Tribunal: TJES
Processo: 5001361-32.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ISS. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076, STJ. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos interpostos pelo Município de Vitória e pela excipiente contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a inexistência de fato gerador do ISS em razão da ausência de atividade laboral no período constante na Certidão de Dívida Ativa (CDA). O Município questiona o mérito da exceção, enquanto a excipiente recorre quanto à fixação dos honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) definir se a ausência de fato gerador do ISS pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade;
(ii) estabelecer os critérios adequados para fixação dos honorários advocatícios em relação à causalidade e ao valor da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é cabível em execuções fiscais exclusivamente para questões que podem ser conhecidas de ofício e não demandem dilação probatória, conforme consolidado pela Súmula 393 do STJ.

A ausência do fato gerador do ISS foi alegada pela excipiente com base na inexistência de efetiva prestação de serviços no período cobrado, situação que não exige dilação probatória e pode ser analisada em exceção de pré-executividade.

A jurisprudência do STJ e do TJES reafirma que o fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, não sendo suficiente a inscrição no cadastro municipal para justificar a exação. A produção de prova negativa pelo contribuinte seria desproporcional, cabendo ao ente tributante demonstrar a ocorrência do fato gerador.

Quanto aos honorários advocatícios, aplica-se a regra do artigo 85, §2º, do CPC, devendo ser fixados sobre o valor da causa, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no §8º, não aplicáveis ao caso.

Não se configura sucumbência recíproca, apta a ensejar a condenação de ambas as partes em honorários advocatícios; de modo que, com base no princípio da causalidade, mantida a condenação da excipiente no referido pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Município de Vitória conhecido e desprovido. Recurso da excipiente conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é cabível para arguir a ausência de fato gerador do ISS, desde que o exame da questão não demande dilação probatória.

A simples inscrição no cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, sendo ônus do Município demonstrar a efetiva prestação de serviços.

Os honorários advocatícios, nas hipóteses de procedência parcial, devem ser fixados com base no valor da causa, conforme o artigo 85, §2º, do CPC, salvo hipóteses excepcionais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §§2º, 3º e 8º; CF/1988, art. 156, III; CTN, art. 142.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula 393;

TJES, Apelação 024160098067, Rel. Des. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 06.08.2019;

TJES, AI 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. 10.11.2020;

TJES, Apelação 035120016130, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, 2ª Câmara Cível, j. 06.06.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001361-32.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: THALITA DADALTO LORENZONI

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ISS. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076, STJ. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos interpostos pelo Município de Vitória e pela excipiente contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a inexistência de fato gerador do ISS em razão da ausência de atividade laboral no período constante na Certidão de Dívida Ativa (CDA). O Município questiona o mérito da exceção, enquanto a excipiente recorre quanto à fixação dos honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) definir se a ausência de fato gerador do ISS pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade;
(ii) estabelecer os critérios adequados para fixação dos honorários advocatícios em relação à causalidade e ao valor da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é cabível em execuções fiscais exclusivamente para questões que podem ser conhecidas de ofício e não demandem dilação probatória, conforme consolidado pela Súmula 393 do STJ.

A ausência do fato gerador do ISS foi alegada pela excipiente com base na inexistência de efetiva prestação de serviços no período cobrado, situação que não exige dilação probatória e pode ser analisada em exceção de pré-executividade.

A jurisprudência do STJ e do TJES reafirma que o fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, não sendo suficiente a inscrição no cadastro municipal para justificar a exação. A produção de prova negativa pelo contribuinte seria desproporcional, cabendo ao ente tributante demonstrar a ocorrência do fato gerador.

Quanto aos honorários advocatícios, aplica-se a regra do artigo 85, §2º, do CPC, devendo ser fixados sobre o valor da causa, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no §8º, não aplicáveis ao caso.

Não se configura sucumbência recíproca, apta a ensejar a condenação de ambas as partes em honorários advocatícios; de modo que, com base no princípio da causalidade, mantida a condenação da excipiente no referido pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Município de Vitória conhecido e desprovido. Recurso da excipiente conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é cabível para arguir a ausência de fato gerador do ISS, desde que o exame da questão não demande dilação probatória.

A simples inscrição no cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, sendo ônus do Município demonstrar a efetiva prestação de serviços.

Os honorários advocatícios, nas hipóteses de procedência parcial, devem ser fixados com base no valor da causa, conforme o artigo 85, §2º, do CPC, salvo hipóteses excepcionais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §§2º, 3º e 8º; CF/1988, art. 156, III; CTN, art. 142.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula 393;

TJES, Apelação 024160098067, Rel. Des. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 06.08.2019;

TJES, AI 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. 10.11.2020;

TJES, Apelação 035120016130, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, 2ª Câmara Cível, j. 06.06.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do apelo interposto pelo Município de Vitória e negar-lhe provimento; já quanto ao recurso de Thalita Dadalto Lorenzoni, conhecer e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001361-32.2019.8.08.0024

APTE/APDO:

MUNIC
Í
PIO DE
VITÓRIA

APTE/APDA:

THALITA DADALTO LORENZONI

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado,
trata-se de recurso por meio do qual
as partes
visa
m
a reforma da
sentença
que
acolheu
a exceção de pré-executividade,
declarando a
inocorrência do fato gerador do ISS, já que a
contribuinte não
exercia
a
atividade labora
l
no período constante na CDA;
contudo, apesar do acolhimento da exceção, com base no princípio da causalidade imputou a excipiente o pagamento de honorários e custas.

