Tribunal: TJES
Processo: 0003332-25.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003332-25.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: AUGUSTO CESAR SOUZA DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ARTE. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INADMISSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MÉRITO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra acórdão que, por unanimidade, deu provimento parcial ao recurso de apelação da acusação, reconhecendo a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3, ao réu condenado por tráfico de drogas privilegiado. O embargante aponta omissão não julgada e busca o pré-questionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão, obscuridade ou contradição no Acórdão embargado quanto à aplicação da causa especial de redução de pena; e (ii) determinar as disposições do uso dos embargos de declaração para rediscussão do mérito do julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 619 do Código de Processo Penal estabelece que os embargos de declaração destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição, sendo inadmissíveis para reexame ou reanálise do mérito do julgado.

O acórdão embargado apreciou todas as questões suscitadas pela parte, com fundamentação clara e coerente à jurisprudência consolidada sobre a aplicação da causa especial de redução do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, não havendo omissão, obscuridade ou contradição.

A pretensão do embargante revela insatisfação com o resultado do julgamento, buscando rediscutir o mérito por meio de embargos declaratórios, o que é incompatível com a finalidade desse recurso, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de 2/3, decorre da inexistência de elementos que demonstrem reincidência, maus antecedentes ou vínculo do réu com organização criminosa, bem como da impossibilidade de valorar a natureza e a quantidade de droga em mais de uma fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

O princípio do livre convencimento motivado assegura ao magistrado a liberdade na valoração das provas, desde que devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.Embargos conhecidos e rejeitados.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam para rediscussão do mérito ou revisão do entendimento adotado, limitando-se à correção de ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição do julgado.

A causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve observar a inexistência de reincidência ou vínculo do réu com organização criminosa, sendo vedada a utilização de bis in idem na dosimetria da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 11.343/06, arts. 33, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante
: STF, RE nº 666.334/AM, Tese 712, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09/06/2016; STJ, AgRg no HC nº 684.199/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021; STJ, AgRg no REsp nº 1927545/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003332-25.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AUGUSTO CESAR SOUZA DUARTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003332-25.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: AUGUSTO CESAR SOUZA DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ARTE. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INADMISSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MÉRITO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra acórdão que, por unanimidade, deu provimento parcial ao recurso de apelação da acusação, reconhecendo a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3, ao réu condenado por tráfico de drogas privilegiado. O embargante aponta omissão não julgada e busca o pré-questionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão, obscuridade ou contradição no Acórdão embargado quanto à aplicação da causa especial de redução de pena; e (ii) determinar as disposições do uso dos embargos de declaração para rediscussão do mérito do julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 619 do Código de Processo Penal estabelece que os embargos de declaração destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição, sendo inadmissíveis para reexame ou reanálise do mérito do julgado.

O acórdão embargado apreciou todas as questões suscitadas pela parte, com fundamentação clara e coerente à jurisprudência consolidada sobre a aplicação da causa especial de redução do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, não havendo omissão, obscuridade ou contradição.

A pretensão do embargante revela insatisfação com o resultado do julgamento, buscando rediscutir o mérito por meio de embargos declaratórios, o que é incompatível com a finalidade desse recurso, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de 2/3, decorre da inexistência de elementos que demonstrem reincidência, maus antecedentes ou vínculo do réu com organização criminosa, bem como da impossibilidade de valorar a natureza e a quantidade de droga em mais de uma fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

O princípio do livre convencimento motivado assegura ao magistrado a liberdade na valoração das provas, desde que devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.Embargos conhecidos e rejeitados.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam para rediscussão do mérito ou revisão do entendimento adotado, limitando-se à correção de ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição do julgado.

A causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve observar a inexistência de reincidência ou vínculo do réu com organização criminosa, sendo vedada a utilização de bis in idem na dosimetria da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 11.343/06, arts. 33, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante
: STF, RE nº 666.334/AM, Tese 712, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09/06/2016; STJ, AgRg no HC nº 684.199/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021; STJ, AgRg no REsp nº 1927545/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/06/2021.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003332-25.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: AUGUSTO CESAR SOUZA DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do v. acórdão registrado no Id. n.º 11142092, que à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela acusação.

Em suas razões recursais, o Ministério Público suscitou existência de omissão quando do reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos.

Não obstante, requer o prequestionamento da matéria suscitada.

Pois bem.

Conforme dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal, dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para o reexame ou reanálise de mérito ou de provas.

Em detida análise do acórdão embargado, verifico que não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, tendo em vista que a decisão apreciou, com plena exatidão e dentro dos seus limites, as pretensões jurídicas manifestadas em âmbito recursal pela parte embargante, não havendo a ocorrência dos alegados vícios, que, acaso existentes, infirmariam a validade intrínseca do acórdão embargado.

Conforme consolidado entendimento jurisprudencial, os embargos de declaração não se prestam para a impugnação dos fundamentos do acórdão, mas tão somente para sanar omissão, dirimir dúvida ou contradição e afastar obscuridade eventualmente contida no julgado.

Na verdade, o que o recorrente objetiva é a reformulação do entendimento esposado, o que não se admite nesta via recursal.

Os embargos de declaração, especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização, não podem conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou contradição.

Em outras palavras, é inviável a utilização dos embargos de declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo meritório. Na mesma linha de raciocínio:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado, o que não ocorreu na hipótese. 2. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante. 3. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos declaratórios. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl no HC 358053/SP; Relator(a) Ministra LAURITA VAZ; SEXTA TURMA; Data do Julgamento 19/02/2019; DJe 12/03/2019)”.

Ademais, para que não reste qualquer dúvida, verifico que a simples leitura do voto proferido na sessão de julgamento realizada no dia 27 de novembro de 2024, que foi acompanhado à unanimidade pelos demais membros da Primeira Câmara Criminal, demonstra que a matéria ventilada foi perfeitamente analisada e fundamentada, com base nos elementos constantes dos autos, seguindo o princípio do livre convencimento motivado.

Nesse ínterim, sobre o tema de livre convencimento motivado, colaciono o seguinte aresto jurisprudencial:

“
[...] 1. O princípio do livre convencimento motivado permite que o magistrado forme a sua convicção livremente, com liberdade na ponderação e na valoração das provas, desde que decida de modo motivado, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Sendo o magistrado o destinatário da prova, não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento de prova técnica avaliada como desnecessária pelo juiz. 2. (...)”. (TJ-DF; Rec 2013.04.1.006666-9; Ac. 914.054; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. George Lopes Leite; DJDFTE 26/01/2016; Pág. 150)”.

Na oportunidade, transcrevo trechos do voto em que claramente estão demonstradas as razões da decisão que culminaram pelo reconhecimento da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos, em favor do réu:

“
[...]
presente a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em relação a qual a defesa se insurgiu quanto à fração de 1⁄2 (metade) empregada pela douta magistrada sentenciante.

O que verifico,
in casu
, é que a natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, bem como para a modulação da aplicação do tráfico privilegiado, o que configura
bis in idem
, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Sopesada a quantidade/natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para afastar ou mesmo modular a causa de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de indevido bis in idem. Precedentes. [...] (AgRg no REsp 1927545/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Sendo assim, necessária a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado
,
razão pela qual

fixo a pena em 01 (um) ano e 08
(
oito) meses de reclusão”
.

Sabe-se que o caráter benéfico da previsão legal cria, em favor do réu que ostente as condições legais, um direito subjetivo que impõe ao magistrado sentenciante uma redução à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida. Aliás, a natureza favorável do instituto reclama da acusação o esforço para provar sua inaplicabilidade.

Na espécie, não há no caderno processual documento que comprove a reincidência ou maus antecedentes do recorrido. Além disso, inexistem provas de que o mesmo integre organização criminosa.

Assim, se este órgão julgador não analisou da forma como gostaria o embargante, tais fundamentos não ensejam a oposição de aclaratórios, mormente porque a decisão atacada apontou fundamentadamente as razões de seu convencimento.

Aliás, vale ressaltar que, recentemente, a jurisprudência firmou entendimento de que a natureza e quantidade devem obrigatoriamente ser utilizadas na primeira fase, tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 é explícito ao dispor a sua observância na análise das circunstâncias judiciais, com preponderância, não havendo discricionariedade do magistrado para que este vetor seja transferido para outra fase dosimétrica.

Neste sentido, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4.
No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base
. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.199/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)
”. Grifo nosso.

Assim, tendo em vista a utilização da natureza e da quantidade do material apreendido para fixar afastar a pena-base do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, encontra-se, o julgado embargado, em consonância com a orientação dos tribunais superiores.

Portanto, à luz do exposto, por não vislumbrar no v. acórdão combatido qualquer omissão,
CONHEÇO
DO RECURSO
,
MAS
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se
in totum
os fundamentos do voto embargado
.

Dou por prequestionada
a matéria suscitada
nestes Embargos de Declaração
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.