Tribunal: TJES
Processo: 0000892-46.2017.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2025-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FORMALISMO EXIGIDO PARA REPRESENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RETOMADA DO PRAZO PRESCRICIONAL SOMENTE APÓS A REVOGAÇÃO EXPRESSA DO BENEFÍCIO. PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. VALOR DA LESÃO SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Colatina/ES, que condenou o apelante pela prática do crime de estelionato (art. 171, caput, do Código Penal), fixando a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a ausência de representação da vítima impede o prosseguimento da ação penal; (ii) analisar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa em razão da suspensão condicional do processo; (iii) examinar a alegação de perda de uma chance probatória devido à não juntada de documentos essenciais; e (iv) verificar a possibilidade de aplicação do estelionato privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exigência de representação da vítima para o crime de estelionato, introduzida pela Lei nº 13.964/2019, constitui norma de natureza híbrida, com aplicação retroativa nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal. Entretanto, a manifestação inequívoca da vítima ao registrar boletim de ocorrência supre o requisito da representação, conforme entendimento do STF e do STJ.

4. A suspensão condicional do processo interrompe o curso do prazo prescricional, que somente é retomado com a publicação da decisão judicial que revoga expressamente o benefício. Assim, não houve transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, descontado o período de suspensão.

5. A teoria da perda de uma chance probatória não se aplica quando o réu, durante a fase investigativa, omite informações que poderiam fundamentar sua defesa. A ausência de determinados documentos não invalida o conjunto probatório, especialmente diante da confissão do réu e das declarações da vítima.

6. O estelionato privilegiado exige que o valor da lesão seja considerado de pequeno valor. O montante subtraído (R$ 1.500,00) supera o salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 937,00), inviabilizando a aplicação da minorante prevista no art. 171, § 1º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1.
A exigência de representação da vítima para o crime de estelionato aplica-se retroativamente, mas pode ser suprida pela manifestação inequívoca de vontade da vítima perante a autoridade policial.

2. A prescrição da pretensão punitiva não se inicia automaticamente com o descumprimento das condições do sursis processual, mas somente a partir da decisão judicial que revoga o benefício.

3. A perda de uma chance probatória não se configura quando há outros elementos suficientes para a condenação, como confissão do réu e prova testemunhal.
4. O estelionato privilegiado não se aplica quando o valor do prejuízo à vítima supera o salário mínimo vigente à época dos fatos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; CP, arts. 107, IV, 109, V, 110, § 1º, 171, caput e § 1º; Lei nº 9.099/1995, art. 89, § 6º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 208817 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 13.04.2023; STF, ARE nº 1437446, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 04.04.2024; STJ, REsp nº 2041752, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 04.02.2025; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 605941, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.10.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000892-46.2017.8.08.0055

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IGOR HENRIQUE DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FORMALISMO EXIGIDO PARA REPRESENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RETOMADA DO PRAZO PRESCRICIONAL SOMENTE APÓS A REVOGAÇÃO EXPRESSA DO BENEFÍCIO. PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. VALOR DA LESÃO SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Colatina/ES, que condenou o apelante pela prática do crime de estelionato (art. 171, caput, do Código Penal), fixando a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a ausência de representação da vítima impede o prosseguimento da ação penal; (ii) analisar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa em razão da suspensão condicional do processo; (iii) examinar a alegação de perda de uma chance probatória devido à não juntada de documentos essenciais; e (iv) verificar a possibilidade de aplicação do estelionato privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exigência de representação da vítima para o crime de estelionato, introduzida pela Lei nº 13.964/2019, constitui norma de natureza híbrida, com aplicação retroativa nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal. Entretanto, a manifestação inequívoca da vítima ao registrar boletim de ocorrência supre o requisito da representação, conforme entendimento do STF e do STJ.

4. A suspensão condicional do processo interrompe o curso do prazo prescricional, que somente é retomado com a publicação da decisão judicial que revoga expressamente o benefício. Assim, não houve transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, descontado o período de suspensão.

5. A teoria da perda de uma chance probatória não se aplica quando o réu, durante a fase investigativa, omite informações que poderiam fundamentar sua defesa. A ausência de determinados documentos não invalida o conjunto probatório, especialmente diante da confissão do réu e das declarações da vítima.

