Tribunal: TJES
Processo: 5013120-89.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-08-18

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL ENTRE EMBARGOS E AÇÃO ANULATÓRIA. MANUTENÇÃO. MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS NA EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por 3 Irmãos Comércio de Carnes EIRELI contra decisão proferida em sede de embargos à execução fiscal, que reconheceu litispendência parcial com ação anulatória anteriormente ajuizada e extinguiu parte do feito sem resolução de mérito. O agravante sustenta a inexistência de identidade entre as ações, pleiteando a anulação da decisão saneadora, a suspensão dos embargos e o enfrentamento de preliminares sobre penhora do faturamento que não foram novamente analisadas em razão de já terem sido examinadas na execução fiscal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há litispendência parcial entre as matérias apresentadas nos embargos à execução e na ação anulatória; (ii) determinar se é necessária a reapreciação das preliminares rejeitadas nos autos da execução fiscal relativas à penhora sobre o faturamento.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A configuração da litispendência parcial exige identidade de partes, causa de pedir e pedido entre as ações, nos termos do art. 337, §§ 1º a 3º, do CPC/2015. No caso, verifica-se duplicidade de fundamentos e pedidos entre os embargos e a ação anulatória em relação a seis pontos específicos, o que justifica a extinção parcial do processo.

4. A decisão do juízo de origem foi clara ao restringir os efeitos da litispendência apenas às matérias coincidentes, determinando o regular prosseguimento dos embargos quanto à alegação de atualização do crédito tributário por índice superior à SELIC, não sendo cabível a anulação da decisão.

5. As preliminares relativas à penhora do faturamento já foram definitivamente apreciadas na execução fiscal e objeto de agravo de instrumento anterior, estando, portanto, cobertas pela preclusão consumativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:

1. Configura-se litispendência parcial quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os embargos à execução e ação anulatória anteriormente ajuizada, autorizando a extinção parcial do processo sem resolução de mérito.

2. Matérias já decididas na execução fiscal não podem ser rediscutidas em sede de embargos, sob pena de violação à preclusão consumativa.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 337, §§ 1º a 3º; CPC/2015, art. 313, V, “a”.

Jurisprudência relevante citada
:

TRF 4ª Região, AC 5013149-05.2019.4.04.7100, Rel. Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 25.02.2025.
TJES, AgInt no AI nº 5000976-20.2023.8.08.0000, Rel. Desª Marianne Júdice de Mattos, j. 05.09.2023.
STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.041.483/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013120-89.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: 3 IRMAOS COMERCIO DE CARNES EIRELI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL ENTRE EMBARGOS E AÇÃO ANULATÓRIA. MANUTENÇÃO. MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS NA EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por 3 Irmãos Comércio de Carnes EIRELI contra decisão proferida em sede de embargos à execução fiscal, que reconheceu litispendência parcial com ação anulatória anteriormente ajuizada e extinguiu parte do feito sem resolução de mérito. O agravante sustenta a inexistência de identidade entre as ações, pleiteando a anulação da decisão saneadora, a suspensão dos embargos e o enfrentamento de preliminares sobre penhora do faturamento que não foram novamente analisadas em razão de já terem sido examinadas na execução fiscal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há litispendência parcial entre as matérias apresentadas nos embargos à execução e na ação anulatória; (ii) determinar se é necessária a reapreciação das preliminares rejeitadas nos autos da execução fiscal relativas à penhora sobre o faturamento.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A configuração da litispendência parcial exige identidade de partes, causa de pedir e pedido entre as ações, nos termos do art. 337, §§ 1º a 3º, do CPC/2015. No caso, verifica-se duplicidade de fundamentos e pedidos entre os embargos e a ação anulatória em relação a seis pontos específicos, o que justifica a extinção parcial do processo.

4. A decisão do juízo de origem foi clara ao restringir os efeitos da litispendência apenas às matérias coincidentes, determinando o regular prosseguimento dos embargos quanto à alegação de atualização do crédito tributário por índice superior à SELIC, não sendo cabível a anulação da decisão.

5. As preliminares relativas à penhora do faturamento já foram definitivamente apreciadas na execução fiscal e objeto de agravo de instrumento anterior, estando, portanto, cobertas pela preclusão consumativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:

1. Configura-se litispendência parcial quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os embargos à execução e ação anulatória anteriormente ajuizada, autorizando a extinção parcial do processo sem resolução de mérito.

2. Matérias já decididas na execução fiscal não podem ser rediscutidas em sede de embargos, sob pena de violação à preclusão consumativa.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 337, §§ 1º a 3º; CPC/2015, art. 313, V, “a”.

