Tribunal: TJES
Processo: 5004200-29.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-07-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade nos autos de execução fiscal, excluindo o sócio do polo passivo em razão de ilegitimidade e condenando o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da execução.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir o recurso cabível para impugnação da decisão que acolhe exceção de pré-executividade; (
ii) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para o reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio apontado como corresponsável em CDA; e (iii) estabelecer se a fixação de honorários advocatícios deve observar o critério da equidade, em razão da inexistência de proveito econômico mensurável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme
jurisprudência do STJ e deste TJES, se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, ao passo em que se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o agravo de instrumento.

4. A exceção de pré-executividade é admitida para o reconhecimento de matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, a exemplo da ilegitimidade passiva, quando esta puder ser demonstrada por prova documental pré-constituída (Súmula 393 do STJ).

5. Embora o c. STJ tenha assentado que
“
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA” (Tema nº 108 do STJ), este Sodalício, em exercício
distinguishing
(art. 489, §1º, VI, do CPC), tem assentado que “
nos específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio de tal via” (TJES, Agravo de Instrumento nº 5005091-84.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, 15/07/2024).

6. No caso concreto, verifica-se que o agravado não foi notificado no processo administrativo tributário que deu origem à CDA, o que viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV), autorizando sua exclusão do polo passivo por meio de exceção de pré-executividade.

7. Quanto aos honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ orienta que, quando não há extinção da execução fiscal, mas apenas a exclusão de sócio, os honorários devem ser fixados por equidade, dada a impossibilidade de se estimar proveito econômico direto.

8. A fixação dos honorários advocatícios em R$ 10.000,00 atende aos critérios legais do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, considerando o grau de zelo profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho desenvolvido e o local de sua prestação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. S
e a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, ao passo em que se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o recurso de agravo de instrumento.

2. É cabível a exceção de pré-executividade para exclusão de sócio do polo passivo da execução fiscal quando demonstrada, por prova documental, a ausência de contraditório e ampla defesa no processo administrativo que deu origem à CDA.

3. Na hipótese de acolhimento da exceção de pré-executividade sem extinção da execução fiscal, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, art. 135, III; CPC, arts. 85, §§ 2º, 8º e 16; art. 489, §1º, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 393; STJ, REsp 1.743.835/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 26.11.2018; STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 04.05.2009; STJ, AgInt no REsp 2.100.324/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 21.12.2023; TJES, AI 5004690-22.2022.8.08.0000, Rel. Jorge do Nascimento Viana, j. 23.05.2023; TJES, AI 5009206-85.2022.8.08.0000, Rel. Robson Luiz Albanez, j. 25.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004200-29.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: COLA COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade nos autos de execução fiscal, excluindo o sócio do polo passivo em razão de ilegitimidade e condenando o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da execução.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir o recurso cabível para impugnação da decisão que acolhe exceção de pré-executividade; (
ii) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para o reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio apontado como corresponsável em CDA; e (iii) estabelecer se a fixação de honorários advocatícios deve observar o critério da equidade, em razão da inexistência de proveito econômico mensurável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme
jurisprudência do STJ e deste TJES, se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, ao passo em que se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o agravo de instrumento.

4. A exceção de pré-executividade é admitida para o reconhecimento de matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, a exemplo da ilegitimidade passiva, quando esta puder ser demonstrada por prova documental pré-constituída (Súmula 393 do STJ).

5. Embora o c. STJ tenha assentado que
“
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA” (Tema nº 108 do STJ), este Sodalício, em exercício
distinguishing
(art. 489, §1º, VI, do CPC), tem assentado que “
nos específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio de tal via” (TJES, Agravo de Instrumento nº 5005091-84.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, 15/07/2024).

6. No caso concreto, verifica-se que o agravado não foi notificado no processo administrativo tributário que deu origem à CDA, o que viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV), autorizando sua exclusão do polo passivo por meio de exceção de pré-executividade.

7. Quanto aos honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ orienta que, quando não há extinção da execução fiscal, mas apenas a exclusão de sócio, os honorários devem ser fixados por equidade, dada a impossibilidade de se estimar proveito econômico direto.

8. A fixação dos honorários advocatícios em R$ 10.000,00 atende aos critérios legais do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, considerando o grau de zelo profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho desenvolvido e o local de sua prestação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. S
e a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, ao passo em que se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o recurso de agravo de instrumento.