6. O estelionato privilegiado exige que o valor da lesão seja considerado de pequeno valor. O montante subtraído (R$ 1.500,00) supera o salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 937,00), inviabilizando a aplicação da minorante prevista no art. 171, § 1º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1.
A exigência de representação da vítima para o crime de estelionato aplica-se retroativamente, mas pode ser suprida pela manifestação inequívoca de vontade da vítima perante a autoridade policial.

2. A prescrição da pretensão punitiva não se inicia automaticamente com o descumprimento das condições do sursis processual, mas somente a partir da decisão judicial que revoga o benefício.

3. A perda de uma chance probatória não se configura quando há outros elementos suficientes para a condenação, como confissão do réu e prova testemunhal.
4. O estelionato privilegiado não se aplica quando o valor do prejuízo à vítima supera o salário mínimo vigente à época dos fatos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; CP, arts. 107, IV, 109, V, 110, § 1º, 171, caput e § 1º; Lei nº 9.099/1995, art. 89, § 6º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 208817 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 13.04.2023; STF, ARE nº 1437446, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 04.04.2024; STJ, REsp nº 2041752, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 04.02.2025; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 605941, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.10.2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000892-46.2017.8.08.0055

APELANTE: IGOR HENRIQUE DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES
EMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposta por
IGOR HENRIQUE DE OLIVEIRA
em face da r. sentença (ID 8429983) proferida pela 3ª Vara Criminal de Colatina/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 171,
caput
, do Código Penal Brasileiro, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Em suas razões (ID 12430571), o apelante aduz, preliminarmente,
(i)
que não há condição de prosseguibilidade quanto ao delito de estelionato, porquanto não houve representação da vítima. No mérito, sustenta que
(
ii
)
está prescrita a pretensão punitiva na modalidade retroativa, uma vez que deve ser considerada para fins de contagem do prazo prescricional a data do descumprimento do
sursis
processual e não a data da decisão de revogação do benefício;
(iii)
houve perda de uma chance, porquanto não houve a diligência de juntada de documentos essenciais que poderiam comprovar materialmente os supostos depósitos efetuados pela vítima na conta corrente; e
(iv)
e, subsidiariamente, deve ser aplicado o estelionato privilegiado.

Contrarrazões apresentadas (ID 12430573) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 12589269) pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

D
A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PRO
SSEGUIBILID
ADE

O § 5º do art. 171 do Código Penal (CP), acrescido pela Lei nº 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107 , inciso IV , do CP).

Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado.

Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 208817 AgR, Min. Rel. CÁRMEN LÚCIA DJe de 02.05.2023, decidiu que,
“sendo a exigência de representação para o crime de estelionato norma processual de caráter híbrido favorável ao acusado [regra incluída no § 5º do art. 171 pela Lei 13.964/2019], há de ser aplicada retroativamente aos processos em curso”
.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART . 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM . INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO . PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.

(STF - HC: 208817 RJ, Relator.: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/04/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023)

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. PRECEDENTE DO PLENO: HC N. 208.817, DE MINHA RELATORIA. COMUNICAÇÃO DO FATO, PELA VÍTIMA, À AUTORIDADE POLICIAL. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARCIALMENTE.

(STF - ARE: 1437446 SP, Relator.: Min . LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/04/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-05-2024 PUBLIC 10-05-2024)

Ademais, a representação independe de rigores formalísticos, bastando a inequívoca manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal perante a autoridade, no sentido de ser apurada a responsabilidade penal do autor.

Desse juízo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PACOTE ANTICRIME . DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA . RETROATIVIDADE DA LEI. REPRESENTAÇÃO, NOS CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA, PRESCINDE DE FORMALIDADES. RECURSO DESPROVIDO. 1 . Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação da recorrente por estelionato, com base no artigo 171 do Código Penal, com pena substituída por restritiva de direitos. 2. A defesa alega violação ao § 5º do art. 171 do Código Penal, introduzido pela Lei 13 .964/2019, sustentando que a representação da vítima foi intempestiva, requerendo a extinção da punibilidade por ausência de condição de procedibilidade. 3. A questão em discussão consiste em saber se a exigência de representação da vítima para o crime de estelionato, conforme a Lei 13.964/2019, pode ser aplicada retroativamente, mesmo após o recebimento da denúncia . 4. A análise se concentra na demonstração inequívoca do interesse da vítima na persecução penal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 5. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a retroatividade da lei que exige representação da vítima para o crime de estelionato aplica-se apenas quando não há demonstração inequívoca do interesse da vítima na persecução penal . 6. No caso em exame, a Corte de Origem constatou que ambas as vítimas manifestaram expressamente interesse na persecução criminal, ratificando os fatos narrados na denúncia. 7.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de formalidades, podendo ser depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas em juízo
. 8. Recurso desprovido.

