Tribunal: TJES
Processo: 5017591-76.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) 5017591-76.2024.8.08.0024

EMBARGANTE/APELANTE: PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A

EMBARGADO/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a apelação cível, sob alegação de omissão e erro material. A embargante sustenta (i) equívoco na indicação do recurso como agravo de instrumento; e (ii) omissão quanto à análise de tese relativa à impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se houve erro material na qualificação do recurso como agravo de instrumento; e (ii) se o acórdão recorrido deixou de apreciar a tese relativa à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A leitura do voto condutor do acórdão recorrido demonstra que o recurso foi devidamente identificado como apelação cível, inexistindo erro material.
4. A alegada omissão também não se configura, pois a questão de fundo – inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS – foi analisada expressamente, com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ no sentido da legitimidade do cômputo, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
5. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia, tampouco constituem via adequada para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de dispositivos legais ou constitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. Inexiste vício de omissão ou erro material quando o acórdão embargado aprecia a questão de fundo de forma coerente e fundamentada. 2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 155, II, § 2º, I; LC nº 87/1996, art. 2º, 12, I; CTN, art. 110.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19/05/2016, DJe 01/06/2016; STJ, EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 07/05/2013, DJe 13/05/2013; STJ, AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15/06/2021, DJe 21/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017591-76.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) 5017591-76.2024.8.08.0024

EMBARGANTE/APELANTE: PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A

EMBARGADO/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a apelação cível, sob alegação de omissão e erro material. A embargante sustenta (i) equívoco na indicação do recurso como agravo de instrumento; e (ii) omissão quanto à análise de tese relativa à impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se houve erro material na qualificação do recurso como agravo de instrumento; e (ii) se o acórdão recorrido deixou de apreciar a tese relativa à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A leitura do voto condutor do acórdão recorrido demonstra que o recurso foi devidamente identificado como apelação cível, inexistindo erro material.
4. A alegada omissão também não se configura, pois a questão de fundo – inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS – foi analisada expressamente, com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ no sentido da legitimidade do cômputo, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
5. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia, tampouco constituem via adequada para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de dispositivos legais ou constitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. Inexiste vício de omissão ou erro material quando o acórdão embargado aprecia a questão de fundo de forma coerente e fundamentada. 2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 155, II, § 2º, I; LC nº 87/1996, art. 2º, 12, I; CTN, art. 110.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19/05/2016, DJe 01/06/2016; STJ, EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 07/05/2013, DJe 13/05/2013; STJ, AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15/06/2021, DJe 21/06/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) 5017591-76.2024.8.08.0024

EMBARGANTE/APELANTE: PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A

EMBARGADO/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de embargos de declaração em apelação cível, opostos por
PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A
, ora agravante, ante suposta omissão no acórdão id. 14248114, que negou provimento ao recurso.

Em suma, o embargante aponta, em suas razões id. 14614521, omissão e erro material. Em suma, argumenta que houve menção equivocada ao recurso como se agravo de instrumento fosse, bem como, deixou de apreciar sua tese de que “
a inclusão da contribuição ao PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS distorce (...) o conceito de mercancia, em afronta aos artigos 155, II, § 2º, inciso I, da Constituição, 2º, 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 e 110 do CTN, na medida em que são espécies tributárias próprias da União Federal, de maneira que seguramente não se incorporam ao patrimônio ou ao faturamento do contribuinte.
” Assim, pugna pelo provimento do aclaratório e pelo prequestionamento.

Sem contrarrazões.

Pois bem.

Inicialmente, insta ressaltar que o embargos de declaração é recurso de fundamentação vinculada, ou seja, só é cabível quando, no decurso processual, um pronunciamento judicial com caráter decisório estiver eivado com um dos vícios descritos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Assim, a presente via não se presta a modificar o julgado. Tal, aliás, é admissível apenas como consequência da integração operada no
decisum
pelo provimento do aclaratório em caso de se corrigir e sanar vícios.

Neste ínterim, conforme reiterada jurisprudência do C. STJ, "
os embargos de declaração não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição
" (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl nos EAREsp n. 1.604.546/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, DJe de 22/02/2023).

Em avanço, passando ao caso concreto, registra-se desde logo que os vícios apontados não estão configurados.

Consoante leitura do voto condutor do acórdão embargado, resta cristalino que o recurso ora analisado se cuidou de apelação cível, o que ficou evidente em diversos momento, inclusive pela transcrição da sentença recorrida e, no dispositivo, manifestação expressa pela ausência de honorários.

Em avanço, quanto à suposta omissão quanto à tese meritória atinente à exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS por violar o conceito de mercancia.

Confrontando as razões recursais da apelação cível e o teor do voto condutor do acórdão embargado, verifica-se que a questão de fundo foi julgada sem equívoco, por isso, sendo ausente qualquer vício passível de correção por esta via, ao contrário do que apontado no aclaratório sob análise.

Vale a transcrição do voto condutor no que pertine à impenhorabilidade:

“Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pelo Magistrado prolator da sentença recorrida, o c. STJ possui entendimento de que
é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental.
Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS
. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.
A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
(EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016)Em decisão proferida no dia 12.05.2021 no bojo do Agravo em Recurso Especial nº 1831262 – SP (2021/0026986-0), o Ministro Herman Benjamin reiterou o entendimento da Corte Superior expressado na ementa acima, ressaltando que no mesmo sentido se manifestou, também, o Ministro Og Fernandes na decisão monocrática lavrada no REsp nº 1.805.599/SP (DJE de 04.06.2019).

Também a c. Segunda Turma do STJ reafirmou o entendimento sobre a matéria:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.
Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

Não é outro o posicionamento deste eg. TJES, como se observa do recente julgado desta c. Terceira Câmara Cível:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. A agravante sustenta que as contribuições para o PIS e COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS e pede a antecipação da tutela recursal para reconhecimento de tal direito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP).
4. O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa, não sendo cabível a aplicação dessa tese à pretensão de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. 5. A controvérsia em questão é objeto do Tema STJ nº 1223, que trata especificamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que reforça a ausência de probabilidade do direito alegado pela agravante. 6. A ausência do requisito fumus boni iuris, evidenciada pela jurisprudência predominante, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 2. A tese fixada no Tema 69 do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
(AI 5005088-95.2024.8.08.0000, TJES, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 19/11/2024)”

Portanto, na via do presente aclaratório a parte apenas renova a discussão já travada nos autos, o que entretanto, é vedado pelo ordenamento jurídico.

Acrescente-se que, na linha do que decide o Tribunal da Cidadania, não há obrigatoriedade, por parte do órgão julgador, de enfrentar uma a uma todas as teses levantadas pelas partes, bastando para fins de prequestionamento, que analise as pretensões apresentadas de forma coerente e fundamentada. Senão veja-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. NOVO ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. PLEITO INFRINGENTE. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. ENFRENTAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. ART. 102, III, "A", DA CF. EMBARGOS REJEITADOS. I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. II - Não é possível o reexame da matéria já apreciada, na via dos declaratórios, que não se prestam para modificar o julgado, em vista do inconformismo do embargante.
III - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir. Precedentes.
IV - Não o cabe a este Superior Tribunal de Justiça, ainda que para o fim de prequestionamento, proceder à eventual interpretação constitucional, na forma de verdadeiro controle de constitucionalidade, da quaestio juris sob exame à luz dos dispositivos constitucionais mencionados, sob pena de usurpar a competência do col. Supremo Tribunal Federal, a quem compete decidir sobre matéria constitucional, nos termos do art. 102, III, "a", da Constituição Federal. Precedentes. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no HC n. 651.601/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021)

Por fim, ressalte-se que, consoante remansoso entendimento deste E. Sodalício, os embargos de declaração não traduzem o meio adequado para forçar o
prequestionamento
numérico e sacramental de quaisquer matérias desejadas pela parte, quando sob a falsa premissa de viabilização de recursos futuros, mormente se o aresto contiver fundamentação satisfatória, embasada em entendimento e legislação reputados adequados para dar efetiva solução à lide (Embargos de Declaração Agv Instrumento, 24119013969, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2012, Data da Publicação no Diário: 14/03/2012).

Conclusão de todo o exposto é a de que o acórdão embargado cuidou de analisar devidamente todas as questões suscitadas, não contendo, por isso, o vício de omissão apontado. Aliás, é notório o mero inconformismo da embargante, que promove a rediscussão das matérias julgadas contrariamente à sua pretensão, o que não é lícito por esta via.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso e
LHE NEGO
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 13.10.2025 a 17.10.2025:

Acompanho o E. Relator.