Tribunal: TJES
Processo: 0004116-74.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. LEGALIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. PENA-BASE E MULTA. PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EMPREGO DE ARMAMENTO PARA VIABILIZAR A MERCANCIA ILÍCITA. MAJORANTE CONFIGURADA. DEFERIMENTO DE LIBERDADE NÃO RECOMENDÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME:
Apelações interpostas contra sentença que condenou 03 réus pelo crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (arts. 33, c/c 40, IV, ambos da Lei 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
As questões centrais consistem em: (i) a legalidade das buscas pessoal e domiciliar; (ii) a suficiência probatória para a condenação; (ii) a possibilidade de desclassificação; (iii) adequação da pena-base e da multa; (v) a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado; (vi) o reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo; e (vii) direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
As buscas pessoal e domiciliar foram legais
, pois o crime de tráfico de drogas, por ser permanente, justifica a atuação policial sem prévia ordem judicial, desde que haja fundada suspeita, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

2.
A materialidade e a autoria do tráfico de drogas foram devidamente comprovadas
pelos autos de apreensão, laudos toxicológicos e testemunhos dos policiais militares, que são considerados prova idônea, quando coerentes e sem indícios de parcialidade, nos termos da jurisprudência do STJ.

3.
O pedido de desclassificação para porte de drogas para uso próprio não merece prosperar
, pois a expressiva quantidade e variedade de drogas, bem como a ausência de instrumentos para consumo, demonstram o intuito de mercancia ilícita.

4.
A minorante do tráfico privilegiado foi corretamente afastada
, uma vez que a prática concomitante de outro crime e o concurso de pessoas evidenciam a dedicação dos réus à atividade criminosa.

5.
A majorante do emprego de arma de fogo restou configurada
, pois os armamentos apreendidos estavam associados à segurança da atividade ilícita, nos termos da jurisprudência do STJ, absorvendo o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo pelo delito de tráfico de drogas.

6.
Pena privativa de liberdade e a multa foram corretamente fixadas
, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

7.
O direito de recorrer em liberdade não é cabível
, pois os réus permaneceram presos durante toda a instrução processual e não houve alteração das circunstâncias fáticas que justifique a revogação da prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE:
Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1. O crime de tráfico de drogas, por ser permanente, justifica a realização de busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial, desde que presente fundada suspeita.

2. O depoimento de policiais, prestado em Juízo e em harmonia com as demais provas, constitui meio idôneo para a condenação.

3. A grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, aliadas ao porte de armamento, demonstram a dedicação dos réus à atividade criminosa, afastando a minorante do tráfico privilegiado.

4. A utilização de armas de fogo para viabilizar a mercancia ilícita justifica a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

5. A pena privativa de liberdade e a multa devem ser fixadas com observância das circunstâncias do crime, não sendo recomendável a concessão de liberdade provisória a réus que permaneceram presos durante toda a instrução processual.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei 11.343/2006
, arts. 33 e 40, IV;
Código Penal
, arts. 59, 69 e 44;
Código de Processo Penal
, arts. 240, § 2º, e 244.

Jurisprudência relevante citada
:

- STJ, AgRg no HC 810160/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe 17/5/2023.

- STJ, AgRg no HC 840963/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe 20/6/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004116-74.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WANDERSON RAMOS DOS SANTOS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. LEGALIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. PENA-BASE E MULTA. PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EMPREGO DE ARMAMENTO PARA VIABILIZAR A MERCANCIA ILÍCITA. MAJORANTE CONFIGURADA. DEFERIMENTO DE LIBERDADE NÃO RECOMENDÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME:
Apelações interpostas contra sentença que condenou 03 réus pelo crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (arts. 33, c/c 40, IV, ambos da Lei 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
As questões centrais consistem em: (i) a legalidade das buscas pessoal e domiciliar; (ii) a suficiência probatória para a condenação; (ii) a possibilidade de desclassificação; (iii) adequação da pena-base e da multa; (v) a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado; (vi) o reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo; e (vii) direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
As buscas pessoal e domiciliar foram legais
, pois o crime de tráfico de drogas, por ser permanente, justifica a atuação policial sem prévia ordem judicial, desde que haja fundada suspeita, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

2.
A materialidade e a autoria do tráfico de drogas foram devidamente comprovadas
pelos autos de apreensão, laudos toxicológicos e testemunhos dos policiais militares, que são considerados prova idônea, quando coerentes e sem indícios de parcialidade, nos termos da jurisprudência do STJ.

3.
O pedido de desclassificação para porte de drogas para uso próprio não merece prosperar
, pois a expressiva quantidade e variedade de drogas, bem como a ausência de instrumentos para consumo, demonstram o intuito de mercancia ilícita.

4.
A minorante do tráfico privilegiado foi corretamente afastada
, uma vez que a prática concomitante de outro crime e o concurso de pessoas evidenciam a dedicação dos réus à atividade criminosa.

5.
A majorante do emprego de arma de fogo restou configurada
, pois os armamentos apreendidos estavam associados à segurança da atividade ilícita, nos termos da jurisprudência do STJ, absorvendo o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo pelo delito de tráfico de drogas.

