Tribunal: TJES
Processo: 0009506-72.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-08-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SIMPLES NACIONAL. ISSQN. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. INEXISTÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. MANUTENÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. DANO MORAL INDEVIDO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por contra sentença proferida nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES, que julgou improcedente o pedido de anulação do Auto de Infração nº 47/2012, referente à cobrança de ISSQN. A parte apelante alegou ser microempresa optante pelo Simples Nacional e sustentou a inexistência de competência do Município para autuar e cobrar o tributo, pleiteando também indenização por danos morais. Requereu, ainda, o deferimento da gratuidade da justiça, alegando o encerramento de suas atividades empresariais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a empresa apelante faz jus à concessão do benefício da gratuidade da justiça; (ii) definir se é legítima a autuação fiscal promovida pelo Município de Cariacica, mesmo tratando-se de contribuinte optante pelo Simples Nacional, e se houve bitributação que justifique a anulação do débito e eventual indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula nº 481, reconhece que pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, pode ser beneficiária da gratuidade da justiça desde que comprovada sua hipossuficiência, o que se verifica no caso concreto mediante a apresentação de documentos que atestam o encerramento das atividades da empresa.

4
. A Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 33, atribui competência concorrente à União e aos Municípios para fiscalizar obrigações tributárias de optantes do Simples Nacional no que tange ao ISSQN, de modo que não se vislumbra ilegalidade na atuação do Fisco Municipal.

5.
A alegação de bitributação não encontra respaldo nos autos, pois a apelante não demonstrou, nos termos do art. 373, I, do CPC, a existência de identidade entre os débitos cobrados pela União e aqueles exigidos pelo Município, não se podendo inferir que o tributo municipal tenha sido indevidamente incluído em cobrança federal.

6.
Preservada a legitimidade do auto de infração e inexistente prova de conduta ilícita da Administração, não há fundamento para acolher o pedido de indenização por danos morais, dada a ausência de dano injusto.

7.
A sentença de primeiro grau aplicou corretamente o direito aos fatos e não merece reparos, mantendo-se hígido o lançamento tributário e prejudicados os pedidos acessórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A pessoa jurídica que comprova a cessação de suas atividades faz jus ao benefício da gratuidade da justiça.

2. O Município possui competência concorrente para fiscalizar e cobrar o ISSQN de contribuinte optante pelo Simples Nacional, nos termos do art. 33 da LC nº 123/2006.

3. A ausência de prova inequívoca da identidade entre os débitos cobrados pela União e pelo Município afasta a alegação de bitributação.

4. A ausência de ilegalidade na atuação fiscal impede o reconhecimento de dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 145, §1º; CPC, arts. 98, § 3º, e 373, I; LC nº 123/2006, art. 33.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 481; TJES, AI nº 0016356-45.2017.8.08.0012, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, 3ª Câmara Cível, j. 25.05.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009506-72.2017.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WILTECH SEGURANCA ELETRONICA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SIMPLES NACIONAL. ISSQN. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. INEXISTÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. MANUTENÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. DANO MORAL INDEVIDO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por contra sentença proferida nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES, que julgou improcedente o pedido de anulação do Auto de Infração nº 47/2012, referente à cobrança de ISSQN. A parte apelante alegou ser microempresa optante pelo Simples Nacional e sustentou a inexistência de competência do Município para autuar e cobrar o tributo, pleiteando também indenização por danos morais. Requereu, ainda, o deferimento da gratuidade da justiça, alegando o encerramento de suas atividades empresariais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a empresa apelante faz jus à concessão do benefício da gratuidade da justiça; (ii) definir se é legítima a autuação fiscal promovida pelo Município de Cariacica, mesmo tratando-se de contribuinte optante pelo Simples Nacional, e se houve bitributação que justifique a anulação do débito e eventual indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula nº 481, reconhece que pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, pode ser beneficiária da gratuidade da justiça desde que comprovada sua hipossuficiência, o que se verifica no caso concreto mediante a apresentação de documentos que atestam o encerramento das atividades da empresa.

