Tribunal: TJES
Processo: 0000708-05.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta por Alexsandro Espírito Santo Oliveira contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa. A defesa pleiteia absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, redução da pena-base, aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), bem como a isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas;
(ii) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(iii) determinar se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(iv) aferir se estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A materialidade do delito se comprova pelo laudo de exame químico e pela apreensão de entorpecente e insumos relacionados ao tráfico.

4.
A autoria se evidencia pela abordagem policial, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais Gilberto das Neves e Rafael Alves de Souza, e pela confissão parcial do réu.

5.
A existência de pés de maconha, embalagens ("sacolas de chup-chup") e dinheiro em espécie reforça o fim comercial da droga apreendida.

6.
A desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 é inviável, pois não há prova da exclusividade de uso próprio, sendo possível coexistirem as condições de usuário e traficante.

7.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, considerando natureza e quantidade da droga, inexistindo ilegalidade.

8.
A minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica porque o réu é reincidente em crime doloso, conforme processo nº 0005097-38.2013.8.08.0030, afastando o requisito da primariedade.

9.
O pedido de dispensa de custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, por se tratar de matéria afeta à fase executória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1.

A coexistência das condições de usuário e traficante não impede a configuração do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 quando presentes elementos indicativos da destinação comercial da droga.

2.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada na natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

3.
A aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, sendo incabível quando o agente é reincidente.

4.
O pedido de isenção de custas processuais deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJES, Apelação Criminal 0009351-35.2018.8.08.0012, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 16/10/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000708-05.2016.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXSANDRO ESPIRITO SANTO OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta por Alexsandro Espírito Santo Oliveira contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa. A defesa pleiteia absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, redução da pena-base, aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), bem como a isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas;
(ii) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(iii) determinar se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(iv) aferir se estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A materialidade do delito se comprova pelo laudo de exame químico e pela apreensão de entorpecente e insumos relacionados ao tráfico.

4.
A autoria se evidencia pela abordagem policial, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais Gilberto das Neves e Rafael Alves de Souza, e pela confissão parcial do réu.

5.
A existência de pés de maconha, embalagens ("sacolas de chup-chup") e dinheiro em espécie reforça o fim comercial da droga apreendida.

6.
A desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 é inviável, pois não há prova da exclusividade de uso próprio, sendo possível coexistirem as condições de usuário e traficante.

7.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, considerando natureza e quantidade da droga, inexistindo ilegalidade.

8.
A minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica porque o réu é reincidente em crime doloso, conforme processo nº 0005097-38.2013.8.08.0030, afastando o requisito da primariedade.

9.
O pedido de dispensa de custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, por se tratar de matéria afeta à fase executória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1.

A coexistência das condições de usuário e traficante não impede a configuração do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 quando presentes elementos indicativos da destinação comercial da droga.

2.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada na natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

3.
A aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, sendo incabível quando o agente é reincidente.

4.
O pedido de isenção de custas processuais deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJES, Apelação Criminal 0009351-35.2018.8.08.0012, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 16/10/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000708-05.2016.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO ESPIRITO SANTO OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALEXSANDRO ESPÍRITO SANTO OLIVEIRA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 0
7
(
sete
) anos, 0
8
(
oito
) meses de reclusão e multa, para cumprimento no regime
fechado
.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia
08
/
01
/20
16
, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo
01
(
uma
)
bucha de maconha
,
e
também,
após buscas na residência do denunciado, foram encontrados 02 (dois) pé
s
de maconha e diversas sacolas de “chup-chup”
, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$
52
,00 (
cinquenta e dois
)
reais
em espécie
.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal. A
o final, pretende a aplicação
da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/06.
Pleiteia ainda, a isenção das custas processuais.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça
Altamir Mendes de Moraes
, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fl
s
.
93/
93-v
.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado
confirmou parcialmente
a autoria delitiva.

D
a análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares
Gilberto das Neves
e
Rafael Alves de Souza
, que confirmaram que procederam a abordagem do réu pois
durante o policiamento preventivo no distrito de Povoação, avistaram Erivaldo Lira Santana saindo de dentro da residência do acusado, em uma bicicleta, e que este último nacional ao ser anteriormente abordado, sendo indagado, afirmou ter adquirido a maconha com o acusado
, ocasião em que ambos confirmaram os fatos narrados na exordial acusatória, confirmando a materialidade delitiva através do entorpecente apreendido (auto de apreensão de fls.
08
), senão vejamos, os relatos, respectivamente:

“
(...)
tendo sido dado voz de prisão a Alexsandro; QUE foi feita buscas e revistas na residência de Alessandro, porém não foi encontrado mais drogas, e sim a quantia de R$ 52,00 no bolso de Alexsandro e sacolas plásticas que poderiam ser usadas para embalar

as drogas, no interior da residência; QUE durante as buscas foi encontrado, o quintal ao lado, dois pés de maconhas, que foi arrancado do quintal da residência de Alexsandro e jogados por cima do muro, segundo vizinho (o qual não quis ser identificado); QUE já havia denúncias de que Alexsandro, juntamente com sua companheira (Rosilene Rodrigues das Neves), a qual não se encontrava no momento na casa, traficavam naquela residência, e ainda, na presença dos seus filhos menores de idade
(...).”

Ressalto, a
inda, que o depoimento do policial Rafael Alves de Souza ratifica os termos do depoimento do policial Gilberto das Neves.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que o acusado restou incurs
o
no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas),
bem como os artigos 59 e 68 do Código Penal
, para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, restando fixada em 0
6
(
seis
) anos de reclusão, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
(...
) entendemos que não assiste razão ao pleito defensivo, tendo em vista que a realidade dos autos demonstra que o apelante não implementou o requisito de primariedade, já que é reincidente em crime doloso (processo nº 0005097-38.2013.8.08.0030, Id. 16666640)
”.

Nesse sentido se posiciona o E. TJES:

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MPES. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. RECURSO PROVIDO.

[...]

III. RAZÕES DE DECIDIR:
1. O benefício do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não participação em organização criminosa. 2. A reincidência específica em tráfico de drogas, somada a outras condenações por roubo qualificado e corrupção de menores, evidencia dedicação habitual à criminalidade.

(...)

4.
A jurisprudência do STJ pacifica que a reincidência ou a dedicação a atividades criminosas impede a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO: Recurso ministerial provido, para afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º.
(TJES; Apelação Criminal 0009351-35.2018.8.08.0012; 2ª Câmara Criminal; Des. Rel. Ubiratan Almeida Azevedo; Julg. 16/10/2025
)

Por fim, oportunamente, destaco que o pedido de dispensa do pagamento das custas processuais, deve ser formulado diretamente perante o Juízo da Execução
Penal
.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)