Tribunal: TJES
Processo: 0000065-52.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO VETOR ÚNICO. BIS IN IDEM. READEQUAÇÃO DAS PENAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). As penas foram fixadas, respectivamente, em 8 anos e 5 meses de reclusão, no regime fechado, e 2 anos e 2 meses de reclusão, substituída por restritivas de direitos. Os apelantes requerem, em síntese: (i) absolvição por ausência de provas; (ii) desclassificação para porte para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) revisão da dosimetria, alegando desproporcionalidade na valoração da natureza da droga e na exasperação da pena; e (iv) isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação para porte para consumo próprio; e (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da natureza da droga e à fração utilizada para a exasperação da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria delitiva se confirma pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, os quais constituem meio de prova idôneo, quando colhidos sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos probatórios.

4. O crime de tráfico de drogas prescinde da demonstração de atos efetivos de comercialização, sendo suficiente que o agente pratique qualquer das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, como guardar ou transportar entorpecentes.

5. A desclassificação para o crime de porte para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não se justifica, pois as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas, além das declarações dos próprios réus, indicam destinação comercial.

6. A quantidade e a natureza dos entorpecentes devem ser analisadas conjuntamente como um único vetor judicial.

7. A exasperação da pena-base deve observar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente previsto no tipo penal incriminador, salvo fundamentação idônea para aplicação de fração diversa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante é prova idônea para a condenação, quando corroborado por outros elementos de prova.

2. Para a configuração do tráfico de drogas, basta que o agente pratique qualquer dos verbos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, independentemente da comprovação de ato de comércio.

3. A desclassificação para uso próprio exige que as circunstâncias do caso concreto indiquem a inexistência de destinação comercial da droga.

4. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única, devendo ser analisadas conjuntamente.

5. A exasperação da pena-base deve observar, como regra geral, a fração de 1/6 sobre o mínimo legal ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena abstratamente prevista no tipo penal, salvo fundamentação idônea para fração diversa.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 28; CP, arts. 44 e 59.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.07.2024; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000065-52.2024.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL DA VITORIA SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO VETOR ÚNICO. BIS IN IDEM. READEQUAÇÃO DAS PENAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). As penas foram fixadas, respectivamente, em 8 anos e 5 meses de reclusão, no regime fechado, e 2 anos e 2 meses de reclusão, substituída por restritivas de direitos. Os apelantes requerem, em síntese: (i) absolvição por ausência de provas; (ii) desclassificação para porte para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) revisão da dosimetria, alegando desproporcionalidade na valoração da natureza da droga e na exasperação da pena; e (iv) isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação para porte para consumo próprio; e (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da natureza da droga e à fração utilizada para a exasperação da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria delitiva se confirma pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, os quais constituem meio de prova idôneo, quando colhidos sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos probatórios.

4. O crime de tráfico de drogas prescinde da demonstração de atos efetivos de comercialização, sendo suficiente que o agente pratique qualquer das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, como guardar ou transportar entorpecentes.

5. A desclassificação para o crime de porte para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não se justifica, pois as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas, além das declarações dos próprios réus, indicam destinação comercial.

6. A quantidade e a natureza dos entorpecentes devem ser analisadas conjuntamente como um único vetor judicial.

7. A exasperação da pena-base deve observar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente previsto no tipo penal incriminador, salvo fundamentação idônea para aplicação de fração diversa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante é prova idônea para a condenação, quando corroborado por outros elementos de prova.

2. Para a configuração do tráfico de drogas, basta que o agente pratique qualquer dos verbos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, independentemente da comprovação de ato de comércio.

3. A desclassificação para uso próprio exige que as circunstâncias do caso concreto indiquem a inexistência de destinação comercial da droga.

4. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única, devendo ser analisadas conjuntamente.

5. A exasperação da pena-base deve observar, como regra geral, a fração de 1/6 sobre o mínimo legal ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena abstratamente prevista no tipo penal, salvo fundamentação idônea para fração diversa.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 28; CP, arts. 44 e 59.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.07.2024; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000065-52.2024.8.08.0067

APELANTE
S
: GABRIEL DA VITORIA SOUZA
E PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao relatório outrora publicado.

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
GABRIEL DA VITORIA SOUZA
e
PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES

insatisfeitos com a r. sentença de ID 12193344 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando as penas definitivas em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 217 (duzentos e dezessete) dias-multa quanto ao réu PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES, e 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa em relação ao acusado GABRIEL DA VITORIA SOUZA, com regime inicial aberto e fechado, respectivamente, para cumprimento das reprimendas.

Na oportunidade, substituiu a sanção privativa de liberdade de PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Em suas razões recursais (ID 12193358), o apelante GABRIEL DA VITORIA SOUZA sustenta, em síntese, que
(i)
não restou comprovada a verdade dos fatos, sendo aplicável o
in dubio pro reo
; e
(ii)
a motivação para valoração negativa da natureza da droga é insatisfatória, haja vista ter sido isoladamente considerada, sendo que a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única;
(iii)
não houve fundamentação para embasar os maus antecedentes; e
(iv)
o aumento da pena não observou a fração paradigma de 1/6 para cada circunstância judicial, restando desproporcional.

Nas razões de recurso apresentadas, o acusado PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES aduz, em resumo, que
(i)
não há prova contundente de que a droga apreendida se destinava ao comércio, devendo se aplicar o princípio do
in dubio pro reo
para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; e
(ii)
a exasperação da pena-base foi desproporcional, eis que não observou a fração paradigma para cada circunstância judicial.

Por fim, ambos pleiteiam a isenção do pagamento das custas e das despesas processuais.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 12193363, pelo
desprovimento
dos recursos. Parecer da Douta Procuradoria de ID 12224668, no mesmo sentido.

Pois bem. Trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor dos ora recorrentes, onde é narrado (ID 12193225):

“Consta nos autos do APFD, que servem de base para presente denúncia, que no dia 1º de outubro de 2024, por volta das 21h, nesta cidade, os denunciados GABRIEL DA VITORIA SOUZA, vulgo SASÁ, e PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES, vulgo PEDRO GALINHA, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e guardavam, para fins de comercialização, 29 (vinte e nove) papelotes de cocaína e 30 (trinta) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, pág. 32 dos autos digitalizados), além de 01 (um) celular da marca Xiaomi, modelo Redmi 9C e 01 (um) celular da marca Motorola, modelo Moto E13 (auto de apreensão de nº 2090.3.37099/2024, pág. 30 dos autos digitalizados), além de uma motocicleta Honda CG 160 FAN, de placa RBH-0C72/ES (auto de apreensão de nº 525.3.00325/2024, id 52162310).

Infere-se dos autos que na data acima citada, a equipe do GA-2 recebeu diversas denúncias de populares de que os denunciados GABRIEL DA VITORIA SOUZA, vulgo SASÁ, e PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES, vulgo PEDRO GALINHA, estariam realizando comércio de entorpecentes no bairro Vila Nova de Baixo, João Neiva/ES.

Ato contínuo, a guarnição seguiu até o local informado e, ao encontrar o denunciado PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES, vulgo PEDRO GALINHA e realizar a sua abordagem, foi encontrado com ele 10 (dez) pedras de crack e 01 (um) papelote de cocaína. Questionado sobre a propriedade das drogas o denunciado PEDRO HENRIQUE afirmou que elas pertenciam ao denunciado GABRIEL DA VITORIA SOUZA, vulgo SASÁ, que este entregou-lhe o referido material ilícito para que fosse vendido no centro da cidade e teria ido a Linhares/ES.

Consta que foi realizado monitoramento na BR 101 e foi realizada a abordagem do denunciado GABRIEL DA VITORIA SOUZA, vulgo SASÁ, em uma estrada próxima ao Bairro Cristal, estando ele na condução da moto Honda CG 160 FAN, placa RBH-0C72/ES. Ao ser questionado sobre as drogas apreendidas com PEDRO HENRIQUE, o denunciado GABRIEL confirmou que lhe pertenciam, levando os policiais até um cafezal localizado na última rua do bairro Vila Nova de Cima, onde estavam escondidas, dentro de uma garrafa pet, 28 (vinte e oito) papelotes de cocaína e 20 (vinte) pedras de crack. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise conjunta, haja vista a similitude de argumentos.

De início, imperioso consignar que a
materialidade
restou comprovada a partir
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito;
(ii)
do Boletim Unificado;
(iii)
do Auto de Apreensão;
(iv)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, todos de ID 12193222 e do
(v)
Laudo Pericial de Exame Químico (ID 12193328).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(Grifei)

No caso em comento, as declarações dos agentes de segurança, colhidos em Juízo, foram uníssonos em ratificar os termos da denúncia. Aliás, colaciona-se os depoimentos dos Policiais Militares Carlos Augusto Belloti Penha e André Nunes Spinassé, agentes que participaram do flagrante:

Carlos Augusto Belloti Penha

“(...) Que participei dessa ocorrência;
que inicialmente recebemos denúncias de moradores de que Pedro e Sassá estariam no bairro Vila Nova de Baixo comercializando entorpecentes
; que então nós saímos do local onde estávamos e seguimos em direção ao bairro Vila Nova;
que no meio do caminho encontramos o Pedro, que estava vindo ao nosso encontro, porém quando ele percebeu a presença da equipe, ele demonstrou nervosismo e tentou mudar a rota;
que a gente conseguiu abordar ele e fazer a busca pessoal;
que na busca pessoal foi achada na mão dele certa quantidade de entorpecente, tanto de crack como de cocaína;

que então a gente começou a fazer a entrevista pessoal, questionamos sobre a propriedade da droga e Pedro disse que tinha acabado de pegar aquela quantidade de droga com Sassá ali no mesmo bairro, minutos antes da nossa abordagem;

que Pedro disse também que iria vender esses entorpecentes no Centro de João Neiva também a pedido de Sassá;
que questionamos então onde Sassá estava e ele disse que Sassá havia saído de moto e seguido no sentido Linhares pra levar um menor; que perguntamos se ele sabia de algo mais e Pedro disse que no dia anterior da abordagem ele e Sassá foram até o bairro Vila Nova de Cima, em uma área de cafezal, onde ele viu Sassá esconder a droga; que no primeiro momento a abordagem do Pedro transcorreu dessa forma; que então nós focamos a atenção ao Sassá; que já estávamos monitorando ele porque já havia muitas denúncias de que ele estaria envolvido novamente no tráfico de drogas em João Neiva, que já sabíamos a moto que ele utilizava, qual a placa da moto; que então solicitamos ajuda da equipe de Jacupemba pra fazer a abordagem, uma vez que Pedro falou que ele tinha ido pra Linhares, então solicitamos o apoio deles;
que de fato a equipe de Jacupemba conseguiu abordar o Sassá já retornando de Linhares, no bairro Cristal e ali foi feita a detenção até a nossa chegada; que questionamos Sassá sobre a droga que estava com Pedro, e ele disse a princípio que a droga não era dele e sim de Pedro; que questionamos ele também onde estaria a droga que Pedro falou que no dia anterior eles teriam enterrado no cafezal do Vila Nova de Cima, então Sassá levou a gente até essa localidade, mostrou onde estava a droga; que lá a gente encontrou uma garrafinha com uma certa quantidade de entorpecente, tanto crack, como cocaína;
que não restou dúvidas da associação criminosa dos dois, que eles estavam sendo monitorados por nós há um bom tempo; que eles estavam em liberdade condicional, mas mesmo assim praticando o crime de tráfico; (...)”
(Grifei)

André Nunes Spinassé

“(...) que se lembra do fato em apuração; que os acusados foram visualizados por outra equipe;
que a sua equipe foi em apoio e encontraram a droga no terreno da frente;
que não foi a sua viatura que visualizou os acusados comercializando; que foi a viatura do Jonatas;
que a sua viatura apenas encontrou a droga e os demais agentes identificaram os acusados como sendo os que estavam vendendo; que presenciou o encontro das drogas; que os acusados foram encontrados no terreno;
que confirma o depoimento prestado em sede policial (...).”
(Grifei)

Em contrapartida, os acusados apresentam, em seus respectivos interrogatórios, versões distintas e que nada revelam sobre a situação fática, demonstrando serem destoantes com o que fora apurado nos autos. Senão vejamos:

Gabriel

da
Vitória Souza

“Que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros; que eu estava vindo de Linhares em uma motocicleta quando fui abordado, respeitei a ordem dos militares; que me algemaram, me revistaram e o policial me perguntou se eu tinha alguma coisa e eu disse que não (...) que eles foram até o cafezal e já voltaram com essa droga; que não encontraram nada na minha casa e nem no meu bairro, que eu não morro no bairro Vila Nova, moro no Crubixá; que não sei da origem da droga; que não tenho vínculo nenhum com Pedro, não conheço esse rapaz; (...)”

Pedro Henrique Rabelo Rodrigues

“(...) Que eu nego os fatos descritos na denúncia; que as 10 pedras de crack e os papelotes de cocaína eram para o meu consumo; que eu não falei pros policiais de forma alguma que eu tinha ligação com o Gabriel; que eu conheço Gabriel bem pouco de vista, mas de ter contato com ele eu nego; que eu nego todos os fatos; que as 10 pedras de crack e o papelote de cocaína eram para o meu consumo; que os outros fatos relatados eu nego todos eles; que em momento algum eu falei que tinha ligação com Gabriel (...).”

Neste cenário, conforme bem pontuado pelo Juízo sentenciante, “
Após detida análise das provas e depoimentos policiais constantes nos autos, tenho que se mostram coerentes, harmônicos e condizentes com o que fora apurado ainda em sede investigativa. Seu teor revela a dinâmica dos fatos e não deixa dúvidas acerca da responsabilidade criminal dos acusados em relação ao crime previsto no artigo 33, caput , da Lei 11.343/06, ora imputado
”.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, os depoimentos colhidos indicam de forma inequívoca que a conduta dos acusados não se coaduna com os requisitos para a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.

Isso porque, o acusado Pedro foi abordado em posse de substância entorpecente, admitindo que havia recebido tais substâncias de “
Sassá
” para
comercialização
.

Além disso, confessou que, no dia anterior, ambos haviam ocultado entorpecentes em um cafezal na região do bairro Vila Nova de Cima, sendo que posteriormente foi efetuada a localização exata da droga, encontrada em uma garrafa enterrada.

Ademais, ambos Policiais Militares foram contundentes em afirmar que já monitoravam os acusados há algum tempo e que constatavam a comercialização.

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, conclui-se pela caracterização do delito de tráfico de drogas, afastando-se qualquer possibilidade de desclassificação para o crime de porte para consumo próprio.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado aos apelantes. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

Passa-se, portanto, à análise da dosimetria.

Na primeira etapa do processo dosimétrico, o Juízo sentenciante, para exasperar a pena-base dos recorrentes, anotou que:

“
34. Em relação ao réu PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES:

35. Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. O acusado não se revela possuidor de maus antecedentes. A conduta social nada foi apurado. Sua personalidade é a do ser humano comum. Os motivos, são os próprios da conduta delituosa, sendo identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil em detrimento de saúde alheia. As circunstâncias do delito são normais à espécie. As consequências do crime, são inerentes ao próprio tipo. Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a sociedade.
A quantidade de droga apreendida não deve ser sopesada negativamente. A natureza da droga apreendida deve sopesar de forma negativa, haja vista que a “cocaína” é substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário. (art. 42, da Lei 11.343/06).

36. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao réu e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), fixo a PENA-BASE em 06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 650 (SEISCENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA.

(...)

41. Em relação ao réu GABRIEL DA VITÓRIA SOUZA:

42. Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar.
O acusado se revela possuidor de maus antecedentes, conforme relação de processos de ID 52367537, verificando-se a existência de três condenações transitadas em julgado por fatos anteriores aos dos presentes autos.
Dessa forma, uma das condenações será considerada como circunstância negativa relacionada aos antecedentes e as demais condenações serão consideradas para fins de reincidência. A conduta social nada foi apurado. Sua personalidade é a do ser humano comum. Os motivos, são os próprios da conduta delituosa, sendo identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil em detrimento de saúde alheia. As circunstâncias do delito são normais à espécie. As consequências do crime, são inerentes ao próprio tipo. Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a sociedade.
A quantidade de droga apreendida não deve ser sopesada negativamente. A natureza da droga apreendida deve sopesar de forma negativa, haja vista que a “cocaína” é substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário. (art. 42, da Lei 11.343/06).

43. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao réu e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), fixo a PENA-BASE em 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA. (...)”

Denota-se que foi sopesada tão somente a natureza da droga, ao passo que a quantidade dos entorpecentes não merecia valoração negativa.

Neste ponto, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022)

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais Superiores, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) (Grifei)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)

Portanto, a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base, visto que o critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas integra vetor judicial único e deve ser avaliado proporcional e conjuntamente, sobretudo se considerada que a natureza das drogas apreendidas – por si só – não é capaz de extrapolar o tipo penal descrito.

Noutro giro, embora o apelante GABRIEL DA VITORIA SOUZA levante a tese de que não foi possível vislumbrar o processo utilizado para valorar negativamente os maus antecedentes e aplicar a reincidência, verifica-se que o Juízo de primeiro grau pontuou expressamente que “
o
acusado se revela possuidor de maus antecedentes, conforme relação de processos de ID 52367537, verificando-se a existência de três condenações transitadas em julgado por fatos anteriores aos dos presentes autos. Dessa forma, uma das condenações será considerada como circunstância negativa relacionada aos antecedentes e as demais condenações serão consideradas para fins de reincidência
”, ao que não merece reparo.

Dessa forma, uma vez verificada a inadequação da análise da natureza das drogas e porque remanesce uma desfavorável ao recorrente GABRIEL DA VITORIA SOUZA (maus antecedentes), a pena-base fixada deve ser redimensionada.

Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a majoração da pena-base, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir,
em geral
, o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente, estabelecido no preceito secundário, do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Neste viés,
“no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador,
ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.
”
(STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 01.07.2024)

Na hipótese, conforme verificado, sequer restou fundamentada a utilização dos parâmetros diversos dos critérios de incremento, ao que se procede o ajuste para 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (art. 33,
caput
, da Lei de Drogas).

(I) Do redimensionamento de pena em relação ao réu Pedro Henrique Rabelo Rodrigues

Na 1ª fase da dosimetria, afastando a valoração negativa quanto à natureza das drogas apreendidas e porque nenhuma outra circunstância judicial foi considerada, readequa-se a reprimenda basilar para o mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na 2ª fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem aplicadas.

Na 3ª fase, presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços),
fixa-se a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, mantendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

(II) Do redimensionamento de pena em relação ao réu Gabriel da Vitória Souza

Na 1ª fase da dosimetria, afastando a valoração negativa quanto à natureza das drogas apreendidas e mantendo os
maus antecedentes
, readequa-se a reprimenda basilar para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na 2ª fase, presente a agravante da reincidência, fixa-se a pena intermediária de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, a qual se torna
definitiva
diante da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Mantém-se o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal e da Súmula 269 do STJ.

Por fim, quanto ao pedido de isenção pelas custas processuais,
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos para readequar as penas definitivas dos réus para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, em relação ao acusado Pedro Henrique Rabelo Rodrigues e
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
em relação ao acusado Gabriel da Vitória Souza.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento.