Tribunal: TJES
Processo: 5001016-67.2024.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DE CONSENTIMENTO PARA ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante sustenta irregularidades na colheita das provas, nulidade da busca domiciliar, ausência de justa causa, pleito de desclassificação da conduta para uso pessoal, redimensionamento da pena e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar a validade da entrada dos policiais na residência; (ii) definir se houve nulidade das provas em razão da denúncia anônima e da alegada invasão de domicílio; (iii) avaliar a possibilidade de desclassificação do delito para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) analisar a adequação da pena-base e o patamar de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (v) verificar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A entrada dos policiais na residência do apelante é válida, pois houve autorização expressa do corréu presente no local, além de fundada suspeita gerada por denúncia anônima e contexto de flagrância. Precedentes do STF e STJ.

4. A apreensão das drogas e demais provas decorrentes da abordagem policial não é nula, pois a denúncia anônima, aliada às circunstâncias de flagrância e autorização para entrada no domicílio, configura justa causa para a diligência policial. Precedentes do STJ.

5. A desclassificação para uso pessoal é incabível, pois as provas indicam a destinação comercial da droga, considerando a forma de acondicionamento das substâncias, o dinheiro em espécie encontrado e as circunstâncias da apreensão, corroboradas pelos depoimentos dos policiais.

6. A pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal, pois não houve fundamentação concreta para a fixação acima do mínimo.

7. A causa de diminuição de pena no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3 (dois terços), em razão da quantidade reduzida de droga, ausência de elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, e primariedade.

8. Reconhecida a pena inferior a 4 anos, bem como a ausência de circunstâncias desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do CP e Súmula Vinculante nº 59 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio amparada por fundada suspeita decorrente de denúncia anônima e contexto de flagrância é válida, inexistindo nulidade das provas obtidas.

2. A destinação comercial da droga apreendida pode ser demonstrada por circunstâncias como acondicionamento, quantidade de substâncias e depoimentos de policiais, sendo incabível a desclassificação para uso pessoal.

3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 exige primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

4. É impositiva a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de tráfico privilegiado, quando preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 59; STF, RE AgR nº 1447090, Rel. Min. Flávio Dino, J. 07.05.2024; STJ, AgRg no HC nº 879.389/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 19.08.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 13.08.2024;
STJ, AgRg no HC 706.045/BA, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 10.05.2022
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001016-67.2024.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAYKY FRANCOIS ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DE CONSENTIMENTO PARA ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante sustenta irregularidades na colheita das provas, nulidade da busca domiciliar, ausência de justa causa, pleito de desclassificação da conduta para uso pessoal, redimensionamento da pena e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar a validade da entrada dos policiais na residência; (ii) definir se houve nulidade das provas em razão da denúncia anônima e da alegada invasão de domicílio; (iii) avaliar a possibilidade de desclassificação do delito para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) analisar a adequação da pena-base e o patamar de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (v) verificar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A entrada dos policiais na residência do apelante é válida, pois houve autorização expressa do corréu presente no local, além de fundada suspeita gerada por denúncia anônima e contexto de flagrância. Precedentes do STF e STJ.

4. A apreensão das drogas e demais provas decorrentes da abordagem policial não é nula, pois a denúncia anônima, aliada às circunstâncias de flagrância e autorização para entrada no domicílio, configura justa causa para a diligência policial. Precedentes do STJ.

5. A desclassificação para uso pessoal é incabível, pois as provas indicam a destinação comercial da droga, considerando a forma de acondicionamento das substâncias, o dinheiro em espécie encontrado e as circunstâncias da apreensão, corroboradas pelos depoimentos dos policiais.

6. A pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal, pois não houve fundamentação concreta para a fixação acima do mínimo.

7. A causa de diminuição de pena no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3 (dois terços), em razão da quantidade reduzida de droga, ausência de elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, e primariedade.

8. Reconhecida a pena inferior a 4 anos, bem como a ausência de circunstâncias desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do CP e Súmula Vinculante nº 59 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio amparada por fundada suspeita decorrente de denúncia anônima e contexto de flagrância é válida, inexistindo nulidade das provas obtidas.

2. A destinação comercial da droga apreendida pode ser demonstrada por circunstâncias como acondicionamento, quantidade de substâncias e depoimentos de policiais, sendo incabível a desclassificação para uso pessoal.

