Tribunal: TJES
Processo: 0000489-79.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-23

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO ISOLADA DA NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença penal condenatória que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 anos de reclusão e 900 dias-multa, além do pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo. A defesa requereu a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, bem como a redução da pena com aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da mesma lei e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de porte para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) examinar a legalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração dos vetores judiciais e à possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade (39 pedras de crack), a forma de acondicionamento da droga (embalagens individuais), o local da apreensão (ponto conhecido de tráfico), a confissão parcial do réu e a ausência de apetrechos típicos de uso pessoal afastam, de forma robusta, a hipótese de porte para consumo próprio, nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06.

4. O depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão é considerado meio de prova idôneo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos probatórios, nos termos da jurisprudência do STJ.

5. A valoração negativa da natureza da droga (crack) de forma isolada, sem considerar conjuntamente a quantidade apreendida, configura bis in idem, violando o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, segundo entendimento do STF e do STJ.

6. Corrigida a dosimetria da pena, foram considerados negativamente dois vetores (antecedentes e circunstâncias do crime), resultando na fixação da pena-base em 06 anos e 08 meses de reclusão e 667 dias-multa.

7. A compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência é admissível, conforme entendimento firmado no Tema nº 585 do STJ.

8. A causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é inaplicável, uma vez que o réu não é primário, requisito indispensável para a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A destinação comercial da droga apreendida pode ser inferida do conjunto de circunstâncias do caso concreto, dispensando a efetiva realização de venda.

2. A valoração negativa da natureza e da quantidade da droga deve ser feita conjuntamente, sob pena de bis in idem, conforme determina o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

3. A reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, arts. 59, 68 e 33, §2º, “a”; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AREsp nº 2.353.070/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26.11.2024; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024; TJDFT, APR nº 0004785-35.2020.8.07.0001, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 07.07.2022; TJDFT, APR nº 0712024-15.2021.8.07.0001, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, j. 21.07.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000489-79.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALDEIR DE JESUS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO ISOLADA DA NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença penal condenatória que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 anos de reclusão e 900 dias-multa, além do pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo. A defesa requereu a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, bem como a redução da pena com aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da mesma lei e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de porte para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) examinar a legalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração dos vetores judiciais e à possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade (39 pedras de crack), a forma de acondicionamento da droga (embalagens individuais), o local da apreensão (ponto conhecido de tráfico), a confissão parcial do réu e a ausência de apetrechos típicos de uso pessoal afastam, de forma robusta, a hipótese de porte para consumo próprio, nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06.

4. O depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão é considerado meio de prova idôneo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos probatórios, nos termos da jurisprudência do STJ.

5. A valoração negativa da natureza da droga (crack) de forma isolada, sem considerar conjuntamente a quantidade apreendida, configura bis in idem, violando o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, segundo entendimento do STF e do STJ.

6. Corrigida a dosimetria da pena, foram considerados negativamente dois vetores (antecedentes e circunstâncias do crime), resultando na fixação da pena-base em 06 anos e 08 meses de reclusão e 667 dias-multa.

7. A compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência é admissível, conforme entendimento firmado no Tema nº 585 do STJ.

8. A causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é inaplicável, uma vez que o réu não é primário, requisito indispensável para a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A destinação comercial da droga apreendida pode ser inferida do conjunto de circunstâncias do caso concreto, dispensando a efetiva realização de venda.

2. A valoração negativa da natureza e da quantidade da droga deve ser feita conjuntamente, sob pena de bis in idem, conforme determina o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

3. A reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, arts. 59, 68 e 33, §2º, “a”; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AREsp nº 2.353.070/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26.11.2024; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024; TJDFT, APR nº 0004785-35.2020.8.07.0001, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 07.07.2022; TJDFT, APR nº 0712024-15.2021.8.07.0001, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, j. 21.07.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000489-79.2022.8.08.0030

APELANTE: VALDEIR DE JESUS DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
VALDEIR DE JESUS DOS SANTOS

em face da r. Sentença de fls. 171/173, que julgou procedente o pleito ministerial para condenar o recorrente nas sanções dos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, bem como o pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral coletivo.