RECURSO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Inicialmente, insta salientar
não haver dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade, em face da construção doutrinária e jurisprudencial que cerca o instituto, com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos ou de condições da ação.

Embora seja matéria polêmica, a jurisprudência majoritária tem sinalizado no sentido da possibilidade jurídica, em tese, e, em consequência, do ajuizamento da exceção de pré-executividade relativamente às execuções fiscais ou aquelas às mesmas equiparadas.

Entretanto, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás, como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

(...)

é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.
" (AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016) (grifei)

(...)

1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.” (AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016) (grifei)

Nessa toada, não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

Firmada tal premissa, na hipótese em apreço, a executada, ora recorrente, sustentou a inexistência de fato gerador, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade.

Ultrapassado tal ponto, denota-se que, n
a hipótese vertente, como visto, a insurgência recursal ocorre, em resumo, da ausência de fato gerador do ISS Fixo Anual a justificar a exação imposta pelo município agravado.

A excipiente
aleg
ou
a não ocorrência do fato gerador do ISS, por ausência do requisito da materialidade da incidência tributária, já que o cadastramento do profissional como prestador de serviços seria exigência administrativa, não sendo capaz, por si só, de configurar fato passível da exação.

Acerca do tema, este Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que (i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo; e (ii) caberia ao município comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento
. 3. No caso vertente, a aplicação objetiva do percentual de 10% sobre o valor dado à causa como parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios em prol dos advogados da apelada, tal como previsto no §2º, do art. 85, do CPC, não repercutirá em quantia exorbitante, tampouco acarretará onerosidade excessiva à parte adversa, circunstância que torna despiciendo o arbitramento da verba pela equidade (CPC, §8º, do art. 85). 4. Recurso improvido. (TJES, Apelação, 024160098067, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 16/08/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN. 2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal. 3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001949-77.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/Nov/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO -
ISS FIXO ANUAL - PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA - PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO DESPROVIDO. 1 – O lançamento do ISS Fixo Anual é feito de ofício, no primeiro dia do exercício financeiro, com base no cadastro municipal de contribuintes e se refere aos serviços que virão a ser prestados no ano.
2 - Mesmo que o Contribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo. 3 – Não é razoável que se exija do Apelado a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do Município/Apelante no período cobrado
. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 049150021563, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2016, Data da Publicação no Diário: 15/09/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL –ISS FIXO – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
– RECURSO IMPROVIDO.
1. O fato gerador do ISS é a prestação de serviço. O cadastro como contribuinte não obriga, por si só, o pagamento do imposto
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 035120016130, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2017, Data da Publicação no Diário: 14/06/2017)

Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria a executada/recorrida o ônus de afastá-la, como dito antes, não se revela razoável exigir da contribuinte a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.

Em outros termos, resta claro, no caso concreto, que o Município de Vitória fez incidente o ISS tão só pelo fato de a recorrida estar cadastrada junto a municipalidade como uma prestadora de serviços, o que, a toda evidência, revela ilegalidade manifesta, uma vez que, absolutamente, não se vê, na hipótese vertente, fato gerador do tributo cobrado.

É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador.

Ante todo o exposto,
conheço do
r
ecurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
para manter a r. sentença que afastou a multa aplicada
a recorrida
.

D
eixo de fixar honorários advocatícios, por não ser hipótese de majoração ante a inexistência de condenação na Origem, na forma do artigo 85, §11, do CPC.

É
como voto.

RECURSO DE
THALITA DADALTO LORENZONI

A recorrente pretende a reforma da sentença quanto ao pagamento dos honorários sucumbenciais, requerendo a condenação observando-se os percentuais
do artigo 85, §3º, do CPC;
bem como a condenação do apelado ao pagamento da verba, ante o acolhimento
d
a tese excipiente.

Pois bem
.
Como cediço
, a Corte Especial no julgamento do Tema nº 1.076, seguindo o rito dos recursos repetitivos, alinhou-se ao entendimento já consolidado no âmbito da Segunda Seção do STJ de que o CPC instituiu no §2° do art
igo
85, regra obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa,
restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o ganho ou, ainda, em que o valor da causa for demais diminuto.

N
o caso em apreço, a execução consta com valor de R$ 4.718,24 (quatro mil, setecentos e dezoito reais, e vinte e quatro centavos),
pendente de atualização desde 2019.

Com isso, nos termos do entendimento consolidado, revela-se cabível a fixação de percentual sobre o valor da causa, já que não trata-se de valor irrisório; não sendo, portanto, o caso de aplicação do §3º, do artigo 85, do CPC.

Também não é o caso de imputar à Fazenda Pública o pagamento de honorários advocatícios, por não tratar-se de sucumbência recíproca, na forma do artigo 86, do CPC.

Ante o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
para fixar os honorários sucumbenciais, em favor dos patronos da Fazenda Pública, em 10% sobre o valor atualizado da causa.

C
om o parcial provimento do recurso, deixo de fixar honorários recursais.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, integralmente, a douta relatoria.

É como voto.