Tribunal: TJES
Processo: 5005983-52.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-12-22

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO O RECURSO DA IMPETRANTE E PROVIDO O RECURSO DO ENTE ESTATAL. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3.
No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve
respeitar
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6.
Este e. Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que “
A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria
”. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50245226620228080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível).

7. Recursos conhecidos. Desprovido o recurso da impetrante e provido o recurso do Estado do Espírito Santo. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória,10 de novembro de 2025.

RELATORA

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005983-52.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros (2)

APELADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO O RECURSO DA IMPETRANTE E PROVIDO O RECURSO DO ENTE ESTATAL. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3.
No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve
respeitar
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6.
Este e. Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que “
A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria
”. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50245226620228080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível).

7. Recursos conhecidos. Desprovido o recurso da impetrante e provido o recurso do Estado do Espírito Santo. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória,10 de novembro de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer dos recursos, para negar provimento ao apelo da parte impetrante e dar provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo e, via de consequência, julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5005983-52.2022.8.08.0024

Apte/Apdo:

1000Medic Distribuidora Importadora Exportadora de Medicamentos Ltda.

Apdo/Apte:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por 1000MEDIC Distribuidora, Importadora, Exportadora de Medicamentos Ltda. contra a sentença de id. 14394940, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória nos autos da ação mandamental ajuizada em desfavor do Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL incidente sobre as operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado, no período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, bem como para reconhecer o direito à restituição dos valores eventualmente pagos a esse título durante o referido interregno.

Nas razões recursais de id. 14394944, a apelante sustenta em síntese que (a) o DIFAL de ICMS não poderia ser exigido em nenhuma hipótese no exercício de 2022, pois a LC 190/2022 apenas instituiu nova hipótese de incidência tributária, devendo observar a anterioridade anual; (b) a anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da LC 190/2022, não afasta a exigência da anterioridade anual, nos termos do art. 150, III, “b” e “c” da CF; (c) a jurisprudência do STF já teria reconhecido que a exigência do DIFAL nas hipóteses em questão configura nova relação jurídico-tributária; (d) a cobrança do imposto somente poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023; e (e) requer, por conseguinte, a concessão integral da segurança.

Contrarrazões apresentadas no id. 14394949.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez, também interpôs recurso de apelação (id. 14394951), sustentando, em síntese, que (a) é incabível a restituição de valores por meio de mandado de segurança, conforme a Súmula 271 do STF; (b) a pretensão de repetição do indébito demanda dilação probatória, inviável na via mandamental, diante da necessidade de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN; (c) não existe norma estadual que autorize a compensação tributária, o que inviabiliza qualquer reconhecimento nesse sentido; e (d) requer a reforma da sentença, para afastar a condenação relativa à restituição e à compensação de valores.

Contrarrazões apresentadas no id. 14394953.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 15 de setembro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que no julgamento da ADI 5469 o Plenário do STF decidiu que
“Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015”
(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

Nesse sentido, a tese firmada no Tema 1093 preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

De igual teor:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.

7. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022) (g. n.)

Além disso, não bastasse a presunção de constituci
onalidade do art. 3º, da LC nº 190/2022 que evidentemente foi considerada no julgamento do caso, certo é que a questão foi efetivamente apreciada pelo excelso STF no julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, em 29/11/2023, ocasião em que
“[...]decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.[...]”

(https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1)

Nesse viés, entendo que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, posto que a Lei Complementar n. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Não merece reparos, portanto, a sentença nesse tocante.

Contudo, deve ser afastada a obrigação imposta ao Estado do Espírito de Santo de restituir os valores eventualmente pagos a título de DIFAL/ICMS durante o referido interregno.

Este e. Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que “
A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria
”. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50245226620228080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

Diante do exposto,
conheço
dos recurso e
nego provimento
ao apelo da impetrante e dou provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo para reformar em parte a sentença e afastar a condenação relativa à restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL e à compensação tributária. Prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual de 29.10.2025:

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior:

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor examinar a controvérsia posta em juízo, em especial quanto à
possibilidade de compensação do indébito tributário referente
ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL no período de
noventena legal da Lei Complementar n. 190/2022.