Jurisprudência relevante citada
:

TRF 4ª Região, AC 5013149-05.2019.4.04.7100, Rel. Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 25.02.2025.
TJES, AgInt no AI nº 5000976-20.2023.8.08.0000, Rel. Desª Marianne Júdice de Mattos, j. 05.09.2023.
STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.041.483/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013120-89.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
: 3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado,
3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
contra a r. Decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, nos autos da
ação de embargos à execução fiscal
, apresentado pela
recorrente

em relação à execução fiscal nº 5006227-24.2021.8.08.0021 movida em seu desfavor pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que
acolheu parcialmente a preliminar de litispendência e extinguiu parte da demanda sem resolução de mérito.

Em suas razões, o recorrente alega que a decisão atacada incorreu em equívoco ao reconhecer litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória, uma vez que ambas possuem fundamentos e pedidos distintos. Argumenta que os embargos abordam matérias que não foram objeto da ação anulatória, como a atualização do crédito acima da SELIC, a penhora sobre faturamento sem tentativa prévia de busca por outros bens e a necessidade de suspensão em razão de tese jurídica pendente de julgamento pelo STJ.

Além disso, o agravante afirma que não houve julgamento definitivo das preliminares relativas à penhora no processo de execução fiscal, e que o Agravo de Instrumento citado na decisão saneadora perdeu seu objeto após a revogação do ato judicial que autorizava a penhora.

Com isso, requer o provimento do recurso para: (i) afastar a litispendência parcial reconhecida; (ii) anular a decisão que extinguiu parte do processo, determinando sua suspensão nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC; e (iii) reconhecer a necessidade de apreciação das preliminares relativas à penhora do faturamento.

Muito bem.

De início, rechaço desde logo a alegação do agravante de necessidade de apreciação das preliminares relativas à penhora do faturamento, seja para reconhecer a inviabilidade da penhora, seja para fins de suspender a execução fiscal em razão do tema 769 do STJ.

Ora, conforme reiterada jurisprudência, a matéria que já foi apreciada nos autos da execução fiscal não pode ser novamente suscitada nos embargos à execução, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIA DECIDIDA NA EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ENCARGO LEGAL. CABIMENTO. 1. A matéria já examinada na execução fiscal não pode ser veiculada, novamente, em embargos à execução fiscal, em razão da preclusão consumativa. (...) (TRF 4ª R.; AC 5013149-05.2019.4.04.7100; RS; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère; Julg. 25/02/2025; Publ. PJe 26/02/2025)

Registre-se, inclusive, que tais matérias foram objeto de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ora Agravante, o qual teve provimento negado. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE DEFERE PENHORA SOB O FATURAMENTO DA EMPRESA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO DO TEMA 769. DISTINÇÃO ENTRE PARADIGMA QUALIFICADO E CASO CONCRETO. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Agravante se insurge em face da decisão que indeferiu o pleito da empresa executada, ora recorrente, no sentido de suspender o trâmite da ação em razão da decisão de afetação dos RESP. 1.835.864/ SP, 1.666.542/ SP e 1.835.865/ SP – Tema Repetitivo nº 769.

2. O i. Magistrado a quo, ao apreciar a questão, indeferiu corretamente o pedido de suspensão, realizando adequadamente naquela oportunidade o distinguishing entre o paradigma qualificado e o caso em concreto.

3. De fato, o C. Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, determinou a afetação dos RESP. 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP (Tema repetitivo nº 769) com o objetivo de definir acerca das seguintes questões: I) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; II) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei nº 6.830/1980; e III) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. Suspensão da tramitação de processos em todo território nacional.

4. Entretanto, na hipótese não deve ser determinada a suspensão de tal determinação até o julgamento final do tema repetitivo 769, uma vez que no aludido precedente qualificado inexiste discussão acerca da possibilidade de penhora do faturamento, quando já comprovado o esgotamento das diligências possíveis, situação vivenciada nos autos de origem.

5. Assim, evidenciado que no caso em concreto as diligências foram esgotadas por parte do Juízo originário, correta a distinção realizada pelo i. Magistrado a quo entre o paradigma e o caso ora em análise.

6. Não merece acolhida a alegação de que as diligências não foram esgotadas, na medida que basta uma breve análise dos autos de 1º grau para que se constate que o douto juízo originário esgotou as diligências a fim de localizar bens passíveis de penhora da parte executada, ora recorrente, antes de deferir a penhora sobre o seu faturamento.

7. Recurso conhecido e improvido. (Agravo de instrumento nº 5000976-20.2023.8.08.0000. 1ª Câmara Cível. Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos. Data: 05.09.2023)

Passo ao exame das demais alegações.

À luz do disposto no artigo 337, §§1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil de 2015, há litispendência quando se repete ação que está em curso, sendo uma ação idêntica à outra, com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido,
in verbis
:

Art. 337.
Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

§1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso
.

No caso dos autos, convém trazer à colação os argumentos apresentados pelo i. Magistrado a quo ao reconhecer a litispendência parcial entre os embargos e a anulatória, confira-se:

“(...) In casu, o embargante pretende rediscutir, nestes embargos, parte dos fundamentos já externados – e apreciados – por este juízo no bojo da ação anulatória nº 5005010-09.2022.8.08.0021, a qual já possui sentença prolatada e se encontra, atualmente, remetida ao Egrégio TJES para processo e julgamento do recurso de apelação interposto, notadamente no que diz respeito às alegações de (i) cerceamento do direito de defesa por “ausência de motivação do ato administrativo e de “informações mínimas, claras e adequadas, aptas a permitir o amplo direito de defesa” (itens VI e III das iniciais dos embargos e da anulatória, respectivamente); (ii) inobservância do procedimento previsto no art. 132, § 1º, inciso II e § 5º, da Lei nº 7.000/2001 (itens VII e IV das iniciais); (iii) aplicação indevida da alíquota de 17%, por ser a devedora optante do simples nacional (itens VIII e V das iniciais); (iv) informações financeiras obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e débito sem prévio processo administrativo instaurado (itens IX e VI das iniciais); (v) ausência de fundamentação legal para a aplicação da alíquota de 17% (itens X e VII das iniciais); e (vi) efeitos confiscatórios da multa aplicada (itens XII e VIII das iniciais).

A identidade das demandas, aliás, ao menos em relação aos fundamentos supramencionados, fica mais evidente pela enorme similitude das próprias petições iniciais, as quais se distinguem apenas – e tão somente – pela alteração de alguns dos termos utilizados na primeira via de defesa apresentada (ação anulatória) em relação à segunda, tal como “para a surpresa do autor” e “para a surpresa do embargante”, ambas utilizadas pela parte no tópico intitulado como “Do breve escorço fático”.

Assim, reconhecida a litispendência entre os embargos à execução de título extrajudicial e a ação anulatória do débito executado, ajuizada anteriormente, a hipótese é de extinção parcial dos presentes embargos, mesmo porque “a litispendência é causa de extinção do processo (art. 267, V, do CPC/1973), não de suspensão, de modo que, na pendência de decisão na ação anulatória, eventual suspensão processual, se preenchidos os requisitos legais, opera-se no processo executivo, e não nos embargos do devedor, que devem ser extintos” (AgInt no AgInt no AREsp 1.041.483/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 15/12/2017).

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, ACOLHO, em parte, a preliminar suscitada

pelo embargado, para RECONHECER a LITISPENDÊNCIA PARCIAL entre as ações, especificamente no que diz respeito às seguintes causas de pedir e pedidos: (i) cerceamento do direito de defesa por “ausência de motivação do ato administrativo e de “informações mínimas, claras e adequadas, aptas a permitir o amplo direito de defesa” (itens VI e III das iniciais dos embargos e da anulatória, respectivamente); (ii) inobservância do procedimento previsto no art. 132, § 1º, inciso II e § 5º, da Lei nº 7.000/2001 (itens VII e IV das iniciais); (iii) aplicação indevida da alíquota de 17%, por ser a devedora optante do simples nacional (itens VIII e V das iniciais); (iv) informações financeiras obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e débito sem prévio processo administrativo instaurado (itens IX e VI das iniciais); (v) ausência de fundamentação legal para a aplicação da alíquota de 17% (itens X e VII das iniciais); e (vi) efeitos confiscatórios da multa aplicada (itens XII e VIII das iniciais). (...)”

Nesses termos, basta uma breve análise da sentença proferida nos autos da ação anulatória nº 5005010-09.2022.8.08.0021 e do acórdão de julgamento da apelação interposta pelo ora Agravante para que se conclua que, de fato, busca-se idêntico provimento jurisdicional, havendo identidade de partes, causa de pedir e pedido, em relação às questões expressamente apresentadas pelo i. Magistrado.

Cumpre salientar que, na referida decisão, o juízo a quo expressamente consignou que as matérias que não são coincidentes, seriam posteriormente apreciadas, confira-se:
“Dessa forma, o feito deverá prosseguir apenas para apreciação da questão relativa à suposta abusividade da atualização do crédito tributário por índice acima ao da Taxa Selic (item XI da inicial), em atenção aos termos da Repercussão Geral firmada no bojo do Tema nº 1.062 pelo Supremo Tribunal Federal.”

Assim, descabe falar em necessidade de analisar as matérias que não foram objeto da ação anulatória, como a atualização do crédito acima da SELIC, haja vista que o próprio magistrado reconheceu que o feito irá prosseguir em relação à mesma.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)