Tribunal: TJES
Processo: 0008858-08.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto e 416 dias-multa, requerendo aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3);
(ii) examinar a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme art. 44 do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A quantidade (92 pedras de crack e 28 pinos de cocaína) e a diversidade dos entorpecentes apreendidos justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar mínimo (1/6), conforme jurisprudência consolidada do STJ.
4. A pena fixada em patamar superior a 4 anos impede, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento
:

“É legítima a fixação da fração mínima de redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, quando evidenciada a expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes.”

“A pena superior a quatro anos inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, HC n. 612.449/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.09.2020, DJe 28.09.2020;
STJ, AgRg no HC 842.630/SC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008858-08.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS RODRIGUES MACHADO MIRANDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto e 416 dias-multa, requerendo aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3);
(ii) examinar a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme art. 44 do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A quantidade (92 pedras de crack e 28 pinos de cocaína) e a diversidade dos entorpecentes apreendidos justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar mínimo (1/6), conforme jurisprudência consolidada do STJ.
4. A pena fixada em patamar superior a 4 anos impede, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento
:

“É legítima a fixação da fração mínima de redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, quando evidenciada a expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes.”

“A pena superior a quatro anos inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, HC n. 612.449/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.09.2020, DJe 28.09.2020;
STJ, AgRg no HC 842.630/SC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0008858-08.2022.8.08.0048

APELANTE:

LUCAS RODRIGUES MACHADO MIRANDA

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS RODRIGUES MACHADO MIRANDA

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da
2
ª
Vara Criminal
de
Serra

(
fls. 111/113
)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto (art. 33, §2º, “b”, do Código Penal), além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Recurso interposto
em
fls. 126 e razões recursais interpostas em ID nº 7642154, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a concessão do tráfico privilegiado em sua fração máxima, substituindo ainda a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 7700865 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 12407858).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 11 de outubro de 2022, por volta das 07h11min, na Rua Itapemirim, nº 05, bairro São Diogo II, no município de Serra, Lucas Rodrigues Machado Miranda trazia consigo 92 (noventa e duas) pedras de crack e 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização.

Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo aludido local quando foram informados por um morador sobre um indivíduo comercializando entorpecentes na região conhecida como “Favelinha São Diogo”. Diante disso, os agentes da lei se dirigiram ao endereço para verificarem a situação.

Consta que, assim que chegaram, os militares visualizaram um elemento que apresentava as mesmas características que lhes foram descritas, o qual empreendeu fuga ao notar a presença destes. Ato contínuo, realizado acompanhamento do suspeito, esse foi alcançado e abordado, sendo identificado como Lucas Rodrigues Machado Miranda.

Foi procedida busca pessoal em Lucas, momento em que foi apreendida uma sacola contendo as referidas drogas.

Pois bem.

Requer a concessão do tráfico privilegiado em sua fração máxima, substituindo ainda a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

No caso concreto, observa-se que o recorrente foi flagrado na posse de 92 (noventa e duas) pedras de crack e 28 (vinte e oito) pinos de cocaína. Esses elementos evidenciam uma grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, circunstância que, conforme reiterado entendimento jurisprudencial, pode e dever considerada para modular a fração de redução da pena.

O STJ, em diversas oportunidades, tem afirmado que
“a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
(HC n. 612.449/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/09/2020, DJe de 28/09/2020).

Ainda há entendimento pacífico no sentido de que
“a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas como critério para modular a fração redutora do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria, o que não configura bis in idem”.
(AgRg no HC 842.630/SC).

In casu
, a magistrada sentenciante não utilizou a quantidade de droga para exasperar a pena-base, fixando-a no mínimo legal. No entanto, utilizou essa circunstância para justificar a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu grau mínimo, de 1/6 (um sexto), fundamentando sua decisão no elevado montante de entorpecentes e na sua diversidade, o que indica um envolvimento mais significativo do recorrente na atividade criminosa.

Dessa forma, considerando a fundamentação idônea utilizada pelo juízo de primeiro grau, bem como a jurisprudência consolidada sobre a matéria, não há razão para modificar a fração aplicada na terceira fase da dosimetria.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois fixado o quantum de pena em patamar superior a 04 (quatro) anos, conforme art. 44, inc. I, do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.

8

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.