Tribunal: TJES
Processo: 0019607-30.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por REFRIGERANTES COROA LTDA. contra sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

A empresa apelante sustenta que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica inclui indevidamente valores referentes ao próprio ICMS, PIS, COFINS e ao adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias.

Pleiteia a exclusão dessas parcelas da base de cálculo e a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias pode integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica; (ii) estabelecer se os tributos PIS e COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A questão da exclusão do ICMS sobre o próprio ICMS, PIS e COFINS encontra-se preclusa, pois foi decidida de forma definitiva no Agravo de Instrumento nº 5000939-61.2021.8.08.0000.

O adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui parte integrante do custo de produção da energia elétrica, devendo compor a base de cálculo do ICMS, conforme entendimento consolidado do STJ (AgInt no AREsp nº 1.568.581/RS, AgInt nos EDcl no REsp nº 1.888.884/PR, entre outros precedentes).

O ICMS deve incidir sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, abrangendo geração, transmissão e distribuição, nos termos do REsp nº 1.163.020/RS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias integra a base de cálculo do ICMS, pois compõe o custo da energia elétrica consumida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 6º; LC nº 87/1996, arts. 9º, § 1º, II, e 13, § 1º, II, "a" e "b".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.05.2011; STJ, AgInt no AREsp nº 1.568.581/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 10.10.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 29.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019607-30.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por REFRIGERANTES COROA LTDA. contra sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

A empresa apelante sustenta que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica inclui indevidamente valores referentes ao próprio ICMS, PIS, COFINS e ao adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias.

Pleiteia a exclusão dessas parcelas da base de cálculo e a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias pode integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica; (ii) estabelecer se os tributos PIS e COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A questão da exclusão do ICMS sobre o próprio ICMS, PIS e COFINS encontra-se preclusa, pois foi decidida de forma definitiva no Agravo de Instrumento nº 5000939-61.2021.8.08.0000.

O adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui parte integrante do custo de produção da energia elétrica, devendo compor a base de cálculo do ICMS, conforme entendimento consolidado do STJ (AgInt no AREsp nº 1.568.581/RS, AgInt nos EDcl no REsp nº 1.888.884/PR, entre outros precedentes).

O ICMS deve incidir sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, abrangendo geração, transmissão e distribuição, nos termos do REsp nº 1.163.020/RS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias integra a base de cálculo do ICMS, pois compõe o custo da energia elétrica consumida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 6º; LC nº 87/1996, arts. 9º, § 1º, II, e 13, § 1º, II, "a" e "b".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.05.2011; STJ, AgInt no AREsp nº 1.568.581/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 10.10.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 29.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passe ao exame de mérito.

Na origem,
REFRIGERANTES COROA LTDA.
ajuizou “ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c pedido de repetição de indébito” em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, aduzindo que
1)
é pessoa jurídica de direito privado industrial;
2)
no desenvolvimento de suas atividades torna-se consumidora de energia elétrica;
3)
firmou contrato de reserva de potência para com a EDP Espírito Santo;
4)
ao emitir os boletos de cobrança, a EDP incorpora sobre o valor total do consumo o montante referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sendo responsável por seu recolhimento e repasse ao Estado;
5)
a base de cálculo utilizada para a apuração do imposto não é correta;
6)
inclui-se na base de cálculo do ICMS o valor do adicional da tarifa decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias, o PIS, COFINS e o próprio ICMS.

Postulou, pois, pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, em relação à inclusão do ICMS, PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, assim como as bandeiras tarifárias e definindo a base de cálculo como sendo unicamente o montante relativo a energia elétrica efetivamente consumida; bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Após a regular instrução do feito, a magistrada singular proferiu a sentença recorrida (id 9969507 - fls. 180/182), por meio da qual julgou improcedentes os pleitos autorais e extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Inconformada, a REFRIGERANTES COROA LTDA. pretende a reforma da sentença e sustenta, para tanto, que:
1)
a questão da exclusão da base de cálculo do ICMS sobre o próprio ICMS, COFINS, PIS, que já havia sido apreciada de forma definitiva por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000939-61.2021.8.08.0000, o que impede a reanálise pelo magistrado singular, porquanto encerrada a sua jurisdição e
2)
nenhum tributo pode servir de base de cálculo para outro, com igual razão, o tributo não pode estar inserido na sua própria base de cálculo, devendo, pois, ser excluída a exação tributária do conceito de faturamento
3)
a sistemática do cálculo por dentro desrespeita o preceito do artigo 145, § 1°, da CF, que revela como razão de ser do tributo a capacidade econômica do contribuinte; sendo certo que o tributo não pode extravasar, dada a alíquota e a base de cálculo, o valor, em si, da operação;
4)
o adicional de tarifa não é passível de tributação pelo ICMS, pois, o fato tributável previsto no antecedente da sua matriz de incidência é o consumo de energia elétrica pelo consumidor (saída da mercadoria).