4
. A Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 33, atribui competência concorrente à União e aos Municípios para fiscalizar obrigações tributárias de optantes do Simples Nacional no que tange ao ISSQN, de modo que não se vislumbra ilegalidade na atuação do Fisco Municipal.

5.
A alegação de bitributação não encontra respaldo nos autos, pois a apelante não demonstrou, nos termos do art. 373, I, do CPC, a existência de identidade entre os débitos cobrados pela União e aqueles exigidos pelo Município, não se podendo inferir que o tributo municipal tenha sido indevidamente incluído em cobrança federal.

6.
Preservada a legitimidade do auto de infração e inexistente prova de conduta ilícita da Administração, não há fundamento para acolher o pedido de indenização por danos morais, dada a ausência de dano injusto.

7.
A sentença de primeiro grau aplicou corretamente o direito aos fatos e não merece reparos, mantendo-se hígido o lançamento tributário e prejudicados os pedidos acessórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A pessoa jurídica que comprova a cessação de suas atividades faz jus ao benefício da gratuidade da justiça.

2. O Município possui competência concorrente para fiscalizar e cobrar o ISSQN de contribuinte optante pelo Simples Nacional, nos termos do art. 33 da LC nº 123/2006.

3. A ausência de prova inequívoca da identidade entre os débitos cobrados pela União e pelo Município afasta a alegação de bitributação.

4. A ausência de ilegalidade na atuação fiscal impede o reconhecimento de dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 145, §1º; CPC, arts. 98, § 3º, e 373, I; LC nº 123/2006, art. 33.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 481; TJES, AI nº 0016356-45.2017.8.08.0012, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, 3ª Câmara Cível, j. 25.05.2018.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
WILTECH SEGURANÇA ELETRÔNICA LTDA
contra sentença de Id nº 10493322 proferida pela 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cariacica/ES que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA,
julgou improcedente o pedido.

Em suas razões recursais de Id nº 10493322, a parte recorrente sustenta
: i)
a manutenção do benefício da gratuidade de justiça, tendo em vista a persistência das condições que justificaram seu deferimento inicial;
ii)
a nulidade do auto de infração por afronta à Lei Complementar nº 123/2006, diante da ausência de convênio com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que inviabilizaria a inscrição em dívida ativa e o protesto extrajudicial;
iii)
a existência de ato administrativo ilegal, consistente na cobrança de ISS em alíquota diversa da prevista para optantes do Simples Nacional;
iv)
a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos morais supostamente sofridos pela autora em razão do protesto indevido; e
v)
o dano moral estaria caracterizado in re ipsa, sendo prescindível a prova de prejuízo concreto.

Com base em tais argumentos, requer a reforma integral da sentença para declarar a nulidade do auto de infração n.º 47/2012, da inscrição em dívida ativa n.º 185/2013 e do protesto extrajudicial n.º 27931/2015, além da condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais e das verbas de sucumbência no percentual de 20% sobre o valor da causa.

O Município de Cariacica apresentou contrarrazões no Id nº 10493325, arguindo, preliminarmente, a necessidade de indeferimento da gratuidade da justiça e, no mérito, pugnando pela desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 27 de junho de 2025

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VOTO VENCEDOR

1) PRELIMINAR: DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Inicialmente, analiso o pedido de gratuidade de justiça formulado pela pessoa jurídica Apelante.

Nos termos da Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça, “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.

No caso em tela, a empresa apelante, instada a comprovar sua hipossuficiência, trouxe aos autos (Id. 12398403) a Certidão de Baixa de Inscrição no CNPJ, emitida pela Receita Federal, e a Certidão Simplificada da JUCEES, documentos que demonstram o encerramento de suas atividades.

A inatividade da empresa é prova robusta de sua incapacidade financeira para arcar com os custos do processo. Desta forma, preenchidos os requisitos legais, DEFIRO o benefício da gratuidade de justiça à Apelante.

2) MÉRITO

Conforme brevemente relatado, trata-se de apelação cível interposta por
WILTECH SEGURANÇA ELETRÔNICA LTDA
contra sentença de Id nº 10493322 proferida pela 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cariacica/ES que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA,
julgou improcedente o pedido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à sua análise.

Na origem, a parte recorrente ajuizou ação anulatória de débito fiscal cumulada com pedido de indenização por danos morais em face do Município de Cariacica. Alegou, em síntese, que, na qualidade de microempresa atuante no ramo de segurança eletrônica e optante pelo regime do Simples Nacional, foi autuada indevidamente pelo não recolhimento do ISSQN, com base em legislação municipal que aplicou alíquota de 5%, em desconformidade com o regime tributário especial previsto na Lei Complementar nº 123/2006.

Além disso, sustenta que os débitos do Simples Nacional do período fiscalizado já foram inscritos em dívida ativa pela União, sendo, inclusive, objeto de processo administrativo no âmbito federal e, consequente ação de execução fiscal em trâmite perante a Justiça Federal. Diante de tais fundamentos, busca a anulação do Auto de Infração nº 47/2012, que lhe imputou débito de ISSQN, bem como a fixação de danos morais.

Pois bem. Como se pode verificar, a tese da parte recorrente cinge-se no fato de que, por ser optante do Simples Nacional, a competência para constituir e cobrar o referido crédito tributário seria exclusiva da União, e não do Município de Cariacica.

Contudo, sem razão a Apelante.

A r. sentença guerreada, ao julgar improcedente a pretensão autoral, fundamentou seu entendimento na competência concorrente do Município para fiscalizar o ISSQN de empresas optantes do Simples Nacional, e no fato de que a parte autora, ora apelante, não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a suposta bitributação. Adoto, desde já, a mesma linha de fundamentação. Explico.

Com efeito, conforme corretamente já analisado no v. acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 0016356-45.2017.8.08.0012, oriundo destes mesmos autos, a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao Simples Nacional, tratando-se de ISSQN, é concorrente entre a União e o respectivo Município. Senão vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. - O município tem competência para fiscalizar o pagamento dos tributos incluídos no Simples Nacional, como estabelece expressamente o artigo 33 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. 2. -Não restou comprovado nos autos se a cobrança da União, decorrente da opção da agravante pelo Simples Nacional, seria em razão do não pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, de forma que, em princípio, permite ao município realizar a cobrança do referido tributo. 3. - Recurso desprovido. (TJES. Data da publicação: 25/mai/2018. Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. Número: 0016356-45.2017.8.08.0012. Magistrado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA).

Por oportuno, destaco, ainda, o que dispõe expressamente o art. 33 da Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional [...] é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e,
tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município
.

Assim, não há que se falar em incompetência do fisco municipal para o ato de fiscalização que culminou na lavratura do auto de infração. A alegação de que o Município não poderia, posteriormente, inscrever em dívida ativa e cobrar o débito sem convênio com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), nos termos do art. 41, § 3º, da LC 123/2006, não tem o condão de invalidar o ato de lançamento em si, que é anterior e autônomo.

Como se pode verificar, a questão central para o deslinde da causa, portanto, repousa na alegação de bitributação. Nesse ponto, a apelante sustenta a nulidade do ato administrativo municipal ao argumento de que o mesmo débito de ISSQN já estava sendo cobrado pela União na esfera federal. Contudo, tal alegação permaneceu no campo meramente argumentativo, desprovida de suporte probatório.

Como bem destacou o MM. Juiz sentenciante, a análise dos documentos apresentados não permite concluir que o ISSQN objeto da autuação municipal esteja incluído na cobrança federal.

No caso, caberia à apelante, nos termos do art. 373, I, do CPC, demonstrar de forma inequívoca a identidade entre os débitos para caracterizar a bitributação, ônus do qual não se desincumbiu. A prova carreada aos autos não foi capaz de gerar a convicção necessária para afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo impugnado.

Mantida a higidez do débito fiscal, restam prejudicadas, por consequência, as alegações de nulidade da inscrição em dívida ativa, do protesto e o pleito de indenização por danos morais, visto que ausente o ato ilícito que lhes daria suporte.

A sentença, portanto, analisou corretamente a controvérsia, aplicando o direito de forma adequada aos fatos, não merecendo qualquer reparo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo, contudo, a sua exigibilidade suspensa, na forma do art. 98, § 3º, do CPC, em razão do deferimento da gratuidade de justiça.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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