Tribunal: TJES
Processo: 5014551-61.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-09-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de Instrumento interposto por Velten Logística e Transporte Ltda. contra decisão proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES, nos autos de Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo para a cobrança de ICMS. A decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela executada, sob o fundamento de que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) preenche os requisitos legais e que a alegada inconstitucionalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS demandaria dilação probatória, o que inviabiliza a via eleita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se é cabível a utilização da exceção de pré-executividade para discutir a suposta inconstitucionalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como a validade formal da CDA que embasa a execução fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

4.
A discussão acerca da legalidade ou inconstitucionalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS exige prova detalhada quanto à composição dos valores exigidos, o que ultrapassa os limites da cognição sumária própria da exceção de pré-executividade.

5.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os valores relativos ao PIS e à COFINS integram o valor da operação e, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS, sendo repassados ao consumidor final como parte do preço da mercadoria, não havendo respaldo para sua exclusão sem previsão legal expressa.

6.
A Certidão de Dívida Ativa apresentada na execução fiscal preenche os requisitos legais previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980, não se constatando vício formal apto a ensejar a sua nulidade.

7.
A aplicação do Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica à hipótese, que trata justamente da situação inversa — a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exceção de pré-executividade não é via adequada para discutir a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS quando a controvérsia demanda dilação probatória.

2. A inclusão de valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por representarem mero repasse econômico ao consumidor final.

3. A Certidão de Dívida Ativa revestida dos requisitos legais goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, não sendo desconstituída por alegações genéricas de inconstitucionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 145, §1º; 150, II; 155, II; LC 87/1996, art. 13, §§ 1º e 2º; CTN, art. 202; Lei 6.830/1980, art. 2º, §5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1407935 AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 13.02.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.206.641/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 29.05.2023; TJMG, AI 1.0000.24.114903-8/001, rel. Des. Márcio Idalmo Santos Miranda, j. 16.07.2024; TJDFT, Ac. 1651927, rel. James Eduardo Oliveira, j. 09.12.2022; TJRS, AI 5044206-04.2023.8.21.7000, rel. Denise Oliveira Cezar, j. 02.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014551-61.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VELTEN LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de Instrumento interposto por Velten Logística e Transporte Ltda. contra decisão proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES, nos autos de Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo para a cobrança de ICMS. A decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela executada, sob o fundamento de que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) preenche os requisitos legais e que a alegada inconstitucionalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS demandaria dilação probatória, o que inviabiliza a via eleita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se é cabível a utilização da exceção de pré-executividade para discutir a suposta inconstitucionalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como a validade formal da CDA que embasa a execução fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

4.
A discussão acerca da legalidade ou inconstitucionalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS exige prova detalhada quanto à composição dos valores exigidos, o que ultrapassa os limites da cognição sumária própria da exceção de pré-executividade.

5.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os valores relativos ao PIS e à COFINS integram o valor da operação e, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS, sendo repassados ao consumidor final como parte do preço da mercadoria, não havendo respaldo para sua exclusão sem previsão legal expressa.

6.
A Certidão de Dívida Ativa apresentada na execução fiscal preenche os requisitos legais previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980, não se constatando vício formal apto a ensejar a sua nulidade.

7.
A aplicação do Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica à hipótese, que trata justamente da situação inversa — a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exceção de pré-executividade não é via adequada para discutir a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS quando a controvérsia demanda dilação probatória.

2. A inclusão de valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por representarem mero repasse econômico ao consumidor final.

3. A Certidão de Dívida Ativa revestida dos requisitos legais goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, não sendo desconstituída por alegações genéricas de inconstitucionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 145, §1º; 150, II; 155, II; LC 87/1996, art. 13, §§ 1º e 2º; CTN, art. 202; Lei 6.830/1980, art. 2º, §5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1407935 AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 13.02.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.206.641/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 29.05.2023; TJMG, AI 1.0000.24.114903-8/001, rel. Des. Márcio Idalmo Santos Miranda, j. 16.07.2024; TJDFT, Ac. 1651927, rel. James Eduardo Oliveira, j. 09.12.2022; TJRS, AI 5044206-04.2023.8.21.7000, rel. Denise Oliveira Cezar, j. 02.08.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
VELTEN LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA,
inconformada com o pronunciamento do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES que, nos autos da Execução Fiscal, tombada sob o nº
5006362-56.2023.8.8.08.0024,
rejeitou a exceção de pré-executividade promovida em face do Estado do Espírito Santo, mantendo-se incólume a execução fiscal.

Em suas razões recursais de Id nº 9866093, a agravante alega que: i) “os títulos que lastreiam a presente execução fiscal são certidões da dívida ativa que contém flagrante vício formal, pois os créditos consolidados executados, ora guerreados, foram apurados e consolidados, com inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que se afigura inconstitucional, visto que configura ofensa ao art. 155, inciso II, da CF, bem como viola os princípios da isonomia tributária, nos termos do artigo 150, inciso II, da CF, e da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, parágrafo 1º, da CF”; ii) “deverá reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, aplicando-se, por analogia, o entendimento do STF, através do Recurso Extraordinário n. 574.706, com repercussão geral reconhecida”; iii) “o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas que determinam a exigência das exações, como ocorre no caso dos autos, é questão eminentemente de direito, essa matéria é perfeitamente passível de ser conhecida por meio de exceção de pré- executividade, restando, portanto, esta defesa totalmente cabível para o caso em apreço”; iv) “o valor relativo a outros tributos, no caso o PIS e COFINS, ressalvada a incidência expressa do montante do próprio ICMS a compor sua base de cálculo, vem sendo cobrado da Executada-excipiente de forma equivocada”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da decisão agravada, a fim de que seja acolhida a exceção de pré-executividade para anular a execução fiscal.

Decisão lançada no Id n. 10143354 indeferindo o pedido liminar recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo no Id n. 11584282, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 10 de julho de 2025

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
VELTEN LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA
contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 5006362-56.2023.8.08.0024 ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora Agravante.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face de Velten Logistica e Transporte LTDA, visando à cobrança de crédito tributário referente a ICMS, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa que instrui o feito.

A executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, a nulidade da CDA e a inconstitucionalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

A decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que a CDA preenche os requisitos legais e que a análise da suposta inclusão indevida de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS demandaria dilação probatória, o que é incabível na via eleita.

Em suas razões recursais de Id nº 9866093, a parte agravante alega, em suma, que: i) “os títulos que lastreiam a presente execução fiscal são certidões da dívida ativa que contém flagrante vício formal, pois os créditos consolidados executados, ora guerreados, foram apurados e consolidados, com inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que se afigura inconstitucional, visto que configura ofensa ao art. 155, inciso II, da CF, bem como viola os princípios da isonomia tributária, nos termos do artigo 150, inciso II, da CF, e da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, parágrafo 1º, da CF”; ii) “deverá reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, aplicando-se, por analogia, o entendimento do STF, através do Recurso Extraordinário n. 574.706, com repercussão geral reconhecida”; iii) “o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas que determinam a exigência das exações, como ocorre no caso dos autos, é questão eminentemente de direito, essa matéria é perfeitamente passível de ser conhecida por meio de exceção de pré- executividade, restando, portanto, esta defesa totalmente cabível para o caso em apreço”; iv) “o valor relativo a outros tributos, no caso o PIS e COFINS, ressalvada a incidência expressa do montante do próprio ICMS a compor sua base de cálculo, vem sendo cobrado da Executada-excipiente de forma equivocada”.

Diante de tais argumentos, requereu, liminarmente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, pugna pela reforma da decisão agravada, a fim de que seja acolhida a exceção de pré-executividade para anular a execução fiscal.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo no Id nº 11584282, pugnando pelo desprovimento do recurso, sob o argumento de que a matéria demanda dilação probatória, sendo inadequada a via da exceção de pré-executividade, e que, no mérito, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

Pois bem.

A controvérsia trazida a essa instância cinge-se em verificar o cabimento da exceção de pré-executividade para discutir a suposta inclusão indevida do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

Por meio da decisão lançada no Id n. 10143354, indeferi o pedido liminar recursal pretendido pela parte agravante.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo e após análise das contrarrazões apresentadas pela parte agravada, não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão (Id nº 10143354), motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

A respeito do tema, destaco, desde logo, que nos termos art. 155, II da Constituição Federal que o ICMS configura um tributo da competência dos Estados e do Distrito Federal, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

A base de cálculo do ICMS encontra-se prevista no art. 13, §1ª, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/1996, vejamos:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.

(...)

2º - Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os imposto;

A respeito do tema em voga, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento no sentido de que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando que eles compõem as despesas operacionais da atividade empresarial. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.

2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.

3. Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea "a") os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea "b") o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.

4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.

5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1407935 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-02-2023 PUBLIC 17-02-2023).

Diante de tais considerações, o que se quer demonstrar é que não é toda e qualquer situação que se aplica o Tema 69, pois imperioso averiguar a existência de valores cobrados em excesso e que de fato foram incluídos valores indevidos na base de cálculo do ICMS, o que somente é possível através de ampla dilação probatória, sendo de rigor a manutenção da decisão objurgada.

Com efeito, a
exceção de pré-executividade trata-se de um meio excepcional de defesa no processo de execução, na qual somente admite alegações de matérias de ordem pública ou questões de direito incontroversas, que não dependam de dilação probatória.

Logo, se a discussão constituir matéria de defesa ou demandar produção de prova que não a meramente documental, a via adequada será a dos embargos à execução fiscal ou a ação autônoma declaratória de nulidade.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, conforme Súmula nº 391, senão vejamos: "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação".

Portanto, para o deferimento da exceção de pré-executividade, necessário se faz que a prova objeto da exceção seja robusta, verossímil, pré-constituída, sob pena do seu não acolhimento, por se tratar de matéria a ser analisada outra via, conforme dito alhures.

Nesse contexto, a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA somente pode ser afastada com provas suficientes que atestem a sua nulidade, não sendo bastante a mera alegação de vícios formais, em especial no tocante à inconstitucionalidade
das normas que determinam a exigência das exações,
como quer fazer crer o agravante.

Por derradeiro, confira-se a orientação jurisprudencial dos Tribunais Pátrios em casos análogos:

Ementa: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. PIS. COFINS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE CDA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

1. Não verificadas as nulidades apontadas nas Certidões de Dívida Ativa que aparelham a execução fiscal, tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo art. 202 do CTN, inclusive com referência ao método de cálculo dos juros de mora acrescidos, os números dos autos de infração que originaram o débito e a especificação das penalidades aplicadas.

2.
Alegação de inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, que, por não se tratar de matéria de ordem pública e demandar dilação probatória, não pode ser apreciada pela via da exceção de pré-executivade. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(A
gravo de Instrumento, Nº 50442060420238217000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 02-08-2023).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INCLUSÃO DE PIS/COFINS NO LANÇAMENTO DO ICMS. NECESSIDADE DE AMPLA COGNIÇÃO E DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO. EVENTUAL EXCESSO DE EXECUÇÃO QUE DEVE SER VEICULADO MEDIANTE EMBARGOS À EXECUÇÃO. DÍVIDA ATIVA REGULARMENTE INSCRITA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE.

I. O cabimento da exceção de pré-executividade está adstrito a dois parâmetros bem definidos: a matéria deve ser de ordem pública e, por conseguinte, suscetível de conhecimento ex officio pelo juiz, e não deve haver necessidade de produção de prova, dada a incompatibilidade de qualquer dilação probatória com a moldura procedimental da execução.

II. A alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade da inclusão do PIS/CONFINS na base de cálculo do ICMS, por demandar ampla cognição e dilação probatória, não pode ser veiculada mediante exceção de pré-executividade.

III. Na hipótese de utilização de índice de atualização monetária em desconformidade com o título executivo ou com a legislação vigente, o executado deve arguir excesso de execução por meio de embargos, presente o disposto nos artigos 16 e 38 da Lei 6.830/1980 e do artigo 917, inciso III, do Código de Processo Civil. IV. Certidão de Dívida Ativa que contempla os requisitos do artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/1980, é revestida por presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que só pode ser desconstituída por prova inequívoca em sentido contrário, consoante a inteligência do artigo 3º do mesmo diploma legal. V. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

(TJDFT. Acórdão 1651927, 07078477420228070000, Relator(a): JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4ª Turma Cível, data de julgamento: 9/12/2022, publicado no DJE: 17/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO INCLUÍDO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO COOBRIGADO - DILAÇÃO PROBATÓRIA ¬- NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - NÃO CONFIGURAÇÃO - ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS - ICMS - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AO PIS E À COFINS - QUANTIAS QUE INTEGRAM O VALOR DA OPERAÇÃO - MERO REPASSE ECONÔMICO - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO NÃO PROVIDO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

- A respeito da utilização da Exceção de Pré-executividade para discutir a ilegitimidade passiva de sócio cujo nome consta apontado no título executivo (CDA), para os termos da ação fiscal, é entendimento sumulado (Enunciado n.º 393) do Superior Tribunal de Justiça, inclusive processado sob a sistemática recursal repetitiva - REsp n.º 1.104.900/ES, no sentido de sua impossibilidade, porquanto o cotejo da argumentação tornaria necessária a abertura de dilação probatória para sua aferição no caso concreto, circunstância considerada incompatível com a via estreita do incidente processual em questão, que não se coaduna com referida permissividade.

- Não há falar-se em nulidade de Certidão de Dívida Ativa que atende aos requisitos legais elencados no artigo 202 do Código Tributário Nacional e na Lei de Execução Fiscal, artigo 2.º, §5.º.

- É legítima a inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, porquanto integram o valor da operação, se tratando de mero repasse econômico ao consumidor final, conforme entendimento consolidado pela Corte Superior. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.114903-8/001, Relator(a): Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/07/2024, publicação da súmula em 19/07/2024).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS - PIS E COFINS - BASE DE CÁLCULO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.

- Nos termos da Súmula 393 do STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

- Considerando que a análise da legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS extrapola os limites da exceção de pré-executividade, incabível o provimento do recurso.

- Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.078300-1/001, Relator(a): Des.(a) Leopoldo Mameluque , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/04/2024, publicação da súmula em 12/04/2024)

Portanto, agiu com acerto o Magistrado de primeiro grau ao rejeitar a exceção de pré-executividade, por entender que a matéria arguida demanda dilação probatória, devendo ser discutida, se for o caso, na via apropriada dos embargos à execução fiscal, onde a instrução probatória é ampla.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento interposto por
VELTEN LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. decisão recorrida.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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