Tribunal: TJES
Processo: 0028829-90.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O mandado de segurança é cabível para impugnar ato administrativo que viole direito líquido e certo, prescindindo de dilação probatória. No caso, o ato impugnado decorreu exclusivamente de decisão administrativa sem prévio contraditório e ampla defesa, tornando desnecessária a dilação probatória.

2.
O Poder Judiciário pode exercer controle sobre atos administrativos discricionários para aferir sua legalidade, notadamente quando há violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988).

3.
O DER-ES alterou unilateralmente o valor contratual do serviço de roçada, capina e limpeza manual, sem oportunizar defesa à impetrante, afrontando o princípio do contraditório, ampla defesa e da vinculação ao instrumento convocatório.

4.
Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028829-90.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

APELADO: PELICANO CONSTRUCOES S.A.

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O mandado de segurança é cabível para impugnar ato administrativo que viole direito líquido e certo, prescindindo de dilação probatória. No caso, o ato impugnado decorreu exclusivamente de decisão administrativa sem prévio contraditório e ampla defesa, tornando desnecessária a dilação probatória.

2.
O Poder Judiciário pode exercer controle sobre atos administrativos discricionários para aferir sua legalidade, notadamente quando há violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988).

3.
O DER-ES alterou unilateralmente o valor contratual do serviço de roçada, capina e limpeza manual, sem oportunizar defesa à impetrante, afrontando o princípio do contraditório, ampla defesa e da vinculação ao instrumento convocatório.

4.
Recurso desprovido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES
contra a r. sentença de fls. 1140-1148 integrada por decisão de id. 8479463 que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
PELICANO CONSTRUCOES S.A.,
concedeu a segurança.

Em suas razões recursais (id. 8479466), sustenta, em síntese, que: i) a via mandamental adotada não é adequada para discutir a cobrança dos valores; ii) não houve qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte do DER-ES, que apenas cumpriu determinações do relatório conclusivo do procedimento de auditoria instaurado e processado pela SECONT.

Contrarrazões em id. 8479468 pelo desprovimento.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
0028829-90.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PELICANO CONSTRUCOES S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
remessa necessária
com recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES
contra a r. sentença de fls. 1140-1148 integrada por decisão de id. 8479463 que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
PELICANO CONSTRUCOES S.A.,
concedeu a segurança.

Em suas razões recursais (id. 8479466), sustenta, em síntese, que: i) a via mandamental adotada não é adequada para discutir a cobrança dos valores; ii) não houve qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte do DER-ES, que apenas cumpriu determinações do relatório conclusivo do procedimento de auditoria instaurado e processado pela SECONT.

Contrarrazões em id. 8479468 pelo desprovimento.

Pois bem.

Por força da remessa necessária, passo a analisar as teses suscitadas e examinadas em sentença, em razão de sua devolutividade.

Inicialmente, examina-se a preliminar de impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança em razão de o ato administrativo ser passível de recurso administrativo com efeito suspensivo.

Todavia, não foi esta a realidade dos autos, visto que a autoridade coatora tão logo modificou unilateralmente o preço do item, recalculando valores, intimou o impetrante para devolução de quantia, dando plena eficácia à decisão administrativa, autorizando, no caso, a impetração do presente mandado de segurança, conforme o art. 5º, inc. I, da Lei nº 12.016/2009.

Assim, escorreita a r. sentença ao entender que:
“a hipótese dos autos abarca situação diversa, haja vista que o Impetrado alterou, de forma unilateral, o preço de item constante no Contrato Administrativo nº 012/2010 e recalculou os valores respectivos, intimando, ato contínuo, a Impetrante para devolução da quantia apurada, conferindo, pois, plena eficácia à decisão administrativa. Assim, considerando que não está pendente recurso administrativo com efeito suspensivo, não vislumbro óbice à impetração do mandado de segurança.”
Não merece acolhida, pois, a preliminar.

Além disso, o DER/ES a questão preliminar de carência da ação, argumentando a inexistência de liquidez e de certeza do direito defendido pela parte Impetrante, sendo necessária a produção de provas para comprovar os fatos alegados. Todavia, tal preliminar exige o exame das provas coligidas aos autos, devendo ser apreciada juntamente ao mérito, o que será feito adiante, por força da questão devolvida mediante recurso.

Quanto à preliminar de inépcia da inicial em virtude da ausência de inclusão, no polo passivo da demanda, da pessoa jurídica a qual a autoridade coatora integra e sua procuradoria jurídica, não merece reparos a sentença, posto que, embasada no art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009, estabeleceu que o cargo público ocupado pela autoridade coatora deduz qual a pessoa jurídica a que se encontra vinculada, não tendo ocorrido prejuízo no presente caso, visto que restou efetivado o seu comparecimento nos autos, sendo a defesa respectiva subscrita por sua Procuradoria.

Superadas tais questões preliminares, passo a analisar as teses veiculadas no recurso de apelação.

A primeira questão devolvida a este colegiado refere-se à análise da inadequação da via eleita, por suposta utilização do mandado de segurança pela empresa impetrante como substituto da ação anulatória.

Todavia, a tese não merece prosperar.

Isto porque, como se extrai dos autos, o
mandamus
foi impetrado com o objetivo de ver reconhecida ilegalidade do ato/decisão de fls. 636/641 dos autos do processo administrativo nº 70284261 do DER/ES, consubstanciado no Ofício n° 0876/2018 – DER/DG.

O ato coator combatido teria alterado o preço do item nº 05.01.001 (“roçada, capina e limpeza manual”) da planilha do Contrato nº 012/2010, nas medições referentes aos meses de maio de 2013 a fevereiro de 2015 (38ª à 59ª medição), motivando a cobrança de R$ 1.176.276,36 (um milhão cento e setenta e seis mil duzentos e setenta e seis reais e trinta e seis centavos) da empresa impetrante.

Como alega, o ofício encaminhado à impetrante veio desacompanhado de documentos comprobatórios, apenas com a guia para pagamento do valor indicado e, diante disso, o
writ
baseava-se na ausência de contraditório e oportunidade de defesa prévios à cobrança, no âmbito de um regular processo
administrativo e na violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação que resultou na assinatura do contrato.

Como se sabe, nos termos do art. 1° da Lei 12.015/2009,
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Diante de tal parâmetro, extrai-se estritamente o intento da empresa impetrante de ver reconhecida a ilegalidade do ato administrativo praticado pela autoridade apontada como coatora, sendo prescindível a ampliação probatória. Assim, ao contrário do que sustenta o apelante, não se trata de utilização do mandado de segurança como substituto da ação anulatória, não havendo que se falar na incidência da Súmula 269 na espécie.

Na sequência, no que se refere à discussão quanto à legalidade do ato administrativo, argumenta o
DER
que a Manifestação Técnica da SECONT (USCIDER/SECOT N° 043/2015) e o Laudo Técnico que embasaram o ato administrativo da cobrança possuem presunção de veracidade e legalidade, de modo que não poderiam ser desconstituídos pela via mandamental. Demais disso, sustenta não ter havido qualquer ilegalidade ou abuso de poder, apenas o cumprimento de determinações do relatório conclusivo do procedimento de auditoria instaurado e processado pela SECONT, secretaria à qual a apelante se vincula tecnicamente.

Contudo, como bem delineado pelo d. Juízo
a quo
, a questão jurídica posta nos autos diz respeito à aferição de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e consequente necessidade de oportunizar a defesa à Impetrante.

Dentre as garantias processuais, a Constituição Federal assegura a plenitude do direito de defesa, dispondo que aos litigantes, tanto em processos judiciais quanto administrativos, bem como aos acusados em geral, são garantidos o direito ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF).

Assim, é viável o controle do Poder Judiciário sobre os atos administrativos discricionários, que, por sua vez, deve limitar-se ao exame da observância destes princípios, sendo possível averiguar a sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No presente caso, na linha da conclusão alcançada na r. sentença, restou comprovado que a Administração Pública agiu com equívoco, por ter unilateralmente alterado o valor contratado sem a devida notificação e ciência da Impetrante, inobservando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Neste particular, cabe mencionar que conforme a Auditoria nº 024/2012 (fls. 764/789), a qual embasou a manifestação técnica (USCI/SECONT nº 043/2015)(fls. 729/738), o valor unitário de R$ 0,95 (noventa e cinco centavos), contratado em 2010, não foi objeto de questionamento pela SECONT, tampouco a utilização da roçadeira costal, tendo apenas recomendado que fosse revista a prática de execução de serviço mecanizado e seu pagamento como serviço manual em razão do impacto do ganho de produtividade.

Ademais, consta na “
Relação de equipamentos mínimos exigidos”
(fl. 68) anexada ao contrato (fls. 33/69) firmado pela impetrante junto ao
DER-ES
a possibilidade de utilização do equipamento
“roçadeira mecânica portátil (costal)
”. Dessa forma, a apelada estava autorizada a utilizar tal equipamento, visto que inserido no rol de equipamentos mínimos.

A partir dos documentos juntados, nota-se que a alteração do valor contratado não foi objeto de nenhum aditivo do contrato em questão, não foi oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa à apelada diante da alteração unilateral decorrente da revisão dos valores relativos aos serviços, bem como da notificação desacompanhada de quaisquer documentos.

Nestes termos, julgou com acerto o c. Juiz ao constatar que “(...)
o DER/ES constituiu débito em desfavor da Impetrante, solicitando a devolução de parte dos valores recebidos pelos serviços prestados (cujos valores constavam na planilha anexa ao contrato administrativo), e violando, assim, o princípio da vinculação do instrumento convocatório preconizado, bem como os princípios do contraditório e da ampla defesa.”

Não merece prosperar, pois, a tese do apelante, o que, inclusive, é corroborado pela informação contida em contrarrazões de que o
DER-ES
deferiu, administrativamente, o pedido formulado pela empresa de pagamento a ela da diferença entre o preço do item de roçada originalmente previsto no contrato e o preço adotado pelo DER-ES entre maio/2013 e fevereiro/2015, como se extrai de documento de id. 8479469.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEG
O
PROVIMENTO
ao recurso.

Confirmada a sentença em remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 14/04/2025 a 23/04/2025:

Acompanho o E. Relator.

SESSÃO: Sessão Ordinária VIRTUAL de 05/05/2025

VOTO: Acompanho o voto de Relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões