Tribunal: TJES
Processo: 0000258-58.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS, ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS, VALTER DE OLIVEIRA, JAIME DE SOUZA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
.
1. ALEGAÇÃO DE
LITISPENDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. AFASTADA. 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DEROGAS PARA CONSUMO. PROVA DE ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 3.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

4.
PLEITO DE REDUÇÃO DAS
PENAS-
BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. 5. CONFISSÃO. SÚMULA STJ 630. 6. TRÁFICO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA. 7. PLEITO D
E RESTITUIÇÃO DE BENS.
USO DE VEÍCULO E CELULAR NA PRÁTICA DO CRIME.
PERDIMENTO
EM FAVOR DA UNIÃO
.
8.
PARCIAL PROVIMENTO
DO RECURSO DE DYLAN BALDAM DE ASSIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta
contra
condena
ção
pelos crimes de tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes
e associação para o tráfico. Os apelantes pleiteiam a absolvição das condenações, aplicação do tráfico privilegiado com consequente redução das penas, além de, no caso de Dylan Baldam de Assis, a restituição de um veículo e um telefone celular apreendidos. Valter de Oliveira também alega a existência de litispendência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há
seis
questões em discussão: (i)
analisar a alegação de
litispendência,
apresentada por
Valter de Oliveira; (ii)
a
admi
ssibilidade d
a desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio;
(iii)
a
poss
ibilidade de
absolvição dos apelantes do crime de associação para o tráfico; (i
v
)
a possibilidade de redução das penas-base; (v)
o reconhecimento

d
o tráfico privilegiado; (
vi
)
a
vi
abilidade

d
a restituição dos bens apreendidos
com
DYLAN BALDAM DE ASSIS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de litispendência suscitada por Valter de Oliveira não se verifica, pois, conforme análise dos autos, não há identidade de ações entre o presente feito e
o outro processo a que responde o acusado
.

Não procede o pedido de desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio, uma vez que as evidências nos autos indicam o envolvimento em atividade de tráfico, caracterizada pelo volume de entorpecentes e pela troca de mensagens sobre o comércio de drogas.

A instrução processual demonstra a existência de estabilidade e permanência
do vínculo associativo existente entre o apelante Dylan Baldam de Assis e os corréus, sobretudo em razão das intensas tratativas havidas entre eles, de modo que deve ser preservada a condenação pelo crime de associação para o tráfico.

A
natureza e a
quantidade d
as
drogas apreendidas,
na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, justifica
o agravamento das
das penas aplicadas,
mediante a negativação da operadora relacionada às circunstâncias do crime.

A
o aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social, o que torna mais grave a ação.

O Enunciado 630 da Súmula do STJ exige o reconhecimento explícito de traficância pelo acusado para a concessão da atenuante por confissão espontânea, não sendo suficiente o reconhecimento da posse para uso próprio.

Não foram produzidas provas do tráfico interestadual, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006.

A
condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com
o reconhecimento do tráfico privilegiado
, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A restituição de bens apreendidos em operações de tráfico deve ser negada quando há indícios de que os bens têm vínculo direto com o crime, como no caso do veículo e telefone utilizados para comunicação e transporte no tráfico, conforme exigência constitucional prevista no art. 243, parágrafo único, da CF/88, reforçada pelos artigos 91, II, do Código Penal e 60 da Lei 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de DYLAM BALDAM DE ASSIS parcialmente provido, para ajustar afasta
r
a majorante do tráfico interestadual;

Negado provimento aos recursos de
FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da litispendência no processo penal
depende da
identidade de partes e causa de pedir.

Provada a atuação do réu em
atividade clara de tráfico, impossível a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência no vínculo associativo,
que restou
comprovad
o
pela frequência dos contatos entre os acusados.

O
juiz, na fixação das penas
dos crimes
previstos na Lei nº 11.343/2006
, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente,
de modo que,
se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

A prática do tráfico
no
período da colheita do café, quando
ocorre um incremento da população da região serrana, reveste-se de maior gravidade, em razão de atingir um grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social.

A incidência da atenuante de confissão espontânea requer o reconhecimento inequívoco da traficância e não mera posse para uso próprio.

Ausente a prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006.

O tráfico privilegiado não é aplicável quando
ocorre a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico.

O perdimento de bens apreendidos em crimes de tráfico é constitucionalmente e legalmente exigido, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF/88 e do art. 60 da Lei 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 243, parágrafo único; Código Penal, art. 91, II; Lei 11.343/2006, arts. 33, 35 e 60; STJ, Súmula 630.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, AgRg no HC 902.073/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 22/8/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000258-58.2023.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS, ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS, VALTER DE OLIVEIRA, JAIME DE SOUZA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
.
1. ALEGAÇÃO DE
LITISPENDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. AFASTADA. 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DEROGAS PARA CONSUMO. PROVA DE ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 3.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

4.
PLEITO DE REDUÇÃO DAS
PENAS-
BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. 5. CONFISSÃO. SÚMULA STJ 630. 6. TRÁFICO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA. 7. PLEITO D
E RESTITUIÇÃO DE BENS.
USO DE VEÍCULO E CELULAR NA PRÁTICA DO CRIME.
PERDIMENTO
EM FAVOR DA UNIÃO
.
8.
PARCIAL PROVIMENTO
DO RECURSO DE DYLAN BALDAM DE ASSIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta
contra
condena
ção
pelos crimes de tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes
e associação para o tráfico. Os apelantes pleiteiam a absolvição das condenações, aplicação do tráfico privilegiado com consequente redução das penas, além de, no caso de Dylan Baldam de Assis, a restituição de um veículo e um telefone celular apreendidos. Valter de Oliveira também alega a existência de litispendência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há
seis
questões em discussão: (i)
analisar a alegação de
litispendência,
apresentada por
Valter de Oliveira; (ii)
a
admi
ssibilidade d
a desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio;
(iii)
a
poss
ibilidade de
absolvição dos apelantes do crime de associação para o tráfico; (i
v
)
a possibilidade de redução das penas-base; (v)
o reconhecimento

d
o tráfico privilegiado; (
vi
)
a
vi
abilidade

d
a restituição dos bens apreendidos
com
DYLAN BALDAM DE ASSIS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de litispendência suscitada por Valter de Oliveira não se verifica, pois, conforme análise dos autos, não há identidade de ações entre o presente feito e
o outro processo a que responde o acusado
.

Não procede o pedido de desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio, uma vez que as evidências nos autos indicam o envolvimento em atividade de tráfico, caracterizada pelo volume de entorpecentes e pela troca de mensagens sobre o comércio de drogas.

A instrução processual demonstra a existência de estabilidade e permanência
do vínculo associativo existente entre o apelante Dylan Baldam de Assis e os corréus, sobretudo em razão das intensas tratativas havidas entre eles, de modo que deve ser preservada a condenação pelo crime de associação para o tráfico.

A
natureza e a
quantidade d
as
drogas apreendidas,
na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, justifica
o agravamento das
das penas aplicadas,
mediante a negativação da operadora relacionada às circunstâncias do crime.

A
o aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social, o que torna mais grave a ação.

O Enunciado 630 da Súmula do STJ exige o reconhecimento explícito de traficância pelo acusado para a concessão da atenuante por confissão espontânea, não sendo suficiente o reconhecimento da posse para uso próprio.

Não foram produzidas provas do tráfico interestadual, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006.

A
condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com
o reconhecimento do tráfico privilegiado
, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A restituição de bens apreendidos em operações de tráfico deve ser negada quando há indícios de que os bens têm vínculo direto com o crime, como no caso do veículo e telefone utilizados para comunicação e transporte no tráfico, conforme exigência constitucional prevista no art. 243, parágrafo único, da CF/88, reforçada pelos artigos 91, II, do Código Penal e 60 da Lei 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de DYLAM BALDAM DE ASSIS parcialmente provido, para ajustar afasta
r
a majorante do tráfico interestadual;

Negado provimento aos recursos de
FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da litispendência no processo penal
depende da
identidade de partes e causa de pedir.

Provada a atuação do réu em
atividade clara de tráfico, impossível a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência no vínculo associativo,
que restou
comprovad
o
pela frequência dos contatos entre os acusados.

O
juiz, na fixação das penas
dos crimes
previstos na Lei nº 11.343/2006
, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente,
de modo que,
se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

A prática do tráfico
no
período da colheita do café, quando
ocorre um incremento da população da região serrana, reveste-se de maior gravidade, em razão de atingir um grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social.

A incidência da atenuante de confissão espontânea requer o reconhecimento inequívoco da traficância e não mera posse para uso próprio.

Ausente a prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006.

O tráfico privilegiado não é aplicável quando
ocorre a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico.

O perdimento de bens apreendidos em crimes de tráfico é constitucionalmente e legalmente exigido, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF/88 e do art. 60 da Lei 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 243, parágrafo único; Código Penal, art. 91, II; Lei 11.343/2006, arts. 33, 35 e 60; STJ, Súmula 630.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, AgRg no HC 902.073/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 22/8/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos de Fabricio Pereira Trabach, Sandro Luns e Valter de Oliveira, e dar parcial provimento ao recurso de Dylan Baldam de Assis, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000258-58.2023.8.08.0049

DATA DA SESSÃO: 18/12/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal manejada por DYLAN BALDAM DE ASSIS, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA em face de sentença proferida pela Vara Única de Venda Nova do Imigrante, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, impondo a FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA as penas de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa e a DYLAN BALDAM DE ASSIS pena de 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa.

Consta da inicial que o dia 20 de abril de 2023, por volta das 22h07min, na BR 262, Centro, Município de Venda Nova do Imigrante, o apelante DYLAN BALDAM DE ASSIS foi preso em flagrante tendo, no interior de seu veículo, 462 (quatrocentos e sessenta e dois) pinos grandes de cocaína, prontos para comercialização e a quantia de R$ 5.409,10 (cinco mil, quatrocentos e nove reais e dez centavos) em dinheiro, que seriam proveniente do tráfico de drogas. Alinha a inicial, ainda, que o acusado DYLAN BALDAM DE ASSIS teria informado que "pegou" a droga no Município de Cariacica e a estava levando para o Município de Ibatiba, no veículo de sua propriedade. Narra a inicial, igualmente, que no celular de Dylan, foram encontradas conversas que envolvem os outros denunciados, em diálogos que, em tese, confirmariam o comércio de entorpecentes e a associação entre eles.

Na sequência, a denúncia refere que FABRICIO PEREIRA TRABACH trafica drogas em Venda Nova do Imigrante, sendo apurado que a quantidade de drogas negociadas somente no mês de abril com DYLAN BALDAM DE ASSIS teria chegado a R$9.300,00 (nove mil e trezentos reais).

Sobre ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, diz que também ele seria traficante, havendo comprovantes de depósitos bancários mostrado que em menos de três meses comprou R$27.000,00 (vinte e sete mil reais) em drogas com DYLAN.

Da mesma forma, narra a exordial que SANDRO LUNZ negociou cerca de R$5.000,00 (cinco mil reais) em drogas com DYLAN, ao passo que VALTER DE OLIVEIRA, chegou a negociar R$20.000,00 (vinte mil reais) em drogas com DYLAN, além de ter tentado vender uma arma de fogo para ele.

Aduz, adiante, que JAIME DE SOUZA JUNIOR, vulgo "JUNINHO", fornece drogas para DYLAN, tendo sido encontrados dois comprovantes de pagamento de DYLAN para ele, que somariam R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Em remate, assevera que a prática criminosa se dava de forma organizada, estável, e em função da qual os denunciados ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ, VALTER DE OLIVEIRA, e JAIME DE SOUZA JUNIOR estavam vinculados subjetivamente a DYLAN BALDAM DE ASSIS, configurando, assim, a associação para o tráfico.

O feito foi extinto em relação ao acusado Jaime de Souza Junior, em razão de seu falecimento.

Em decisão de id. nº9867536, foi desmembrado o processo em relação ao denunciado Eliel Cândido da Silveira, o qual passou a responder a ação penal nº 5001352-53.2023.8.08.0049.

Ao fim da instrução criminal, os ora apelantes restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões de id. nº 9867652, o apelante VALTER DE OLIVEIRA postula o reconhecimento de suposta litispendência em relação ao processo nº 0000255-58.2023.8.08.0064 ou, subsidiariamente, a absolvição da imputação de associação para o tráfico e a redução da pena aplicada.

Em razões de id. nº 9867684, DYLAN BALDAM DE ASSIS postula a absolvição do crime descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 e o redimensionamento das penas aplicadas, inclusive com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Pede, ainda, a restituição do veículo e do telefone celular apreendidos.

SANDRO LUNZ, em razões consignadas no id. nº9867686, alega não existir prova de envolvimento com atividade de tráfico, sendo ele usuário de entorpecentes. Da mesma forma, requer seja decretada sua absolvição em relação ao crime de associação par ao tráfico. Em nível subsidiário, pugna pela redução da pena e pela incidência do tráfico privilegiado.

FABRICIO PEREIRA TRABACH, por meio das razões encartadas no id. nº 9867702, postula a reforma parcial da sentença, a fim de que seja absolvido do delito de associação para o tráfico, bem como reduzida a pena aplicada, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais nos ids. 9867696, 9867697, 9867699 e 9867704, pelo desprovimento das apelações.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer juntado no id. de nº 10188706 , também se posiciona pela negativa de provimento aos recursos.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO GONÇALVES DA SILVA:-

Excelentíssimos Desembargadores componentes desta colenda Primeira Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal Justiça do Estado de Espírito Santo; cumprimento vossas excelências especialmente na pessoa do doutor Fernando Zardini, Presidente e Relator do presente Recurso de Apelação, recebam excelências, de igual forma, os meus sinceros cumprimentos que trago diretamente das montanhas capixabas.

Cumprimento, de igual forma, com devido respeito e admiração, o Ilustríssimo presentante do Ministério Público, os serventuários da Justiça e, por fim, mas não menos importante, a classe, queridíssima classe da advocacia aqui presente, os nobres colegas, doutores e doutoras, advogados e advogadas, especialmente criminalistas aqui presentes, recebam de igual forma o meu fraterno cumprimento.

Aproveitando desde já, inclusive, para fazer uma observação prefacial aqui acerca justamente da advocacia capixaba, advocacia criminal capixaba, se me permitem, serei bastante breve nesse sentido, mas eu não poderia deixar de me manifestar nessa última oportunidade deste ano nesse sentido, sobre a penosa trajetória da advocacia criminal capixaba nesses últimos tempos.

Muitos aqui, obviamente, com muito mais tempo de carreira que eu. Eu estou caminhando apenas para 15 anos de advocacia, mais de 10 anos; muitos aqui com menos, outros com mais. Porém, aqueles que têm o mesmo tanto ou mais tempo de advocacia, especialmente na área criminal, que eu, sabem o que eu vou dizer aqui agora. É uma manifestação, um protesto, uma observação construtiva de que estamos passando, vossas excelências aqui presentes hão de concordar comigo que estamos passando uma fase extremamente difícil, penosa para a advocacia criminal, pois, em especial, nos honrados juízes de 1ª Instância não vem sendo mais respeitados os princípios constitucionais que regem a matéria e, muito menos, as jurisprudências, incluindo deste egrégio Tribunal e, principalmente, das Cortes Superiores. Se não fosse isso, não precisaríamos nem de estar todos aqui presentes, se essa não fosse uma realidade que aqui estou levantando.

Então, apenas uma ressalva que eu gostaria de fazer prefacialmente aqui sobre essa situação, rogando a vossas excelências que, dotados do cabedal jurídico e do senso de justiça que lhes são peculiares, promovam, nesta oportunidade que tenho, com o senso de justiça que lhes cabe, que detém, a justiça e as correções necessárias.

É uma súplica que eu faço aqui em nome de todos os colegas aqui presentes, Excelência. Porque, muitas das vezes, com o devido respeito, vemos aberrações em 1ª Instância que não nos resta oportunidade, alternativa, senão recorrer a vossas Excelências. Não estamos aqui por querer, mas, sim, por necessidade, por súplica, súplica de justiça e súplica de respeito aos princípios fundamentais, em especial, da dignidade da pessoa humana, ampla defesa, contraditório, legalidade, que, a cada dia que passa, estão sendo a cada dia mais desrespeitados, em especial, em 1ª Instância.

Por fim, uma segunda e última observação prefacial que faço aqui nessa oportunidade é quanto admiração que eu tenho a vossas excelências. Isto materializado no uso constante da própria jurisprudência desse egrégio Tribunal, em especial, dessa colenda Primeira Câmara. Independente qual seja o Estado que eu esteja atuando, como eu tenho processo em outros Estados, a minha preferência é sempre utilizar a jurisprudência de vossas excelências como referência. As jurisprudências, os julgamentos e os fundamentos utilizados por vossas excelências sempre são referências de ensino para mim e para a prática da minha profissão.

Então, receba aqui os votos de admiração, excelências; sinceras admirações acerca disso que acabei de mencionar.

Aproveitando, finalizando esse tópico prefacial e invocando mais um princípio, qual seja, da isonomia. Digo isso porque o presente Recurso de Apelação que sustentarei aqui neste momento, está pautado em jurisprudência deste próprio egrégio Tribunal. E o princípio da isonomia, vossas excelências conhecem muito melhor que eu, que é o princípio da igualdade, que demandam que, em casos idênticos e em casos semelhantes, que seja aplicado o mesmo conhecimento, o mesmo entendimento.

As minhas razões recursais estão pautadas não só em jurisprudências de instâncias superiores, mas desse próprio egrégio Tribunal. É apenas o que eu peço a vossas excelências nesse momento, dotados do senso de justiça que lhe são peculiares, que façam justiça nessa oportunidade.

Pois bem, excelências, sem delongas, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo meu constituinte, Fabrício Pereira Trabach, o qual foi denunciado e, posteriormente, condenado juntamente com outros cinco acusados: Dylan, Eliel, Sandro, Valter e Jaime. Cada um desses com sua particularidade no processo; que, a propósito, abro um parêntese para mencionar sobre a respectiva investigação preliminar acontecida neste vasto acervo probatório constante nesses autos. Foi uma investigação extensa, caprichada e detalhada, a qual, detendo vossas excelências a análise desses autos, especialmente da fase inquisitorial, nas mãos, observarão isso que eu acabo de mencionar, que cada um teve a sua particularidade, o seu grau de participação, de reprovabilidade e de culpabilidade aqui nos fatos em questão.

Digo isso especialmente referente ao meu representado, Fabrício, um jovem primário, possuidor de bons antecedentes, residência fixa, trabalho lícito, tudo isso comprovado nos autos. O qual, mesmo diante daquele acervo extenso probatório referente à fase inquisitorial, foi isoladamente mencionado. Pelo capricho daquela investigação, se Fabrício, o ora apelante, fosse, de fato, um criminoso quanto mais, uma pessoa de fato associada ao tráfico de drogas, ele teria sido citado por várias oportunidades naquela fase inquisitorial; mas, não. O que fez com que levasse a essa condenação ora guerreada foi apenas um trecho de mensagem na qual Fabrício adquiria uma quantidade de droga e o respectivo comprovante de pagamento. Outros foram citados várias vezes; Fabrício não, foi um fato isolado.

Como entender que uma pessoa com esse grau de participação está, de fato, associada ao tráfico de drogas? Eu não venho aqui, Excelência, sustentar nenhuma tese impossível, descabida, muito embora eu tivesse propriedade para sustentar, inclusive, um pedido de absolvição, considerando, inclusive, que Fabrício não foi pego com nenhum entorpecente em sua posse, entre outros fundamentos que poderiam fundamentar um pedido de absolvição, essa defesa está aqui se comprometendo em ser o mais justo possível dentro do que existe de prova nos autos.

Eu nem sustento por uma absolvição nesse caso, apenas pela aplicação justa da atenuante previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da respectiva Lei nº 11.343, de 2006, consistente no tráfico privilegiado, o que foi negado, data vênia, equivocadamente, pelo honrado juiz de 1ª Instância.

Vossas Excelências sabem muito melhor que eu que para ser reconhecido um tráfico privilegiado é necessário que restem comprovados a estabilidade e a permanência do agente no tráfico de droga, o que não restou, minimamente, comprovado nos presentes autos em relação ao apelante, Fabrício.

Se me permitem, Excelências, data máxima vênia, a jurisprudência recentíssima do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, repito, fundamento os meus pedidos e as minhas apelações em jurisprudência ou deste egrégio Tribunal ou dos Tribunais Superiores. O STJ no Agravo Regimental em Recurso Especial nº 2031948, assim, pacificou: O crime de associação para o tráfico, artigo 35, mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos estabilidade e permanência do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável, ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer uma associação passageira e eventual. Referências genéricas à configuração do tipo previsto no artigo 35 não são suficientes para ensejar a condenação, que exige um contingente mínimo de, pelo menos, razoável de autoria com demonstração concreta de vínculo subjetivo entre o recorrente e os demais agentes.

Isso não se faz presente neste caso, excelências. Não se faz presente os requisitos mínimos e obrigatórios para a configuração a associação ao tráfico de drogas. Digo, repito, em relação ao ora apelante, Fabrício.

E, nesse mesmo sentido, excelência, com o devido respeito, peço vênia a vossa excelência para citar um trecho da jurisprudência desse próprio egrégio Tribunal de Justiça, Apelação Criminal nº 0001029-12.2018.8.08.0049. A propósito, em correção a uma respeitável sentença da mesma origem destes autos de Venda Nova do Imigrante. Foi a conclusão deste egrégio Tribunal na citada jurisprudência: A acusação careceu de elementos suficientes ao preenchimento do
standard
de probatório apto a autorizar uma decisão condenatória, sendo impositivo a aplicação do
in dubio pro reo
e a manutenção da absolvição. Da mesma forma, não havendo provas de outros eventos de traficância praticados com vínculo associativo entre os acusados, estando ausente dos requisitos da estabilidade e permanência, impõe-se a absolvição pelo delito de associação para o tráfico.

Exatamente como no presente caso, excelências, exatamente como estou sustentando aqui. Não existe no vasto acervo probatório destes autos, não existe outro contato do ora apelante em qualquer outra situação de traficância, seja aquisição ou, muito menos, venda. Não existe. Existe apenas o indício isolado e a própria jurisprudência desse egrégio Tribunal no sentido de ser necessária a demonstração de outros vínculos associativos ao tráfico. Por isso que eu invoquei o princípio da isonomia aqui, no início da minha fala, para que vossas excelências deem o mesmo entendimento como o fizeram em caso semelhante e idêntico ao presente. Apenas isso que eu rogo nesse momento.

Antes de finalizar as citações aqui, sendo o mais breve possível, gostaria de citar um outro trecho da jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso idêntico, Excelências, referente, também, a tráfico privilegiado: Verifico de ofício a ocorrência de flagrante ilegalidade no tocante à dosimetria da pena, bem como ao não reconhecimento do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, sendo necessária a concessão de habeas corpus. Concedo a ordem de habeas corpus
ex officio
para fixar,
o citado aqui
, as penas de um ano e oito meses de reclusão, além de 166 dias-multa serem cumpridos, regime inicial aberto. Enfim, autos do Agravo Recurso Especial nº 285-319, Superior Tribunal de Justiça.

Cito essa última jurisprudência não só pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado, excelência, face a equivocada condenação pelo artigo 35, mas, também, pela exagerada pena de multa aplicada ao ora apelante.
Uma pena totalmente desproporcional, exagerada, desrespeitosa, sendo que a própria Corte Superior, em caso idêntico, determina a aplicação em 166 dias multa.

Então, excelência, impugnando aqui, nessa oportunidade, desde já, também, a pena de multa aplicada.

E, por fim, porém, nada menos importante, não foi sequer reconhecida a confissão do apelante feito em seu interrogatório. O excelentíssimo magistrado de piso, simplesmente, ignorou, aparentemente, se me permitam com devido respeito, sequer leu ou ouviu o interrogatório do réu prestado em juízo, no qual, o mesmo, com as suas palavras, eu o perguntei: “Então você confessa que adquiriu certa quantidade para repasse?” O ora apelante: “Sim, sim, eu confesso. Foi um fato ocorrido por causa de desespero.” Ele confessou a prática, excelência e, ainda assim, o excelentíssimo magistrado de piso sequer ignorou e entendeu por não aplicar atenuante da confissão.

Excelências, para finalizar, com os poucos segundos que restam, esse rapaz primário se encontra há mais de um ano e meio preso preventivamente; enquanto estava lá dentro, inclusive, foi agraciado com o nascimento de seu filho, o qual, sequer, teve a oportunidade de ter em seus braços. Injustamente.

Por isso eu peço a vossa excelência, para finalizar, o total provimento do presente Recurso de Apelação.

Muito obrigado pela atenção.

*

A SRª ADVOGADA KELY VIEIRA MARTINS:-

Quero cumprimentar o eminente Desembargador Relator dos autos, senhor Fernando Zardini, todos os Desembargadores aqui presentes, os colegas de trabalho, os estudantes de direito, o nobre Procurador de Justiça, a todos os serventuários da justiça, que são peças imprescindíveis para a realização dos nossos trabalhos e todas as demais pessoas que se encontram nessa egrégia Corte de Justiça.

Iniciando, trata-se de Apelação do acusado Dylan, incurso no artigo 33 e 35 da Lei de Drogas, em uma pena total de 20 anos e 5 meses, sendo réu primário e com bons antecedentes. O motivo, aqui, hoje, é a reforma da sentença.

Para começar, eu gostaria de pontuar algumas questões que se encontram na sentença e gostaria de começar com a ausência da fundamentação na causa de aumento, previsto no artigo 40, inciso V da Lei de Drogas. Não há evidências concretas do tráfico interestadual, conforme o colega bem mencionou aqui, foi uma investigação bem vasta, bem detalhada, tanto na fase inquisitiva quanto na fase judicial, não há sequer menção de tráfico interestadual. Do próprio depoimento do acusado, ele relata que ele era autônomo, ele pegava as drogas no município de Cariacica e distribuía entre Venda Nova e Ibatiba. Foi réu confesso, mencionou que não houve menção que tinha intenção de drogas a serem distribuídas em outro Estado; sequer esteve em outro Estado.

O outro ponto importante a destacar é que a causa de aumento foi aplicada de forma
extra petita
, tendo em vista que o titular da Ação Penal não entendeu pelo tráfico interestadual. E, nesse sentido, foram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o acusado não teve a oportunidade de se defender diante desse aumento, sendo surpreendido na sentença.

Outra questão que eu gostaria de destacar é que apesar de ser réu primário e com bons antecedentes, ele teve a pena base elevada sem judicativa plausível, tendo em vista que, segundo a jurisprudência, a fixação da pena deve estender ao mínimo legal quando não há elementos amplamente desfavoráveis, o que ocorreu no caso em tela.

Importante destacar, também, a defesa entende, assim como em toda fase inquisitiva, não houve a presença de associação para o tráfico do próprio depoimento do acusado e, também, dos relatórios da fase de inquérito, ficou, restou comprovado que ele era autônomo, ele buscava, pegava a droga em Cariacica e distribuía para quem pudesse pagar. Não tinha associação, não tinha vínculo, não tinha os requisitos da associação para o tráfico como consta na sentença.

Para finalizar, gostaria, também, de pontuar que a defesa entende que é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu preenche todos os requisitos; sendo réu primário, com bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica, também, as atividades criminosas.

Por fim, quero destacar que a defesa entende, também, que o veículo que foi dado como perdido é financiado, sendo uma propriedade resolúvel do Banco, e entende-se que isso impediria a sua perda.

Dessa forma, a defesa requer a reforma da sentença para excluir a causa de aumento prevista no artigo 45, reduzir a pena para o mínimo legal, absolver o recorrente do crime de associação e reconhecer o tráfico privilegiado, determinando a restituição do veículo ao seu credor.

É o que se pede, o que se espera dessa egrégia Corte.

Agradeço a oportunidade.

*

A SRª ADVOGADA ADRIANA DIAS DE CARVALHO GOMES:-

Boa tarde.

Primeiramente, eu quero saudar o ilustre Relator Fernando Zardini Antônio, bem como os demais Desembargadores presentes, o douto Procurador de Justiça e os serventuários da justiça, todos representados, que sem eles não seria possível esse ato.

Serei bem breve porque os colegas já deram uma introdução aqui.

Trata-se de uma Apelação Criminal e eu represento dois constituintes. Primeiramente, Sandro Luns, que venho aqui buscar a defesa unicamente, excelências, com relação ao artigo 35, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que, conforme relatado para os nobres companheiros que estivemos juntos na instrução, foi uma investigação, uma operação feita com base unicamente em uma receptação telefônica apreendido com um dos apelantes, ora representado pela doutora Kely, Dylan Baldam.

O meu constituinte, Sandro Luns. Como que ele veio parar nesse processo? Ele veio parar nesse processo através da receptação telefônica com uma única conversa com o outro denunciado. Durante um ano, uma única conversa, onde foi adquirido a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Tendo em vista, excelência, a vida pregressa do apelante, que é uma pessoa de mais de 50 anos, sendo morador da mesma cidade, Vargem Alta, com uma vida, antes desse fato, imaculada, totalmente primário, onde ele possui uma barbearia, no mesmo local, há mais de 30 anos; possui ocupação lícita como barbeiro; tem uma empresa de reciclagem, bem como uma distribuidora de bebidas, juntamente com sua esposa.

Isso tudo, excelência, ainda que alegado e confessado pelo apelante em 1º Grau, em sede de instrução, foi ignorado pelo douto magistrado; onde o mesmo entendeu que uma única conversa, durante o período de um ano, fazia jus à necessidade e comprovação, segundo ele, do artigo 35. Porém, a defesa entende não estar presente os requisitos do artigo 35. Não se pode haver justiça em querer exigir estabilidade, permanência, controle, comando com uma única mensagem de compra durante um ano; um ano, o meu constituinte falou uma vez com o outro denunciado, o senhor Dylan.

Então, não há qualquer tipo de embasamento para a imposição do artigo 35 porque não houve sequer a permanência de duas, três, cinco conversas; foi uma única conversa. Não houve prestação de conta, não houve nada disso.

Ressalvando que o meu constituinte, ora apelante, responde o presente processo em liberdade porque no momento da busca e apreensão em sua residência, que é Vargem Alta, nada de ilícito foi encontrado com ele, deixando claro que não se busca aqui nada impossível, que é conhecido por todos nós os verbos do tráfico.

Então, em sede de instrução, ele confessou que adquiriu a importância de R4 5.000,00 (cinco mil reais) e que dividiu ela com dois amigos. E isso foi ignorado pelo douto magistrado, que, mesmo assim, exacerbou a pena-base no artigo 33, não reconhecendo a incidência da confissão, bem como ainda aplicou o artigo 35 sem embasamento legal, porque a defesa entende que uma única conversa durante um ano não se configura associação, nem vínculo permanente e nem estabilidade entre os agentes.

Sendo assim, o que se busca com relação ao denunciado Sandro Luns é que seja absolvido do artigo 35, e que, bem como, devido a sua vida totalmente primária, sequer respondeu a um crime de furto antes desse, a sua confissão, em sede de instrução, seja reconhecida a ele o privilégio previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343, de 2006. Esses são os apelos com relação ao denunciado Sandro. Não tem necessidade de eu ficar lendo as jurisprudências, se já foi feito pelos colegas que me antecederam.

De forma bem sucinta, então, a defesa entende que com relação a Sandro Luns, requer seja absolvido do artigo 35, bem como reconhecido a sua primariedade com direito de aplicação do parágrafo 4º do artigo 33, tendo ele demonstrado, desde sede de instrução, a sua ocupação lícita, nunca estando comprovado nos autos o envolvimento do mesmo em uma organização, formação, quadrilha de qualquer tipo, conforme relatado na sentença.

Com relação ao denunciado Valter de Oliveira, que, também, é o meu constituído, também responde o presente processo em liberdade.

Com relação a Valter, há uma peculiaridade, excelência, que eu gostaria de ressaltar. O Valter é morador de Ibatiba e devido à investigação, foram expedidos mandados de busca e apreensão na residência. Como eu relatei com relação a Sandra, em Vargem Alta, nada de ilícito foi encontrado, ele ficou em liberdade.

Porém, com relação a Valter, quando em cumprimento ao referido Mandado de Segurança na nossa Comarca, foi encontrado com ele, em cima da mesa, um papelote de cocaína que ele havia usado e dois no seu bolso. Fato esse, excelência, que levou a sua prisão e a instauração de uma Ação Penal na Comarca de Ibatiba com os mesmos fatos e a mesma denúncia já investigada em Venda Nova.

Fora instruído, o promotor de Ibatiba se entendeu competente, bem como o juiz, fora expedida uma sentença de forma primária a de Venda Nova, deixando claro, com relação aos mesmos fatos, segundo, conforme sentença constada nos autos de apelação, eram os mesmos fatos, os mesmos motivos. Ele foi julgado, condenado, reconhecido a absolvição do 35, reconhecido a Valter de Oliveira o tráfico privilegiado de forma anterior a sentença de Venda Nova. O que fora alegado tudo em sede de alegação, bem como alegações finais e, mesmo assim, o douto magistrado, bem como a douta promotora, entenderam pela condenação, novamente, do Valter, com os mesmos fatos, mesmo motivo, mesmo inquérito. Porém, ainda de forma exacerbada, atribuindo ao meu constituído a associação; também, não reconhecendo a confissão, em sede de instrução, e exacerbando as duas penas. Porém, mantendo a ele o direito de recorrer em liberdade.

Então, com relação a Valter, os pedidos são o seguinte: que seja absolvido da condenação dos presentes autos, tendo em vista o
bis in idem
ocorrido em Ibatiba, que foi julgado primeiro pelo mesmo fato da presente apelação e fora condenado, permaneceu preso alguns meses, depois fora solto em sede de sentença, quando o douto magistrado reconheceu a ele o direito de liberdade, que a pena foi três anos e seis meses.

E, subsidiariamente, caso não seja o entendimento de vossas excelências pela absolvição, mesmo eu explicando com relação ao
bis in idem
, requer, então, que seja reconhecido a absolvição no artigo 35 porque o que está comprovado nos autos de investigação, com base nas escutas, era que Dylan Baldam era um fornecedor daqui da região e ele vendia de forma autônoma para pessoas diversas, em diversas cidades. E mesmo com relação a Valter, conforme a deflagração das conversas, o que se contém era que ele, esporadicamente, no tempo de um ano, fez três compras com o denunciado Dylan. Também não existindo, no entender da defesa, os requisitos do artigo 35, a permanência, a estabilidade, a prestação de conta.

Então, sendo assim, caso não seja o entendimento pela absolvição pelo
bis in dem
, a defesa entende que seja absolvido Valter de Oliveira com relação ao artigo 35, bem como, reconhecida a ele, também, o tráfico privilegiado, bem como seja mantido para ambos, meus constituídos, o direito de recorrer em liberdade.

Termo em que pede e aguardo a deferimento por vossas excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

A matéria é complexa e tem várias peculiaridades que foram trazidas por vossas excelências através das respectivas exposições da tribuna.

Então eu vou pedir o retorno com a juntada das notas taquigráficas para que eu possa analisar mais pormenorizadamente os argumentos trazidos, hoje, por vossas excelências e virá em pauta no dia 22 de janeiro.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 05/02/2025

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal manejada por DYLAN BALDAM DE ASSIS, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA em face de sentença proferida pela Vara Única de Venda Nova do Imigrante, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, impondo a FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA as penas de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa e a DYLAN BALDAM DE ASSIS pena de 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa.

Consta da inicial que o dia 20 de abril de 2023, por volta das 22h07min, na BR 262, Centro, Município de Venda Nova do Imigrante, o apelante DYLAN BALDAM DE ASSIS foi preso em flagrante tendo, no interior de seu veículo, 462 (quatrocentos e sessenta e dois) pinos grandes de cocaína, prontos para comercialização e a quantia de R$ 5.409,10 (cinco mil, quatrocentos e nove reais e dez centavos) em dinheiro, que seriam proveniente do tráfico de drogas. Alinha a inicial, ainda, que o acusado DYLAN BALDAM DE ASSIS teria informado que "pegou" a droga no Município de Cariacica e a estava levando para o Município de Ibatiba, no veículo de sua propriedade. Narra a inicial, igualmente, que no celular de Dylan, foram encontradas conversas que envolvem os outros denunciados, em diálogos que, em tese, confirmariam o comércio de entorpecentes e a associação entre eles.

Na sequência, a denúncia refere que FABRICIO PEREIRA TRABACH trafica drogas em Venda Nova do Imigrante, sendo apurado que a quantidade de drogas negociadas somente no mês de abril com DYLAN BALDAM DE ASSIS teria chegado a R$9.300,00 (nove mil e trezentos reais).

Sobre ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, diz que também ele seria traficante, havendo comprovantes de depósitos bancários mostrado que em menos de três meses comprou R$27.000,00 (vinte e sete mil reais) em drogas com DYLAN.

Da mesma forma, narra a exordial que SANDRO LUNZ negociou cerca de R$5.000,00 (cinco mil reais) em drogas com DYLAN, ao passo que VALTER DE OLIVEIRA, chegou a negociar R$20.000,00 (vinte mil reais) em drogas com DYLAN, além de ter tentado vender uma arma de fogo para ele.

Aduz, adiante, que JAIME DE SOUZA JUNIOR, vulgo "JUNINHO", fornece drogas para DYLAN, tendo sido encontrados dois comprovantes de pagamento de DYLAN para ele, que somariam R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Em remate, assevera que a prática criminosa se dava de forma organizada, estável, e em função da qual os denunciados ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ, VALTER DE OLIVEIRA, e JAIME DE SOUZA JUNIOR estavam vinculados subjetivamente a DYLAN BALDAM DE ASSIS, configurando, assim, a associação para o tráfico.

O feito foi extinto em relação ao acusado Jaime de Souza Junior, em razão de seu falecimento.

Em decisão de id. nº9867536, foi desmembrado o processo em relação ao denunciado Eliel Cândido da Silveira, o qual passou a responder a ação penal nº 5001352-53.2023.8.08.0049.

Ao fim da instrução criminal, os ora apelantes restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões de id. nº 9867652, o apelante VALTER DE OLIVEIRA postula o reconhecimento de suposta litispendência em relação ao processo nº 0000255-58.2023.8.08.0064 ou, subsidiariamente, a absolvição da imputação de associação para o tráfico e a redução da pena aplicada.

Em razões de id. nº 9867684, DYLAN BALDAM DE ASSIS postula a absolvição do crime descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 e o redimensionamento das penas aplicadas, inclusive com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Pede, ainda, a restituição do veículo e do telefone celular apreendidos.

SANDRO LUNZ, em razões consignadas no id. nº9867686, alega não existir prova de envolvimento com atividade de tráfico, sendo ele usuário de entorpecentes. Da mesma forma, requer seja decretada sua absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico. Em nível subsidiário, pugna pela redução da pena e pela incidência do tráfico privilegiado.

FABRICIO PEREIRA TRABACH, por meio das razões encartadas no id. nº 9867702, postula a reforma parcial da sentença, a fim de que seja absolvido do delito de associação para o tráfico, bem como reduzida a pena aplicada, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais nos ids. 9867696, 9867697, 9867699 e 9867704, pelo desprovimento das apelações.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer juntado no id. de nº 10188706 , também se posiciona pela negativa de provimento aos recursos.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal:

Inicio pelo pleito de reconhecimeto da litispendência, apresentado pela defesa de VALTER DE OLIVEIRA.

O apelante alega que o apelante foi condenado pelos mesmos fatos e fundamentos juridicos nos autos nº 0000255-58.2023.8.08.0064, em trâmite perante o juízo de Ibatiba.

De conformidade com o disposto no artigo 335, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil, ocorre litispendência quando se reproduz ação que está em curso, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Revendo os autos, contudo, observo que embora ambas as ações tenham contado com diligências policiais em comum, não há a necessária identidade de causa de pedir e partes.

Com efeito, na ação penal nº 0000255-58.2023.8.08.0064, a condenação se baseia na apreensão de drogas e de um caderno com anotações relacionadas ao comércio de entorpecentes, ambos na residência do recorrente Valter de Oliveira, localizada em Ibatiba. Já as imputações objeto destes autos se baseiam na apreensão de drogas no Município de Venda Nova do Imigrante e nos dados extraídos do telefone celular do corréu DYLAM BALDAM DE ASSIS. Logo, constata-se que existe clara distinção entre datas, fatos e sujeitos do processo.

Assim, rechaço a alegação de litispendência.

Passo a apreciar o conteúdo das imputações, a começar pelo crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Somente a defesa do apelante SANDRO LUNZ se insurge expressamente contra a condenação pela prática do tráfico, aduzindo se tratar o réu de usuário compulsivo de drogas, a fim de postular a desclassificação da conduta para a posse para consumo pessoal.

Neste particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

Contudo, observo que as mensagens trocadas entre os recorrentes SANDRO LUNZ e DYLAM BALDAM DE ASSIS se dão em um contexto de evidente negociação de drogas para a venda ao consumidor final.

Consta de fls. 138/148 as degravações dos diálogos travados entre SANDRO LUNZ a DYLAM BALDAM DE ASSIS via aplicativo de mensagens instantâneas Whatsapp, por audios ou mensagens de texto, que vão desde os contatos iniciais, até a negociação para compra de drogas, a que SANDRO LUNZ se refere como “doces”. Há, ainda, o repasse de avaliação de consumidores (feedback), a respeito da má qualidade de uma das remessas, respondida com a promessa de uma quantidade superior como compensação.

Os contatos se iniciam no dia 1º de março de 2023, com SANDRO se identificando como o “amigo do Marquinhos”. Negociam a compra de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em mercadoria e combinam a entrega para o dia seguinte, havendo registros que permitem concluir que se encontraram no trevo de Vargem Alta, na BR262, onde foi realizada a tradição do entorpecente.

Voltam a se falar no dia 13 de março de 2023, com SANDRO LUNZ perguntando se DYLAM traria a mercadoria até o “Posto do Café” se fosse adquirida uma quantidade maior e ele pagasse a gasolina. Dylam responde positivamente. Na sequência, SANDRO LUNZ pergunta se não existiria a possibilidade de os “doces” estragarem em razão de ficarem estocados por cerca de 30 dias. Como resposta, DYLAM diz que podem “empedrar”, mas que “a pessoa jogando na mão e desamassando ele, ele volta virar o como era antes”. Assim, combinam a compra de mais R$5.000,00 (cinco mil reais) em drogas. Sandro ainda apresenta a expectativa de adquirir uma quantidade ainda maior no próximo contato: R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), desde que com um abatimento no valor do “pote”. A entrega é realizada no dia seguinte, em um posto de combustíveis localizado na Fazenda do Estado.

No dia 27 de março de 2023, novamente começam outra rodada de negociação, sendo as drogas entregues no mesmo posto, no dia 28 de março de 2023.

Em 1o de abril de 2023, SANDRO LUNZ reclama da qualidade do entorpecente, inclusive encaminhando um print de uma conversa com uma consumidora, que diz a ela que a droga comprada “
Ta dando nada de efeito
”. SANDRO queixa-se “
Que se tivesse uma outra mais forte pra misturar, né! Pegava e misturava... que vender um trem meio ruim os camaradas se afasta... ai dá ruim
.” Em resposta, DYLAM BALDAM DE ASSIS diz que a mercadoria dele, que vem da Venezuela, não estaria chegando, de forma que estava em busca de outro fornecedor. Reforça que não está encontrando drogas de boa qualidade e que teria mais de R$100.000,00 (cem mil reais) em mercadoria para chegar desde janeiro.

Em 18 de abril de 2023 os contatos são iniciados por DYLAM. Nessa data, disse que estaria chegando com outra remessa e que mandaria vinte a mais. Confirma que a droga “está boa”, sendo que SANDRO LUNZ diz que está misturando a droga ruim com outra. DYLAM diz, então, que dependendo da quantidade que SANDRO LUNZ fosse comprar, ele poderia trocar toda a “mercadoria”. Após SANDRO dizer que compraria mais R$5.000,00 (cinco mil reais), DYLAM confirma que trocaria todo o material. As conversas se estendem até o dia 20 de abril daquele ano, quando combinam o encontro e a entrega.

Como parece claro, as conversas não deixam dúvidas a respeito de que se tratava de clara atividade de tráfico, em que DYLAM BALDAM DA ASSIS figura como o fornecedor de entorpecente a SANDRO LUNZ, que o compra para revender. Não há nenhum elemento que indique que a aquisição de entorpecentes se desse para o uso pessoal de SANDRO LUNZ.

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a ação policial em apreço conduziu à prisão do apelante SANDRO LUNZ, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Mantenho a condenação pelo tráfico.

Passo a apreciar os pleitos de afastamento do crime de associação para o tráfico.

No ponto, cumpre realçar que configura-se o delito em referência quando o agente se une a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (...) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.”

Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre o apelante DYLAM BALDAM DE ASSIS e os damais acusados. As informações extraídas do telefone celular de DYLAM permitem concluir que ele funcionava como fornecedor de entorpecentes para os corréus VALTER DE OLIVEIRA, FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ, aos quais competia a venda das drogas ao consumidores finais, nas localidades em que estavam baseados.

Não há indícios de que as atividades dos vendedores VALTER, FABRÍCIO e SANDRO fosse coordenada entre si. Aliás, pouca informação há em relação a contatos entre estas pessoas. O ponto em comum entre eles é a figura de DYLAM BALDAM DE ASSIS, que fornecia drogas a todos.

De toda sorte, os elementos de prova são suficientes para que reste caracterizado o crime de associação para o tráfico, considerando que DYLAM mantinha intensa negociação com cada um dos corréus, de forma bastante estável e duradoura, restando clara a divisão de tarefas entre DYLAM BALDAM DE ASSIS e os apelantes FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ e VALTER DE OLIVEIRA.

Nesse sentido, veja-se que a extração de dados do telefone de DYLAM prova que ele mantinha relação bastante próxima com VALTER DE OLIVEIRA, inclusive de ordem pessoal, já que se tratavam de forma bastante informal e sabiam sobre o local de residência um do outro. Mas a relação vai muito além da amizade, já que há registros de remessas financeiras, como se percebe em mensagens trocadas a partir de 17h57min do dia 24 de março de 2023:

[24/03/2023 17:57:35] Valter de Oliveira: Vou fazer um pix de 200 reais ai pra você ... caiu ai? Olha ai?...o cara é doido... eu mandei o pix pra ele ontem ... pra ele fazer... aquele pix de 300 reais ... ele fez agora ele fez um de 200 pro cê sem falar nada comigo... o cará é doido...ele tem que saber o pix que eu vou mandar o dinheiro ... eu gosto de mandar maior... o pix vai junto ... num dia mais junto ....pro cê .... mas ele já comprou ai ... ta valendo ....eu gosto de mandar maior ... vê se tiver ai você fala comigo!?

[24/03/2023 17:58:42] Dylan Baldam: Caiu.

[24/03/2023 18.06:46] Valter de Oliveira: Beleza... inaudível ... é porque o menino mandou lá sem falar nada comigo .... ele só mandou o comprovante falando que tinha mandado ... mas ta valendo .... vou ver se faço uns maiores num tem? esses trem muito pequeno assim é foda!... mas ta beleza... vou esperar o menino... falou que até de noite me liga aqui!

[24/03/2023 18:09:01] Dylan Baldam: Eu to doido pra viver essa sexta, DEGA... so depende de você... se tiver preço eu vou viver hoje tá!

Na mesma data, DYLAM fala com VALTER sobre um investimento foi por ele em drogas, dizendo que vendeu um automóvel e repassou R$70.000,00 (setenta mil reais) a seu fornecedor, mas não recebeu os entorpecentes, os quais ainda aguardava:

[24/03/2023 19:41:28] Dylan Baldam: Rapaz é complicado... é igual a minha questao eu me enrolei todinho... por que eu passei aquele carro peguei 70 mil de mercadoria... no caso a palavra dos caras... so que desse 70mil os caras não bateram nem mil reais pra mim... ai resumindo... o dinheiro que tinha pra girar eu tive que comprar com outra pessoa... e até agora os caras nada... so que eu sei que os caras não tem... ai não dá pra pressionar eles... que quando tiver é coisa boa... é coisa fora do comum.

[24/03/2023 19:45:28] Dylan Baldam: Essa tonelada de chá [gíria para maconha] que a federal pegou em Betim... era desses caras que estão com meu carro... que estão com o etios no caso... os caras não sabem mais o que fazer... três carros na perdida já... ta passando nada!

Em 25 de março de 2023, Valter de Oliveira pergunta a Dylan sobre os valores que já havia repassado a ele, num total de R$
2.900,00 (dois mil e novecentos reais). No dia seguinte, Valter de Oliveira promete mandar mais dinheiro a DYLAN, antes que este viajasse para comprar mais entorpecentes, a fim de que não ficasse desabastecido:

[26/03/2023 18:14.13] Valter de Oliveira: Eu vou desembolar esse trem antes de você viajar num tem!? Antes de você viajar eu tenho que desenrolar um dinheiro ai... que aí

você

vai viajar pra lá

também e não falta pra mim aqui... que esse trem aqui eu não posso espatifar muito num tem... inaudivel... mas de vez em quando dá uma desembolada... ai eu não posso ficar sem... se eu ficar sem e mascar com os caras ai me enrola num tem!?... ai eu vou ajeitar aqui antes de você viajar... um dinheiro a mais... ai se eu vendesse um carro... se eu vendesse a caçamba ai nós tão com a moeda... ai dava pra você trazer um 20 mil pra mim pra lá... ai eu fico sossegado... pode trabalhar o mês inteiro de boa.

Também chama atenção os diálogos em que VALTER DE OLIVEIRA faz a intermediação na aquisição de uma arma de fogo para DYLAM BALDAM DE ASSIS:

[24/03/2023 09:51:29]
V
alter de
O
liveira: Essa ai é a 9 ta... e é zera!

[Valter de Oliveira encaminha a fotografia de uma pistola).

[24/03/2023 10:00:27] Dylan Baldam: O cara consegue fazer a quantos no dinheiro?

[24/03/2023 10:01:10]
V
alter de
O
liveira:
É
um colega meu que viu... esse trem tá com o cara lá!... ele vai na casa do cara daqui a pouco pra conversar com o cara lá... pra ver o que o cara faz... o áudio que ele mandar pra mim te envio pra você depois... beleza!?

[24/03/2023 10:01:45]
V
alter de
O
liveira: (inaudivel)... mas zerinha... diz ele que essa não deu nem um pipoco ainda não... essa aqui é zera!

À noite, voltam a tratar da aquisição do armamento:

[24/03/2023 19:53:26] Dylan Baldam : O DEGA primeiro se confirma uma coisa... não ta raspada não né? Ta numerada direitinho?

[24/03/2023 19:53:50] Valter de Oliveira: Ta zero o trem .... zerada!

[24/03/2023 19:54:36] Dylan Baldam: Rapaz, você se sabe quanto que tá uma bicha dessa aqui em baixo? 16 barão Mané ... mês que vem vou pedir pra você arrumar uma ai pra mim!

[24/03/2023 19:55:36] Valter de Oliveira: inaudível... 16... cê ta doido... te vendi aquela por 10... zero em... cê ta doido... tem que sobrar um tempo de ir la naquele cara que comprei aquela... o cara é quente... é policia aposentado... tem que sobrar um tempo de ir lá... to sem tempo... inaudível... correria desses negócios desse aperto nosso ai...

[24/03/2023 19:56:51] Valter de Oliveira: Fala pra ele pra descer pra cá... pra ele ta aqui em Ibatiba lá pelas 10 horas... ai eu já topo com ele ali no posto... nois toca pra roça... é uma meia hora que nois gasta de carro... La pelas 10... 10:30 nós tão lá marcado com o cara

[24/03/2023 19:58:57] Valter de Oliveira: inaudível... Já ta na mão na casa do cara... o menino já vai levar hoje... amanha. Se ele puder vir mais cedo ele pode vir mais cedo... a hora que ele puder vir mais cedo quanto mais cedo melhor... já ta na mão já... daqui meia hora ta na mão do cara ali.

[24/03/2023 20:00:09] Dylan Baldam: Beleza DEGA... vou passar seu número pra ele... pode ser? que ai ele te manda mensagem e vocês combinam direitim o horário.

[24/03/2023 20:00:26) Dylan Baldam: Mas o que eu achei no dinheiro aqui em baixo também nela foi 10mil... só que eu troquei em 12mil de mercadoria.

[24/03/2023 20:01:14] Valter de Oliveira: A mais hoje você viu o preço que ela ta hoje? Isso é a mesma coisa de dinheiro a juros... pode passar o numero pra ele... manda ele entrar em contato comigo que nois marca direitinho.

No dia 25 de março de 2023, VALTER DE OLIVEIRA manda a imagem de outra arma, um revólver, e pergunta a DYLAN “Aí, se ele quiser dar 6... vendo o meu por 6.” E no dia, outra imagem de uma pistola, com dois carregadores

Seguindo na análise das provas dos autos, observo que foram extraídos diálogos entre DYLAN BALDAM DE ASSIS e FABRICIO PEREIRA TRABACH, que se estendem de 5 a 20 de abril de 2023, mas já de início percebe-se que o relacionamento existia há mais tempo, já que FABRICIO diz, às 12h22min, “Fabricio aqui” e, logo em seguida “Troquei de número”. Nos diálogos que se seguem, negociam a aquisição de drogas:

[05/04/2023 12:33:10] Fabricio: É essa semana que você vai viajar que você falou?

[05/04/2023 12:36:18] Dylan Baldam: Isso

[05/04/2023 13:02:52] Fabricio: Estiver vindo me fala

[05/04/2023 13:02'58] Fabricio: Meus acabo tudo já

[05/04/2023 13:03:38] Dylan Baldam: Carai

[05/04/2023 13:04:38] Fabricio: É os homi ta de bicho aqui em cima rapaz... chegou e só ta tendo eu... ninguém mais ta tendo aqui... que eu sei né, no caso!

[05/04/2023 13:05:08] Dylan Baldam: Essa então vai igual água Mané... que essa que ta aqui agora ta top... ta melhor que a outra... quer dividir a viagem comigo Mané... dividir a viagem comigo eu levo ai só pra você... naquele posto... no posto do café!

Neste contexto, FABRICIO PEREIRA TRABACH e DYLAM BALDAM DE ASSIS negociam abertamente os entorpecentes. FABRICIO pergunta a DYLAN qual o volume de entorpecentes este conseguiria entregar por R$10.000,00 (dez mil reais), tendo ele dito que poderia repassar duzentos e sessenta pinos de cocaína. Dylam Baldam de Assis comenta, ainda, que na temporada da colheita do café as vendas são intensificadas:

[05/04/2023 13:12:02] Fabricio: Beleza meu amigo então nois se topa lá... e fala comigo R$10mil você vai conseguir trazer quantas pra mim?

[05/04/2023 13:12:27] Dylan Baldam: Dez mil eu deixo quinze logo pra você Mané!

[05/04/2023 13:13:57] Fabricio: Não eu falo assim! De dez mil quantos pinos você consegue trazer pra mim?

[05/04/2023 13:14:50] Dylan Baldam:
Duzentos e sessenta Mané
!

[11/04/2023 10:06:23] Dylan Baldam:
Quando começa a colheita do café ai em cima... vende pra caralho... ano passado eu devo ter vendido meio milhão ai em três meses
[sic].

Constata-se que as negociações foram concluidas no mesmo dia, sendo a entrega das drogas realizada no “
Posto do Café
”, mediante o pagamento parcial da carga, avaliada em R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).

E as tratativas relacionadas às drogas seguem, inclusive com com pagamento de valores elevados.

Deixo aqui de mencionar as conversas de SANDRO LUNZ com DYLAN BALDAM DE ASSIS, porque já o fiz quando da análise do pedido de desclassificação apreciado acima, mas ressalto que há firme corroboração da estabilidade e permanência necessárias à caracterização do crime.

Além disso, vale também fazer referência às demais provas colhidas em juízo, em especial, o depoimento do Investigador de Polícia Vinicius Leite Miranda, que destacou a grande quantidade de transações bancárias e constância dos contatos realizados entre DYLAN e os corréus.

Assim, mantenho a condenação de todos, também, pela prática do crime de associação para o tráfico.

Passo à análise dos pedidos de revisão das penas impostas aos apelantes.

O magistrado sentenciante, ao dosar as penas-base dos apelantes valorou negativamente, em relação a todos eles, a operadora relacionada às circunstâncias do crime, em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes.

Como parece claro, as reprimendas foram validamente recrudescidas em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, aqui, que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI DE TÓXICOS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. INVIABILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Omissis
. 7. Ainda que reconhecida a inidoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais, não necessariamente a pena deverá ser reduzida ao mínimo legal, tendo em vista que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que no estabelecimento das penas aplicadas aos crimes definidos naquele diploma sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Precedentes.
Omissis
. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Apelação Criminal 044160008619, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 16/03/2020)

Aqui, chama a atenção tanto a natureza altamente deletéria à saúde individual e à coletividade da cocaína, quanto o acentuado volume de drogas comercializadas pelo grupo, o que justifica firme atuação repressiva.

Tão somente em relação a DYLAN BALDAN DE ASSIS, a sentença valora negativamente o vetor culpabilidade em relação ao crime de tráfico, senão vejamos:

A
culpabilidade
vai além do juízo de adequação típica, de modo que merece maior reprovação, eis que conforme revela extração dos dados, o réu valia-se do período de colheita “panha” do café na região serrana, para intensificar a venda das drogas, temporada em que é característica pelo emprego de pessoas hipossuficientes de outros estados.

Com efeito, ao aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social. Trata-se, portanto, de motivação que busca fundamento em dado concreto e provado nos autos, e que, por seus contornos legitima o o recrudescimento da sanção penal.

Preservo inalteradas as penas-base.

Na fase intermediária, a sentença reconhece que somente o réu DYLAN BALDAM DE ASSIS confessou circunstanciadamente os fatos.

De fato, os demais apresentaram versões exculpatórias, dizendo-se apenas usuários, caso de VALTER DE OLIVEIRA ou, então, de que seriam usuários que chegaram a fazer repasse pontual de drogas a amigos, como disseram FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ. Em tais circunstâncias, incide a compreensão plasmada no Enunciado nº 630, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (STJ, 3ª Seção, DJe 29/4/2019).

Em remate, foi majorada a pena do apelante DYLAN BALDAN DE ASSIS, no patamar de 2/5 (dois quintos), pela incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. Alega a defesa, contudo, que não há provas de que tenha se caracterizado o tráfico entre estados da Federação.

Com razão, neste ponto.

É certo que há um trecho de uma mensagem do réu DYLAN em que ele diz que a droga era proveniente da Venezuela, bem como, que o Delegado de Polícia Alberto Roque Peres informou que DYLAN buscava o entorpecente em Cariacica e o distribuía para cidades às margens da BR262, chegando até o Estado de Minas Gerais.

No entanto, compreendo que tais dados não se mostram suficientes para a aplicação da causa de aumento aqui referida. Para que incida a majorante, é imperioso que haja a prova de que o agente tenha participado do transporte da droga cruzando as divisas dos estados, ou, ao menos, que houvesse a intenção de fazê-lo (Súmula STJ 587)

O fato de a droga ser originária da Venezuela, em si, é irrelevante. O Brasil não é produtor de cocaína, de modo que as drogas, necessariamente, virão de outro país. Na espécie, não há provas de que fosse ele o responsável pela remessa da droga, mas simplesmente que sabia a origem do entorpecente.

Além disso, ainda que se mostre plausível, a informação prestada pelo Delegado de Polícia Alberto Roque Peres, no sentido de que a distribuição de entorpecentes pelo réu chegaria ao Estado de Minas Gerais, não conta com nenhuma corroboração nos autos.

O trabalho de extração dos dados do telefone celular de DYLAM BALDAM DE ASSIS revelou uma intensa atividade na distribuição de drogas, sendo possível individualizar condutas criminosas dele e dos demais corréus. De toda forma, nada há que demonstre uma atuação para além do território espiritossantense.

Assim, à míngua de prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a majoração imposta na fase final de dosimetria da pena imposta ao apelante DYLAN BALDAM DE ASSIS.

Nesse caso, ficam as penas de DYLAN BALDAM DE ASSIS assim reduzidas.

Art. 33 da Lei nº 11.343/2006: 8 (OITO) ANOS E 9 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 875 (OITOCENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA;

Art. 35 da Lei nº 11.343/2006: 5 (CINCO) ANOS E 11 (ONZE) MESES DE RECLUSÃO E 908 (NOVECENTOS E OITO) DIAS-MULTA.

Em cúmulo material, as reprimendas totalizam 14 (QUATORZE) ANOS E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 1.783 (MIL SETECENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda na revisão da fase final da dosimetria da pena, requerem as defesas a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No presente caso, ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido ao assentar que “[A] aplicação do redutor do tráfico privilegiado é inviável, pois a condenação por associação para o tráfico impede o preenchimento dos requisitos legais necessários para a concessão da minorante” (STJ, HC n. 855.369/SP, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJe de 29/10/2024).

Assim, resta obstado o deferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ao fim da reanálise da pena, preservo o regime inicial fechado, bem como, a vedação à substituição ou suspensão condicional da sanção penal imposta.

Por fim, a defesa de DYLAN BALDAM DE ASSIS postula pela restituição do veículo e do telefone celular, ambos apreendidos quando da prisão do acusado.

Os pedidos não comportam provimento.

O automóvel em questão foi apreendido em situação de flagrante de transporte de entorpecente, de forma que, consoante estipulado no artigo 60, §6º, da Lei nº 11.343/2006, deve ser aplicada, a princípio, pena de perdimento em favor da União.

Aliás, o perdimento do bem decorre, não só, de norma Constitucional expressa, como também, de disposições legais contidas de forma geral do Código Penal e na Legislação Específica.

A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica nesse sentido, prevendo que A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 902.073/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).

Da mesma forma, provado que o aparelho de telefonia celular era empregado pelo réu na prática dos crimes, que dele se valia para manter contato com os membros da associação criminosa, impossível a restituição. Além do uso efetivo do telefone para a prática dos crimes, não consta dos autos prova cabal de sua origem lícita. Ora, se o réu se dedicava ao tráfico, resta evidente que adquiriu o aparelho com recursos oriundos do crime. Aplicável, igualmente, o perdimento.

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS e

1 – NEGO PROVIMENTO aos apelos interpostos por FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA; e

2 – DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de DYLAN BALDAM DE ASSIS, somente para reajustar as penas impostas, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos, NEGAR PROVIMENTO aos pleitos de FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de DYLAN BALDAM DE ASSIS para reduzir a reprimenda arbitrada.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS, ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS, VALTER DE OLIVEIRA, JAIME DE SOUZA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por DYLAN BALDAM DE ASSIS, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA em face de sentença proferida pela Vara Única de Venda Nova do Imigrante, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, impondo a FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA as penas de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa e a DYLAN BALDAM DE ASSIS pena de 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa.

Consta da inicial que o dia 20 de abril de 2023, por volta das 22h07min, na BR 262, Centro, Município de Venda Nova do Imigrante, o apelante DYLAN BALDAM DE ASSIS foi preso em flagrante tendo, no interior de seu veículo, 462 (quatrocentos e sessenta e dois) pinos grandes de cocaína, prontos para comercialização e a quantia de R$ 5.409,10 (cinco mil, quatrocentos e nove reais e dez centavos) em dinheiro, que seriam proveniente do tráfico de drogas. Alinha a inicial, ainda, que o acusado DYLAN BALDAM DE ASSIS teria informado que "pegou" a droga no Município de Cariacica e a estava levando para o Município de Ibatiba, no veículo de sua propriedade. Narra a inicial, igualmente, que no celular de Dylan, foram encontradas conversas que envolvem os outros denunciados, em diálogos que, em tese, confirmariam o comércio de entorpecentes e a associação entre eles.

Na sequência, a denúncia refere que FABRICIO PEREIRA TRABACH trafica drogas em Venda Nova do Imigrante, sendo apurado que a quantidade de drogas negociadas somente no mês de abril com DYLAN BALDAM DE ASSIS teria chegado a R$9.300,00 (nove mil e trezentos reais).

Sobre ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, diz que também ele seria traficante, havendo comprovantes de depósitos bancários mostrado que em menos de três meses comprou R$27.000,00 (vinte e sete mil reais) em drogas com DYLAN.

Da mesma forma, narra a exordial que SANDRO LUNZ negociou cerca de R$5.000,00 (cinco mil reais) em drogas com DYLAN, ao passo que VALTER DE OLIVEIRA, chegou a negociar R$20.000,00 (vinte mil reais) em drogas com DYLAN, além de ter tentado vender uma arma de fogo para ele.

Aduz, adiante, que JAIME DE SOUZA JUNIOR, vulgo "JUNINHO", fornece drogas para DYLAN, tendo sido encontrados dois comprovantes de pagamento de DYLAN para ele, que somariam R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Em remate, assevera que a prática criminosa se dava de forma organizada, estável, e em função da qual os denunciados ELIEL CANDIDO DA SILVEIRA, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ, VALTER DE OLIVEIRA, e JAIME DE SOUZA JUNIOR estavam vinculados subjetivamente a DYLAN BALDAM DE ASSIS, configurando, assim, a associação para o tráfico.

O feito foi extinto em relação ao acusado Jaime de Souza Junior, em razão de seu falecimento.

Em decisão de id. nº9867536, foi desmembrado o processo em relação ao denunciado Eliel Cândido da Silveira, o qual passou a responder a ação penal nº 5001352-53.2023.8.08.0049.

Ao fim da instrução criminal, os ora apelantes restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões de id. nº 9867652, o apelante VALTER DE OLIVEIRA postula o reconhecimento de suposta litispendência em relação ao processo nº 0000255-58.2023.8.08.0064 ou, subsidiariamente, a absolvição da imputação de associação para o tráfico e a redução da pena aplicada.

Em razões de id. nº 9867684, DYLAN BALDAM DE ASSIS postula a absolvição do crime descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 e o redimensionamento das penas aplicadas, inclusive com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Pede, ainda, a restituição do veículo e do telefone celular apreendidos.

SANDRO LUNZ, em razões consignadas no id. nº9867686, alega não existir prova de envolvimento com atividade de tráfico, sendo ele usuário de entorpecentes. Da mesma forma, requer seja decretada sua absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico. Em nível subsidiário, pugna pela redução da pena e pela incidência do tráfico privilegiado.

FABRICIO PEREIRA TRABACH, por meio das razões encartadas no id. nº 9867702, postula a reforma parcial da sentença, a fim de que seja absolvido do delito de associação para o tráfico, bem como reduzida a pena aplicada, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais nos ids. 9867696, 9867697, 9867699 e 9867704, pelo desprovimento das apelações.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer juntado no id. de nº 10188706 , também se posiciona pela negativa de provimento aos recursos.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal:

Inicio pelo pleito de reconhecimeto da litispendência, apresentado pela defesa de VALTER DE OLIVEIRA.

O apelante alega que o apelante foi
condenado pelos mesmos fatos e fundamentos juridicos nos autos nº 0000255-58.2023.8.08.0064, em trâmite perante o juízo de Ibatiba.

De conformidade com o disposto no artigo 335, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil, ocorre litispendência quando se reproduz ação que está em curso, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Revendo os autos, contudo, observo que embora ambas as ações tenham contado com diligências policiais em comum, não há a necessária identidade de causa de pedir e partes.

Com efeito, na ação penal nº 0000255-58.2023.8.08.0064, a condenação se baseia na apreensão de drogas e de um caderno com anotações relacionadas ao comércio de entorpecentes, ambos na residência do recorrente Valter de Oliveira, localizada em Ibatiba. Já as imputações objeto destes autos se baseiam na apreensão de drogas no Município de Venda Nova do Imigrante e nos dados extraídos do telefone celular do corréu DYLAM BALDAM DE ASSIS. Logo, constata-se que existe clara distinção entre datas, fatos e sujeitos do processo.

Assim, rechaço a alegação de litispendência.

Passo a apreciar o conteúdo das imputações, a começar pelo crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Somente
a
defesa do apelante SANDRO LUNZ se insurge expressamente contra a condenação pela prática do tráfico, aduzindo se tratar o réu de usuário compulsivo de drogas, a fim de postular a desclassificação da conduta para a posse para consumo pess
o
al.

Neste particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

Contudo, observo que as mensagens trocadas entre os recorrentes SANDRO LUNZ e DYLAM BALDAM DE ASSIS se dão em um contexto de evidente negociação de drogas para a venda ao consumidor final.

Consta de fls. 138/148 as degravações dos diálogos travados entre SANDRO LUNZ a DYLAM BALDAM DE ASSIS via aplicativo de mensagens instantâneas Whatsapp, por audios ou mensagens de texto, que vão desde os contatos iniciais, até a negociação para compra de drogas, a que SANDRO LUNZ se refere como “doces”. Há, ainda, o repasse de avaliação de consumidores (feedback), a respeito da má qualidade de uma das remessas, respondida com a promessa de uma quantidade superior como compensação.

Os contatos se iniciam no dia 1º de março de 2023, com SANDRO se identificando como o “amigo do Marquinhos”. Negociam a compra de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em mercadoria e combinam a entrega para o dia seguinte, havendo registros que permitem concluir que se encontraram no trevo de Vargem Alta, na BR262, onde foi realizada a tradição do entorpecente.

Voltam a se falar no dia 13 de março de 2023, com SANDRO LUNZ perguntando se DYLAM traria a mercadoria até o “Posto do Café” se fosse adquirida uma quantidade maior e ele pagasse a gasolina. Dylam responde positivamente. Na sequência, SANDRO LUNZ pergunta se não existiria a possibilidade de os “doces” estragarem em razão de ficarem estocados por cerca de 30 dias. Como resposta, DYLAM diz que podem “empedrar”, mas que “a pessoa jogando na mão e desamassando ele, ele volta virar o como era antes”. Assim, combinam a compra de mais R$5.000,00 (cinco mil reais) em drogas. Sandro ainda apresenta a expectativa de adquirir uma quantidade ainda maior no próximo contato: R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), desde que com um abatimento no valor do “pote”. A entrega é realizada no dia seguinte, em um posto de combustíveis localizado na Fazenda do Estado.

No dia 27 de março de 2023, novamente começam outra rodada de negociação, sendo as drogas entregues no mesmo posto, no dia 28 de março de 2023.

Em 1
o

de abril de 2023, SANDRO LUNZ reclama da qualidade do entorpecente, inclusive encaminhando um print de uma conversa com uma consumidora, que diz a ela que a droga comprada “
Ta dando nada de efeito
”. SANDRO queixa-se “
Que se tivesse uma outra mais forte pra misturar, né! Pegava e misturava... que vender um trem meio ruim os camaradas se afasta... ai dá ruim
.” Em resposta, DYLAM BALDAM DE ASSIS diz que a mercadoria dele, que vem da Venezuela, não estaria chegando, de forma que estava em busca de outro fornecedor. Reforça que não está encontrando drogas de boa qualidade e que teria mais de R$100.000,00 (cem mil reais) em mercadoria para chegar desde janeiro.

Em 18 de abril de 2023 os contatos são iniciados por DYLAM. Nessa data, disse que estaria chegando com outra remessa e que mandaria vinte a mais. Confirma que a droga “está boa”, sendo que SANDRO LUNZ diz que está misturando a droga ruim com outra. DYLAM diz, então, que dependendo da quantidade que SANDRO LUNZ fosse comprar, ele poderia trocar toda a “mercadoria”. Após SANDRO dizer que compraria mais R$5.000,00 (cinco mil reais), DYLAM confirma que trocaria todo o material. As conversas se estendem até o dia 20 de abril daquele ano, quando combinam o encontro e a entrega.

Como parece claro, as conversas não deixam dúvidas a respeito de que se tratava de clara atividade de tráfico, em que DYLAM BALDAM DA ASSIS figura como o fornecedor de entorpecente a SANDRO LUNZ, que o compra para revender. Não há nenhum elemento que indique que a aquisição de entorpecentes se desse para o uso pessoal de SANDRO LUNZ.

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a ação policial em apreço conduziu à prisão do apelante SANDRO LUNZ, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Mantenho a condenação pelo tráfico.

Passo a apreciar os pleitos de afastamento do crime de associação para o tráfico.

No ponto, cumpre
realçar
que configura-se o delito em referência quando o agente se une a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (...) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.”

Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre o apelante DYLAM BALDAM DE ASSIS e os damais acusados. As informações extraídas do telefone celular de DYLAM permitem concluir que ele funcionava como fornecedor de entorpecentes para os corréus VALTER DE OLIVEIRA, FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ, aos quais competia a venda das drogas ao consumidores finais, nas localidades em que estavam baseados.

Não há indícios de que as atividades dos vendedores VALTER, FABRÍCIO e SANDRO fosse coordenada entre si. Aliás, pouca informação há em relação a contatos entre estas pessoas. O ponto em comum entre eles é a figura de DYLAM BALDAM DE ASSIS, que fornecia drogas a todos.

De toda sorte, os elementos de prova são suficientes para que reste caracterizado o crime de associação para o tráfico, considerando que DYLAM mantinha intensa negociação com cada um dos corréus, de forma bastante estável e duradoura, restando clara a divisão de tarefas entre DYLAM BALDAM DE ASSIS e os
apelantes FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ e VALTER DE OLIVEIRA
.

Nesse sentido, veja-se que a extração de dados do telefone de DYLAM prova que ele mantinha relação bastante próxima com VALTER DE OLIVEIRA, inclusive de ordem pessoal, já que se tratavam de forma bastante informal e sabiam sobre o local de residência um do outro. Mas a relação vai muito além da amizade, já que há registros de remessas financeiras, como se percebe em mensagens trocadas a partir de 17h57min do dia 24 de março de 2023:

[24/03/2023 17:57:35] Valter de Oliveira: Vou fazer um pix de 200 reais ai pra você ... caiu ai? Olha ai?...o cara é doido... eu mandei o pix pra ele ontem ... pra ele fazer... aquele pix de 300 reais ... ele fez agora ele fez um de 200 pro cê sem falar nada comigo... o cará é doido...ele tem que saber o pix que eu vou mandar o dinheiro ... eu gosto de mandar maior... o pix vai junto ... num dia mais junto ....pro cê .... mas ele já comprou ai ... ta valendo ....eu gosto de mandar maior ... vê se tiver ai você fala comigo!?

[24/03/2023 17:58:42] Dylan Baldam: Caiu.

[24/03/2023 18.06:46] Valter de Oliveira: Beleza... inaudível ... é porque o menino mandou lá sem falar nada comigo .... ele só mandou o comprovante falando que tinha mandado ... mas ta valendo .... vou ver se faço uns maiores num tem? esses trem muito pequeno assim é foda!... mas ta beleza... vou esperar o menino... falou que até de noite me liga aqui!

[24/03/2023 18:09:01] Dylan Baldam: Eu to doido pra viver essa sexta, DEGA... so depende de você... se tiver preço eu vou viver hoje tá!

Na mesma data, DYLAM fala com VALTER sobre um investimento foi por ele em drogas, dizendo que vendeu um automóvel e repassou R$70.000,00 (setenta mil reais) a seu fornecedor, mas não recebeu os entorpecentes, os quais ainda aguardava:

[24/03/2023 19:41:28] Dylan Baldam: Rapaz é complicado... é igual a minha questao eu me enrolei todinho... por que eu passei aquele carro peguei 70 mil de mercadoria... no caso a palavra dos caras... so que desse 70mil os caras não bateram nem mil reais pra mim... ai resumindo... o dinheiro que tinha pra girar eu tive que comprar com outra pessoa... e até agora os caras nada... so que eu sei que os caras não tem... ai não dá pra pressionar eles... que quando tiver é coisa boa... é coisa fora do comum.

[24/03/2023 19:45:28] Dylan Baldam: Essa tonelada de chá [gíria para maconha] que a federal pegou em Betim... era desses caras que estão com meu carro... que estão com o etios no caso... os caras não sabem mais o que fazer... três carros na perdida já... ta passando nada!

Em 25 de março de 2023, Valter de Oliveira pergunta a Dylan sobre os valores que já havia repassado a ele, num total de R$
2.900,00 (dois mil e novecentos reais). No dia seguinte, Valter de Oliveira promete
mandar mais dinheiro a DYLAN, antes que este viajasse para comprar mais entorpecentes, a fim de que não ficasse desabastecido:

[26/03/2023 18:14.13]
V
alter de Oliveira: Eu vou desembolar esse trem antes de você viajar num tem!? Antes de você viajar eu tenho que desenrolar um dinheiro ai... que a
í

você
vai viajar pra l
á
também e não falta pra mim aqui... que esse trem aqui eu não posso espatifar muito num tem... inaudivel... mas de vez
em quando
dá uma desembolada... ai eu não posso ficar sem... se eu ficar sem e mascar com os caras ai me enrola num tem!?... ai eu vou ajeitar aqui antes de você viajar... um dinheiro a mais... ai se eu vendesse um carro... se eu vendesse a ca
ç
amba ai n
ó
s t
ã
o com a moeda... ai dava pra você trazer um 20 mil pra mim pra lá... ai eu fico sossegado... pode trabalhar o mês inteiro de boa.

Também chama atenção os diálogos em que VALTER DE OLIVEIRA faz a intermediação na aquisição de uma arma de fogo para DYLAM BALDAM DE ASSIS:

[24/03/2023 09:51:29]
V
alter de
O
liveira: Essa ai é a 9 ta... e é zera!

[Valter de Oliveira encaminha a fotografia de uma pistola).

[24/03/2023 10:00:27] Dylan Baldam: O cara consegue fazer a quantos no dinheiro?

[24/03/2023 10:01:10]
V
alter de
O
liveira:
É
um colega meu que viu... esse trem tá com o cara lá!... ele vai na casa do cara daqui a pouco pra conversar com o cara lá... pra ver o que o cara faz... o áudio que ele mandar pra mim te envio pra você depois... beleza!?

[24/03/2023 10:01:45]
V
alter de
O
liveira: (inaudivel)... mas zerinha... diz ele que essa não deu nem um pipoco ainda não... essa aqui é zera!

À noite, voltam a tratar da aquisição do armamento:

[24/03/2023 19:53:26] Dylan Baldam : O DEGA primeiro se confirma uma coisa... não ta raspada não né? Ta numerada direitinho?

[24/03/2023 19:53:50] Valter de Oliveira: Ta zero o trem .... zerada!

[24/03/2023 19:54:36] Dylan Baldam: Rapaz, você se sabe quanto que tá uma bicha dessa aqui em baixo? 16 barão Mané ... mês que vem vou pedir pra você arrumar uma ai pra mim!

[24/03/2023 19:55:36] Valter de Oliveira: inaudível... 16... cê ta doido... te vendi aquela por 10... zero em... cê ta doido... tem que sobrar um tempo de ir la naquele cara que comprei aquela... o cara é quente... é policia aposentado... tem que sobrar um tempo de ir lá... to sem tempo... inaudível... correria desses negócios desse aperto nosso ai...

[24/03/2023 19:56:51] Valter de Oliveira: Fala pra ele pra descer pra cá... pra ele ta aqui em Ibatiba lá pelas 10 horas... ai eu já topo com ele ali no posto... nois toca pra roça... é uma meia hora que nois gasta de carro... La pelas 10... 10:30 nós tão lá marcado com o cara

[24/03/2023 19:58:57] Valter de Oliveira: inaudível... Já ta na mão na casa do cara... o menino já vai levar hoje... amanha. Se ele puder vir mais cedo ele pode vir mais cedo... a hora que ele puder vir mais cedo quanto mais cedo melhor... já ta na mão já... daqui meia hora ta na mão do cara ali.

[24/03/2023 20:00:09] Dylan Baldam: Beleza DEGA... vou passar seu número pra ele... pode ser? que ai ele te manda mensagem e vocês combinam direitim o horário.

[24/03/2023 20:00:26) Dylan Baldam: Mas o que eu achei no dinheiro aqui em baixo também nela foi 10mil... só que eu troquei em 12mil de mercadoria.

[24/03/2023 20:01:14] Valter de Oliveira: A mais hoje você viu o preço que ela ta hoje? Isso é a mesma coisa de dinheiro a juros... pode passar o numero pra ele... manda ele entrar em contato comigo que nois marca direitinho.

No dia 25 de março de 2023, VALTER DE OLIVEIRA manda a imagem de outra arma, um revólver, e pergunta a DYLAN “Aí, se ele quiser dar 6... vendo o meu por 6.” E no dia, outra imagem de uma pistola, com dois carregadores

Seguindo na análise das provas dos autos, observo que foram extraídos diálogos entre DYLAN BALDAM DE ASSIS e FABRICIO PEREIRA TRABACH, que se estendem de 5 a 20 de abril de 2023, mas já de início percebe-se que o relacionamento existia há mais tempo, já que FABRICIO diz, às 12h22min, “Fabricio aqui” e, logo em seguida “Troquei de número”. Nos diálogos que se seguem, negociam a aquisição de drogas:

[05/04/2023 12:33:10] Fabricio: É essa semana que você vai viajar que você falou?

[05/04/2023 12:36:18] Dylan Baldam: Isso

[05/04/2023 13:02:52] Fabricio: Estiver vindo me fala

[05/04/2023 13:02'58] Fabricio: Meus acabo tudo já

[05/04/2023 13:03:38] Dylan Baldam: Carai

[05/04/2023 13:04:38] Fabricio: É os homi ta de bicho aqui em cima rapaz... chegou e só ta tendo eu... ninguém mais ta tendo aqui... que eu sei né, no caso!

[05/04/2023 13:05:08] Dylan Baldam: Essa então vai igual água Mané... que essa que ta aqui agora ta top... ta melhor que a outra... quer dividir a viagem comigo Mané... dividir a viagem comigo eu levo ai só pra você... naquele posto... no posto do café!

Neste contexto, FABRICIO PEREIRA TRABACH e DYLAM BALDAM DE ASSIS negociam abertamente os entorpecentes. FABRICIO pergunta a DYLAN qual o volume de entorpecentes este conseguiria entregar por R$10.000,00 (dez mil reais), tendo ele dito que poderia repassar duzentos e sessenta pinos de cocaína. Dylam Baldam de Assis comenta, ainda, que na temporada da colheita do café as vendas são intensificadas:

[05/04/2023 13:12:02] Fabricio: Beleza meu amigo então nois se topa lá... e fala comigo R$10mil você vai conseguir trazer quantas pra mim?

[05/04/2023 13:12:27] Dylan Baldam: Dez mil eu deixo quinze logo pra você Mané!

[05/04/2023 13:13:57] Fabricio: Não eu falo assim! De dez mil quantos pinos você consegue trazer pra mim?

[05/04/2023 13:14:50] Dylan Baldam:
Duzentos e sessenta Mané
!

[11/04/2023 10:06:23] Dylan Baldam:
Quando começa a colheita do café ai em cima... vende pra caralho... ano passado eu devo ter vendido meio milhão ai em três meses
[sic].

Constata-se que as negociações foram concluidas no mesmo dia, sendo a entrega das drogas realizada no “
Posto do Café
”, mediante o pagamento parcial da carga, avaliada em R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).

E as tratativas relacionadas às drogas seguem, inclusive com com pagamento de valores elevados.

Deixo aqui de
mencionar as conversas de SANDRO LUNZ com DYLAN BALDAM DE ASSIS, porque já o fiz quando da análise do pedido de desclassificação apreciado acima, mas ressalto que há firme corroboração da estabilidade e permanência necessárias à caracterização do crime.

Além disso, vale também fazer referência às demais provas colhidas em juízo,
em especial,
o depoimento
do

Investigador de Polícia
Vinicius Leite Miranda,
que
destac
ou
a grande quantidade de transações bancárias e constância dos contatos realizados entre DYLAN e os corréus.

Assim, mantenho a condenação de todos, também, pela prática do crime de associação para o tráfico.

Passo à análise dos pedidos de revisão das penas impostas aos apelantes.

O magistrado sentenciante, ao
dosar as penas-base dos apelantes valorou negativamente, em relação a todos eles, a operadora relacionada às circunstâncias do crime, em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes.

Como parece claro, as reprimendas foram validamente recrudescidas em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, aqui,
que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI DE TÓXICOS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. INVIABILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Omissis
. 7. Ainda que reconhecida a inidoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais, não necessariamente a pena deverá ser reduzida ao mínimo legal, tendo em vista que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que no estabelecimento das penas aplicadas aos crimes definidos naquele diploma sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Precedentes.
Omissis
. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Apelação Criminal 044160008619, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 16/03/2020)

Aqui, chama a atenção tanto a natureza altamente deletéria à saúde individual e à coletividade da cocaína, quanto o acentuado volume de drogas comercializadas pelo grupo, o que justifica firme atuação repressiva.

Tão somente em relação a DYLAN BALDAN DE ASSIS, a sentença valora negativamente o vetor culpabilidade em relação ao crime de tráfico, senão vejamos:

A
culpabilidade
vai além do juízo de adequação típica, de modo que merece maior reprovação, eis que conforme revela extração dos dados, o réu valia-se do período de colheita “panha” do café na região serrana, para intensificar a venda das drogas, temporada em que é característica pelo emprego de pessoas hipossuficientes de outros estados.

Com efeito, ao aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social. Tr
ata-se, portanto, de motivação que busca fundamento em dado concreto e provado nos autos, e que, por seus contornos legitima o o recrudescimento da sanção penal.

Preservo inalteradas as penas-base.

Na fase intermediária, a sentença reconhece que somente o réu DYLAN BALDAM DE ASSIS confessou circunstanciadamente os fatos.

De fato, os demais apresentaram versões exculpatórias, dizendo-se apenas usuários, caso de VALTER DE OLIVEIRA ou, então, de que seriam usuários que chegaram a fazer repasse pontual de drogas a amigos, como disseram FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ. Em tais circunstâncias, incide a compreensão plasmada no Enunciado nº 630, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (STJ, 3ª Seção, DJe 29/4/2019).

Em remate, foi majorada a pena do apelante DYLAN BALDAN DE ASSIS, no patamar de 2/5 (dois quintos), pela incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. Alega a defesa, contudo, que não há provas de que tenha se caracterizado o tráfico entre estados da Federação.

Com razão, neste ponto.

É certo que há um trecho de uma mensagem do réu DYLAN em que ele diz que a droga era proveniente da Venezuela, bem como, que o Delegado de Polícia Alberto Roque Peres informou que DYLAN buscava o entorpecente em Cariacica e o distribuía para cidades às margens da BR262, chegando até o Estado de Minas Gerais.

No entanto, compreendo que tais dados não se mostram suficientes para a aplicação da causa de aumento aqui referida. Para que incida a majorante, é
imperioso que haja a prova de que o agente tenha participado do transporte da droga cruzando as divisas dos estados, ou, ao menos, que houvesse a intenção de fazê-lo (Súmula STJ 587)

O fato de a droga ser originária da Venezuela, em si, é irrelevante. O Brasil não é produtor de c
ocaína, de modo que as drogas, necessariamente, virão de outro país. Na espécie, não há provas de que fosse ele o responsável pela remessa da droga, mas simplesmente que sabia a origem do entorpecente.

Além disso,
ainda que se mostre plausível,
a informação prestada pelo Delegado de Polícia
Alberto Roque Peres, no sentido de que a distribuição de entorpecentes pelo réu chegaria ao Estado de Minas Gerais, não conta com nenhuma corroboração nos autos.

O trabalho de extração dos dados do telefone celular de DYLAM BALDAM DE ASSIS revelou uma intensa atividade na distribuição de drogas, sendo possível individualizar condutas criminosas dele e dos demais corréus. De toda forma, nada há que demonstre uma atuação para além do território espiritossantense.

Assim, à míngua de prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a majoração imposta na fase final de dosimetria da pena imposta ao apelante DYLAN BALDAM DE ASSIS.

Nesse caso, ficam as penas
de
DYLAN BALDAM DE ASSIS assim reduzidas.

Art. 33 da Lei nº 11.343/2006: 8 (OITO) ANOS E 9 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 875 (OITOCENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA;

Art. 35 da Lei nº 11.343/2006: 5 (CINCO) ANOS E 11 (ONZE) MESES DE RECLUSÃO E 908 (NOVECENTOS E OITO) DIAS-MULTA.

Em cúmulo material, as reprimendas totalizam 14 (QUATORZE) ANOS E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 1.783 (MIL SETECENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda na revisão da fase final da dosimetria da pena, requerem as defesas a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No presente caso, ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido ao assentar que “[A] aplicação do redutor do tráfico privilegiado é inviável, pois a condenação por associação para o tráfico impede o preenchimento dos requisitos legais necessários para a concessão da minorante” (STJ, HC n. 855.369/SP, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJe de 29/10/2024).

Assim, resta obstado o deferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

A
o fim da reanálise da pena, p
reservo o regime inicial fechado, bem como, a vedação à substituição ou suspensão condicional da
sanção penal imposta
.

Por fim, a defesa de DYLAN BALDAM DE ASSIS postula pela restituição do veículo e do telefone celular, ambos apreendidos quando da prisão do acusado.

Os pedidos não comportam provimento.

O
automóvel em questão foi apreendido em situação de flagrante de transporte de entorpecente, de forma que, consoante
estipulado no artigo 60, §6º, da Lei nº 11.343/2006, deve ser
aplicada, a princípio, pena de perdimento em favor da União.

Aliás, o perdimento do bem decorre, não só, de norma Constitucional expressa, como também, de disposições legais contidas de forma geral do Código Penal e na Legislação Específica.

A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica nesse sentido, prevendo que A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 902.073/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).

Da mesma forma, provado que o aparelho de telefonia celular era empregado pelo réu na prática dos crimes, que dele se valia para manter contato com os membros da associação criminosa, impossível a restituição. Além do uso efetivo do telefone para a prática dos crimes, não consta dos autos prova cabal de sua origem lícita. Ora, se o réu se dedicava ao tráfico, resta evidente que adquiriu o aparelho com recursos oriundos do crime. Aplicável, igualmente, o perdimento.

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS e

1
–
NEGO PROVIMENTO aos apelos interpostos por
FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA; e

2 –
DOU
PARCIAL PROVIMENTO à apelação de
DYLAN BALDAM DE ASSIS
, somente
para
reajustar as penas impostas, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos,
NEGAR PROVIMENTO
aos pleitos de FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de DYLAN BALDAM DE ASSIS para reduzir a reprimenda arbitrada.