Em suas razões de fls. 183/196, a defesa pleiteia, em síntese,
(i)
a instauração de incidente de dependência toxicológica, para apurar se a conduta do apelante enquadra-se no disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06
;
e
(ii)
a redução da reprimenda para o patamar mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e a consequente substituição por pena restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 13632624, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 13758788), pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Na origem, consta da denúncia (fls. 02/04) que:

“[...] no dia 07 de fevereiro de 2022, por volta de 16h26min, na Rua Projetada Onze, bairro Aviso, nesta urbe, durante patrulhamento preventivo no bairro Residencial Rio Doce, em um ponto de intensa movimentação de tráfico de drogas, policiais militares avistaram o denunciado em atitude suspeita, haja vista que apresentou demasiado nervosismo após a aproximação da viatura.

Infere-se dos autos que após ser realizada a abordagem e revista pessoal em VALDEIR, a guarnição logrou êxito em encontrar no seu bolso uma carteira contendo 39 (trinta e nove) unidades de substância análoga ao crack, embaladas separadamente para comercialização, além de R$20,00 (vinte reais) em espécie, em desacordo com a determinação legai/regulamentar.

Registra-se que ao ser questionado acerca da droga pelos militares, VALDEIR teria confessado que os entorpecentes apreendidos seriam comercializados, bem como, que o valor encontrado em sua carteira era oriundo da mercancia de quatro pedras de crack, no dia corrente. [...]”

Inicialmente, em relação ao pleito desclassificatório, o §2º do art. 28 da Lei de Drogas define que, para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, é necessário observar
(i)
a natureza e a quantidade da substância;
(ii)
o local e as circunstâncias da apreensão;

e
(iii)
as circunstâncias sociais, pessoais, e os antecedentes do agente.

Na hipótese vertente, o PM/ES Clóvis Eduardo Caliman, sabatinado em Juízo, sob o crivo do contraditório, ratificou os termos da denúncia, esclareceu que o apelante foi abordado em um local conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes e que, por ocasião da busca pessoal, logrou-se êxito em encontrar as substâncias ilícitas no bolso de sua bermuda. Detalhou, ainda, que o próprio réu afirmou, no momento da abordagem, que já havia realizado a venda de 04 (quatro) pedras de crack.

De maneira análoga, o PM/ES Cezar Henrique Barroso Coto, em sede policial (vide Termo de Declaração de fls. 11/12), relatou que “
com o indivíduo foi encontrada ainda uma cédula de R$20,00 (vinte reais), o mesmo confirmou que já havia comercializado quatro unidades da substância, dando origem a referida quantia em dinheiro
”.

Nesse sentido, ressalte-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/03/2023).

Nessa conjuntura, o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, confessou parcialmente a prática delitiva, admitindo que venderia parte da droga (dez pedras) e usaria o restante. Embora parcial, tal confissão, aliada às demais provas, reforça a tese acusatória.

Adicionalmente, vislumbra-se que o apelante possui condenação criminal pretérita nos autos nº 0006109-19.2015.8.08.0030, nas iras do art. 33 Lei nº 11.343/2006, o que indica uma familiaridade com comportamentos ilícitos.

Dessa forma, as circunstâncias concretas do caso afastam, de forma robusta, a tese de porte para uso:
(i)
a
quantidade de entorpecentes apreendidos

(39 unidades de crack);
(ii)
a
forma de acondicionamento
(embaladas individualmente, prontas para a venda);
(iii)
o
local
da abordagem (ponto conhecido de tráfico);
(iv)
a
apreensão de dinheiro
em espécie cuja origem ilícita foi confessada, e
(iv)
a
ausência de apetrechos típicos de usuário
. Todos esses elementos, somados, reforçam a destinação comercial da droga.

Outrossim, conforme destacado pela Douta Procuradoria de Justiça, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,
in verbis
, o que observa-se no caso em tela.

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por fim, mesmo que o agente não tivesse a intenção de empenhar a traficância, fato é que a condição de dependente químico é plenamente compatível com a conduta imputada ao apelante, sendo muito comum que o próprio usuário trafique.

Em alinhamento:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PENA CORRETAMENTE FIXADA. APELO DESPROVIDO. 1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, pois muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3
. A alegação dos recorrentes de serem apenas usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas suas prisões e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância
. 4. No processo de individualização das penas dos recorrentes foram observadas todas as determinações contidas nos artigos 59 e 68 do CP, bem como do inc. IX, do art. 93, da CF. 5. O regime de cumprimento de pena aplicado observou a regra prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, que justificou o regime inicialmente fechado diante do reconhecimento da reincidência. 6. Apelo desprovido.