6.
Pena privativa de liberdade e a multa foram corretamente fixadas
, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

7.
O direito de recorrer em liberdade não é cabível
, pois os réus permaneceram presos durante toda a instrução processual e não houve alteração das circunstâncias fáticas que justifique a revogação da prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE:
Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1. O crime de tráfico de drogas, por ser permanente, justifica a realização de busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial, desde que presente fundada suspeita.

2. O depoimento de policiais, prestado em Juízo e em harmonia com as demais provas, constitui meio idôneo para a condenação.

3. A grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, aliadas ao porte de armamento, demonstram a dedicação dos réus à atividade criminosa, afastando a minorante do tráfico privilegiado.

4. A utilização de armas de fogo para viabilizar a mercancia ilícita justifica a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

5. A pena privativa de liberdade e a multa devem ser fixadas com observância das circunstâncias do crime, não sendo recomendável a concessão de liberdade provisória a réus que permaneceram presos durante toda a instrução processual.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei 11.343/2006
, arts. 33 e 40, IV;
Código Penal
, arts. 59, 69 e 44;
Código de Processo Penal
, arts. 240, § 2º, e 244.

Jurisprudência relevante citada
:

- STJ, AgRg no HC 810160/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe 17/5/2023.

- STJ, AgRg no HC 840963/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe 20/6/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0004116-74.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON RAMOS DOS SANTOS, WELLINGTON AIRES SANTOS, VINICIUS DE JESUS AMACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: PETROCHELY PEREIRA LEITE - ES18067-A
Advogado do(a) APELANTE: WISTONRUS DE PAULA ALVES - ES12175-A

VOTO

Tratam-se de apelações criminais interpostas contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES (fls. 398/407), que condenou
(1.)

WANDERSON RAMOS DOS SANTOS,
(2.)
VINÍCIUS DE JESUS MACHADO,
e
(3.)

WELLINGTON AIRES SANTOS
,
pela prática do crime de
tráfico de drogas
, majorado pelo
emprego de arma de fogo

(arts. 33, c/c 40, inc. IV, ambos da Lei 11.343/06).

WANDERSON foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; VINÍCIUS foi condenado a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e WELLINGTON teve fixada a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Acerca dos fatos,
colhe-se da denúncia que, na tarde de 22/12/2021, a polícia militar recebeu a denúncia de que, na Rua Projetada, residencial Colina, município de São Mateus/ES, havia pessoas realizando o tráfico de drogas com o uso ostensivo de armas de fogo.

As autoridades se dirigiram ao local indicado e com a aproximação da viatura, 03 (três) indivíduos empreenderam fuga em direções diversas, o que ensejou perseguição.

Durante a fuga os agentes vistaram o réu WELLINGTON dispensando um pote contendo 27 (vinte e sete) pedras de
crack.
Em poder do réu foi apreendida a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), e no interior de sua residência foi localizada 01 (uma) arma de fogo de fabricação artesanal e 08 (oito) munições.

VINÍCIUS e WANDERSON foram abordados no interior de um imóvel desabitado, após dispensarem 01 (uma) porção de maconha. No citado imóvel foram arrecadadas outras 02 (duas) armas de fogo e 02 (duas) munições.

Em buscas nos arredores, com a ajuda de cão farejador, foram arrecadadas outras 82 (oitenta e duas) pedras de
crack
, e 113 (cento e treze) porções de maconha, em idênticas condições de embalo.

Há preliminar, que passo a examinar.

As defesas pretendem, inicialmente, a declaração da nulidade das provas que ensejaram a condenação, sob o argumento de que foram obtidas a partir de buscas, pessoal e domiciliar, realizadas ilegalmente.

Contudo, a jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que
a prática de crime permanente,
cuja situação flagrancial se protrai no tempo,
legitima a busca pessoal e domiciliar, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.

E na hipótese, a abordagem policial foi efetuada após o recebimento de denúncia especificada, confirmada pelas autoridades quando de diligência no local indicado, onde os réus, ao avistarem a guarnição, tentaram se evadir, situação que ensejou perseguição e culminou na apreensão de entorpecentes, armas de fogo e munições.

Tais circunstâncias, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de
fundadas suspeitas
a justificar a revista, independente da prévia expedição de mandado, nos termos do que preveem os arts. 240, § 2º, e 244, ambos, do Código de Processo Penal.

Assim, regular a atuação da polícia, pois configurada a justa causa para as buscas, não há nulidade a ser reconhecida.

Firmado em tais razões,
REJEITO A PRELIMINAR
e avanço para o exame do
MÉRITO
.

F
aço consignar que analisarei os pedidos defensivos de maneira conjunta, ante a similitude das razões recursais.

Quanto ao pedido de
absolvição,
formulado pelas defesas dos réus WANDERSON e WELLINGTON,

não vejo como prover os recursos, uma vez que a
materialidade
delitiva restou comprovada pelo auto de apreensão (fl. 34), auto de constatação de substância entorpecente (fl. 35), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 36), laudo de exame químico toxicológico (fls. 197/198) e laudo de exame de arma de fogo (fls. 284/293).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policias militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Srs. Wellio de Souza
e
Josenildo Santos Apolinário
, colhidas na fase extrajudicial e ratificadas em Juízo, indicando que os denunciados foram surpreendidos na posse de entorpecentes, armas de fogo e munições, em contexto indicativo da mercancia (fls. 13/14 e
link
Id. 10965090).

Não há provas no sentido de que os policiais almejassem deturpar a verdade ou incriminar pessoas inocentes, sendo tais depoimentos coerentes entre si e com os demais elementos probatórios, em especial o auto de apreensão (fl. 34), e os laudos periciais (fls. 197/198 e 284/293).

E nos termos da orientação jurisprudencial firmada no âmbito do STJ, o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.

Também
não há como acolher o pedido de desclassificação,
formulado pela defesa do réu WANDERSON,

pois os elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de que os entorpecentes eram destinados ao uso pessoal, em especial ante a variedade e quantidade de drogas apreendidas.

Ademais, não foram localizados petrechos utilizados para o consumo, o que reforça a validade das provas indicando que os réus estavam no local exercendo a mercancia ilícita de drogas.

Sobre a
pena-base
, sabido que sua fixação é questão afeta ao livre convencimento do Juiz, passível de revisão somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

Consta que o Magistrado, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, que preponderam sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, considerou a
quantidade
e a
natureza
dos entorpecentes apreendidos (17,2 g de crack e 125,2 g de maconha) para exasperar a pena-base, que fixou em 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, para os réus WANDERSON e VINÍCIUS.

Já para WELLINGTON, o Juiz considerou a existência de
maus antecedentes
e a
quantidade
e
natureza
dos entorpecentes para exasperar a basilar, que fixou em 07 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

A fundamentação adotada se mostrou idônea e adequada às peculiaridades do caso, estando plenamente justificada a atribuição de um maior nível de censurabilidade à conduta, em especial se considerado o juízo de discricionariedade vinculada conferido pela legislação penal ao julgador.

O
quantum
de majoração da
pena privativa de liberdade
adotado não se mostra desarrazoado, tampouco desproporcional, especialmente se considerado o largo intervalo existente entre as penas aplicáveis ao delito (05 a 15 anos de reclusão), bem como o tratamento dado à matéria no âmbito do c. STJ.

Em idêntica direção, no tocante à pena de
multa
(500 a 1.500 dias-multa), verifico que o Juiz de Direito estabeleceu quantidades proporcionais às penas privativas de liberdade, não havendo reparo a ser feito.

Vale consignar que a aplicação da pena-base e da multa nos mínimos legais só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis,
o que não ocorreu

no caso.

Quanto ao pleito de reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado
1
,
formulado pelas defesas de WANDERSON e VINÍCIUS, saliento que a referida minorante tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, e não aqueles que comprovadamente fazem do crime meio habitual de vida.

No presente caso, o Magistrado afastou a minorante ao argumento de que houve a “
prática concomitante de outro delito com o tráfico de drogas”,
elemento que, de fato, indica dedicação à atividade criminosa, afastando a condição de traficante eventual.

Em reforço de fundamentação, registro que a prática do crime em concurso de 03 (três) agentes confirma a dedicação à prática criminosa.

Cito precedente do
STJ
em semelhante sentido: AgRg no HC: 840963 SP 2023/0260512-3,
Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Julg.: 17/6/2024,
T5, DJe: 20/6/2024.

Dessa maneira,
devidamente fundamentado o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado
.

Indo adiante, as defesas de WANDERSON e VINÍCIUS se insurgem quanto à
majorante do inc. IV, do art. 40, da Lei 11.343/06
2
,
relativa ao emprego de arma de fogo na prática do tráfico de drogas.

Sobre a questão, a jurisprudência do C. STJ firmou o entendimento de que se a arma, no momento da apreensão, estiver sendo usada para viabilizar a prática do tráfico, deve ser reconhecida a citada majorante, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de armas, acessórios e munições pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

E a apreciação da moldura fática da apreensão aqui tratada demonstra que
os armamentos apreendidos se destinavam a garantir o sucesso da mercancia ilícita de drogas,
sobretudo ante a existência de denúncia especificada, indicando que
“algumas pessoas estavam realizando tráfico de drogas, com uso extensivo de armas de fogo, no endereço dos fatos, incutindo temor na população”
(f. 03), somada à inexistência de provas a apontar em sentido diverso.

Assim,
inviável o afastamento
da causa especial de aumento de pena prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei 11.343/2006.

Por fim, o pedido de

concessão do direito de recorrer em liberdade
não merece provimento, uma vez que a orientação jurisprudencial do STJ caminha no sentido de que, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal,
não
é recomendável o deferimento da liberdade após a superveniência da condenação (STJ. AgRg no HC: 810160 MS 2023/0090335-2,
Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julg.: 15/5/2023,
T5, DJe 17/5/2023).

DISPOSITIVO:

Firmado no exposto, em consonância com o entendimento ministerial (Id. 11626664),
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...)

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.