Nesse tocante, com a devida vênia ao
s
e
minentes
C
olegas que me antecederam
,
entendo por
me distanciar da conclusão alcançada pel
a e.
Relator
a,

Desembargador
a

Janete Vargas Simões
,
sobretudo a fim de manter a coerência com entendimento por mim adotado em outros recursos a respeito do tema
.

Acerca da possibilidade de compensação tributária dos créditos ora reconhecidos, o c. STJ sumulou entendimento no sentido de que
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
1
, cujo exercício do direito é permitido se faça na instância adminsitrativa, sobretudo por tratar-se de decisão judicial.

Na mesma linha, o STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.365.095/SP, identificou duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

No caso dos autos, a situação tributária da apelante enquadra-se na primeira hipótese – afinal, com a declaração da inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo durante o período de noventena da Lei Complementar n° 190/2022, a apelante torna-se credora tributária, sendo possível, por conseguinte, a compensação dos valores indevidamente recolhidos na esfera administrativa competente, desde que não alcançados pela prescrição.

Cito julgados deste Eg. TJES no tema:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0009010-65.2021.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 04/Mar/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO FERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição. 5. Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 0017502-80.2020.8.08.0024 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 10/Nov/2022)

Sob os argumentos acima expostos, com a devida vênia,
DIVIRJO em parte

d
o voto de Eminente Relatoria,
tão somente para reconhecer a
possibilidade de compensação d
o indébito tributário na instância administrativa.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

1
(SÚMULA Nº 213, STJ. PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998, p. 250)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005983-52.2022.8.08.0024

APELANTE: 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

TÉCNICA DE JULGAMENTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra a r. sentença que julgou procedentes os pleitos formulados na presente ação mandamental, para condenar o ente estadual a se abster da cobrança do ICMS-DIFAL no período de 90 (noventa) dias subsequentes à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, bem como à restituição dos valores recolhidos indevidamente no referido interregno.

A eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões, proferiu voto pelo desprovimento do recurso interposto pela Impetrante — mantendo-se a exigência da anterioridade nonagesimal — e pelo provimento do apelo do Estado do Espírito Santo, reformando a sentença para afastar a condenação à restituição dos valores, em consonância com o entendimento cristalizado nas Súmulas nº s 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, as quais vedam a produção de efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança.

Inaugurando divergência, o ilustre Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior acompanhou a reforma da sentença no que toca à impossibilidade de restituição em espécie, porém defendeu a manutenção da declaração do direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos.

A controvérsia posta em juízo cinge-se à legalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no exercício de 2022, sob o argumento da violação ao princípio da anterioridade anual — tese sustentada pela Impetrante — e, subsidiariamente, ao reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos durante o período de noventena — como acolhido na sentença recorrida.

O Juízo
a quo
, ao proferir a respeitável sentença, reconheceu que, embora não se aplique à hipótese o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da CRFB), incide a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CRFB), nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, tornando-se, por conseguinte, inexigível o tributo no período de 90 (noventa) dias contados da sua publicação oficial, ocorrida em 05/01/2022. No entanto, a decisão final contemplou a devolução em espécie dos valores recolhidos indevidamente nesse lapso temporal.

Examinando detidamente os autos, constato que o cerne da sentença — qual seja, o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante o interregno da noventena — encontra-se em plena harmonia com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 7.070, cuja eficácia vinculante impõe-se.

Doravante, a divergência entre os votos diz respeito, unicamente, ao alcance dos efeitos patrimoniais da sentença concessiva da segurança, aspecto que, em minha ótica, demanda observância à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece compatibilidade entre o rito mandamental e a tutela material tributária.

Com efeito, ao impor a obrigação de restituir valores pretéritos em espécie, a r. sentença colide com os entendimentos sumulados pelo Supremo Tribunal Federal (Súmulas nºs 269 e 271), que vedam a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança. A esse respeito, o voto da nobre Relatora revela-se acertado ao prover o apelo do Estado para afastar a condenação à restituição pecuniária.

Entretanto, a exclusão da restituição, desacompanhada da preservação do direito à compensação, esvaziaria a eficácia declaratória da sentença, que reconheceu a ilegalidade da exação, conferindo à Impetrante a condição de credora tributária.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que
“Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”
(Recurso Especial repetitivo n. 1.715.256/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 11/03/2019)
.

Neste ponto, destaco que a fundamentação do Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, cuja compreensão está em plena sintonia com o entendimento perfilhado pelo STJ, notadamente no julgamento do REsp nº 2.135.870 e no Tema nº 1.262/STF, que distinguem a eficácia do mandado de segurança em matéria tributária. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA . DIFAL-ICMS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N . 213 DO STJ. INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN.
PRECEDENTES.
POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO VIA PEDIDO ADMINISTRATIVO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO,
RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. POSTERGADA PARA A FASE ADMINISTRATIVA A COMPROVAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 166 DO CTN.1 . O contribuinte insurgiu-se contra o juízo negativo de admissibilidade recursal alegando a desnecessidade de revolvimento de matéria fático-probatória para fins de acolhida da pretensão recursal de reconhecimento da ofensa ao art. 165 do CTN, sobretudo porque os dados fáticos já estariam delineados no acórdão recorrido, restando impugnado, portanto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ aplicado na origem.2 . Quanto ao mérito, é cediço nesta Corte que os tributos ditos indiretos (ICMS, por exemplo) sujeitam-se, no caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto.3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, de modo que a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos pretéritos à impetração e também não permite a execução via precatório . Contudo, tal impossibilidade não impede a concessão da segurança para reconhecer o direito à compensação, nos termos da Súmula n. 213 do STJ, e nesse sentido, indiretamente o mandado de segurança pode retroagir de maneira a permitir que, na seara administrativa, o direito à compensação reconhecida possa retroagir para assegurar os créditos não fulminados pela prescrição quinquenal, e nessa hipótese a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário.4. Reconhecido o direito à compensação do indébito tributário de DIFAL-ICMS, basta a comprovação de ser credora tributária ou contribuinte do imposto, visto que não se pretende, no presente mandado de segurança, a própria homologação de compensação . Do mesmo modo que a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) poderá ser realizada após o trânsito em julgado via pedido administrativo cujo exame caberá à Administração Tributária (REsp 1.111.164/BA, Rd Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, art. 543-C, do CPC), de igual forma poderá ser postergada, para a fase perante a Administração Tributária, posterior ao trânsito em julgado, a comprovação de assunção do ônus financeiro do tributo ou não repassa, ou da autorização para compensação/restituição prevista no art . 166 do CTN. A propósito:REsp 1.111.164/BA, Rd Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009; AgInt nos EDcl no AREsp 1 .793.224/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 06/05/2021.5 . Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2440341 SP 2023/0270429-5, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 13/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2024)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. COMPREENSÃO DO TEMA N. 1.262/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ONDE FEITA A RESTITUIÇÃO OU O RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIOS OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE (DINHEIRO).

1. Sob o aspecto material, em matéria tributária, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança). Desta forma, a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos do contribuinte relacionados a indébitos tributários pretéritos (quantificação) e também não permite a execução via precatórios ou requisições de pequeno valor - RPV's. Precedentes: AgInt no REsp. n. 1.949.812 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 02.10.2023; AgInt no REsp. n. 1.970.575 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 08.08.2022; Súmula n. 269/STF; Súmula n. 271/STF.

2. Consoante a Súmula n. 213/STJ, o mandado de segurança é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária.
Nessas condições, ele pode sim, indiretamente, retroagir, pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação já pleiteada administrativamente (mandado de segurança repressivo), todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação
. Do mesmo modo, se a compensação for pleiteada futuramente (mandado de segurança preventivo), todo o crédito não prescrito no lustro anterior ao mandado de segurança poderá ser objeto da compensação. Em ambas as situações, a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário.

3. Quanto ao Pedido Administrativo de Ressarcimento, o mandado de segurança constitui a via adequada para o reconhecimento de créditos escriturais (fictícios, premiais, presumidos etc.) referentes a tributos sujeitos à técnica da não cumulatividade, desde que obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.129.971 - BA, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010; REsp. n. 1.111.148 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010.

4.
Em flexibilização das Súmulas n.n. 269 e 271/STF,
o mandado de segurança é meio apto a quantificar o indébito constante de Pedido Administrativo de Compensação tributári
o
,
desde que traga prova pré-constituída suficiente para a caracterização da liquidez e certeza dos créditos, não sendo admitida a repetição administrativa em dinheiro ou a repetição via precatórios. Precedentes repetitivos:

REsp. n. 1.111.164 / BA, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13.05.2009 e REsp. n. 1.365.095 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.02.2019.

5. Muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado") em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro).
Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios.

6. Realizado o julgamento do Tema n. 1.262/STF da repercussão geral, em não havendo notícia da expressa superação dos enunciados sumulares 269 e 271 do STF que vigem há décadas - conforme o exige o art. 927, §4º, do CPC/2015, é de se presumir que permaneçam em vigor, devendo ser obedecidos na forma do art. 927, IV, também do CPC/2015.
Assim, a leitura do precedente formado no Tema n. 1.262/STF, em relação ao mandado de segurança, deve ser feita tendo em vista as ações transitadas em julgado com conteúdo condenatório, a despeito das referidas súmulas e da jurisprudência deste STJ que veda, no mandado de segurança, a repetição de indébito tributário pela via dos precatórios e RPV's.

7. No caso concreto, em 7 de dezembro de 2006, o Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo - SINDILOJAS impetrou Mandado de Segurança Coletivo (0026776-41.2006.4.03.6100) visando ao reconhecimento do direito de seus associados recolherem as contribuições ao PIS e à COFINS excluindo de suas bases de cálculo a parcela relativa ao ICMS, bem como do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, tendo obtido julgamento favorável em decisão transitada em julgado em 19 de setembro de 2018. A Corte de Origem também autorizou o pagamento do indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, o que contraria os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça.

8. Acórdãos no mesmo sentido: REsp. n. 2.062.581/SP; REsp. n. 2.070.249/SP e REsp. n. 2.079.547/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgados em 06.02.2024.

9. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL parcialmente provido.

(REsp n. 2.135.870/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

Note-se que, a
ratio decidendi
dos precedentes é no sentido de que,
embora o pagamento direto seja inadmissível
,
é plenamente viável a declaração do direito à compensação tributária
, nos moldes da Súmula nº 213 do STJ:
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
”

Todavia, a
compensação, como modalidade de extinção do crédito tributário (Art. 156, II, do CTN), exige que seja autorizada por lei específica do ente tributante, conforme a reserva legal expressa no Art. 170 do CTN.

N
esse sentido, é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 e 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF.
COMPENSAÇÃO. LEI AUTORIZATIVA DO ENTE. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, bem como da sua relevância para a correta solução da controvérsia. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, "em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas"
(AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024).

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.781.394/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/5/2025, DJEN de 16/5/2025.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODALIDADE DE RESTITUIÇÃO.
COMPENSAÇÃO OU PRECATÓRIO. FACULDADE VINCULADA À PREVISÃO DE LEI DO ENTE TRIBUTANTE
. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Este Tribunal Superior firmou precedente qualificado segundo o qual "a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte, quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito" (REsp 1.114.404/MG, repetitivo, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º/3/2010). Inteligência da Súmula 461/STJ.

3. Conforme disposto na Súmula 213/STJ, também é pacífico o entendimento de que "o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental" (AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/4/2019).

4
. Todavia, a tese não tem aptidão para autorizar procedimento compensatório à revelia de previsão na lei do ente tributante. De fato, só a lei pode autorizar a compensação, como se extrai do art. 170 do CT
N. Daí por que este Tribunal Superior firmou entendimento segundo o qual "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (REsp 1.164.452/MG, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe 2/9/2010).

5. Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, "não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora"
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.233.736/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/5/2020). Vejam-se: AgInt no REsp 2.099.319/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/4/2024; AgInt no REsp 1.904.842/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/5/2021; AgInt no AgRg no RMS 42.719/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/11/2016; AgInt no AREsp 956.424/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28/8/2017; AgInt no RMS 32.288/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 6/2/2017.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.127.634/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
ICMS-DIFAL. COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZATIVA
. ART. 170 DO CTN.

I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

II - O mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou por restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração,
não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.

III - É pacífica a orientação neste Superior Tribunal de Justiça de que a inexistência de lei local autorizativa inviabiliza a compensação tributária, nos termos do art. 170 do CTN.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.168.122/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).

3.
"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

Nesses termos,
não obstante o entendimento segundo o qual o mandado de segurança constituiria instrumento hábil à quantificação do indébito reconhecido em sede de pedido administrativo de compensação tributária — em mitigação das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal —, no caso específico da compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL no âmbito do Estado do Espírito Santo, constata-se a ausência de norma legal específica que autorize tal procedimento.

Ao revés, o artigo 101, inciso VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (Decreto n.º 1.090-R/2002), tanto em sua redação originária quanto na atual, conferida pelo Decreto n.º 5.459-R, de 27 de julho de 2023, estabelece de forma expressa que não ensejarão crédito passível de compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes o tributo incidente sobre a entrada de mercadorias destinadas ao consumo do estabelecimento,
bem como o valor recolhido a título de diferencial de alíquotas na entrada de referidas mercadorias.

S
enão vejamos:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

VIII - o imposto correspondente à entrada de mercadorias destinadas a consumo do estabelecimento, bem como o valor recolhido a este Estado a título de diferencial de alíquotas na entrada dessas mercadorias, até a data estabelecida em lei complementar federal.

Desta forma, a manutenção da declaração
do
direito à compensação, que é legalmente proibido pela norma de regência do ICMS resultaria em uma tutela jurisdicional inócua e contrária à lei estadual, a qual possui amparo na legislação federal. O provimento conferido ao recurso do Estado deve ser, portanto, integral, abrangendo o afastamento não apenas da restituição em dinheiro, mas também da declaração do direito à compensação.

Ante o exposto, com as devidas vênias ao entendimento contrário, acompanho, ainda que por outros fundamentos, o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora, para negar provimento ao recurso interposto pela impetrante, e conferir provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, para afastar a condenação relativa à restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL e à compensação tributária

É como voto.

DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOGAL

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 13.10.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

VOTO-VISTA

Eminentes pares,

O recurso está submetido à sistemática do art. 942 do CPC, em razão da divergência entre o voto da eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, e o voto do eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Pois bem. Adianto que, após detida análise dos autos e dos fundamentos apresentados, acompanho o entendimento dissidente inaugurado pelo culto Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, conforme passo a expor.

Rememorando a controvérsia, cuidam-se apelações e reexame necessário em sede de mandado de segurança, no qual se debate a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, e a possibilidade de repetição do indébito na via mandamental.

O douto juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do tributo no período da anterioridade nonagesimal e, por conseguinte, assegurou o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos no referido interregno.

Nesses termos, a controvérsia recursal, e ponto nevrálgico da divergência, gravita em torno da adequação da via mandamental para se obter provimento declaratório que assegure o direito à compensação do indébito tributário.

A culta Relatora deu provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo para afastar a condenação relativa à restituição/compensação, ao fundamento de que o mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança, aplicando rigorosamente o óbice das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

O eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, por sua vez, divergiu
parcialmente
para manter a sentença nesse capítulo, sob o fundamento de que o provimento pretendido é de natureza meramente declaratória, o que atrai a incidência da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Consoante assentado na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a vedação contida nas Súmulas 269 e 271 do STF não se confunde com o pleito de natureza declaratória, uma vez que o verbete sumular 213 do STJ é expresso ao dispor: “
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
”

Trata-se de distinção técnica fundamental, pois o que os verbetes do Pretório Excelso vedam é a utilização do
writ
para a cobrança de valores pretéritos, ou seja, a obtenção de provimento condenatório com eficácia executiva imediata.

Ocorre que, o que se pleiteia, na espécie, é provimento diverso: a mera certificação do direito à compensação (hipótese "a" do REsp 1.365.095/SP, citado no voto divergente), cuja efetivação – a apuração de liquidez e o encontro de contas – ocorrerá
a posteriori
, na esfera administrativa.

Com efeito, o direito à repetição do indébito é corolário lógico e jurídico do próprio reconhecimento da inexigibilidade da exação; afinal, uma vez declarada a ilegalidade da cobrança (no caso, durante a noventena), a prerrogativa de reaver os valores surge como consequência automática, não se exigindo, para a
declaração
do direito, o ajuizamento de ação ordinária própria.

Sendo assim, demonstrada a cobrança indevida durante o período da anterioridade nonagesimal (ponto de convergência entre os votos), impõe-se reconhecer a adequação da via mandamental para declarar o direito à compensação, em conformidade com a Súmula 213 do STJ.

Do exposto,
com a devida vênia à eminente Relatora,
acompanho a divergência instaurada pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior para negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e manter incólume a sentença que reconheceu o direito à compensação tributária.

É como voto.