(TJES, ApCrim nº
0000040-27.2023.8.08.0050,
Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 18/11/2024)
– destaquei.

Superada essa questão, passo ao exame da dosimetria.

Na primeira etapa, o Juízo Sentenciante, em observância ao art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, maculou os vetores referente aos antecedentes criminais do agente, as circunstâncias do crime e a natureza da droga, fixando a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, nos seguintes termos:

Culpabilidade
:
o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado. Em relação aos seus
antecedentes
, reputo-os maculados, haja vista a condenação nos autos nº 022142-50.2016.8.08.0030, pela prática dos crimes tipificados no art. 157, §2º, inciso II, do CP, e no art. 244-B, caput, da Lei 8.069/90, transitada em julgado em 03/04/2017 (conforme consultas ao SEEU e SIEP de fls. 146/154). Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade do acusado
. O
motivo
do crime não foge a normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido. por volta das 16h26min, ou seja, em plena luz do dia, e em via pública, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista se tratava de crack, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas não foge a normalidade do tipo.

Quanto aos
antecedentes
, a certidão de fls. 146/154, de acordo com a Súmula nº 636 do C. STJ, demonstra que o apelante foi condenado por duas Ações Penais, com trânsito em julgado anterior ao cometimento do delito em análise, sendo que uma foi utilizada na primeira fase da dosimetria e a outra para agravar a pena reincidência, o que não comporta reparo.

No que tange as
circunstâncias
, a prática do tráfico de drogas
em plena luz do dia e em via pública configuram-se
como fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, conforme extrai-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DE UM DOS ACUSADOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO VERIFICADA. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLIGIDOS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
MODUS OPERANDI QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO
. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULAS Nº 7 E 231 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 4.
Quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal para Karoline Alves dos Santos e Luís Witallo Veloso de Sousa, observa-se que o Tribunal de origem justificou a exasperação com base no modus operandi do crime, que ocorreu em via pública e em horário diurno, demonstrando a reprovabilidade da conduta, o que constitui fundamentação idônea
. [...] (
STJ; AREsp 2.353.070; Proc. 2023/0149055-9; PI; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 26.11.2024; DJE 04.12.2024
) – destaquei.

Ademais, denota-se que foi sopesada tão somente a
natureza
da droga, ao passo que a quantidade dos entorpecentes não foi valorada negativamente.

Neste ponto, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei.

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais Superiores, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) –
destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022) –
destaquei.

Portanto, a natureza da droga apreendida, isoladamente, não pode ser considerada para majorar a pena-base, sobretudo se a quantidade de drogas apreendidas – por si só – não é capaz de extrapolar o tipo penal descrito, razão pela qual a referida vetorial deve ser neutralizada.

Dessa forma, considerando a fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal da pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (5 anos) para cada vetor judicial negativado (antecedentes e circunstâncias do crime), fixo a pena-base em
06 (seis) anos e
08
(
oito
) meses de reclusão
, bem como
667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
,

Na
segunda
fase, a compensação integral da reincidência com a confissão do denunciado encontra-se em conformidade com o entendimento firmado no Tema nº 585 do C. STJ. Dessa forma, mantenha-se a pena intermediária em
06 (seis) anos e
08
(
oito
) meses de reclusão
e
667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
,

Na
terceira
etapa dosimétrica, para a aplicação da redutora do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Nesse sentido, o Juízo Sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição especial em razão da reincidência do réu, “
sustentando 02 (duas) condenações criminais transitadas em julgado, inclusive por tráfico de drogas
”. Portanto, como o réu não cumpre o primeiro requisito (ser primário), a concessão do benefício do tráfico privilegiado não é possível.

Feitos esses apontamentos, estabelece-se a pena definitiva em
06 (seis) anos e
08
(
oito
) meses de reclusã
o e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
, mantendo-se o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a” do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
a fim de redimensionar a pena para
06 (seis) anos e
08
(
oito
) meses de reclusã
o e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
, no regime inicial fechado, mantendo-se os demais termos da r. sentença vergastada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.