3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 exige primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

4. É impositiva a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de tráfico privilegiado, quando preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 59; STF, RE AgR nº 1447090, Rel. Min. Flávio Dino, J. 07.05.2024; STJ, AgRg no HC nº 879.389/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 19.08.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 13.08.2024;
STJ, AgRg no HC 706.045/BA, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 10.05.2022
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5001016-67.2024.8.08.0064

APELANTE: MAYKY FRANCOIS ALVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MAYKY FRANCOIS ALVES
em face da r. sentença de ID 9535225 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime aberto.

Em suas razões de ID 10383334, sustenta o apelante, em síntese, que
(i)
a colheita das provas ocorreu de forma irregular, pois houve efetiva invasão ao domicílio;
(ii)
uma única denúncia anônima motivou a ação policial que desencadeou na apreensão de entorpecentes, tornando-a ilegítima;
(iii)
todo o contexto probatório caracteriza o acusado como usuário, devendo a conduta ser desclassificada para o disposto no art. 28 da Lei de Drogas;
(iv)
a pena-base deve ser retificada para o mínimo legal; e
(v)
faz
jus
ao reconhecimento da causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo.

Ainda, aduz que
(vi)
“
o douto Juízo a quo deixou de substituir a pena privativa de liberdade fixada em desfavor do apelante por pena restritiva de direitos, sem, contudo, externar os motivos que o levaram a não proceder com a substituição
”.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 10964055, pelo
parcial provimento
do recurso, para que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 11385749, em que opina pelo
parcial provimento
do recurso.

Trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor de
MARCIANO GONÇALVES VASCONCELOS
e
MAYKY FRANÇOIS ALVES
, ora recorrente, onde narra (ID 9535214, pp. 179/181):

Consta do incluso inquérito policial que no dia 16 de dezembro de 2023, nesta urbe, os denunciados MARCIANO GONÇALVES VASCONCELOS e MAYKY FRANÇOIS ALVES, de forma livre e consciente, em comunhão e unidade de desígnios, guardavam e traziam consigo drogas, sem autorização/em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Durante patrulhamento na área comercial de Ibatiba, a RP 4906 foi parada por um cidadão que informou que na Avenida Servulo Rodrigues Trindade, dois indivíduos estariam embalando material entorpecente para comercialização. Ao prosseguir até a residência, o denunciado Marciano, que estava na porta, gritou “polícia, polícia”, momento em que o denunciado Mayky teve atitude de esconder algo dentro da residência.

Registra-se, por oportuno, que, ao serem abordados, foi encontrado com Marciano a quantia de R$ 297,00 reais em espécie e com Mayky foi encontrado R$ 48,00 reais. Após busca pessoal, Marciano autorizou a entrada na residência, onde foi encontrado em cima da mesa a quantia de R$ 26,00 reais em espécie, 02 (dois) giletes e 04 (quatro) pedras de crack que ele tentou esconder no momento em que a guarnição adentrou. Conforme auto de apreensão de fls. 23, foi apreendido a quantia de R$ 377,00 reais em espécie, 22 pedras de crack e o celular de Mayky.

Com base no exame fático da situação de flagrância do denunciado, restou configurada a autoria e comprovada a materialidade do delito que se encontra positivada pelo boletim de ocorrência (fls. 05/09), oitivas dos agentes policiais (fls. 11/14), auto de apreensão (fl. 23), auto de constatação provisória das substâncias entorpecentes (fl. 25) e relatório policial (fls. 48/54).

Diante de tais circunstâncias, a materialidade e a autoria da conduta delituosa restam plenamente configuradas para os fins de recebimento da presente peça, não havendo que se falar, neste momento, na existência de qualquer causa extintiva da punibilidade ou excludente da ilicitude/culpabilidade. (...)

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime aberto.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, o qual se procede a análise.

Pois bem. De início, vale registrar que não há dúvida quanto à
materialidade
do crime, devidamente comprovada pelo Inquérito Policial (ID 9535214), contendo, dentre outras peças: Boletim Unificado (ID 9535214, pp. 188/193), Auto de Apreensão (ID 9535216, pp. 02/03), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (ID 9535216, pp. 04), e Laudo Químico (ID 9535214, pp. 149).

Da mesma forma, a
autoria
resta demonstrada pelas provas orais produzidas.

Preliminarmente, o apelante pleiteia o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar realizada pelos policiais militares e das provas decorrentes.

Para tanto, sustenta que “
não teve consentimento, tampouco autorização, de nenhum dos acusados, ou seja, carece de fundamentos e motivos para o ingresso dos policiais
”, bem como que “
não estavam com nenhum mandado de busca e apreensão
”.

Contudo, após detida análise dos autos, os policiais militares estavam em patrulhamento na área residencial e comercial de Ibatiba, quando foram parados por um indivíduo dizendo que na Avenida Sérvulo Rodrigues Trindade haviam dois indivíduos embalando entorpecentes para comercialização, ocasião em que se dirigiram até o local, quando avistaram o corréu Marciano que, ao perceber a presença da guarnição, gritou “
polícia, polícia
”.

Ao procederem a abordagem do corréu Marciano, os policiais perceberam a presença do apelante no interior da residência, e quando se aproximaram, viram que Mayky tentou esconder algo. Neste instante, foi perguntado se o corréu Marciano autorizava a entrada dos policiais no imóvel, e diante da resposta positiva, passaram a realizar buscas na residência.

A propósito, ao ser ouvida em Juízo (ID 9535214, pp. 85/87), a policial militar Letícia Emerick Bandeira, afirmou que:

“(...) QUE disse a interroganda que se recorda dos fatos; QUE disse a interroganda que estavam fazendo um patrulhamento na área residencial e comercial de Ibatiba; QUE disse a interroganda que estavam fazendo um patrulhamento quando um cidadão abordou a viatura informando que havia avistado dois indivíduos fazendo a embalagem de drogas próximo ao local em que estavam patrulhando; QUE disse a interroganda que se deslocaram até a rua citada na ocorrência; QUE disse a interroganda que Marciano estava na calçada;
QUE disse a interroganda que quando Marciano avistou a viatura, gritou ‘polícia, polícia’ e se escondeu; QUE disse a interroganda que, primeiramente, abordaram Marciano; QUE disse a interroganda que Marciano estava com uma quantia de aproximadamente R$300,00 no bolso; QUE disse a interroganda que a quantia estava distribuída em valores menores, em sua maioria de R$ 10,00; QUE disse a interroganda que posteriormente abordaram Mayky que estava no interior da residência; QUE disse a interroganda que quando os policiais se aproximaram (da residência), Mayky fez menção de esconder algo; QUE disse a interroganda que pediram para entrar
; QUE disse a interroganda que fizeram buscas; QUE disse a interroganda que no interior da residência encontraram uma quantidade de drogas em cima da mesa, tinha uma quantia em dinheiro e duas giletes;
QUE disse a interroganda que abaixo do móvel onde Mayky se abaixou para esconder o material tinham 18 (dezoito) pedras de crack;
QUE disse a interroganda que Mayky informou que 05 (cinco) pedras eram dele e que havia feito a compra na cidade de Iúna; QUE disse a interroganda que Marciano disse que as pedras eram para uso próprio e que havia comprado em Ibatiba; QUE disse a interroganda que as embalagens das drogas eram iguais e que estavam juntas; QUE disse a interroganda que confirma o depoimento prestado em sede policial; QUE disse a interroganda que não se recorda do horário exato em que a viatura foi abordada na rua, mas que era no período da tarde; QUE disse a interroganda que a pessoa que abordou a viatura indicou a rua em que estava a droga; QUE disse a interroganda que a pessoa que abordou a viatura descreveu detalhes da residência em que estava ocorrendo a embalagem das drogas; (...) QUE disse a interroganda que imediatamente após receberem a informação foram averiguar; (...) QUE disse a interroganda que a primeira revista foi feita do lado de fora da residência; QUE disse a interroganda que não encontraram drogas na primeira revista que fizeram, apenas uma quantia em dinheiro; QUE disse a interroganda que pediram a Marciano para entrarem na casa e ele autorizou; (...) QUE disse a interroganda que não tem nenhum documento lavrado que comprove que Marciano autorizou a entrada na casa; (...) QUE disse a interroganda que Marciano é bem conhecido pelas guarnições da companhia; (...) QUE disse a interroganda que não tinha nenhum material de fabricação com os denunciados; (...)”
(Grifei)

Por sua vez, o policial militar Viulian Amorim dos Santos em sede judicial (ID 9535214, pp. 85/87), afirmou:

“(...) QUE disse o interrogando que se recorda dos fatos; QUE disse o interrogando que durante o patrulhamento, um indivíduo parou a viatura e informou que no endereço do Marciano, no final do beco de acesso a casa, teria duas pessoas fracionando drogas; QUE disse o interrogando que prosseguiram para o local informado e quando eles chegaram, Marciano estava em pé na porta; QUE disse o interrogando que quando Marciano avistou os PMs, ele informou a alguém dentro da residência, ‘polícia, polícia’;
QUE disse o interrogando que quando chegou na porta da residência, avistou Mayky abaixando e jogando alguma coisa debaixo de um rack;

QUE disse o interrogando que mesmo Mayky jogando as drogas embaixo do rack, ele deixou 04 pedras de crack em cima do rack; QUE disse o interrogando que do lado de fora dava para visualizar a droga;

QUE disse o interrogando que ao entrar na residência arredou o rack e encontrou mais uma quantidade de drogas; QUE disse o interrogando que após encontrarem a droga, novamente conversaram com Marciano e ele autorizou que olhassem o restante da casa;

(...) QUE disse o interrogando que Marciano alegou que Mayky era traficante e que vendia drogas;
QUE disse o interrogando que as embalagens das drogas eram todas semelhantes; QUE disse o interrogando que o dinheiro encontrado estava fracionado; QUE disse o interrogando que não se recorda sobre outras ocorrências envolvendo Mayky e Marciano, QUE disse o interrogando que a abordagem ocorreu no período da tarde; QUE disse o interrogando que assim que receberam a informação se deslocaram diretamente para o endereço; QUE disse o interrogando que a informação recebida foi muito precisa quanto ao local que estavam as drogas; (...) QUE disse o interrogando que no momento da abordagem a esposa de Marciano estava presente; QUE disse o interrogando que diante do flagrante da droga que estava na residência entraram na casa; QUE disse o interrogando que a autorização para averiguar o restante da casa ocorreu depois que já estavam dentro da casa; QUE disse o interrogando que não se recorda da quantidade de drogas que estava na residência; QUE disse o interrogando que Marciano colaborou com a abordagem; (...) QUE disse o interrogando que todas as drogas foram encontradas no mesmo móvel; (...)”
(Grifei)

Neste ensejo, considerando o contexto fático da ocorrência, a entrada na residência do apelante não está eivada de qualquer vício, formal ou material, em vista da fundada suspeita gerada a partir dos fortes indícios de que o crime estava sendo cometido no interior da moradia.

Portanto, a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal da Cidadania, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a “
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que “a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.” (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)
(Grifei)

______________________________________

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para “a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.” Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)
(Grifei)

Nada obstante, é o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes.
3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário.

(STF, RE AgR nº 1.447.0
90
Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, J. 07.05.2024)
(Grifei)

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio.

Ainda,
tampouco merece acolhimento da tese de que a única denúncia anônima invalidaria a ação policial,
haja vista que “
o recebimento de denúncia anônima e a presença de droga no interior da residência do acusado constituem fundadas razões para que os policiais adentrem no imóvel, ainda que o réu não os tivesse autorizado, inexistindo nulidade sob a tese de violação do domicílio por não restar comprovada situação de flagrância
” (TJDFT, APR nº 07122.29-39.2024.8.07.0001 194.9588, Rel. Des. Simone Lucindo, Primeira Turma Criminal, J. 05.12.2024).

Outrossim, pleiteia o apelante a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). Com efeito, para aplicar referida desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) (Grifei)

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Dessarte, embora a quantidade de drogas encontrada sob posse do réu não seja extrema, as circunstâncias que envolvem a apreensão das substâncias demonstram que o fim era, de fato, o comércio.

Isso porque, as drogas estavam embaladas em material compacto, envoltas individualmente por plástico. Nada obstante, outros objetos que são usualmente utilizados para o condicionamento dos entorpecentes também foram encontrados na residência, somando-se a quantia em dinheiro apreendida.

Ademais, não se ouvida o fato de que a abordagem foi decorrente de uma denúncia e que, o corréu, ao perceber a aproximação da guarnição, anunciou a chegada ao apelante que, por sua vez,
teve a suspeita atitude de esconder algo dentro da residência
.

Com efeito, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, concomitantemente à atitude suspeita empreendida após avistarem a guarnição, bem como o montante de dinheiro em espécie encontrado, evidenciam a prática do delito imputado.

Importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Firme em tais premissas, não prospera o pleito desclassificatório, razão pela qual mantém-se a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Passa-se, portanto, à análise da dosimetria.

No que se refere à reprimenda imposta, o apelante sustenta que, embora nenhuma das circunstâncias judiciais terem sido desvaloradas, fixou-se a pena-base acima do mínimo legal.

A fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Ocorre que, na 1ª etapa dosimétrica, as circunstâncias judiciais sequer foram desvaloradas em desabono ao réu, senão vejamos:

Em obediência ao princípio constitucional de individualização da pena, corroborado pelas disposições contidas no art. 59 do CP, passo à análise das circunstâncias judiciais contidas no art. 59, do CP, para fixação da pena base cominada: O acusado agiu com grau de
culpabilidade
própria ao delito; quanto aos
antecedentes criminais
, no que se refere à vida ante acta do acusado, o mesmo é primário, conforme certidão juntada na página 24 (ID 43594154); a
personalidade
do agente é ignorada, não há elementos para valorar a minha convicção; a
conduta social
, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, não pode ser aferida nos presentes autos, razão pela qual não pode contribuir de forma negativa para o réu; os
motivos
, não foram apresentados motivos pelo denunciado para prática do ilícito; as
circunstâncias
são comuns ao tipo; as
consequências
do crime se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; O
comportamento da vítima
, não contribuiu para o evento criminoso.

No entanto, sem quaisquer motivos aparentes, a pena base foi fixada no patamar de 05 (cinco) anos e 04 (meses) de reclusão, o que evidencia a indevida adequação da pena.

Assim, na 1ª fase,
redimensiono a pena-base para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase, não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na 3ª fase, pugna o apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu
patamar máximo
.

Nos termos do dispositivo mencionado, sendo o caso do crime previsto no art. 33,
caput
, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa, requisitos cumulativos para a concessão do benefício.

Na hipótese, o Juízo de primeiro grau aplicou a referida minorante ao apelante, reduzindo a pena no patamar de 2/6 (dois sextos), nos seguintes termos:

“(...) Reconheço a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em virtude do réu ser primário, possuir bons antecedentes e não haver informações nos autos que indiquem envolvimento em atividades criminosas habituais ou integração em organização criminosa e ante a ausência de apreensão de apetrechos típicos da traficância.
Contudo, deixo de aplicar a fração máxima de redução, uma vez que
a quantidade de drogas apreendidas é significativamente expressiva e no momento da abordagem o réu tentou dispensar o narcótico
. Sendo assim, entendo que a fração de 2/6 (dois sextos) de diminuição da pena é proporcional tendo em vista a quantidade de substância encontrada e o contexto do delito, passando a pena ao patamar de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias
. (...)”

Contudo, embora tenha sido utilizada a quantidade de drogas para fundamentar a aplicação da fração em patamar inferior, verifica-se que, em verdade, a quantidade de entorpecentes encontrada é
mínima
(4,9g da substância comumente conhecida como ‘
crack
’). A propósito, vejamos a baliza utilizada pelo STJ neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA
. RÉU PRIMÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 2.
No caso, foi apreendida pequena quantidade de entorpecentes – trinta porções de crack pesando 7,88g
e seis porções de cocaína pesando 3,95g. Além disso, foi apontada a primariedade do réu, a denotar a desproporcionalidade do encarceramento em detrimento das cautelares diversas. 3. Agravo regimental do Ministério Público Federal – MPF desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 879.389/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 19.08.2024) (Grifei)

____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Na espécie, a pequena quantidade de drogas apreendidas – 30g (trinta gramas) de maconha e 10g (dez gramas) de crack, ainda que lesiva a natureza desse último entorpecente, não justifica a elevação da pena básica, entendimento que se coaduna com precedentes do Superior Tribunal de Justiça
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 13.08.2024) (Grifei)

Aliás, o fato do magistrado ter deixado de valorar negativamente a quantidade e natureza das drogas na 1ª etapa dosimétrica (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), apenas demonstra que a quantia é realmente inexpressiva para se justificar agravamentos para o réu.

Igualmente não deve ser utilizado o argumento de que “
o réu tentou dispensar o narcótico
”, sendo mencionada situação mero acontecimento fático comum em delitos do tipo, que de certo não evidencia dedicação às atividades transgressoras e integração em organização criminosa.

Nessa linha de intelecção, sendo o apelante primário e não havendo provas de que se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa,
aplico a minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, e reajusto a
pena definitiva
para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

E conforme orienta o STJ,
“a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.”
(STJ, AgRg no HC 706.045/BA, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 10.05.2022)

Por essa razão, a redução da pena de multa deve ser proporcional à da pena privativa de liberdade, restando portanto a sanção pecuniária definitiva em
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Por fim, fixada pena inferior a 4 (quatro) anos ao réu primário e com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser efetuada a substituição da pena restritiva de liberdade pelas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.

A propósito, dispõe a Súmula Vinculante nº 59 do STF que “
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, para
redimensionar a pena definitiva do réu em

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)