Pois bem.

Inicialmente esclareço que encontra-se preclusa a questão alusiva à exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica do próprio ICMS, da COFINS e do PIS, porquanto já apreciada de forma definitiva por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000939-61.2021.8.08.0000, interposto em face de decisão parcial de mérito, que julgou liminarmente improcedente o referido pedido, consoante se infere da ementa a seguir transcrita:

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS POR DENTRO – CONSTITUTCIONALIDADE – PIS e COFINS – BASE DE CÁLCULO – TARIFA DE ENERGIA – INCIDÊNCIA DE ICMS – BANDEIRAS TARIFÁRIAS - RECURSO DESPROVIDO.

1.
“
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. 4. (...).”
(RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

2.
O Superior Tribunal de Justiça afirmou que o PIS e a COFINS, que são devidos sobre o valor do faturamento das empresas concessionárias de energia elétrica (REsp 1.185.070), integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que fazem parte do preço do serviço contratado, ou seja, tarifa contratada.

3. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

4.
O sistema de bandeiras tarifárias não induz a um sistema de reserva de demanda, em que uma empresa contrata uma demanda de energia elétrica e não a utiliza por completo. Em verdade, o Sistema de Bandeiras Tarifárias induz a modificação do preço da tarifa de energia elétrica, na qual se majora o preço da tarifa, aumentando-se o preço do quilowatt-hora (kWh) consumido e cobrado. Sendo, portanto, uma mera alteração do valor da energia cobrada, de acordo com o sistema de bandeiras, não há que se falar em irregularidade de incidência do ICMS, uma vez que ele é cobrado sobre a potência efetivamente consumida, considerado o valor da tarifa vigente no momento do consumo.

5.
Recurso desprovido.

O cerne da presente discussão se resume, portanto, a legalidade ou não da prática adotada pelas concessionárias de serviço público de energia elétrica de inclusão do adicional de bandeira tarifária na base de cálculo do ICMS.

A matéria já foi analisada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sendo pacífico o entendimento de que “
o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual,
tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS
, por se correlacionar na definição do "valor da operação
", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020.” (AgInt no AREsp n. 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.)

Tem-se, assim, que os acréscimos do sistema de bandeiras em referência em nada mais consistem do que no resultado parcial da decomposição dos valores que compõe a tarifa de energia elétrica e, portanto, são parte desta última e devem, via de consequência, compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre a aquisição/fornecimento de energia elétrica, acompanhando o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp nº 1.163.020/RS, segundo o qual o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia, a abranger as fases de geração, transmissão e distribuição, de modo a que o custo relativo a cada uma dessas etapas deve integrar o preço final da operação.

Em igual sentido, cito julgado deste e. Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRA TARIFÁRIA. EXCESSO DE ENERGIA REATIVA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. “É assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020.” (AgInt no AREsp n. 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.) 2. A teor do disposto no § 3º, do artigo 155, da CF, no artigo 34, § 9º, do ADCT, no artigo 9º, § 1º, inciso II, da LC 87/96 e na Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, por integrar o preço final da operação de circulação de mercadoria de energia elétrica, a energia reativa excedente deve integrar a base de cálculo do ICMS. 3. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.” (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) 4. “A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.”(AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) 5. “No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.” (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) 6. Recurso desprovido. (TJES – Apelação Cível 0013122-19.2017.8.08.0024 – Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – 2ª Câmara Cível – Dje. 28.04.2024)

Nesse tocante, não merece reparos a sentença recorrida que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, em relação à inclusão do adicional de bandeira tarifária na base de cálculo do ICMS.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

Por força do art. 85, §11, do CPC, são devidos honorários advocatícios recursais, impondo-se a majoração da verba sucumbencial fixada na origem em 01% (um por cento).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.