Tribunal: TJES
Processo: 0002419-58.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002419-58.2023.8.08.0011

APELANTE: MARLON VARGAS DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: BRENDA COELHO DOS SANTOS - ES32237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME ABERTO. DESPROVIMENTO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime inicial aberto, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar:
(i) se a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é medida mais gravosa ao réu do que o cumprimento da pena em regime aberto; e
(ii) se a inexistência de estabelecimento adequado no município para cumprimento de pena em regime aberto justifica a substituição.

III. Razões de decidir
3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra respaldo nos arts. 44 e 46 do Código Penal, sendo compatível com os requisitos legais e com a individualização da pena.
4. A ausência de estabelecimento adequado para o cumprimento de pena em regime aberto, somada à inexistência de elementos probatórios que sustentem a gravosidade das penas substitutivas, corrobora a adequação da medida aplicada.
5. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece a discricionariedade judicial na individualização da pena, sendo passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia, não configurados no caso em tela.

IV. Dispositivo e tese
6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é compatível com os requisitos legais previstos nos arts. 44 e 46 do Código Penal.
2. A inexistência de estabelecimento adequado para cumprimento de pena em regime aberto não invalida a substituição por penas restritivas de direitos.”

Dispositivos relevantes citados:
Código Penal, arts. 44 e 46; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 839.770/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/12/2023

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002419-58.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLON VARGAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002419-58.2023.8.08.0011

APELANTE: MARLON VARGAS DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: BRENDA COELHO DOS SANTOS - ES32237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME ABERTO. DESPROVIMENTO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime inicial aberto, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar:
(i) se a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é medida mais gravosa ao réu do que o cumprimento da pena em regime aberto; e
(ii) se a inexistência de estabelecimento adequado no município para cumprimento de pena em regime aberto justifica a substituição.

III. Razões de decidir
3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra respaldo nos arts. 44 e 46 do Código Penal, sendo compatível com os requisitos legais e com a individualização da pena.
4. A ausência de estabelecimento adequado para o cumprimento de pena em regime aberto, somada à inexistência de elementos probatórios que sustentem a gravosidade das penas substitutivas, corrobora a adequação da medida aplicada.
5. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece a discricionariedade judicial na individualização da pena, sendo passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia, não configurados no caso em tela.

IV. Dispositivo e tese
6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é compatível com os requisitos legais previstos nos arts. 44 e 46 do Código Penal.
2. A inexistência de estabelecimento adequado para cumprimento de pena em regime aberto não invalida a substituição por penas restritivas de direitos.”

Dispositivos relevantes citados:
Código Penal, arts. 44 e 46; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 839.770/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/12/2023

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002419-58.2023.8.08.0011

APELANTE: MARLON VARGAS DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: BRENDA COELHO DOS SANTOS - ES32237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MARLON VARGAS DOS SANTOS contra a sentença (ID 36798504) exarada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão estatal e condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006. A pena foi fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Nas razões do recurso (ID 11251150), a defesa do apelante sustentou que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não deveria ser aplicada, argumentando que tal medida seria mais gravosa do que o cumprimento da pena em regime aberto, em razão das condições sociais e financeiras do recorrente. Ao final, requereu o provimento do recurso para exclusão da substituição das penas restritivas de direitos e a aplicação do regime inicial aberto.

Nas contrarrazões ao recurso de apelação (ID 11251152), o representante do Ministério Público do Estado do Espírito Santo opinou pelo provimento do recurso, aduzindo que a substituição é direito subjetivo do réu, razão pela qual, se entende ser a situação mais gravosa, tem o direito da manutenção da pena no regime aberto.

Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer, o Exmo. Procurador de Justiça Sócrates de Souza opinou pelo conhecimento, mas pelo desprovimento do recurso defensivo (ID 11320579).

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, saliento que, apesar de não haver discussões acerca da autoria e da materialidade, observo que restaram devidamente comprovadas diante do Auto de Apreensão, Laudo Pericial e depoimentos colhidos em juízo.

A defesa insurge-se, somente, em face da substituição da pena privativa de liberdade, em regime aberto, pela restritiva de direitos.

Observa-se que o juízo de origem aplicou corretamente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reconhecendo o tráfico privilegiado em razão da primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi majorada em razão da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, resultando na sanção definitiva aplicada de (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Ao final, o juízo substituiu a pena privativa de liberdade em 02 (duas) restritivas de direito.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, tal medida encontra-se respaldada nos arts. 44 e 46 do Código Penal, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais.

Ainda, cumpre destacar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
não constitui direito subjetivo do condenado
, devendo o magistrado avaliar, conforme as peculiaridades do caso concreto,
a adequação e suficiência da medida.

Nesse sentido está a doutrina: “
embora essa substituição não seja um direito subjetivo do sentenciado, na função individualizadora da fixação da pena deve o juiz declinar na sentença as razões por que não a concede, permitindo ao interessado defender o cabimento da medida em eventual recurso
” (Júlio Fabbrinni Mirabete, Código Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 1999, pag. 289).

Ademais, como bem apontado pelo parecer ministerial, a argumentação defensiva de que as penas substitutivas seriam mais gravosas carece de suporte probatório.

Outrossim, cumpre registrar que a aplicação do regime aberto, no caso concreto, se mostra inadequada, especialmente considerando a inexistência de estabelecimento adequado para cumprimento da pena nesse regime no Município de Cachoeiro de Itapemirim, conforme asseverado no parecer do ilustre Procurador de Justiça.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao reconhecer a discricionariedade do julgador na individualização da pena, sendo passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica na hipótese dos autos (AgRg no HC 839.770/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11/12/2023).

Portanto, não há que se falar em modificação da sentença.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
N
EGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

Por fim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
88
0,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
ao advogado Israel Blunck S. Ferrarezi, OAB-15.886/ES

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)