Tribunal: TJES
Processo: 0006954-60.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-07-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. DEVOLUÇÃO DE VALORES RESSARCIDOS. NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA RETROATIVA. SEGURANÇA JURÍDICA E PROTEÇÃO À CONFIANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o direito da empresa Trieste Veículos LTDA à restituição de valores pagos a maior a título de ICMS-ST, com base no Tema 201 do STF, bem como decretou a nulidade do Auto de Infração nº 2.007.072-1 e da CDA nº 02076/2010.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) saber se é possível exigir a devolução de valores de ICMS-ST já ressarcidos com base em autorização administrativa anterior, diante de nova interpretação do STF na ADI 1.851/AL;
(ii) verificar a validade do Auto de Infração lavrado sem prévio processo administrativo e em contrariedade ao entendimento vigente à época dos ressarcimentos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A exigência de devolução dos valores ressarcidos, autorizados por ato administrativo (Ofício nº 024/2002), sem processo administrativo prévio, viola os princípios do contraditório, ampla defesa, segurança jurídica e proteção à confiança.
4. O art. 146 do CTN veda a retroatividade de mudanças no critério jurídico da Administração Pública para alcançar fatos pretéritos do mesmo sujeito passivo.
5. O Tema 201 do STF assegura a restituição do ICMS-ST pago a maior, sem previsão de modulação contrária no caso concreto.
6. A CDA e o Auto de Infração estão eivados de nulidade por ausência de motivação e por contrariar jurisprudência consolidada deste Tribunal.
7. A sentença está em consonância com os precedentes do TJES e do STF, não merecendo reforma.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A Administração Tributária não pode exigir a devolução de valores de ICMS-ST já ressarcidos com base em autorização administrativa anterior, com fundamento em mudança superveniente de entendimento jurisprudencial.

É nulo o auto de infração lavrado sem observância do contraditório e da ampla defesa, em afronta à confiança legítima do contribuinte.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 1º, caput, art. 5º, XXXVI; CTN, art. 146; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação nº 0022546-91.2012.8.08.0014, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 15/02/2016.
STF, RE 593.849 (Tema 201 da Repercussão Geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006954-60.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRIESTE VEICULOS LTDA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. DEVOLUÇÃO DE VALORES RESSARCIDOS. NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA RETROATIVA. SEGURANÇA JURÍDICA E PROTEÇÃO À CONFIANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o direito da empresa Trieste Veículos LTDA à restituição de valores pagos a maior a título de ICMS-ST, com base no Tema 201 do STF, bem como decretou a nulidade do Auto de Infração nº 2.007.072-1 e da CDA nº 02076/2010.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) saber se é possível exigir a devolução de valores de ICMS-ST já ressarcidos com base em autorização administrativa anterior, diante de nova interpretação do STF na ADI 1.851/AL;
(ii) verificar a validade do Auto de Infração lavrado sem prévio processo administrativo e em contrariedade ao entendimento vigente à época dos ressarcimentos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A exigência de devolução dos valores ressarcidos, autorizados por ato administrativo (Ofício nº 024/2002), sem processo administrativo prévio, viola os princípios do contraditório, ampla defesa, segurança jurídica e proteção à confiança.
4. O art. 146 do CTN veda a retroatividade de mudanças no critério jurídico da Administração Pública para alcançar fatos pretéritos do mesmo sujeito passivo.
5. O Tema 201 do STF assegura a restituição do ICMS-ST pago a maior, sem previsão de modulação contrária no caso concreto.
6. A CDA e o Auto de Infração estão eivados de nulidade por ausência de motivação e por contrariar jurisprudência consolidada deste Tribunal.
7. A sentença está em consonância com os precedentes do TJES e do STF, não merecendo reforma.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A Administração Tributária não pode exigir a devolução de valores de ICMS-ST já ressarcidos com base em autorização administrativa anterior, com fundamento em mudança superveniente de entendimento jurisprudencial.

É nulo o auto de infração lavrado sem observância do contraditório e da ampla defesa, em afronta à confiança legítima do contribuinte.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 1º, caput, art. 5º, XXXVI; CTN, art. 146; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação nº 0022546-91.2012.8.08.0014, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 15/02/2016.
STF, RE 593.849 (Tema 201 da Repercussão Geral).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0006954-60.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: TRIESTE VEÍCULOS LTDA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

A controvérsia jurídica instaurada nos autos reside na possibilidade de o Estado do Espírito Santo exigir a devolução de valores de ICMS-ST anteriormente ressarcidos à empresa contribuinte TRIESTE VEÍCULOS LTDA, com base em autorização administrativa vigente à época, ante a superveniência de novo entendimento jurisprudencial consolidado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL pelo Supremo Tribunal Federal.

A sentença de piso, com lucidez e firme respaldo na jurisprudência pátria, reconheceu o direito da parte autora à restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST, a partir de 19/10/2016, nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Tema nº 201
da repercussão geral, ao tempo em que decretou a nulidade do Auto de Infração nº 2.007.072-1, que havia dado ensejo à inscrição em Dívida Ativa da CDA nº 02076/2010.

É incontroverso nos autos que o valor objeto do auto de infração refere-se a ressarcimentos de ICMS-ST autorizados administrativamente por meio do Ofício nº 024/2002 da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, sob a égide do art. 185 do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 4.373-N/1998. A exigência de devolução desses valores, sem prévio processo administrativo, em afronta ao contraditório e à ampla defesa, constitui flagrante violação aos princípios constitucionais da
segurança jurídica
e da
proteção à confiança legítima
, corolários do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º e art. 5º, inciso XXXVI).

A alteração de entendimento jurídico pela Administração Pública, fundada no Parecer Normativo nº 004/2005 e na interpretação decorrente do julgamento da ADI 1851/AL,
não possui efeitos retroativos
. Isso porque o art. 146 do Código Tributário Nacional é incisivo ao dispor:

“
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

No mesmo norte, o julgamento do
Tema 201
pelo Supremo Tribunal Federal sedimentou a seguinte tese jurídica:

“
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” (RE 593.849)

Assim, qualquer tentativa de exigir devolução de valores já ressarcidos com amparo em legislação vigente e com autorização expressa da Administração Pública configura, além de ilegal, medida desprovida de razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé administrativa.

Ademais, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em precedentes de elevada robustez, já se manifestou reiteradamente no sentido da nulidade de autos de infração lavrados em contextos idênticos, reconhecendo a prevalência da confiança legítima e a vedação de atribuição de efeitos ex tunc a mudanças de orientação jurídica administrativa, a exemplo do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – RECOLHIMENTO ANTECIPADO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESSARCIMENTO DEFERIDO COM BASE NA LEGISLAÇÃO VIGENTE - REVISÃO DO ENTENDIMENTO POR FORÇA DA NOVEL ORIENTAÇÃO DO STF (ADIN 1.851⁄AL) – EDIÇÃO POSTERIOR DE DECRETO REVOGATÓRIO EM RAZÃO DE DECISÃO PROFERIDA NA ADIN – AUSÊNCIA DE ABERTURA DO CONTRADITÓRIO NA FORMULAÇÃO DO ATO DE REVERSÃO - RESSARCIMENTO – NULIDADE - PROVIMENTO - SENTENÇA REFORMADA.

1.O plenário do Pretório Excelso, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade nº 1.851, em 08.05.2002, decidiu pela constitucionalidade da cláusula segunda do convênio ICMS
13/97
, em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF, considerando ainda a finalidade do instituto da substituição tributária, que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do ICMS – em consequência, ficou estabelecido, no âmbito daquela egrégia corte, que somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Submissão ao julgado da Excelsa Corte com a edição do Parecer Normativo
004/2005.
2.Ainda que o Estado venha aplicando a orientação do STF consignada no julgamento da ADIN
1851/
AL, inclusive com respaldo deste Tribunal, tal aplicação não lhe assegura direito a obter o ressarcimento de valores, cujo o aproveitamento autorizou por força do art. 185 do Decreto n
º
4373-N, RICMS⁄ES então vigente, e cuja legalidade não foi sequer mencionada na ADIN 1851-
4
⁄AL que previa a possibilidade de restituição na hipótese em que a base de cálculo presumida supera o valor real da operação. 3. Ausência do devido processo administrativo, com abertura do contraditório na edição do ato que determinou o ressarcimento e impossibilidade de atribuição de efeito
ex tunc
ao Decreto editado. 4. Nulidade da CDA por vício de fundamentação
.” (TJES, Apelação n. 0022546-91.2012.8.08.0014, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 15/02/2016)

Por sua vez, a pretensão do ente estatal de relativizar a aplicação da tese firmada pelo STF no Tema 201 em razão da modulação de efeitos não merece acolhida. A presente ação foi ajuizada
posteriormente à fixação do referido precedente
, estando, portanto,
submetida integralmente à sua eficácia vinculante
, conforme o art. 927, inciso III do CPC:

“
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
[...]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.”

Diante do exposto, não merece reparo a sentença que julgou procedente o pedido inicial e reconheceu o direito da recorrida à restituição do ICMS-ST pago a maior, com fundamento no Tema 201/STF, bem como decretou a nulidade do auto de infração e da correspondente CDA.

Portanto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Elevo a verba sucumbencial em 1%, em relação àquela fixada na sentença,
em virtude do
improvimento
recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.