(STJ - REsp: 2041752 SP 2022/0380973-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/02/2025)
- destaquei

No caso, constata-se a inequívoca vontade da vítima de dar início à persecução penal contra o autor do delito, pois aquela compareceu à Delegacia de Polícia e registrou boletim de ocorrência contra o apelante (fls. 05 e 38 do inquérito policial de ID 8429976).

Por tais razões,
REJEITO a preliminar
.

É como voto.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO

O apelante sustenta a ocorrência de causa extintiva da punibilidade consubstanciada na prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, para o delito impresso no artigo 171,
caput
, do Código Penal.

A pena concretamente fixada na sentença condenatória para o delito em questão foi de 01 (um) ano de reclusão. Por conseguinte, o prazo a ser considerado para a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva é de 04 (quatro) anos, consoante dispõe o artigo 110, § 1º, c/c artigo 109, inciso V, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 31.10.2018, oportunidade em que foi designada audiência para proposta de suspensão condicional do processo (fl. 03).

Em 20.03.2019 o benefício foi aceito pelo acusado, sendo determinada a suspensão do processo e do prazo prescricional pelo período de 02 (dois) anos, além da reparação do dano ao ofendido a ser pago em cinco prestações mensais (fl. 07). Diante do total descumprimento das condições estabelecidas, o juízo de primeiro grau determinou a retomada da marcha processual em 02.02.2021 (fl. 25).

O recorrente alega que
“dentre as condições tínhamos a reparação do dano com o devido ressarcimento dos R$1.500,00, em 5 prestações mensais de R$ 300,00, sendo a primeira no dia 10/04/2019 e as demais no mesmo dia dos meses subsequentes. Logo, devido ao inadimplemento de todas as referidas prestações o benefício deveria ser revogado no dia 11/08/2019”
.

Contudo, além da reparação do dano, dentre as condições impostas no sursis processual, estavam a proibição de frequentar bares, boates, casas de prostituição e similares; proibição de se ausentar da Comarca por mais de 15 (quine) dias consecutivos, sem autorização judicial; comparecimento pessoal mensal no juízo de seu domicílio, para justificar suas atividades; e comunicação, em juízo, de qualquer mudança de residência. Dessa forma, o recorrente deveria cumprir as demais condições até o prazo final de suspensão de 02 (dois) anos.

Conforme se observa do processo de suspensão condicional do processo incluído no link de ID 8429976, a despeito de intimado para dar início ao cumprimento das condições estabelecidas, o apelante quedou-se inerte.

De qualquer forma,
“em caso de revogação da suspensão condicional do processo, o termo de retomada do prazo prescricional é a data de publicação da decisão revogatória do benefício”
(TJ-MS - Apelação Criminal: 00029044120188120005 Aquidauana, Relator.: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 04/07/2024, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/07/2024).

Em outros termos, a revogação do
sursis
somente pode ocorrer por decisão judicial expressa nesse sentido, sendo, a partir de então, retomado o prazo prescricional, embora a causa do fim do benefício seja sempre anterior à decisão revogatória. Assim, enquanto não exarada decisão restabelecendo o curso do processo, não há falar em retomada do curso do prazo prescricional.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PRAZO PRESCRICIONAL TERIA VOLTADO A FLUIR ANTES MESMO DO ADVENTO DA DECISÃO REVOGATÓRIA DO BENEFÍCIO. IMPROCEDÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO QUE OBSTA O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 89, § 6º, DA LEI N. 9.099/1995). 1.
Enquanto não exarada decisão retomando o curso do processo, não corre o prazo prescricional, suspenso na forma do art. 89, § 6º, da Lei n. 9.099/1995.
2. Recurso especial improvido.

(STJ, REsp 1.799.028/TO, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020)
- destaquei

No caso, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade retroativa, uma vez que, entre a data de recebimento da denúncia (31.10.2018) até a data de publicação da sentença condenatória (30.01.2024), descontado o período da suspensão condicional do processo, não transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos, revelando-se incabível, portanto, falar em extinção da punibilidade.

Por tais razões,
REJEITO a prejudicial de mérito de prescrição.

É como voto.

DO MÉRITO

Consta da denúncia que (fls. 02/03 da mídia digitalizada de ID 12034045):

[...] Noticia o inquérito policial que serve de sustentáculo desta peça acusatória que, no dia 15 de janeiro de 2017, nesta cidade e comarca de Colatina/ES, o denunciado obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo e mantendo a vítima Kleber Elias da Vitoria Rupf em erro, mediante artifício, ardil, e outros meios fraudulentos, conforme boletim unificado de ft. 05

Segundo restou apurado, o denunciado anunciou um celular iPhone 6 Plus Gold no site Olx, pelo valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Na ocasião, a vítima Kleber o comprou, efetuando o pagamento através de dois depósitos bancários no Banco do Brasil, na agência n° 0112-0 e conta n° 70.075-4, nesta cidade, no nome do
denunciado.

Noticia-se que, após a realização do depósito, o denunciado não enviou o referido aparelho. Per diversas vezes, a vítima entrou em contato com ele, com fim de pedir a restituição do valor, porém este não o ressarciu. Ainda, após a confecção do BU, a vítima enviou diversas mensagens, via Whatsapp, para o denunciado, mas o mesmo não o respondeu.

Ouvido na delegacia de polícia, o denunciado confirmou a transação, porém afirmou que em nenhum momento se negou a ressarcir a vitima Kleber. Na época, disse que estava passando por dificuldades financeiras e desempregado e não teve como restituir o valor depositado. [...]

O crime de estelionato, segundo o que dispõe o artigo 171,
caput
, do Código Penal, trata-se de delito que resta caracterizado quando o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo da vitima, induzindo-a ou mantendo-a em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Consiste em crime comum e cuja consumação exige a efetiva obtenção da vantagem indevida pelo sujeito ativo (delito material).

A
materialidade do
crime
restou inconteste através dos documentos encartados nos autos digitalizados no anexode ID 12034045, em especial do Boletim Unificado de fls. 5/5v; do relatório final da Autoridade Policial de fls. 36/37.

Já a
autoria
do delito restou demonstrada pela prova testemunhal em juízo (mídia juntada ao ID 12034045), em especial da vítima Kleber Elias Da Vitória Rupf, que declarou que o recorrente anunciou um aparelho celular no site OLX, recebeu o pagamento e, deliberadamente, não cumpriu com a entrega do bem.

O próprio apelante confessou a prática delitiva ao afirmar, em juízo, que, por problemas pessoais, gastou o valor depositado pela vítima (mídia juntada ao ID 12034045).

Dessa forma, o apelante, mediante recebimento de vantagem indevida e induzindo a erro a vítima, agiu por livre e espontânea vontade, não havendo se falar em ausência de dolo.

Noutra parte, o recorrente aduz que houve perda de uma chance, porquanto não foram juntados documentos essenciais que poderiam comprovar materialmente os supostos depósitos efetuados pela vítima.

Sabe-se que a
“
teoria da perda de uma chance probatória, a qual dispõe que o Estado não pode perder a oportunidade de produzir provas contra o acusado, tirando-lhe a chance de um resultado pautado na (in) certeza. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo”
(ROSA, Alexandre Morais da. RUDOLFO, Fernanda Mambrini.
A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal
. In Revista Brasileira de Direito. v. 13, n. 3, dez. 2017, p. 464; sem grifos no original. Disponível em: <https://seer.atitus.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/2095>. Acesso em 14.03.2025).

Entretanto, no caso, não há falar em reconhecimento da perda de uma chance probatória, porquanto tal teoria não se aplica a situações em que o próprio réu, durante a investigação, omite informações relevantes que poderiam fundamentar uma legítima defesa.

De qualquer forma, a materialidade restou devidamente comprovada por meio das declarações da vítima e da própria confissão do recorrente em sede policial e judicial.

Como pontuado pela Procuradoria de Justiça,
“a ausência de determinados elementos
documentais não tem o condão de, por si só, invalidar a totalidade do conjunto
probatório, sobretudo quando há outros elementos consistentes e harmônicos que
sustentam a condenação”
.

Desse juízo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES, ART. 155, ”CAPUT”, DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE DE PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A autoria do delito de furto foi comprovada pelo depoimento minucioso e detalhado da funcionária do supermercado vítima da subtração, no qual foi detalhado todos os passos da conduta delituosa do recorrente. 2.
O conteúdo probatório produzido durante a instrução demonstra que a tese de perda de uma chance probatória não é aplicável, uma vez que, ainda que não tenha sido possível a juntada das imagens das câmeras de videomonitoramento do supermercado, houve prova testemunhal em quantidade e qualidade suficientes a alcançar densificação probatória suficiente para confirmar a autoria do recorrente.
3. A dissimulação empregada pelo recorrente, de se passar por cliente do supermercado, não ultrapassou a normalidade prevista no tipo penal, não se mostrando como fundamento idôneo para negativar a culpabilidade. 4. O fato do furto ter sido praticado dentro de local onde pessoas trabalhavam não demonstra que as circunstâncias do crime devam ser mais reprováveis do que se o crime fosse cometido em local onde as pessoas não estivessem trabalhando, relevando-se, deste modo, genérica e inapta para fundamentar a negativação das circunstâncias do crime. 5. Apelo parcialmente provido.

(TJES, Acrim 0015702-18.2019.8.08.0035, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Magistrado: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, DJe: 16.10.2024)
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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO E REDUÇÃO DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. “TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA”. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A reconciliação posterior do casal não afasta a tipicidade da conduta criminosa em casos de violência doméstica, conforme entendimento consolidado na jurisprudência. 2. A alegação de agressões recíprocas não se sustenta, uma vez que a palavra da vítima, corroborada por outras provas, aponta que o réu iniciou a agressão.
A tese de absolvição com base na “teoria da perda de uma chance probatória” não prospera, pois não se aplica a situações em que o próprio réu, durante a investigação, omite informações relevantes que poderiam fundamentar uma legítima defesa. Ademais, a alegação de que o acusado sofreu agressões não foi comprovada por elementos probatórios nos autos.
3. O pedido de desclassificação para lesão corporal culposa é improcedente, visto que a conduta do réu (arremessar uma lata de cerveja cheia e desferir socos) revela a presença de dolo, não se encaixando em nenhuma das figuras de culpa (negligência, imprudência ou imperícia). 4. A invocação da causa de diminuição de pena por violenta emoção também é improcedente, pois o motivo das agressões (discussões relacionadas a gastos financeiros e provocações verbais) é considerado banal e não justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 129, § 4º, do Código Penal. 5. Recurso a que se nega provimento.

(TJES, Acrim 0015526-05.2020.8.08.0035, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Magistrado: VANIA MASSAD CAMPOS, DJe: 30.09.2024)
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Por fim, o recorrente almeja o reconhecimento da forma privilegiada do delito, com o consequente redimensionamento da pena aplicada.

Contudo, não há como reconhecer o estelionato privilegiado (art. 171, § 1º do Código Penal) se o montante referente à lesão, ao tempo do crime, era maior que um salário mínimo, critério que vem sendo adotado pela jurisprudência para aferição da benesse, com aval de abalizada doutrina. Por todos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO SIMPLES. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13 964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESES DE ATIPICIDADE E DE NÃO PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO NOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO DO "ESTELIONATO PRIVILEGIADO" (ART. 171, § 1º, DO CP). DANO SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A análise da pretensão de aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) por este Tribunal Superior depende do prévio questionamento perante a Corte de origem pelas vias disponíveis. Afinal, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prévio exame das alegações pelas instâncias ordinárias constitui requisito indispensável para sua apreciação nesta instância, ainda quando se cuide de questão de ordem pública. Precedentes. 2. Se as instâncias ordinárias demonstraram a coesão e a harmonia das provas dos autos para atestar a materialidade do delito, bem como a existência de elementos indiciários suficientes da autoria, tanto do paciente como do corréu, tem-se que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, inadmissível na via estreita do habeas corpus, cuja cognição sumária impede tal providência =. Precedentes. 3.
É válida a negativa de reconhecimento da forma privilegiada do crime de estelionato quando resta apurado que o valor do dano causado foi superior ao salário mínimo vigente à época dos fatos.
Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 605941 SP 2020/0205895-8, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)
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No caso, a vítima efetuou a transferência de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) ao apelante, valor que não pode ser considerado de pequeno valor, especialmente considerando o contexto econômico da vítima e o salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 937,00).

Calha ressaltar que além de o apelante não ter entregado o celular após o recebimento do valor, ignorou as tentativas e contato da vítima, demonstrando um comportamento reiterado no intuito de se furtar à responsabilização.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo, Dr. Adriano Martins Pereira (OAB/ES nº 40.451), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância ao apresentar razões recursais na defesa do apelante, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento.