Tribunal: TJES
Processo: 0000621-68.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FUNDADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA. EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante pelo crime previsto no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, fixando pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa.

2. O apelante requer: (i) nulidade dos atos processuais por suposta ilegalidade da busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas; (ii) reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa; (iii) desclassificação para tipo penal mais brando em razão de novatio legis in mellius.

3. O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento parcial para desclassificação da conduta para o crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal e da prova obtida; (ii) analisar a incidência das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; (iii) avaliar a aplicação retroativa de norma penal mais benéfica para desclassificação da conduta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A busca pessoal realizada pela autoridade policial possui respaldo legal quando há fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP. No caso, o agente policial relatou que visualizou um volume na cintura do réu, justificando a abordagem. A jurisprudência do STJ confirma a validade dessa circunstância como elemento suficiente para configurar fundada suspeita. Assim, a prova obtida é lícita.

6. A legítima defesa e a inexigibilidade de conduta diversa pressupõem prova concreta e contemporânea da ameaça iminente. O réu alegou portar a arma para se proteger de ameaças, mas não apresentou elementos probatórios suficientes para demonstrar perigo atual e inevitável. O simples temor subjetivo não justifica a posse ilegal de arma de fogo.

7. A legislação posterior alterou a classificação do calibre .357 Magnum para uso permitido. A retroatividade da norma penal mais benéfica (art. 2º, parágrafo único, do CP) impõe a desclassificação do crime do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03.

8. Diante da desclassificação, a pena foi redimensionada para 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, com manutenção do regime inicial fechado, em observância à Súmula 269 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.
A busca pessoal é lícita quando há fundada suspeita, sendo suficiente a visualização de volume na cintura do abordado.

2. A legítima defesa e a inexigibilidade de conduta diversa exigem prova concreta e contemporânea do perigo iminente, não bastando alegações genéricas.

3. A norma penal mais benéfica retroage para alcançar fatos anteriores, justificando a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para uso permitido.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, art. 2º, parágrafo único; Lei nº 10.826/2003, arts. 14 e 16.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp 2.646.970, Relª Min. Daniela Teixeira, j. 27/11/2024; STJ, AgRg-HC 830.248, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 01/09/2023; TJES, ApCr 0000042-38.2019.8.08.0017, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 04/11/2024; TJMG, ApCr 0004090-11.2024.8.13.0313, Rel. Juiz Conv. Mauro Riuji Yamane, j. 03/12/2024.
j. 03/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000621-68.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO CESAR SANTANA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FUNDADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA. EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante pelo crime previsto no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, fixando pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa.

2. O apelante requer: (i) nulidade dos atos processuais por suposta ilegalidade da busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas; (ii) reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa; (iii) desclassificação para tipo penal mais brando em razão de novatio legis in mellius.

3. O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento parcial para desclassificação da conduta para o crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal e da prova obtida; (ii) analisar a incidência das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; (iii) avaliar a aplicação retroativa de norma penal mais benéfica para desclassificação da conduta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A busca pessoal realizada pela autoridade policial possui respaldo legal quando há fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP. No caso, o agente policial relatou que visualizou um volume na cintura do réu, justificando a abordagem. A jurisprudência do STJ confirma a validade dessa circunstância como elemento suficiente para configurar fundada suspeita. Assim, a prova obtida é lícita.

6. A legítima defesa e a inexigibilidade de conduta diversa pressupõem prova concreta e contemporânea da ameaça iminente. O réu alegou portar a arma para se proteger de ameaças, mas não apresentou elementos probatórios suficientes para demonstrar perigo atual e inevitável. O simples temor subjetivo não justifica a posse ilegal de arma de fogo.

7. A legislação posterior alterou a classificação do calibre .357 Magnum para uso permitido. A retroatividade da norma penal mais benéfica (art. 2º, parágrafo único, do CP) impõe a desclassificação do crime do art. 16 para o art. 14 da Lei nº 10.826/03.

8. Diante da desclassificação, a pena foi redimensionada para 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, com manutenção do regime inicial fechado, em observância à Súmula 269 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.
A busca pessoal é lícita quando há fundada suspeita, sendo suficiente a visualização de volume na cintura do abordado.

2. A legítima defesa e a inexigibilidade de conduta diversa exigem prova concreta e contemporânea do perigo iminente, não bastando alegações genéricas.

3. A norma penal mais benéfica retroage para alcançar fatos anteriores, justificando a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para uso permitido.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, art. 2º, parágrafo único; Lei nº 10.826/2003, arts. 14 e 16.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp 2.646.970, Relª Min. Daniela Teixeira, j. 27/11/2024; STJ, AgRg-HC 830.248, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 01/09/2023; TJES, ApCr 0000042-38.2019.8.08.0017, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 04/11/2024; TJMG, ApCr 0004090-11.2024.8.13.0313, Rel. Juiz Conv. Mauro Riuji Yamane, j. 03/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000621-68.2024.8.08.0030

APELANTE: PAULO CESAR SANTANA GOMES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
ESPÍRITO
SANTO

RELATOR
: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro ao relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
YURI DO NASCIMENTO GERA
em face da r. Sentença de ID 11024790 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condená-lo nas iras do art. 16,
caput
, da Lei 10.826/03, a uma pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (dezessete) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 11351481, requer
(i)
preliminarmente, a nulidade dos atos processuais por conta da ilegalidade da busca pessoal supostamente realizada sem fundadas suspeitas;
(ii)
reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa;
(iii)
desclassificação para tipo penal mais brando da Lei 10.826/03, por
novatio legis in mellius
.

Contrarrazões ao ID 12045334, pelo desprovimento do recurso do réu.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 12408019, pelo provimento parcial do recurso, apenas para realizar a desclassificação da conduta para o crime do art. 12 da Lei 10.826/03.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia (ID 11024559) o que se segue:

Noticia o Inquérito Policial lavrado por Auto de Prisão em Flagrante, que serve de base para a presente denúncia que, no dia 13 de julho de 2024, por volta das 19h39min, na Rua Dorcino Antonio Paiva, Bairro Santa Cruz, complemento: em frente ao 540, no município de Linhares/ES, o denunciado PAULO, de forma livre e consciente, portava arma de fogo de uso restrito, e munições sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Extrai-se dos autos que a guarnição realizava patrulhamento preventivo, momento em que visualizaram o denunciado com volume em sua cintura. Diante de fundada suspeita, fora realizada abordagem.

Durante a busca pessoal verificou-se que o denunciado portava consigo 01 (um) revólver da marca TAURUS, modelo RT 608 MAGNUM, calibre 357, municiado com 08 (oito) munições intactas e 01 (um) revólver calibre 32 desmuniciado, marca e modelo não identificados.

Registra-se que de acordo com o Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo, constatouse que a arma de fogo se encontrava apta a ofender a integridade física das pessoas.

Diante do exposto, o denunciado PAULO CESAR SANTANA GOMES foi pego em flagrante por possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Há, portanto, indícios suficientes de autoria e materialidade extraídos do Boletim Unificado (fls.pdf 16/20 – ID 46791203); do Auto de Apreensão (fls.pdf 14/15 – ID 46791203); do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fls.pdf 25/26 – ID 46791203); do Formulário de Cadeia de Custódia (fls.pdf 33/34 - ID46791203); do Relatório Final (fls.pdf 37/42 – ID 46791203), bem como dos depoimentos e documentos que instruem o presente inquérito policial.

Ante ao exposto, denuncio PAULO CESAR SANTANA GOMES, já qualificado nos autos, como incurso no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/2003 [...]

PRELIMINAR:

Preliminarmente, a defesa técnica pleiteia pela nulidade da busca pessoal, eis que a situação fática não constitui fundada suspeita.

De acordo com o art. 240, §2º e o art. 244, ambos do Código de Processo Penal, diferentemente da busca e apreensão domiciliar, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Na hipótese, em depoimentos colhidos em juízo, o Policial que realizou a abordagem, relatou circunstância que configura
fundada suspeita
.

Segundo narrado pelo agente da lei, durante policiamento ostensivo no bairro Santa Cruz, avistou o acusado com um volume na cintura e ao abordá-lo constatou que ele estava com duas armas de fogo na cintura.

Neste viés, verifico que a atuação da autoridade policial encontra respaldo em precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que transcrevo:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. ART. 244 DO CPP. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. LICITUDE DAS PROVAS. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em Recurso Especial interposto pelo réu contra acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, contestando a licitude da busca pessoal realizada sem mandado judicial, sob a alegação de ausência de justa causa para a abordagem. O recorrente argumenta que houve violação aos artigos 157, caput, 244 e 301 do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a busca pessoal realizada pelos policiais, sem mandado judicial, foi conduzida de forma legal e com base em fundada suspeita, configurando situação de flagrância que legitima a apreensão dos entorpecentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 244 do Código de Processo Penal permite a busca pessoal sem mandado em casos de fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de objetos ilícitos ou de elementos que constituam corpo de delito. A jurisprudência desta Corte admite a licitude da busca pessoal em situações onde há indícios suficientes que justifiquem a abordagem, como a visualização de objeto volumoso na cintura do réu, que aparentava ser uma arma. 4. No caso dos autos, os policiais, em diligência para localização de um aparelho celular roubado, observaram o recorrente portando um volume na cintura, motivo pelo qual realizaram a abordagem e, ao proceder à revista, encontraram entorpecentes. A situação foi caracterizada como flagrante delito, o que afasta a alegação de ilegalidade na atuação dos agentes. 5. A incidência da Súmula nº 83 do STJ é verificada, uma vez que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, que admite a busca pessoal fundamentada na fundada suspeita. 6. A pretensão de revisão dos elementos que embasaram a abordagem e a análise das circunstâncias do caso demandaria o reexame de provas, o que é inviável em sede de Recurso Especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. lV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.646.970; Proc. 2024/0184644-8; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 27/11/2024; DJE 06/12/2024)

PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL. VOLUME ESTRANHO NA CINTURA. FUNDADAS SUSPEITAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto" (AGRG no RHC n. 164.112/MG, Relator Ministro João Otávio DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe 8/8/2022). 2. Na espécie, consoante trecho do acórdão de apelação, a abordagem policial realizada no paciente não foi arbitrária e motivada por "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas teve por objetivo a busca em uma pessoa com um volume na cintura e que teria demonstrando bastante nervosismo, fatos, inclusive, confirmados pelo próprio paciente. Assim, o que levou os policiais a efetuarem a busca pessoal não foi exclusivamente o nervosismo do paciente, mas a legítima suspeita de elemento concreto advindo do volume apresentado na sua cintura, que indicava a fundada suspeita de estar portando uma arma de fogo. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 830.248; Proc. 2023/0199287-3; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 01/09/2023)

Dessa forma, tendo em vista as circunstâncias narradas e a jurisprudência pacífica do STJ, não há como se acolher a tese de nulidade da busca pessoal. Assim, os elementos probatórios apreendidos devem ser considerados lícitos.

Feitas essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

Passa-se à análise do mérito.

Inicialmente, o apelante pleiteia a aplicação da excludente de ilicitude da legítima defesa (art. 23, II c/c art. 25 do CP) ou pela excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do CP), pois afirma que possuía a arma de fogo para defender-se de eventual ataque, porque supostamente havia sido ameaçado de morte por indivíduo de pre-nome “PHABULO”.

Conforme consta na sentença,
o
Delegado de Polícia, Sr. Tiago Cavalcante
, afirmou que tem notícias de o réu ter sido vítima de ameaça de homicídio, a ver:

Que é delegado da delegacia de homicídio e da narcóticos; QUE conhece o acusado PAULO CESAR que trabalhava como borracheiro; QUE conhece o nacional PHABULO que ameaçou de morte o acusado PHABULO; QUE PHABULO é extremante perigoso, homicida, com várias passagens na polícia como extorsão e outros; QUE tem conhecimento que PHABULO teve uma negociação que deu um prejuízo grande a Paulo Cesare e quando por esse motivo, Paulo foi ameaçado de morte por Phabulo; QUE tem conhecimento que Paulo Cesar registrou ocorrência contra Phabulo, mas não sabe dizer se foi instaurado algum procedimento contra Phabulo; QUE o Estado não tem como oferecer segurança 24h ao cidadão que foi ameaçado de morte; QUE conhece o acusado como um trabalhador, na função de borracheiro, não sabendo nada que desabone sua conduta.

Não obstante, nos termos do apontado pela juíza de conhecimento em sede de sentença, inexiste indícios concretos de que o apelante estivesse sendo concretamente ameaçado no momento do flagrante:

Em que pese o testemunho do Delegado de polícia, dando conta sobre a periculosidade do apontado pistoleiro Pablo, não há comprovação de vínculo deste com o réu; percebe-se que o acusado apresentou uma versão buscando excludente do crime – legítima defesa, estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa, de modo genérico e sem especificar nem tecer detalhes sobre os requisitos de cada um deles -, alegando que estaria sendo ameaçado por Pablo em razão de negociações de imóvel, relação esta que poderia ser fartamente comprovada, especialmente por documentos, dada a natureza da negociação, entretanto não ocorreu na espécie. Ademais, não pode se ter como natural, como alega a defesa, a busca de proteção com a aquisição de armas de fogo sem autorização por todo aquele que julga ser necessária esta a medida, sob pena de serem abertas as portas, por vias transversas, para a aquisição de arma de fogo sem qualquer critério, o que, por óbvio, não é permitido pelo nosso sistema legal. Vê-se que, na espécie, o Réu, como devidamente demonstrado, portava 01 (uma) arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, modelo RT 608 Magnum, calibre .357, municiado com 08 (oito) munições intactas e 01 (uma) arma de fogo, tipo revólver, calibre .32 S&W, marca Castelo, sem autorização legal ou regulamentar, reunindo, assim, todas as elementares do delito recortado no artigo 16, caput, da Lei 10.826/2003, sem que se observe, por outro lado, a presença de causas que afastem a culpabilidade do Acusado ou a ilicitude de seu proceder.

Portanto, considerando a existência de fundadas dúvidas sobre a real existência das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade invocadas como fundamento para a absolvição sumária, e levando em conta que há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime em praticado pelo recorrente, inexiste razão para reformar a r. Sentença condenatória, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido tem entendido a jurisprudência pátria, inclusive deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. ERRO MATERIAL CONSTANTE DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA. RETIFICAÇÃO. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL APLICADA. RECURSO DESPROVIDO, COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO. 1. Comprovadas nos autos a materialidade e autoria do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, não há falar em absolvição pela insuficiência probatória. 2. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova. 3.
Se a prova colhida não permite aferir, de forma segura, que o recorrente agiu em legítima defesa, impossível o reconhecimento da referida excludente de ilicitude. 4. Para absolvição com base na excludente de ilicitude do estado de necessidade é imprescindível a comprovação de perigo real, atual e inevitável, não bastando uma mera probabilidade.
5. Os crimes de posse/porte de arma de fogo e munições são de mera conduta e perigo abstrato, não sendo necessária a comprovação de eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. 6. Tendo sido constatado que a pena de multa foi fixada em patamar desproporcional, impõe-se sua redução de ofício. 7. Havendo erro material na sentença quanto à modalidade de pena privativa de liberdade imposta ao réu, é possível sua retificação, devendo o agente cumprir sua reprimenda na modalidade detenção. 8. Recurso desprovido, com alterações de ofício. (TJES; APCr 0000042-38.2019.8.08.0017; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 04/11/2024). - destaquei.

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. LEGÍTIMA DEFESA, INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E ERRO DE TIPO. EXCLUDENTES NÃO CONFIGURADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME IMPUTADO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. INVIABILIDADE. DELITO DE FALSA IDENTIDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 307, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. VIABILIDADE QUANTO AO DELITO PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO. Incabível a absolvição quando o contexto probatório comprova que o réu possuía, dentro de sua residência, munições e arma de fogo de uso permitido, esta com numeração suprimida, não sendo admissível a tese de legítima defesa antecipada, figura inexistente no ordenamento jurídico pátrio, ainda mais quando sequer há demonstração de que o agente sofria algum tipo de ameaça.
Para que seja admitida a tese de inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, deve ser comprovada circunstância anormal que impeça o agente de agir de acordo com a norma legal. A escusa hipotética de que a arma se destinava à sua proteção não exclui a culpabilidade, porquanto a virtual situação de perigo, sem a demonstração de uma situação concreta e emergencial, não autoriza o indivíduo a se armar, sob pena de tornar sem efeito o Estatuto do Desarmamento.
Compete à Defesa o ônus de comprovar a existência de erro de tipo, ônus do qual não se desincumbiu. Na hipótese vertente, ficou comprovado que o réu mantinha sob sua guarda uma arma de fogo com numeração suprimida, sendo de rigor a condenação pela prática do crime tipificado no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, não havendo que se falar em desclassificação para o delito do art. 12, da mesma Lei. A prova de que o réu agiu amparado em excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade é ônus que compete à defesa, nos termos do art. 156, caput do CPP. A posse ou o porte de arma de fogo com sinal identificador suprimido caracteriza o crime previsto no art. 16, § 1º, IV da Lei nº 10.826/03, quer seja a arma de uso permitido ou restrito, porquanto a tutela jurídica recai sobre o controle da procedência e circulação das armas de fogo no país. O simples fato de portar ilegalmente arma de fogo com numeração raspada caracteriza a conduta descrita no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, por se tratar de crime de perigo abstrato, que tem por objetivo proteger a segurança pública e a paz coletiva, independentemente de ter a identificação sido descoberta pela perícia. (AGRG no Recurso Especial nº 1.593.323. RJ) A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa (Súmula nº 522/STJ). Comprovado nos autos que o acusado se apresentou com o nome de terceira pessoa com o objetivo de frustrar o cumprimento de mandado de prisão expedido em seu desfavor, não há falar-se em atipicidade da conduta, devendo ser mantida a condenação prolatada em primeiro grau. Em que pese a reprimenda restar concretizada em quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o fato de ser reincidente, justifica a fixação de regime prisional mais gravoso. De acordo com o disposto na segunda parte do art. 33, caput, do Código Penal, a pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (TJMG; APCR 0004090-11.2024.8.13.0313; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Mauro Riuji Yamane; Julg. 03/12/2024; DJEMG 04/12/2024) – destaquei.

De forma subsidiária, o Apelante busca a aplicação retroativa da norma penal mais benéfica, que enquadrou o artefato bélico apreendido com o acusado como de uso permitido, e requer, como consequência, a desclassificação do crime do art. 16 para o do art. 14, da Lei nº 10.826/03.

Apesar de o Ministério Público de primeiro grau ter se oposto, a Procuradoria de Justiça manifestou-se de forma favorável à pretensão recursal.

Pois bem, sem maiores delongas, constato que razão assiste ao Apelante.

Os artefatos bélicos apreendido consistem em 01 (um) revólver da marca TAURUS, modelo RT 608 MAGNUM, calibre 357, municiado com 08 (oito) munições intactas e 01 (um) revólver calibre 32 desmuniciado, marca e modelo não identificados.

O revólter de calibre 32 é indiscutivelmente de uso permitido, de maneira que o debate trata do revólver de calibre 357, o qual passou a ser de uso permitido, conforme Decretos presidenciais nºs. 9.785/2919 e 10.627/2021, a Portaria nº 1.222/19, do Exército Brasileiro e Portaria conjunta-C Ex/DG-PF nº 3, de 29 de agosto de 2024, que alterou a Portaria Conjunta - C Ex/DG-PF nº 2, de 6 de novembro de 2023, a qual, por sua vez, estabelece os parâmetros de aferição e a listagem dos calibres nominais para a classificação das armas de fogo e das munições quanto ao uso permitido ou restrito, conforme previsto nos Art. 11 e 12 do Decreto nº 11.615, de 21 de julho de 2023, que regulamenta a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento).

Portanto, a desclassificação pretendida é imperiosa, devendo a nova legislação retroagir para beneficiar o Apelante, conforme mandamento do art. 2º, § único do CP
1
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA. ACOLHIMENTO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O artefato bélico apreendido com o acusado consiste em 01 (uma) pistola Colt, Altomatic, calibre.45, de numeração C1U1487, municiada com 07 (sete) munições, a qual passou a ser de uso permitido, conforme Portaria 1.222/2019, expedida em regulamentação ao DL 9.847/2019, que alterou o Estatuto do Desarmamento.

2. Portanto, a desclassificação pretendida é imperiosa, devendo a nova legislação retroagir para beneficiar o acusado.

3. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0011679-24.2018.8.08.0048, Relator: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data da Publicação no Diário: 21/07/2023)

Considerando que a alteração legislativa mais benéfica ao réu retroage, desclassifica-se a conduta inicialmente imputada, para a prevista no artigo 14 da Lei 10.826/03, na qual o acusado, ora apelante, fica condenado, haja vista que, quanto dos fatos, estar portando o material bélico em via pública.

Quanto à dosimetria na primeira fase, assim como a Magistrada de primeiro grau, desvalora-se apenas a culpabilidade, tendo em vista que quando do cometimento do crime o apelante cumpria peln por outro crime. Assim, fixa-se a pena-base em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Não há agravantes a serem consideradas. Aplica-se a atenuante da confissão (art. 65, III, alínea d, do CP), ao que, por respeito à súmula 231 do STJ, diminui-se a pena-base para o mínimo legal de 02 (dois) anos e 10 (dez) dias-multa.

Incide a causa de aumento da reincidência específica (porte de arma de fogo - 0013388-51.2018.8.08.0030), inserida no artigo 20, inciso II, da Lei nº 10.826/2003, razão pela qual majora-se a pena em 1/2(metade), ao que a pena definitiva é fixada em 3 (três) anos e 15 (quinze) dias-multa.

Mantém-se o regime inicial como fechado em observância ao disposto na súmula 269 do STJ, haja vista o fato de que, apesar de a pena ser inferior a quatro anos, a reincidência e estar em cumprimento de pena anterior não lhe favorece.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença de piso,

desclassificando o crime do art. 16 para o art. 14, da Lei 10.826/03 e para
redimensionar a pena para 3 (três) anos
de reclusão
e 15 (quinze) dias-multa
.

É como voto.

1
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único -
A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento.