Tribunal: TJES
Processo: 5018946-96.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DE NOTAS FISCAIS. VALIDADE DA NORMA MUNICIPAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado em Ação Ordinária ajuizada contra o Município de Linhares, na qual se pleiteia a suspensão da exigibilidade de créditos tributários decorrentes de autos de infração referentes ao ISSQN. A parte agravante sustenta que a legislação municipal, ao exigir a indicação expressa da obra nas notas fiscais para fins de dedução da base de cálculo do imposto, impõe restrição indevida ao direito previsto na Lei Complementar Federal n.º 116/2003.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência prevista em norma municipal quanto à indicação expressa da obra nas notas fiscais para dedução do ISSQN configura inovação ilegal e limitação indevida ao direito de dedução previsto na legislação federal; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para concessão da tutela provisória pleiteada, com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o Tema 247 da Repercussão Geral (RE 603497), assentou que a recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Constituição não impede que a definição do alcance e aplicação da dedução seja tratada como matéria infraconstitucional, cabendo ao STJ sua interpretação.

A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN somente é admitida se os materiais forem produzidos fora do local da obra, destacados do preço do serviço e com comprovação por documentação fiscal idônea, especialmente notas fiscais com identificação da obra.

A legislação municipal (LC n.º 10/2011, art. 22, § 11) está em conformidade com os entendimentos jurisprudenciais consolidados, ao condicionar a dedução à apresentação de notas fiscais com referência expressa à obra, medida que visa garantir transparência e facilitar a fiscalização.

O Juízo de origem corretamente observou que a pretensão dedutiva poderá ser apreciada após a fase de produção de provas, em especial a perícia técnica, o que afasta a plausibilidade do direito invocado na fase inicial.

A ausência de prova inequívoca e de risco imediato ao resultado útil do processo inviabiliza a concessão da tutela provisória pretendida, nos termos do art. 300 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigência, por legislação municipal, de notas fiscais com indicação expressa da obra para fins de dedução do ISSQN é válida, não configura inovação normativa indevida e está em conformidade com a legislação federal e a jurisprudência do STJ.

A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN depende de comprovação inequívoca, não sendo cabível em sede de tutela provisória quando ausente prova pré-constituída e urgência qualificada.

A legislação municipal que regulamenta os critérios de dedução do ISSQN respeita os limites da competência tributária local e o entendimento jurisprudencial consolidado.

Dispositivos relevantes citados
: LC n.º 116/2003, art. 7º, § 2º, I; DL n.º 406/1968, art. 9º, § 2º, “a”; CPC/2015, art. 300; LC Municipal n.º 10/2011, art. 22, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.497 AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 29.06.2020; STJ, AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., j. 13.05.2024; TJES, Apelação Cível n.º 5001339-82.2021.8.08.0030, Rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 24.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018946-96.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GOLDEN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI

AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DE NOTAS FISCAIS. VALIDADE DA NORMA MUNICIPAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado em Ação Ordinária ajuizada contra o Município de Linhares, na qual se pleiteia a suspensão da exigibilidade de créditos tributários decorrentes de autos de infração referentes ao ISSQN. A parte agravante sustenta que a legislação municipal, ao exigir a indicação expressa da obra nas notas fiscais para fins de dedução da base de cálculo do imposto, impõe restrição indevida ao direito previsto na Lei Complementar Federal n.º 116/2003.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência prevista em norma municipal quanto à indicação expressa da obra nas notas fiscais para dedução do ISSQN configura inovação ilegal e limitação indevida ao direito de dedução previsto na legislação federal; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para concessão da tutela provisória pleiteada, com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o Tema 247 da Repercussão Geral (RE 603497), assentou que a recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Constituição não impede que a definição do alcance e aplicação da dedução seja tratada como matéria infraconstitucional, cabendo ao STJ sua interpretação.

A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN somente é admitida se os materiais forem produzidos fora do local da obra, destacados do preço do serviço e com comprovação por documentação fiscal idônea, especialmente notas fiscais com identificação da obra.

A legislação municipal (LC n.º 10/2011, art. 22, § 11) está em conformidade com os entendimentos jurisprudenciais consolidados, ao condicionar a dedução à apresentação de notas fiscais com referência expressa à obra, medida que visa garantir transparência e facilitar a fiscalização.

O Juízo de origem corretamente observou que a pretensão dedutiva poderá ser apreciada após a fase de produção de provas, em especial a perícia técnica, o que afasta a plausibilidade do direito invocado na fase inicial.

A ausência de prova inequívoca e de risco imediato ao resultado útil do processo inviabiliza a concessão da tutela provisória pretendida, nos termos do art. 300 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigência, por legislação municipal, de notas fiscais com indicação expressa da obra para fins de dedução do ISSQN é válida, não configura inovação normativa indevida e está em conformidade com a legislação federal e a jurisprudência do STJ.

A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN depende de comprovação inequívoca, não sendo cabível em sede de tutela provisória quando ausente prova pré-constituída e urgência qualificada.

A legislação municipal que regulamenta os critérios de dedução do ISSQN respeita os limites da competência tributária local e o entendimento jurisprudencial consolidado.

Dispositivos relevantes citados
: LC n.º 116/2003, art. 7º, § 2º, I; DL n.º 406/1968, art. 9º, § 2º, “a”; CPC/2015, art. 300; LC Municipal n.º 10/2011, art. 22, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.497 AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 29.06.2020; STJ, AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., j. 13.05.2024; TJES, Apelação Cível n.º 5001339-82.2021.8.08.0030, Rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 24.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5018946-96.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: GOLDEN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS EIRELI

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, conforme consta no Relatório, Golden Empreendimentos Imobiliários EIRELI interpôs Agravo de Instrumento em face da Decisão reproduzida no id 11256559, na qual o MM. Juiz
a quo
, na Ação Ordinária proposta em desfavor do Município de Linhares (processo de n.º 5013721-05.2024.8.08.0030), indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada na petição inicial.

A pretensão do Agravante, tanto na demanda originária quanto neste recurso, é a de obter a suspensão da exigibilidade de créditos tributários referentes a autos de infração lavrados pelo Município de Linhares, com fundamento na supostamente indevida restrição ao direito de dedução do ISSQN.

No caso, o Magistrado
a quo
indeferiu o pedido com fundamento, basicamente, na disposição prevista no art. 22, § 11, da Lei Complementar Municipal n.º 10/2011, que assim estabelece:

“Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei, poderão ser deduzidos da base de cálculo o valor dos materiais efetivamente empregados na obra, fornecidos pelo prestador dos serviços, quando adquiridos de terceiros ou transferidos pelo próprio prestador e a subempreitada devidamente tributada neste Município,
desde que devidamente comprovados por meio de notas fiscais com referência expressa à obra objeto da dedução
”

Segundo o Magistrado:

“Não me cabe neste momento entender se a norma é justa ou não, se é razoável ou não, pois para tanto precisaria ingressar em uma esfera afeta ao legislativo local e, de forma muito precária, entender pela ilegalidade ou inconstitucionalidade de norma presumidamente válida, sem prejuízo de que, no mérito, o entendimento seja diverso.

No caso, a tese de invalidade da norma, sustentada pela parte autora, se daria pela edição de referida lei, que restringiria o exercício do direito.

No entanto, entendo que norma que traz a obrigação tangencia transparência e informação que facilita a fiscalização sem comprometer e sem representar restrição ao exercício do direito, bastava o lançamento da informação na nota fiscal conforme exige a norma.

3. Neste ponto, destaco que não nego que o autor possa ter direito à dedução dos valores após provar se tratarem de materiais usados na obra. Ocorre que não tenho dúvidas de que somente com a análise de um perito especialista será possível a este juízo saber/identificar os materiais empregados e suas obras, já que não me é possível, sem esse conhecimento técnico, definir tais questões.” (Página 06).

O Agravante sustenta, nas razões de seu recurso (id 112565578) que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em síntese, a exigência prevista na Lei Complementar Municipal questionada - qual seja, a indicação expressa, nas notas fiscais, da obra à qual se destinam os materiais empregados - configura inovação ilegal e limitação indevida ao direito de dedução previsto na Lei Complementar Federal n.º 116/2003.

Aduz, ainda, que a norma municipal institui obrigação acessória desproporcional e inconstitucional, além de desvirtuar a finalidade da norma federal, a qual não teria imposto “
qualquer restrição de forma ao atingimento do direito dedutivo
” (página 12).

As alegações do Agravante, inicialmente, me convenceram, tanto é assim que, na Decisão inserida no id 11321665, em cognição sumária (precária e provisória, pois), determinei “
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo aos autos de infração ns.º 11/2022, 13/2022, 14/2022 e 18/2022.
”

Ocorre que em cognição mais profunda, restrita, no caso do Agravo de Instrumento, apenas ao que fora efetivamente devolvido pela Decisão recorrida, penso que a pretensão recursal não há de prosperar,
data maxima venia
.

Isso porque o excelso Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Tema 247 de Repercussão Geral (no RE 603497 RG), inicialmente, apenas afirmou a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil.

No entanto, em 2020 o STF reexaminou sua conclusão inicial para adotar o entendimento, em síntese, de que os critérios de dedução não traduzem hipótese constitucional a ser julgada por aquela Corte Constitucional; em suma, por se tratar de matéria infraconstitucional, caberia ao colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) dirimir eventual controvérsia. Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968,
sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça
. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020). (Sem grifo no original).

E o alcance da norma disposta na Lei Complementar n.º 116/2003 foi delimitado pelo STJ, como se vê, dentre outros, nos seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos acrescidos): "(...) Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, "a", do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, 'a', do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. (...) No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS." 2.
Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação. Incide na espécie o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024). (Sem grifo no original).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA, CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL EMPREGADO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, A, DO DECRETO LEI N. 406/1968. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA N. 247/STF. SEGUIMENTO NEGADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento do STF firmado no julgamento do RE n. 603.497 RG/MG, "o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil" (Tema n. 247/STF). 2. Conforme o precedente vinculante: "A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu - em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça".
Além disso: "O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil".
Concluiu o julgado: "
Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.
" 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023). (Sem grifo no original).

Como se vê, há, sim, limitação, reconhecida pelo STJ, à possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil, de modo que a legislação do Município, conforme sua competência constitucional, não inovou na ordem jurídica, mas, sim, buscou criar obrigação lícita que, como consignado pelo MM. Juiz
a quo
, busca “
transparência e informação que facilita a fiscalização sem comprometer e sem representar restrição ao exercício do direito
”.

Este egrégio Tribunal de Justiça (TJES), aliás, já teve a oportunidade de concluir de forma semelhante ao MM. Juiz
a quo
, como se vê, por exemplo, nos seguintes julgados:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL CONCRETAGEM. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS, AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A regra é que os materiais empregados na prestação de serviço referentes à construção civil não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS. 2) Vale registrar que o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC de 2015) e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do demandante (art. 373, II, do CPC de 2015). Deixando quaisquer das partes de se desincumbir do ônus legalmente atribuído, em regra, a consequência natural é o perdimento da demanda. 3) No caso concreto, a apelante embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, destacar, especificadamente, o que era serviço e quais materiais foram empregados nas obras. Portanto, não há como isentá-la do pagamento de ISS incidente sobre o valor integral das notas fiscais. 4)
No caso dos autos, a embargante apelante apresentou notas fiscais que não discriminam o emprego dos materiais na obra em que ocorreu a prestação do serviço. A ausência de discriminação não permite que a Fazenda Municipal apure com exatidão quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do valor da base cálculo do ISS. Autuação que deve subsistir.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada, com decisão integrativa, que rejeitou o pleito inaugural. (Apelação Cível n.º 5001339-82.2021.8.08.0030, Relator(a): Des. Raphael Americano Camara, julgado pela Segunda Câmara Cível em 24.05.2023). (Sem grifo no original).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - PRELIMINAR DE VEDAÇÃO A DECISÃO SURPRESA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO – ISSQN – SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA UTILIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - MULTA CONFISCATÓRIA - INEXISTÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA. 1 – O Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que o alcance específico do dispositivo constitui matéria de índole infraconstitucional. 2 - Nesse cenário, no âmbito do Tribunal da Cidadania encontra-se “há muito consolidado o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023). 3 - Nos termos da jurisprudência pátria "(...) É legal a dedução do custo dos materiais efetivamente empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, operação que abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, desde que haja a efetiva prova da aquisição e emprego dos materiais na prestação de serviços. Não havendo sequer indícios da utilização de materiais, cuja demonstração incumbe tão somente à prestadora de serviços, não há como reconhecer a nulidade dos valores exigidos pelo Município a título de ISSQN, a fim de descontar da base de cálculo do imposto o valor referente aos materiais. (TJ-MS - AC: 08000292020198120041 MS 0800029-20.2019.8.12.0041, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 08/04/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/04/2021)." 4-
Assim, apesar de o apelante alegar a desnecessidade de apresentação das notas fiscais relativas aos materiais empregados na obra, por ter firmado contrato de empreitada global com a prestadora de serviços, não se desincumbiu do ônus de comprovar, efetivamente, os valores, quantidades e espécie dos materiais utilizados
. 5- “A tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...) Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal” (Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS). 6- Por outro lado, se de fato somente foram executados 62,97% (sessenta e dois vírgula noventa e sete por cento) dos serviços contratados, deve ser o quantum respectivo a base de cálculo do tributo e não o valor relativo ao total da avença. 7 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente confirmada. (Apelação/RemessaNecessária n.º0009795-77.2019.8.08.0030, Relator(a): Des.FabioBrasilNery, julgado pela Quarta Câmara Cível em 23.09.2024). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. INDEFERIDA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA IMPORTÂNCIA CORRESPONDENTE AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS CONDICIONADO À ANÁLISE DE NOTAS FISCAIS COM A DISCRIMINAÇÃO DO QUE FOI UTILIZADO E SEUS RESPECTIVOS VALORES E ORIGENS. NOTAS FISCAIS COM INFORMAÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAR O MONTANTE A SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. RECURSO DESPROVIDO. I- O art. 300 do CPC/2015 condiciona a concessão a tutela provisória à presença cumulativa ou conjuntiva de 2 (dois) pressupostos, a saber: (i) a probabilidade do direito; (ii) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II- Embora o Agravante impugne a aplicação do § 11 do art. 22 da Lei Complementar nº 10/2011 na situação em apreço argumentando, em suma, que sua introdução na legislação municipal ocorrera em 2017, ou seja, depois da obra, realizada no período de 2014 a 2016 , pelo menos numa primeira abordagem o argumento não parece consistente, seja porque o § 2º do art. 22 já oferecia alicerce para a exigência da documentação hábil e idônea, seja porque, segundo o § 1º do art. 144 do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. III-
Diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao sujeito passivo, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal , fazer prova capaz de afastar tal presunção. IV- Compete ao sujeito passivo demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, tanto os materiais efetivamente empregados na execução da obra quanto o seu valor em pecúnia
. V- Exatamente por se tratar de uma técnica excepcional, o lançamento por arbitramento não deve ser banalizado, ou seja, deve-se evitá-lo sempre que possível, aproveitando-se os dados fornecidos pelo sujeito passivo, mesmo que incompletos. VI- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199005601, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2021, Data da Publicação no Diário: 02/02/2021). (Sem grifo no original).

A Decisão recorrida, como se constata, encontra-se alinhada ao entendimento jurisprudencial a respeito do tema, além de o Magistrado, de modo acertado, ter ressalvado a possibilidade da dedução buscada pela Agravante após a fase probatória a ser realizada no Juízo
a quo
.

Destarte, porque o Agravante,
data maxima venia
, não conseguiu infirmar os fundamentos da Decisão recorrida, de rigor o não provimento do presente Agravo de Instrumento.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez