TJES
Processo: 0002644-78.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS. REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APRECIAÇÃO NA SENTENÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES ACOLHIDA. RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
"a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas" (REsp 1.286.273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 22/6/2021).[...]”
(AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

2. No caso vertente, o magistrado sequer proferiu decisão saneadora para fixar os pontos controvertidos e inclusive definir a respeito da distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 357, do CPC, mesmo que a parte autora já tenha formulado este último requerimento desde a petição inicial, culminando por proferir a sentença impugnada acolhendo a pretensão autoral, o que traduz
error in procedendo
e impinge ao ato insanável vício de nulidade.

3. Recurso provido para, acolhendo a preliminar eriçada, decretar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a apreciação do pedido de inversão do ônus da prova e o regular processamento do feito.

Vitória, 31 de março de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002644-78.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JF LEITE CONCULTORIA, ELÉTRICA E AUTOMAÇÃO e outros

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS. REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APRECIAÇÃO NA SENTENÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES ACOLHIDA. RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
"a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas" (REsp 1.286.273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 22/6/2021).[...]”
(AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

2. No caso vertente, o magistrado sequer proferiu decisão saneadora para fixar os pontos controvertidos e inclusive definir a respeito da distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 357, do CPC, mesmo que a parte autora já tenha formulado este último requerimento desde a petição inicial, culminando por proferir a sentença impugnada acolhendo a pretensão autoral, o que traduz
error in procedendo
e impinge ao ato insanável vício de nulidade.

3. Recurso provido para, acolhendo a preliminar eriçada, decretar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a apreciação do pedido de inversão do ônus da prova e o regular processamento do feito.

Vitória, 31 de março de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0002644-78.2019.8.08.0024

Apelante:

Telefônica Brasil S/A - VIVO

Apelada:

JF Leite Consultoria, Elétrica e Automação

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória/ES, por meio da qual julgou parcialmente procedente a pretensão autoral,
“[...]para confirmar a tutela de urgência ao seu tempo concedida (fls. 30/32) e condenar a demandada a (a) restabelecer o serviço de telefonia contratado, relativo às linhas listadas na petição inicial; (b) abater dos valores cobrados pela prestação do serviço nas referidas linhas os correspondentes ao período de indisponibilidade, de janeiro de 2019 (fl. 117) a setembro de 2021 (fl. 185), em quantum a ser apurado em liquidação de sentença; (c) pagar R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de indenização por danos morais, sobre a qual deverá incidir correção monetária e juros de mora, de acordo com os critérios, índices e termos indicados no capítulo anterior, que passam a integrar este capítulo dispositivo.”
(ID. 11051969)

Em seu recurso, a apelante suscitou preliminar de nulidade da sentença, ante a inversão do ônus da prova na prolação do ato. No mérito, sustenta a não incidência do CDC, a regularidade na prestação dos serviços, a necessidade de retirada da multa cominatória, a impossibilidade de abatimento de valores cobrados e a inexistência de danos morais, bem como a redução da verba indenizatória. (ID. 11051970)

Sem contrarrazões.

É, no que basta, o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória, 06 de fevereiro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Nulidade da Sentença:

Como se sabe, o entendimento do e. STJ se firmou no sentido de que a inversão do ônus da prova em favor do consumidor não é automática, porque depende da constatação dos requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, bem como é regra de instrução e não de julgamento.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REGRA DE INSTRUÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor.

2. Esta Corte Superior perfilha o entendimento segundo o qual
"a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas"
(REsp 1.286.273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 22/6/2021).

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

Como se vê, o magistrado não pode surpresa às partes acerca do ônus probatório na decisão derradeira da demanda.

No caso vertente, o magistrado de primeiro grau não observou a referida regra processual, inquinando o processo de nulidade insanável, diante da flagrante ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.

Afinal, da análise dos autos constato que o Julgador de origem sequer proferiu decisão saneadora para fixar os pontos controvertidos e inclusive definir a respeito da distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 357, do CPC, mesmo que a parte autora já tenha formulado este último requerimento desde a petição inicial, culminando por proferir a sentença impugnada acolhendo a pretensão autoral, ainda que parcialmente, o que traduz
error in procedendo
e impinge ao ato insanável vício de nulidade.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste TJES que tem reconhecido a nulidade da sentença, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS. SEGURADORA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INDEFERIMENTO EM SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REGRA DE INSTRUÇÃO E NÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. ARGUIÇÃO EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. Muito embora o autor/apelante tenha pleiteado, em sua peça exordial, a inversão do ônus da prova, deixou o MM. Juiz de oportunizar às partes o exercício da ampla defesa, eis que tão somente se manifestou sobre a referida regra de instrução em sede de sentença. 2. Não sendo definida a distribuição do ônus probatório anteriormente à fase instrutória, isto é, em despacho saneador, resta prejudicada a defesa das partes, que, lesadas pela indefinição de seus direitos e deveres instrutórios, podem ter que suportar consequentes prejuízos no julgamento, cujo momento, inclusive, já se configurou a preclusão consumativa dos atos instrutórios. 3.
A inversão do ônus da prova, essencialmente, consiste em uma regra de instrução, e não de julgamento, em razão do que deve ser possibilitado às partes se desincumbir do ônus que tenha ciência de que lhe fora atribuído. Precedentes (REsp 1476261/RS; REsp 1395254/SC; REsp n. 802.832/MG).
4. Ao se adotar a inversão do ônus probatório como regra de julgamento, é evidenciada grave violação aos deveres de boa-fé (art. 5º CPC) e de cooperação (art. 6º CPC), bem como ao direito de defesa das partes (art. 7º CPC), eis que, detentor do direito (iura novit cúria), não pode o julgador atuar de forma a limitar garantias processuais e constitucionais das partes (art. 5º, LV CR/88). 5.
Recurso conhecido. Error in procedendo reconhecido. Nulidade declarada de ofício
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014170010921, Relator DES.: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. PEDIDO ANALISADO EM SENTENÇA. NULIDADE. ARGUIÇÃO EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO. SENTENÇA CASSADA. 1.
A inversão do ônus probatório, a teor do artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, não é automática ou obrigatória, estando submetida ao crivo judicial mediante avaliação da verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.

2. Em razão de tais contornos, deve tal reflexão ocorrer em momento procedimental que viabilize a regular instrução probatória sem que isso represente prejuízo ao seu desempenho. 3. A narrativa fática apresentada pelo autor (realização de matrícula, disponibilização de materiais desatualizados, interpelação imediata da instituição de ensino demandada e ausência de resposta com consequente abandono do curso) amoldar-se-ia, a princípio, ao instituto da exceção do contrato não cumprido, ao qual respondera a instituição de ensino sustentando a regularidade da cobrança em vista da ausência de cancelamento formal da matrícula. Em vista de tal panorama é que caberia ao julgador primevo analisar o pleito de inversão do ônus probatório, o fazendo antes que iniciada fosse a fase instrutória, de modo a que previamente soubessem os litigantes a qual regime estariam submetidos se o comum (incisos I e II do artigo 373 do CPC) ou o especial (§1º do mesmo preceptivo c/c legislação esparsa), haja vista peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, ou mesmo à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 4.
Recurso admitido. Error in procedendo reconhecido. Nulidade declarada de ofício. Sentença cassada.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 020200041216, Relator DES.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 19/08/2022)

EMENTA: APELAÇÃO DIREITO DO CONSUMIDOR INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REGRA DE INSTRUÇÃO NULIDADE DA SENTENÇA RECURSO PROVIDO.

1. Nas demandas promovidas por consumidor que alega a existência de vício do produto, é possível a inversão do ônus da prova, atribuindo-se ao fornecedor o ônus de comprovar que o produto fornecido cumpria aos padrões de quantidade e de qualidade previamente informados e pactuados.

2.
Verificada as circunstâncias que autorizam a inversão do ônus da prova, deve ser conferida à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

3.
É nula a sentença que conclui pela procedência dos pedidos adotando a inversão do ônus da prova como regra de julgamento, sem que antes tenha assegurado à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus da prova que lhe foi atribuído.

4. Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035080092261, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022)

Por tais fundamentos,
dou provimento
ao recurso para, acolhendo a preliminar eriçada, decretar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a apreciação do pedido de inversão do ônus da prova e o regular processamento do feito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 31.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.