Tribunal: TJES
Processo: 5006725-09.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-12-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS DIFAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, à unanimidade, desproveu seu recurso de apelação e manteve sentença que reconheceu ao contribuinte o direito à compensação administrativa de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS DIFAL. O embargante alega omissão quanto à aplicação do Tema 1262 do STF e à vedação da compensação por ausência de lei específica, sustentando ainda divergência jurisprudencial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão do acórdão quanto à aplicação do Tema 1262 do STF; (ii) examinar se é possível a compensação administrativa de tributo reconhecido como indevidamente recolhido, à luz da ausência de lei específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A omissão que enseja embargos de declaração exige a ausência de análise de tema imprescindível ao julgamento, o que não se verifica, pois o Tema 1262 não foi devolvido ao tribunal em sede recursal.

Ainda que superado o óbice processual, o Tema 1262 do STF trata da necessidade de observância do regime de precatórios para devolução pecuniária de valores pela Fazenda Pública, hipótese distinta da compensação com tributos vincendos, que não implica dispêndio de verba pública.

A jurisprudência do STJ (REsp 2.062.581/SP e REsp 2.055.976) admite a compensação administrativa de indébito reconhecido judicialmente, especialmente em mandado de segurança, desde que respeitadas as limitações impostas pelas Súmulas 269 e 271 do STF.

A alegação de divergência jurisprudencial não caracteriza omissão, pois o inconformismo com o resultado desfavorável não justifica a utilização dos embargos de declaração como via recursal própria.

A ausência de lei específica para compensação não afasta o direito reconhecido judicialmente, cabendo à Administração avaliar e processar o pedido conforme as normas do CTN (art. 170) e regulamentos locais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de enfrentamento de tema de repercussão geral não suscitado no recurso de apelação não configura omissão apta à oposição de embargos de declaração.

O Tema 1262 do STF, que trata da restituição pecuniária de indébito pela Fazenda, não se aplica às hipóteses de compensação tributária administrativa.

É admissível a compensação administrativa de tributo indevidamente recolhido, reconhecido em sentença mandamental, desde que respeitados os limites legais e regulamentares, o que deverá ser procedido no âmbito administrativo, cabendo ao Judiciário a declaração do direito.

A divergência jurisprudencial não autoriza a rediscussão do mérito por meio de embargos de declaração.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006725-09.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL e outros

APELADO: MMF SUPERMERCADO LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS DIFAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, à unanimidade, desproveu seu recurso de apelação e manteve sentença que reconheceu ao contribuinte o direito à compensação administrativa de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS DIFAL. O embargante alega omissão quanto à aplicação do Tema 1262 do STF e à vedação da compensação por ausência de lei específica, sustentando ainda divergência jurisprudencial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão do acórdão quanto à aplicação do Tema 1262 do STF; (ii) examinar se é possível a compensação administrativa de tributo reconhecido como indevidamente recolhido, à luz da ausência de lei específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A omissão que enseja embargos de declaração exige a ausência de análise de tema imprescindível ao julgamento, o que não se verifica, pois o Tema 1262 não foi devolvido ao tribunal em sede recursal.

Ainda que superado o óbice processual, o Tema 1262 do STF trata da necessidade de observância do regime de precatórios para devolução pecuniária de valores pela Fazenda Pública, hipótese distinta da compensação com tributos vincendos, que não implica dispêndio de verba pública.

A jurisprudência do STJ (REsp 2.062.581/SP e REsp 2.055.976) admite a compensação administrativa de indébito reconhecido judicialmente, especialmente em mandado de segurança, desde que respeitadas as limitações impostas pelas Súmulas 269 e 271 do STF.

A alegação de divergência jurisprudencial não caracteriza omissão, pois o inconformismo com o resultado desfavorável não justifica a utilização dos embargos de declaração como via recursal própria.

A ausência de lei específica para compensação não afasta o direito reconhecido judicialmente, cabendo à Administração avaliar e processar o pedido conforme as normas do CTN (art. 170) e regulamentos locais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de enfrentamento de tema de repercussão geral não suscitado no recurso de apelação não configura omissão apta à oposição de embargos de declaração.

O Tema 1262 do STF, que trata da restituição pecuniária de indébito pela Fazenda, não se aplica às hipóteses de compensação tributária administrativa.

É admissível a compensação administrativa de tributo indevidamente recolhido, reconhecido em sentença mandamental, desde que respeitados os limites legais e regulamentares, o que deverá ser procedido no âmbito administrativo, cabendo ao Judiciário a declaração do direito.

