Tribunal: TJES
Processo: 0001536-05.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE INDEFERIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por condenado por tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006) contra sentença que impôs pena de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 487 dias-multa. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da fração máxima redutora do tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fixação de regime aberto e concessão de direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (ii) estabelecer a fração de redução aplicável ao tráfico privilegiado; (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) determinar o regime inicial de cumprimento de pena; (v) analisar a concessão do direito de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida (32,6g de
crack
) não justificam a exasperação da pena-base, que deve ser fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).
A fixação da fração redutora do tráfico privilegiado em 1/6 se mantém, pois há elementos probatórios concretos que indicam a habitualidade delitiva e a função definida do réu no comércio local de drogas, o que afasta a concessão da fração máxima.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, dado o
quantum
superior a quatro anos.
O regime inicial semiaberto é adequado, conforme art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, diante do montante final da pena.
O direito de recorrer em liberdade é indeferido, pois permanecem presentes os fundamentos da prisão preventiva (garantia da ordem pública e gravidade concreta da conduta), compatibilizando-se a custódia cautelar com o regime semiaberto para evitar agravamento da execução.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59 e 65, III, “d”; CPP, arts. 28-A, § 12, e 387, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10/08/2022, DJe 18/08/2022;
STJ, AgRg-HC 785.447/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 15/09/2023;
STJ, AgRg no HC 742.659/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 16/08/2022, DJe 22/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001536-05.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO DE OLIVEIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE INDEFERIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por condenado por tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006) contra sentença que impôs pena de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 487 dias-multa. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da fração máxima redutora do tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fixação de regime aberto e concessão de direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (ii) estabelecer a fração de redução aplicável ao tráfico privilegiado; (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) determinar o regime inicial de cumprimento de pena; (v) analisar a concessão do direito de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida (32,6g de
crack
) não justificam a exasperação da pena-base, que deve ser fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).
A fixação da fração redutora do tráfico privilegiado em 1/6 se mantém, pois há elementos probatórios concretos que indicam a habitualidade delitiva e a função definida do réu no comércio local de drogas, o que afasta a concessão da fração máxima.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, dado o
quantum
superior a quatro anos.
O regime inicial semiaberto é adequado, conforme art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, diante do montante final da pena.
O direito de recorrer em liberdade é indeferido, pois permanecem presentes os fundamentos da prisão preventiva (garantia da ordem pública e gravidade concreta da conduta), compatibilizando-se a custódia cautelar com o regime semiaberto para evitar agravamento da execução.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59 e 65, III, “d”; CPP, arts. 28-A, § 12, e 387, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10/08/2022, DJe 18/08/2022;
STJ, AgRg-HC 785.447/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 15/09/2023;
STJ, AgRg no HC 742.659/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 16/08/2022, DJe 22/08/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001536-05.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO DE OLIVEIRA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: MAYCON COSTA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

Diego de Oliveira da Silva
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Ju
ízo
da
6
ª Vara Criminal
de Vila Velha (id. 14568339)
,

que condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/2006,
à pena de 0
4
(
quatro
) anos,
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto,
bem como

487
(
quatrocentos e oitenta e sete
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Nas
razões recursais,

constantes no id. 14568340
, a defesa
requer a fixação da pena-base no mínimo legal,
a aplicação da fração máxima redutora referente à benesse prevista no artigo
33, § 4º, da Lei
nº 11.343/2006,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do artigo 44, do Código Penal,
e a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena. Por fim, postula a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio do uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dito isso,
verifico que, inicialmente, a defesa almeja a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas.

Nesse contexto,
importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria da pena
, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a magistrada
a quo
fixou a pena-base
nos seguintes termos:

Culpabilidade que não ultrapassa à norma penal; seus antecedentes são imaculados; sem notícias suficientes acerca da conduta social do acusado; inexistem elementos para a aferição da personalidade do agente; os motivos do crime não merecem maior reprimenda, eis que comuns; as circunstâncias são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria do tipo penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem informações quanto a situação econômica do acusado.

Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o Art. 42 da Lei nº 11.343/06, e, ainda, tomando por base a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas [104 (cento e quatro) "pedras de crack", com massa total de 32,6g (trinta e dois gramas e seis decigramas), fixo as penas em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Da dosimetria acima exposta, depreende-se que o magistrado valorou o vetor da natureza e quantidade de droga apreendida negativamente ao recorrente
levando em conta a apreensão de
32,9 g da substância
éster metílico da benzoilecgonina
.

Não obstante, em que pese eu me filie ao entendimento de que a nocividade da droga apreendida seja fundamento apto a ensejar maior reprovação penal, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, analisando o Laudo de Exame Químico
acostado no id. 14568334,
verifico que a quantidade apreendida
in casu
não é suficiente para majorar a pena-base.

Portanto, ausentes circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, desfavoráveis ao réu,
estabeleço a pena-base no mínimo legal, isso é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Passando para a segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes de pena. Lado outro, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), todavia, deixo de reduzir a pena, eis que esta já se encontra no mínimo legal, atendendo-se, assim, ao enunciado da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: “
a
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Prosseguindo, na terceira fase da dosimetria, não foram reconhecidas causas de aumento de pena. Por sua vez, foi reconhecida a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) em favor do recorrente, sendo a pena reduzida na fração mínima de 1/6 (um sexto) sob os seguintes fundamentos:

[...] diminuo as penas em 1/6 (um sexto)1, – considerando que o acusado respondera a outro procedimento criminal pelo crime previsto no Artigo 14 da Lei n.º 10.826/03 (Proc. n.º 0008727-42.2021.8.08.0024), tendo já sido beneficiado pelo instituto do Acordo de Não Persecução Penal e voltado a reincidir, não recomendando a aplicação da diminuição de pena em seu patamar máximo. Deve-se salientar, ainda, os relatos trazidos pelas testemunhas, de que há informações de que o acusado seria o responsável por abastecer o comércio ilegal de entorpecentes no estabelecimento comercial, conhecido pelo tráfico de drogas.

Nesse ponto, saliento que, de fato, ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a aplicação da fração redutora máxima da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, visto que “
por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena
”
(STJ.
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Ainda, ressalto que o fato de o acusado já ter sido beneficiado pelo instituto do Acordo de Não Persecução Penal não pode constar em sua certidão de antecedentes, por expressa vedação do artigo 28-A, § 12, do Código de Processo Penal.

Contudo, a magistrada sentenciante também fundamentou tal patamar de 1/6 (um sexto) diante das
informações de que o acusado seria o responsável por abastecer o comércio ilegal de entorpecentes no estabelecimento comercial onde se deu a apreensão, conhecido pelo tráfico de drogas, o que reputo suficiente para justificar a fração redutora aplicada.

Nesse contexto, verifico que tal afirmação foi unânime entre os policiais que diligenciaram no caso e demonstra que o paciente não pode ser beneficiado com a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em sua fração máxima, visto que indica sua habitualidade na prática delitiva, possuindo função pré definida no tráfico de drogas do local.

Logo, mantenho a fração redutora de 1/6 (um sexto) com base em elementos de provas concretos existentes nos autos e, por consequência, reduzo a pena para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, bem como 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a qual torno definitiva.

Não obstante o redimensionamento da pena final do apelante,
não é o caso de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, por expressa vedação legal, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista o
quantum
de pena fixado,
superior a quatro anos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal,
mantenho o regime inicial semiaberto
para cumprimento de pena.

Por fim, a defesa postula a concessão do direito de recorrer em liberdade,
todavia, não lhe assiste razão,
pois, conforme se extrai dos autos, a prisão preventiva do
recorrente
foi
mantida
para
garantia da ordem pública
, diante da gravidade concreta de sua conduta.

Nesse aspecto,
observo que a magistrada sentenciante, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, justificou de forma idônea a manutenção da prisão do apelante, sedimentada na permanência dos requisitos que ensejaram a prisão preventiva no caso concreto, bem como no
fato de o apelante ter permanecido preso durante toda a instrução criminal.

Nesse ponto
, restou demonstrado concretamente o perigo gerado pelo estado de liberdade do custodiado e a presença de elementos suficientes para manter a prisão preventiva,
diante do
modus operandi
de sua açã
o,
visto que restou demonstrada a habitualidade de sua conduta, em razão das informações de que o apelante fornecia drogas para o estabelecimento comercial onde se deram os fatos.

Ademais,
como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA INALTERADOS. [...] “
Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau”

(AGRG no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 785.447; Proc. 2022/0368105-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Portanto, não obstante as alegações recursais,
não
é possível deferir
ao apelante
Diego de Oliveira da Silva
o direito de recorrer em liberdade.

Nesse ponto, saliento que,
embora a manutenção da prisão preventiva seja compatível com o regime semiaberto fixado, é imperiosa a compatibilização da custódia cautelar com o regime estabelecido na sentença, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer da sentença.
Assim sendo,
determino a
compatibilização da custódia preventiva com o regime imposto na sentença condenatória
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto
,
para redimensionar a pena estabelecida e determinar a compatibilização da custódia preventiva com o regime fixado para início de cumprimento de pena,
mantendo-se incólumes os demais fundamentos da sentença recorrida.

É como voto.

Vitória, 19 de agosto de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)