Tribunal: TJES
Processo: 0002659-77.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-04

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
3.
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 4.
NECESSIDADE DE AFASTAR O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE. 5
.
REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA MENORIDADE RELATIVA. INVIABILIDADE. SÚMULA 231, DO STJ.
6.

APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
POSSIBILIDADE
.
REQUISITOS PRESENTES. 7.
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. VIABILIDADE. 8. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. 9.
REDUÇÃO OU ISENÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE. NORMA COGENTE.
10.
CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
11
. RECORRER EM LIBERDADE. P
LEITO PREJUDICADO. 12. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2.
In casu
, restou devidamente comprovado que as drogas apreendidas com o apelante eram destinadas ao comércio, razão pela qual não é possível a desclassificação da conduta para o artigo 28, da Lei de Drogas. 3. Não há interesse recursal no pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, eis que tal pena foi assim fixada na sentença recorrida. 4. No caso, a única condenação com trânsito em julgado em desfavor do apelante refere-se a fato foi posterior ao crime apurado no presente feito, razão pela qual deve ser afastada sua reincidência. 5. Sendo a pena-base fixada no mínimo legal, aplica-se o entendimento da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a incidência de circunstância atenuante na segunda fase não pode conduzir à redução aquém do mínimo legal, razão pela qual é inviável a redução da pena em razão da circunstância atenuante da menoridade relativa. 6. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, inexistem registros criminais transitados em julgado prévios ao fato criminoso apurado nestes autos, razão pela qual, não havendo outros elementos que demonstrem que o apelante possuía maus antecedentes, se dedicava a atividades criminosas ou participava de organização criminosa, a aplicação da benesse é a medida que se impõe. 7. Diante do
quantum
de pena fixado, inferior a quatro anos, deve ser fixado o regime inicial para cumprimento de pena aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal. 8. Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos) e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é a medida que se impõe. 9. É inviável a redução/isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se leva em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção ou redução dessa penalidade, sob pena de violar o princípio da legalidade, eis que a pena pecuniária está prevista no preconceito secundário do tipo penal, tratando-se de norma cogente. 10. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil. Precedentes. 11. Prejudicado o pleito defensivo para que o apelante recorra em liberdade, pelo fato do mesmo de já se encontrar solto. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002659-77.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY DE SOUZA APOLINARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Wesley de Souza Apolinário
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal de Serra
(fls.
103/105

dos autos físicos)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03 dos autos físicos, o seguinte:

“
[...]
na tarde de 11 de fevereiro de 2016, por volta das 17:24 horas, Policiais Militares dirigiram-se ao bairro São Domingos, neste município e comarca, após serem informados de que o denunciando Wesley de Souza Apolinário
c
omercializava substâncias ilícitas na localidade.

Consta dos autos que, os Policiais seguiram até o local, onde avistaram Wesley de Souza Apolinário, o qual apresentava as mesmas características narradas pelos transeuntes, ocasião em decidiram realizaram abordagem. Emerge dos autos que, ao realizarem revista pessoal
n
o denunciado, os Policiais Militares lograram êxito em encontrar, em seu bolso, 13 (treze) buchas pequenas de “maconha”, bem como 01 cigarro de “maconha”, todos devidamente embalados e preparados para a comercialização.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
5
(
cinco
) anos
de reclusão
, bem como
5
00 (
quinhentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
s
e
miaberto
.

Nas
razões recursais
,
acostadas no id. 6126176
, a defesa requer
a absolvição do apelante por insuficiência probatória.
Subsidiariamente
, pleiteia a desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal
do
art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base
para o mínimo legal
,

o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa,
bem como
a
concessão
da benesse prevista
no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
com a consequente fixação de regime inicial para cumprimento de pena
aberto
.
Postula, ainda,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos, bem como o perdão da pena de multa ou
sua
aplicação no patamar mínimo legal,
diante da hipossuficiência financeira do apelante.
Por fim,
pugna

pel
a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita
e
pelo
direito de apelar em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas
restou inconteste
nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado de fls.
0
4
/06-
verso
,
do
Auto de Apreensão de fl.

18
,
do
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
19
,

do
Laudo de Exame Químico de fls.
8
9/
89-verso
e da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

Quanto à
autoria
delitiva, esta também restou devidamente comprovada nos autos.

Nesse particular, destaco os depoimentos prestados em juízo, incluindo o interrogatório do acusado, consoante transcrito na sentença de primeiro grau,
in verbis
:

Em seu interrogatório, em Juízo, o acusado Wesley de Souza Apolinário disse: “
Que a denúncia não é verdadeira; Que a droga apreendida destinava-se ao seu uso; Que já foi preso, processado e condenado pela crime de roubo, a pena de a 10 anos de reclusão; Que saiu para comprar 25 gramas de maconha pelo valor de R$120,00 reais; Que as drogas estavam em forma de papelote porque sairia mais barata para o interrogando; Que não autorizou os policiais a mexerem em seu celular; Que nega que tenha sido apreendido maconha em sua propriedade”.

No depoimento da testemunha Jeferson Campos Monteiro:
“Que tem conhecimento dos fatos narrados na exordial; Que os mesmos são verdadeiros; Que confirma declaração apostas às folhas 12/13 prestadas na esfera administrativa; Que reconhece o acusado como a pessoa que prendeu no dia dos fatos; Que a polícia militar já tinha informações de que pessoas estariam tirando fotos com arma, no bairro; Que receberam algumas fotografias, sendo que o acusado estaria em uma delas e esclarece que as características do acusado batiam com as das fotografias; Que no dia do fato, o acusado confessou que teria tirado uma foto com arma, mas informou que não teria mais a referida arma; Que foi o próprio acusado que mexeu em seu aparelho celular e mostrou a fotografia para os policiais”.

Destaca-se, ainda, o depoimento da testemunha

Wellingtion Antonio dos Santos:
“Que tem conhecimento dos fatos narrados na exordial; Que os mesmos são verdadeiros; Que confirma declaração apostas às folhas 13/14 prestadas na esfera administrativa; Que reconhece o acusado como a pessoa que prendeu no dia dos fatos; Que não conhecia o acusado de outras ocorrências”.

Em esfera investigativa, o policial Militar Jeferson Campos Monteiro, às fls. 12/13 dos autos físicos, manifestou-se no seguinte sentido:

QUE: Por volta das 17:10hs a RP3356 (Sd Monteiro 23286/5; Sd Scheidegger 24533/3; Sd Dos Santos 24797/2) juntamente com a RP3670 (Sd M. Junior; Sd Falcão) averiguou urna suspeita de tráfico no endereço, Rua São Domingos, Bairro São Domingos x Macafé, dentro do campo localizado nesse endereço. Segundo informação de
moradores que pararam a viatura e informaram que nesse endereço passado acima, um cidadão de camisa verde, bermuda azul, moreno, estaria traficando no local. Prosseguimos para o endereço e encontramos o Sr. Wesley de Souza Polinário, 18 anos, dentro do campo informado, onde ao realizar a abordagem encontramos com ele (no bolso), 13 buchas pequenas de substância similar a maconha, (R$14,00) quatorze reais em dinheiro, sendo uma nota de (R$10,00) dez reais e duas notas de (R$2,00) dois reais, um cigarro pronto para consumo de substância similar a maconha, e uma certa quantidade de semente supostamente de maconha, onde o mesmo informou ser semente de maconha. As características do Sr. Wesley de Souza Polinário encaixavam-se co
m
as passadas. No celular (marca motorola, modelo moto g) do Sr. Wesley de Souza Polinário, haviam conversas com "Galego" e "Meno Alan" informando o seguinte: "Dizia que estaria indo ao campo trabalhar"; "Se os policiais aparecerem ele correria". No celular do Sr. Wesley de Souza Polinário encontramos fotos dele armado, e em outras fotos, grande quantidade de substância semelhante a maconha
[...].

No mesmo sentido, informou o outro policial militar presente na abordagem,
Wellington Antonio dos Santos
, à fls. 14 dos autos físicos.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

D
esse modo, das provas citadas, depreende-se que
o acusado foi abordado por policiais militares, após informações
passadas por

moradores de que estaria traficando no local,
sendo abordado com
a
s

drog
a
s
,
que estavam
individualmente embalada
s e

pronta
s
para comercialização,
e dinheiro,
além disso,
tem-se que o acusado mostrou aos policiais fotografia existente e
m
seu celular portan
d
o arma de fogo, além de ter informações no sentido de que
o acusado estaria indo ao
c
ampo trabalhar e que se os policiais aparecessem, correria.

Por sua vez, a
o se manifestar,
o apelante
assumiu a propriedade da droga apreendida, todavia, declarou ser para consumo pessoal.

Em que pese a versão trazida pelo apelante, não verifico qualquer outro
elemento
probatório que a corrobore, estando as demais provas
harmônicas e coesas entre si, razão pela qual
constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,
de modo que
seu
pleito absolutório não merece prosperar,
devendo ser mantida a condenação de
Wesley de Souza Apolinário

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao
pedido realizado pela defesa
de
desclassificação do delito para aquele previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/
20
06
, saliento que, comprovada a autoria delitiva do apelante pelo crime de tráfico de drogas, é inviável o acolhimento do pleito de desclassificação, já que não é possível o reconhecimento de que a droga era destinada ao consumo pessoal do apelante se o conjunto probatório demonstrou se tratar de entorpecente destinado ao comércio.

Destaco, ainda, que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à
dosimetria
da pena.

Quanto ao pleito de redução da
pena-base
, analisando a sentença recorrida, entendo que não há interesse recursal nesse pedido, uma vez que a pena basilar do acusado foi aplicada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, a magistrada
a quo
reconheceu a circunstância atenuante da menoridade relativa e a circunstância agravante da reincidência, as quais foram compensadas.

Nesse ponto, a defesa requer a redução da pena em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, sustentando que tal circunstância foi compensada com a agravante da reincidência, todavia, o acusado não possuía em seu desfavor condenações transitadas em julgado.

Compulsando os autos, bem como em análise do processo de execução penal do acusado disponível do sistema SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), verifico que, de fato, o recorrente não é reincidente no presente feito, vez que sua única condenação com trânsito em julgado refere-se aos Autos nº 0013671-88.2016.8.08.0048, cujo fato foi posterior ao crime apurado nestes autos. Portanto,
deve ser afastada a reincidência do apelante
.

Não obstante, ainda que afastada sua reincidência, destaco que a pena não poderá ser reduzida nesta segunda fase da dosimetria, visto que sua pena-base foi fixada no mínimo legal, de modo que se aplica o entendimento da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a incidência de circunstância atenuante na segunda fase não pode conduzir à redução aquém do mínimo legal.

Enfim, na
terceira fase
,
não foram reconhecidas causas de diminuição e de aumento de pena.

Nesse ponto, a defesa pleiteia a
concessão d
a benesse prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual passo à análise.

V
ejamos
como a
referida minorante encontra-se descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa
.

Dito isso,
da análise do caso concreto,
verifico que
é possível a concessão da minorante
em favor do apelante.

Isso porque
,
em sentença,
a
magistrad
a
sentenciante afastou
a minorante

em razão da
reincidência do réu
,
porém, consoante fundamentado, a reincidência deve ser afastada no presente caso, em razão de
ter sido considerado
fato delitivo posterior a
o crime
destes autos
.

Nessa seara, sabe-se que
“
a condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada
[...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal”.
(
STJ.
HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça aplicando o mencionado entendimento jurisprudencial
para afirmar que condenação por crime posterior, ainda que transitada em julgado, não é apta para afastar a benesse do tráfico privilegiado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada
[...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019).III -
In casu
, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte
. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 720.431; Proc. 2022/0023377-3; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/06/2022).

Assim,
considerando a inexistência de elementos probatórios
que atestem que o apelante não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,

concedo
a minorante
,
em seu patamar máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena
definitiva em

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 16
6
(cento e sessenta e sete) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Por sua vez
, e
stabeleço o regime inicial de cumprimento de pena
aberto,
nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução
e
limitação de fim de seman
a (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

Prosseguindo, a defesa requer a
redução da pena de multa ao seu patamar mínimo ou sua exclusão
, em razão da incapacidade financeira do apelante para arcar com seu pagamento, contudo, não lhe assiste razão.

Saliento que a pena pecuniária segue um sistema bifásico: na primeira fase da aplicação da multa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, consoante foi feito no presente caso.

Por sua vez, na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Desse modo, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, tratando-se de espécie de pena, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante, vez que foi fixado cada dia multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
não há possibilidade de redução ou isenção dessa penalidade, ainda que o recorrente seja hipossuficiente economicamente, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Prosseguindo, a defesa pugna pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que não lhe assiste razão.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela execução
da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado qe se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Por fim, quanto ao
pedido de recorrer em liberdade
, esse se encontra
prejudicado
.

Isso porque, em consulta ao Sistema INFOPEN (Sistema Estadual de Informações Penais), verifico que o
apelante está
solto.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para afastar o reconhecimento da reincidência e aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em favor do apelante
,
mantendo-se incólume
s os demais termos d
a sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)