A divergência jurisprudencial não autoriza a rediscussão do mérito por meio de embargos de declaração.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a existência de omissão no acórdão que, analisando o apelo interposto pelo próprio embargante, Estado do Espírito Santo, rejeitou a tese recursal para manter a sentença que havia possibilitado a compensação do indébito na via administrativa.

O recorrente aponta que o acórdão foi omisso por não ter enfrentado o Tema 1262 do STF, bem como por não observar a jurisprudência sobre o caso.

De plano, é de se dizer que os aclaratórios não prosperam.

Isto, porque a omissão que enseja o manejo do referido recurso ocorre quando o julgador deixa de enfrentar tema imprescindível para o deslinde do caso.

Na hipótese dos autos, não há omissão quanto ao não enfrentamento do tema acima mencionado porque ele sequer foi devolvido ao tribunal por meio do apelo do ora embargante.

E ainda assim, é preciso registrar que o tema não tem pertinência com o caso em discussão,
já que trata de pagamentos a serem realizados pela Fazenda Pública
em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais
, ou seja, de
pecúnia
a ser restituíd
a pela Fazenda, o que, de fato, sem a observância do regime de precatório, avilta
ria
o texto constitucional.

Outrossim, ao contrário do entendimento firmado no tema acima citado, na hipótese vertente não há propriamente dito um dispêndio de verba pela Administração Pública, mas, tão somente, compensação do indébito com créditos que deveriam ser pagos pelo próprio contribuinte, o que demonstra a ausência de ingerência do referido comando judicial na ordem de pagamento dos precatórios.

Para ilustrar o entendimento acima esposado, colaciono um excerto de recente decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“
[...]Nesse cenário, em relação ao pedido de restituição do indébito tributário, consoante assentado pela Segunda Turma do STJ, no REsp 2.062.581/SP, "muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula 461/STJ ('O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado') em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios" (STJ, REsp 2.062.581/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/02/2024, DJe de 09/02/2024).

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

Isto posto, dou parcial provimento ao recurso especial de modo a determinar, ao Tribunal a quo, que reconheça o direito da recorrente de pleitear perante à Administração o direito à compensação de indébitos indevidamente recolhidos anteriormente à impetração, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal, bem como que a quantificação dos respectivos créditos sejam apurados diretamente na instância administrativa.[...](REsp n. 2.055.976, Ministro Afrânio Vilela, DJEN de 02/07/2025.)

Demais disso, não há que se falar em omissão quando o fundamento de tal vício é a divergência jurisprudencial. Em verdade, ao sustentar tal alegação o recorrente nada mais faz do que demonstrar o seu intuito de rejulgamento da causa, o que não pode ser admitido nesta via.

Como cediço, o fato de ter sido decidida a causa contrariamente aos interesses do recorrente não autoriza a utilização dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

“
A

adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matéria
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017)

Por fim, quanto a impossibilidade de compensação por ausência de lei específica também não há motivo para reconhecer a omissão, uma vez que tal argumento não é capaz de modificar a conclusão a seu tempo alcançada, já que a declaração da compensação tributária decorre do próprio pedido da ação mandamental e da ilegalidade da cobrança efetivada pelo Fisco. Por certo, caberá ao contribuinte requerer o seu crédito judicialmente pela via do precatório ou administrativamente, já que declarado o seu direito, quando então a Administração deverá fazer o seu controle de legalidade acerca do pedido, aplicando as normas de regência, mormente considerando as previsões do RICMS ES.

Nesse sentido já decidiu este Colegiado envolvendo a mesma questão, vejamos:

"[...]RAZÕES DE DECIDIR O pedido de restituição dos valores pagos indevidamente foi expressamente formulado na inicial, estando devidamente abrangido pelo provimento judicial. O acórdão embargado, fundamentado no Tema 118 do STJ, apenas determinou a devolução e/ou compensação dos valores, com utilização da via adequada, sem configurar decisão extra petita. A compensação tributária decorre de previsão legal e está condicionada às normas específicas, conforme o art. 170 do CTN e a Súmula 213 do STJ, não havendo negativa de vigência a tais dispositivos. O incidente de uniformização de jurisprudência tem caráter preventivo e não pode ser suscitado em sede de embargos de declaração, conforme reiterada jurisprudência do STJ. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão embargada, mas apenas à correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, o que não se verifica no caso.
[...]
(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50113679320228080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

Assim, por qualquer ângulo que se analise o caso não há que se falar em omissão.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Robson Luiz Albanez