Tribunal: TJES
Processo: 5015818-68.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-08-01

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA DE NOVO CERTAME DURANTE A VALIDADE DO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidato aprovado fora do número de vagas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2020 para o cargo de Guarda Municipal de Cariacica, objetivando a reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado com base na alegação de preterição decorrente da abertura de novo certame (Edital nº 001/2023) para o mesmo cargo durante o prazo de validade do concurso anterior. O agravante pleiteia sua convocação para o Curso de Formação do novo concurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante a vigência do certame anterior configura preterição de candidato aprovado fora do número de vagas; (ii) estabelecer se há direito subjetivo à nomeação do agravante com base na alegação de existência de vagas e necessidade do serviço público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O direito subjetivo à nomeação limita-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, conforme entendimento consolidado do STF no Tema 161 da repercussão geral.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera, por si só, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas, salvo comprovação inequívoca de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração, nos termos do Tema 784 de repercussão geral (RE 837.311/PI).

A mera existência de cadastro de reserva no concurso anterior e a posterior convocação de candidatos no novo certame não demonstram, de forma cabal, a preterição do agravante, tampouco a inequívoca necessidade de sua nomeação.

A convocação para o curso de formação do novo concurso ocorreu após o fim do prazo de validade do certame de 2020, o que afasta qualquer alegação de preterição no período de vigência do concurso originário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

A abertura de novo concurso durante a vigência de certame anterior não configura preterição automática de candidatos do cadastro de reserva.

A caracterização da preterição exige demonstração inequívoca de comportamento arbitrário ou imotivado da Administração, o que não se verifica quando a nomeação ocorre após o encerramento do prazo de validade do concurso anterior.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015818-68.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CELSO SCHUMACK JUNIOR

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA DE NOVO CERTAME DURANTE A VALIDADE DO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidato aprovado fora do número de vagas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2020 para o cargo de Guarda Municipal de Cariacica, objetivando a reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado com base na alegação de preterição decorrente da abertura de novo certame (Edital nº 001/2023) para o mesmo cargo durante o prazo de validade do concurso anterior. O agravante pleiteia sua convocação para o Curso de Formação do novo concurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante a vigência do certame anterior configura preterição de candidato aprovado fora do número de vagas; (ii) estabelecer se há direito subjetivo à nomeação do agravante com base na alegação de existência de vagas e necessidade do serviço público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O direito subjetivo à nomeação limita-se aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, conforme entendimento consolidado do STF no Tema 161 da repercussão geral.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera, por si só, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas, salvo comprovação inequívoca de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração, nos termos do Tema 784 de repercussão geral (RE 837.311/PI).

A mera existência de cadastro de reserva no concurso anterior e a posterior convocação de candidatos no novo certame não demonstram, de forma cabal, a preterição do agravante, tampouco a inequívoca necessidade de sua nomeação.

A convocação para o curso de formação do novo concurso ocorreu após o fim do prazo de validade do certame de 2020, o que afasta qualquer alegação de preterição no período de vigência do concurso originário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

A abertura de novo concurso durante a vigência de certame anterior não configura preterição automática de candidatos do cadastro de reserva.

A caracterização da preterição exige demonstração inequívoca de comportamento arbitrário ou imotivado da Administração, o que não se verifica quando a nomeação ocorre após o encerramento do prazo de validade do concurso anterior.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5015818-68.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
CELSO SCHUMACK JUNIOR

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE CARIACICA E IBADE - INSTITUTO BRASILEIRO DE DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Adiro o relatório.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por por
CELSO SCHUMACK JUNIOR
em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica nos autos da
ação ordinária nº 5013966-07.2023.8.08.0012
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA E OUTROS
,
indeferiu
a tutela de urgência postulada com base em fato novo.

Em suas razões (Id 10234007), o agravante afirma que foi aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 001/2020 para o cargo de Guarda Municipal de Cariacica, encontrando-se no cadastro de reserva, sendo que durante o prazo de validade do referido concurso, o município lançou novo certame, regido pelo Edital nº 1/2023, para o mesmo cargo, com 35 vagas, além de cadastro de reserva.

Sustenta que, com a publicação do edital de convocação para o Curso de Formação do novo concurso, ficou demonstrada a preterição dos candidatos aprovados no concurso anterior, pois há inequívoca existência de vagas e a convocação está sendo direcionada apenas aos novos aprovados, sem respeitar os candidatos do cadastro de reserva do certame de 2020.

Defende que o entendimento firmado pelo STF na Súmula 15 e no Tema 784 de Repercussão Geral (RE 837.311) garante o direito subjetivo à nomeação quando há preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados.

Alega que a decisão do juízo a quo está equivocada ao considerar que o edital do concurso de 2020 previa apenas 50 vagas e que não haveria formação de cadastro de reserva, pois o contrato firmado entre o município e os candidatos contemplava 50 vagas + cadastro de reserva.

Aduz que há pelo menos 16 candidatos do concurso de 2020 aguardando convocação, enquanto o novo concurso prevê 35 vagas + cadastro de reserva, reforçando a tese de preterição.

Pelo exposto, requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, e no mérito, o deferimento da tutela provisória de urgência para determinar a convocação do agravante para a matrícula no Curso de Formação e Capacidade Física do concurso para Guarda Municipal de Cariacica, conforme previsto no Edital nº 1/2023.

Decisão indeferindo o pedido de concessão do efeito ativo recursal.

Contrarrazões pugnando pela manutenção da decisão agravada.

Muito bem.

Analisando detidamente os autos, não vislumbro razões para modificar o entendimento exarado por ocasião do indeferimento da concessão da antecipação da tutela recursal.

A r. decisão agravada indeferiu a tutela de urgência requerida, sob o fundamento de que a Administração agiu dentro da legalidade ao expor a regra de convocação no instrumento editalício e, também, ao não fazer uso da prerrogativa de convocar candidatos habilitados além dos cinquenta primeiros.

De início, registro que a pretensão recursal não prospera, haja vista que somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação do Agravante.

Tal como consignado no julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5012401-44.2023.8.08.0000 interposto pelo agravante em face da decisão inaugural que também havia indeferido o pedido de tutela provisória de urgência, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 161 de repercussão geral, no âmbito dos concursos públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88).

No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e
[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca

necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

Outrossim, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos" (AgInt no RMS 63.207/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 23/9/2020).

Sendo assim, as alegações do agravante de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas pela convocação para o curso de formação (etapa do concurso regido pelo Edital nº 001/2023) evidenciam o seu direito
não
podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas
não
gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

Portanto, considerando também que a convocação ao curso de formação foi realizada em período posterior ao fim do prazo de validade do concurso para o qual o agravante foi aprovado fora do número de vagas, inexiste hipótese de preterição.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)