2. É cabível a exceção de pré-executividade para exclusão de sócio do polo passivo da execução fiscal quando demonstrada, por prova documental, a ausência de contraditório e ampla defesa no processo administrativo que deu origem à CDA.

3. Na hipótese de acolhimento da exceção de pré-executividade sem extinção da execução fiscal, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, art. 135, III; CPC, arts. 85, §§ 2º, 8º e 16; art. 489, §1º, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 393; STJ, REsp 1.743.835/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 26.11.2018; STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 04.05.2009; STJ, AgInt no REsp 2.100.324/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 21.12.2023; TJES, AI 5004690-22.2022.8.08.0000, Rel. Jorge do Nascimento Viana, j. 23.05.2023; TJES, AI 5009206-85.2022.8.08.0000, Rel. Robson Luiz Albanez, j. 25.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO RECURSO

Inicialmente, suscita o agravado (
CAMILO COLA FILHO
) o não cabimento do recurso de agravo de instrumento, que, como relatado, visa a impugnar decisão que acolheu exceção de pré-executividade para declarar ilegal a inclusão do excipiente, ora recorrido, nas CDA’s nº 00882/2015 e nº 00889/2015, excluindo-o da execução fiscal e condenando o agravante ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% do valor da execução.

Como cediço, a jurisprudência do c. STJ já assentou o entendimento de que “se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação”, ao passo em que “se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o agravo de instrumento" (STJ, REsp n. 1.743.835/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 26/11/2018).

In casu
, considerando-se que o acolhimento da exceção de pré-executividade apenas implicou a exclusão do sócio da relação jurídica processual executiva, que permaneceu hígida em face da coexecutada COLA COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA, cabível a interposição de agravo de instrumento em face da r. decisão ora agravada.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO NÃO CONHECIDO. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE DECISÃO QUE NÃO EXTINGUIU A EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O recorrente, por meio da apelação cível, pretende a reforma da decisão que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por uma das agravadas e reconheceu sua ilegitimidade passiva, sem extinguir o processo executivo. 2)
O pronunciamento judicial que acolhe a exceção de pré-executividade e reconhece a ilegitimidade da ex-sócia, permanecendo outra parte no polo passivo, tem natureza jurídica de decisão interlocutória, haja vista não pôr fim ao processo executivo
. 3)
Diante disso, o recurso cabível para impugná-la é o de agravo de instrumento
(art. 1.015, CPC), constituindo erro grosseiro a interposição de apelação cível, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade. 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Data: 28/Jun/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0015659-91.2014.8.08.0347, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Do exposto,
rejeito
a preliminar de ausência de cabimento.

MÉRITO

No mérito, consoante relatado, cuida-se de
agravo de instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos de execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade para declarar ilegal a inclusão do excipiente (CAMILO COLA FILHO) nas CDA’s nº 00882/2015 e nº 00889/2015 e, consequentemente, reconhecer sua ilegitimidade passiva para figurar na presente execução, excluindo-o da relação processual e condenando o agravante ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% do valor da execução.

Em suas razões (id. 7901169), o agravante sustenta que (i) a CDA não é nula, uma vez que o sócio-representante foi cientificado do processo administrativo e, inclusive, peticionou; (ii) descabe exceção de pré-executividade para discutir a responsabilidade dos sócios; (iii) o agravado é parte legítima para figurar na execução fiscal, estando presentes os requisitos legais de co-responsabilização insculpidos no art. 135, III, do CTN; (iv) a CDA goza de presunção de veracidade; (v) na hipótese de exclusão de sócio da execução fiscal, o proveito econômico obtido é inestimável, não sendo possível utilizar o valor da causa como base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que devem ser arbitrados equitativamente.

Pois bem. Após percuciente exame dos autos, tenho que
a irresignação recursal merece parcial acolhida
.

Primeiramente, destaque-se que, diferentemente do que sustenta o agravante, reputo cabível o manejo de
exceção de pré-executividade
na hipótese dos autos originários, diante da desnecessidade de dilação probatória para se verificar se o procedimento administrativo tributário observou o devido processo legal e os direitos ao contraditório e à ampla defesa.

Nesse sentido, lembre-se que, nos termos da Súmula nº 393 do STJ, “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Não se desconhece, neste contexto, que o c. STJ, no enfrentamento do Tema nº 108, firmou tese vinculante no sentido de que “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA”.

Todavia, este Sodalício, em exercício de legítimo
distinguishing
, na forma do art. 489, §1º, VI, do CPC, tem entendido que “
nos específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio de tal via” (TJES, Data: 15/Jul/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5005091-84.2023.8.08.0000, Magistrado: FABIO BRASIL NERY, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

É que a
ratio decidendi
do precedente se relaciona a hipóteses em que a inexistência de responsabilidade tributária do sócio dependa de dilação probatória a fim de que se elida a presunção de legitimidade da CDA. É o que se depreende da ementa do referido aresto, veja-se:

“(...) 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.
É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
” (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009)

Não é o que se infere no caso dos autos, em que a verificação da legalidade do procedimento administrativo prescinde de dilação probatória, conforme esta c. 4ª Câmara Cível tem reconhecido em casos similares. Vale conferir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. HONORÁRIOS DEVIDOS. 1. O CTN ao tratar da responsabilidade prevista no art. 135, inc. III, estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas serão responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto social. 2. Ao tratar do tema o c. STJ firmou entendimento de que o mero inadimplemento de tributo por parte da pessoa jurídica não gera responsabilidade para os sócios com poder de gerência. Essa é a orientação constante do enunciado de súmula nº 430 do STJ. 3. No caso, segundo se infere dos documentos juntados, somente a pessoa jurídica foi notificada acerca do processo administrativo fiscal, inexistindo evidencias de intimação do sócio. Logo, não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 4.
Por derradeiro, não constitui demasia consignar que já se encontra pacificado neste Sodalício que a exceção de pré-executividade utilizada pelo agravante é adequada para a análise da questão da ilegitimidade sub examine, eis que não dependeu de dilação probatória, sendo assente que em situações excepcionais como essa, quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, a prova da ilegitimidade do sócio pode ser realizada por meio da referida via
. 5. Segundo a orientação do c. STJ, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais quando o acolhimento da exceção de pré-executividade resultar na exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, o que ocorreu no caso dos autos. Nessa hipótese, a verba honorária deverá ser fixada por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional 6. Recurso provido. (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5004690-22.2022.8.08.0000, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 23/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. MANEJO DE OBJEÇÃO DE EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSÃO DE SÓCIO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE NO CASO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 961 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE CABIMENTO: A decisão que acolhe a exceção de executividade, para excluir o sócio do polo passivo da lide, com a determinação de seu prosseguimento em face dos demais executados, ostenta natureza interlocutória e deve ser desafiada via recurso de agravo de instrumento. Preliminar rejeitada. 2. MÉRITO:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória, admitindo-se a sua oposição para defesa de tese de ilegitimidade passiva do sócio, quando fundada em prova documental pré-constituída
. 3. Segundo a orientação jurisprudencial do STJ, em atenção ao princípio da causalidade, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente quando acolhida a exceção de pré-executividade, ainda que parcialmente. (STJ – Tema 961). 4. Recurso desprovido. Honorários recursais de R$ 300,00 (trezentos reais). (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5009206-85.2022.8.08.0000, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 25/03/2024)

No mesmo sentido, outros arestos desta Corte de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009). 2.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, firmou a seguinte tese: “Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”
. 3.
Todavia, nos específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio de tal via
. 4.
Considerando a prova documental produzida nos autos que evidencia a violação ao contraditório e à ampla defesa dos sócios da empresa executada, correto o reconhecimento da ilegitimidade passiva
. 5. Recurso desprovido. (TJES, Data: 15/Jul/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5005091-84.2023.8.08.0000, Magistrado: FABIO BRASIL NERY, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A oposição da exceção de pré-executividade possui caráter excepcional, exigindo para o seu cabimento que a (i) a matéria seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, e (ii) seja dispensável a dilação probatória.
Dentre as matérias passíveis de conhecimento, de ofício, pelo juiz estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, a tese de ilegitimidade passiva pode ser invocada na exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída
. 2. No caso concreto, a alegação de ilegitimidade passiva não pode ser acolhida de plano, ante a constatação de que não foram carreados aos autos todos os elementos necessários ao seu reconhecimento, de plano. 3. Recurso desprovido. (TJES, Data: 28/Apr/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5004676-04.2023.8.08.0000, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA – SENTENÇA TRABALHISTA RECONHECENDO A FIGURA DE EMPREGADO, E NÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. Ainda segundo o STJ, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”. 3.
Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória
. 4. No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido. Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor. 5. Recurso desprovido. (TJES, Data: 16/Sep/2021, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5002185-29.2020.8.08.0000, Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Em evolução, em que pese as alegações do agravante, verifica-se dos autos que o sócio, ora agravante, apontado como corresponsável na CDA, não fora notificado nos autos do procedimento administrativo tributário e nem tampouco se nele se manifestou, havendo clara
violação ao devido processo legal e ao contraditório e à ampla defesa
(art. 5º, LV, da CF), que impede a inserção de seu nome na CDA, como bem assentado na r. decisão agravada.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE UMA DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA QUE INSTRUEM O FEITO. VÍCIO DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO CORRESPONDENTE. MÁCULA INSANÁVEL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PERFEITAMENTE MENSURÁVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3)
A falha na notificação da contribuinte implica ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório e, pois, enseja o reconhecimento da nulidade da CDA originada de processo administrativo no qual a executada não teve a oportunidade de recorrer da decisão proferida em primeira instância
. (...) (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5005210-45.2023.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/03/2024)

REMESSA NECESSÁRIA. CDA. INCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXCLUSÃO DAQUELES. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. No que concerne à extensão da responsabilidade pelo inadimplemento de dívida tributária aos sócios da pessoa jurídica, revela-se necessária aa comprovação de alguma das hipóteses constantes no art. 135, do CTN. 2. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, presunção essa que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título. 3.
Quanto à pessoa dos sócios, torna-se imprescindível a realização do procedimento administrativo, que proporcione a eles a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização
. 4. Sentença confirmada. (TJES, Data: 17/May/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0008982-05.2018.8.08.0024, Magistrado: FABIO BRASIL NERY, Classe: Remessa Necessária Cível)

Por fim, em relação aos
honorários advocatícios sucumbenciais
fixados em percentual sobre o valor da causa, verifico que a decisão agravada caminhou em diverso à orientação exarada na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, segundo a qual “nos casos em que a exclusão de parte por ilegitimidade passiva não enseja a extinção da execução fiscal, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável” (STJ, AgInt no REsp n. 2.100.324/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJe 21/12/2023).

Na mesma linha, confira-se o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA EXCLUIR SÓCIO DO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE. DISTINÇÃO REALIZADA PELO PRÓPRIO STJ. SITUAÇÃO FÁTICA QUE AFASTA A APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1)
Na hipótese em apreço, equivocou-se o magistrado ao fixar o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, visto que a c. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, sem extinção da dívida fiscal, a verba honorária sucumbencial deve ser arbitrada por apreciação equitativa, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes
2) Não se trata de inobservância a precedente vinculante, mas sim de adoção da técnica de “distinguishing” para afastar a aplicação da tese firmada no Tema no 1.076 ao caso concreto, conforme já decidido pelo próprio STJ em diversos recursos. Isso porque, nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo. 3) Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5005852-18.2023.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 22/03/2024)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É cabível o arbitramento de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando é excluído algum sócio executado da execução fiscal
. Precedente do c. STJ. 2.
Quando a exceção de pré-executividade objetivar apenas a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, porque não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedente do c. STJ
. 3. Recurso desprovido. (TJES, Data: 18/May/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5006284-37.2023.8.08.0000, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Dito isso, considerando o grau de zelo do patrono do agravado e a relevância/natureza da causa, bem como que a atuação do causídico se limitou, em suma, a uma manifestação em primeiro grau de jurisdição (exceção de pré-executividade), além de contrarrazões recursais, nesta instância, tendo, ainda, realizado trabalho na comarca de seu domicílio profissional e, neste Tribunal, no bojo de processo eletrônico, tenho que o valor de
R$ 10.000,00
atende aos critérios legais dispostos nos incisos I a IV do §2º do art. 85 do CPC c/c §8º do mesmo dispositivo.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão agravada, tão somente para adequar a fixação dos honorários sucumbenciais ao regime legal de apreciação equitativa, previsto no §8º do art. 85 do CPC, oportunidade em que fixo em R$ 10.000,00 a verba honorária, com incidência de correção monetária, desde o arbitramento, pelo IPCA, e juros de mora, a partir do trânsito em julgado, quando passa a incidir somente a SELIC (arts. 389 e 406 do CC c/c art. 85, §16, do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o voto proferido pelo Eminente Relator.