Tribunal: TJES
Processo: 0000542-18.2023.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000542-18.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL PEREIRA CARDOSO

APELADO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA UNICA DO FORO DA COMARCA DE JAGUARÉ/ES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA COSTA DOS SANTOS - ES38633

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– NULIDADE – ABSOLVIÇÃO - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INEXISTÊNCIA - CRIME PERMANENTE – FUNDADAS RAZÕES
- REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – DECOTE AGRAVANTE REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – INCABÍVEL – RÉU REINCIDENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO -
1. – O delito de tráfico de drogas é crime permanente, não sendo possível falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial, bem como pelo fato da entrada em domicílio ter ocorrido por fundada razão. 2- Diante da valoração negativa de apenas uma circunstância judicial, necessário o redimensionamento da pena-base. 3 – Não merece acolhida o pedido de decote da agravante da reincidência, uma vez que uma condenação foi utilizada para recrudescer a pena-base e outra para agravar a pena pela reincidência. 4 -
O reconhecimento da agravante da reincidência, obsta a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, haja vista a ausência de preenchimento de um dos requisitos legais.
5 – Recurso parcialmente provido.

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PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000542-18.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL PEREIRA CARDOSO

APELADO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA UNICA do FORO da comarca de JAGUARÉ/ES e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000542-18.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL PEREIRA CARDOSO

APELADO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA UNICA DO FORO DA COMARCA DE JAGUARÉ/ES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA COSTA DOS SANTOS - ES38633

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– NULIDADE – ABSOLVIÇÃO - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INEXISTÊNCIA - CRIME PERMANENTE – FUNDADAS RAZÕES
- REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – POSSIBILIDADE – DECOTE AGRAVANTE REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – INCABÍVEL – RÉU REINCIDENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO -
1. – O delito de tráfico de drogas é crime permanente, não sendo possível falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial, bem como pelo fato da entrada em domicílio ter ocorrido por fundada razão. 2- Diante da valoração negativa de apenas uma circunstância judicial, necessário o redimensionamento da pena-base. 3 – Não merece acolhida o pedido de decote da agravante da reincidência, uma vez que uma condenação foi utilizada para recrudescer a pena-base e outra para agravar a pena pela reincidência. 4 -
O reconhecimento da agravante da reincidência, obsta a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, haja vista a ausência de preenchimento de um dos requisitos legais.
5 – Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por DANIEL PEREIRA CARDOSO, em face da sentença (ID. 12209412), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na ação penal pública manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, para condenar o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06), à pena de 14 anos e 7 meses de reclusão e ao pagamento de 1458 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em suas razões (ID. 10701299), a defesa do apelante pugna pela absolvição do apelante, haja vista que as provas coligidas aos autos são nulas, uma vez que obtidas mediante invasão de domicílio.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, o decote da agravante da reincidência, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

Contrarrazões (ID. 12209430), pugnando pelo não provimento do apelo e o prequestionamento das matérias de direito.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do 1º Procurador de Justiça Especial, Dr. Fábio Vello Corrêa, manifestou-se (ID. 12492944) pelo provimento parcial do recurso, a fim de promover a neutralização da circunstância judicial da personalidade e o decote da agravante da reincidência, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

É o relatório.

À revisão
.

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000542-18.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL PEREIRA CARDOSO

APELADO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA UNICA DO FORO DA COMARCA DE JAGUARÉ/ES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA COSTA DOS SANTOS - ES38633

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extraio da peça acusatória o contexto fático imputado ao apelante:

“Consta incluso nos autos do inquérito policial em referência que no dia 27 de setembro de 2023, por volta das 22h58min, no Bairro Seac, neste município e Comarca de Jaguaré/ES, o denunciado Daniel Pereira Cardoso, de forma livre e consciente, guardava drogas, na residência de sua namorada, para o fim de expô-las a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consistentes em: 22 (vinte e duas) buchas grandes de substância análoga à maconha e 04 (buchas) pequenas de substância análoga à maconha, conforme Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas.

Infere-se dos autos que nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, durante patrulhamento realizado pela polícia militar, os policiais foram abordados por uma colaboradora que informou que Daniel Pereira Cardoso estava traficando no bairro e momentos antes teria passado com uma sacola contendo drogas em direção a casa de sua namorada Alexandra.

Diante da informação, os militares foram até a casa da Sra. Alexandra e chamaram por Daniel, onde perceberam uma certa demora para atendê-los, tendo após alguns minutos, o denunciado Daniel aberto as portas do fundo da residência e arremessado no mato uma sacola contendo 22 (vinte e duas) buchas grandes de substância análoga à maconha e 04 (buchas) pequenas de substância análoga à maconha, contudo, os miliares lograram êxito em encontrar o material.

Por fim, quando questionado sobre as drogas, Daniel informou que estava passando por um momento financeiro difícil e decidiu adquiri-las para revender.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06), à pena de 14 anos e 7 meses de reclusão e ao pagamento de 1458 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

A defesa pugna pela absolvição do réu, ao argumento de que as provas obtidas são nulas, uma vez que colhidas mediante violação de domicílio.

No presente caso, a justa causa extrai-se do fato dos policiais militares terem recebido informações de uma colaboradora, de que Daniel estaria comercializando drogas na residência da namorada. Vejamos os depoimentos que embasaram a condenação do réu:

“o depoente declarou que em patrulhamento pelo bairro Seac, foram abordados por uma informante lhes contado que o réu estava traficando drogas e que havia passado com uma sacola em direção à residência de sua namora, a nacional Alexandra. Ao se dirigirem ao local, chamaram por Daniel, todavia, este demorou um pouco para atendê-los.
Nesse momento, os policiais visualizaram o acusado tentando dispensar o material em uma área próxima à casa de Alexandra, todavia, como estavam em vários policiais, conseguiram visualizar e localizar a sacola, na qual estava acondicionada a droga, esclarecendo que o réu confessou que havia pegado os entorpecentes para revender em razão de estar passado por dificuldades financeiras.
Declarou não se recordar se já havia abordado o réu em outras oportunidades. Declarou ainda, que no momento da abordagem do acusado, este não tentou empreender fuga,
esclarecendo que não adentraram à residência da namorada do réu, eis que este havia dispensado o material apreendido.
Ao final, declarou que não havia indícios de que a residência da Alexandra era utilizada para o tráfico de drogas e que está ficou surpresa quando da apreensão das drogas”. (depoimento prestado em juízo pelo CB/PB Douglas Alves de Oliveira)

A namorada do réu afirmou, em suas declarações, que os policiais militares ingressaram em sua residência sem ordem judicial e autorização para tanto.

Realizada a acareação entre o policial militar, a genitora e a namorada do réu, estes confirmaram seus depoimentos.

Por fim, conforme se depreende da sentença, o apelante, em juízo, confirmou que a droga era de sua propriedade, mas que esta seria para consumo próprio. Afirmou, ainda, que chegou à residência de sua namorada com uma sacola contendo carne e outra com a droga que foi apreendida e que ao perceber a presença dos policiais militares dispensou a droga pela janela do banheiro.

Dos elementos acima indicados, verifica-se que o policial militar ouvido, desde sua oitiva na esfera policial, afirmou que não precisaram ingressar na residência para localizar a droga, uma vez que foi possível visualizar o réu dispensando a sacola, contendo maconha, em uma área próxima da residência, fato esse inclusive confirmado pelo réu.

Vale ressaltar que os policiais militares além de visualizarem a movimentação do réu, chegaram ao local por meio de denúncia de uma colaboradora que detalhou que a droga estaria numa sacola, fato esse também confirmado quando da apreensão do entorpecente.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, fixou o entendimento no sentido de que
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”

(RE nº 603.616/RO).

Conforme se depreende dos autos, entendo que não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que o tráfico de drogas é crime classificado como permanente, cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante, a expedição de mandado judicial de busca e apreensão era totalmente dispensável, não havendo qualquer ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão do apelante.

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal reafirmou tal entendimento. Vejamos:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do STF, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel . Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; HC 97 .009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel . Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 2. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal . 3.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4 . Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito . Precedentes.
5. Qualquer conclusão desta SUPREMA CORTE em sentido contrário, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, além de acarretar clara supressão de instância, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 6 . Habeas Corpus não conhecido. (STF - HC: 169788 SP, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 04/03/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Assim, com base nas digressões acima apresentadas, entendo que não se mostra possível a absolvição do réu, já que demonstrado que tinha em depósito droga para a comercialização.

Ultrapassado tal ponto, verifico que a defesa requer o redimensionamento da pena-base.

Analisando detidamente os termos da sentença proferida, constata-se que a Magistrada sentenciante valorou negativamente os vetores da culpabilidade, dos antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, razão pela qual exasperou a pena-base em 7 anos e 6 meses acima do mínimo legal.

Entretanto, entendo que a pena-base merece substancial retificação por ausência de fundamentação idônea capaz de exasperar a pena na primeira fase de dosagem da pena.

Explico.

Em relação ao vetor da culpabilidade, afirma a Magistrada que merece juízo de reprovação, uma vez que o réu envolvido na criminalidade e desempregado.

Ora, o fato de o réu estar desempregado não pode ser utilizado para valorar de forma negativa a circunstância judicial da culpabilidade, pois esta objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado, ou menosprezo especial ao bem jurídico violado.

Em relação aos antecedentes, verifico que a Magistrada sentenciante se valeu da existência de condenação transitada em julgado para valorar negativamente tal vetor.

Nesse ponto, deve-se promover um esclarecimento.

Em consulta ao sistema SEEU constatei que o procedimento de execução penal é registrado sob o n° 0007231-11.2018.8.08.0047. Dentro de tal procedimento, verificam-se duas condenações. A primeira referente aos autos da ação penal n° 0006381-93.2014.8.08.0047, cujos fatos ocorreram em 02/12/2008 e o trânsito em julgado no dia 18/1/2021, razão pela qual se mostra devidamente fundamentada a valoração negativa do referido vetor.

A segunda condenação existente no caderno processual de execução penal, refere-se à ação penal n° 0001523-23.2018.8.08.0065, cujos fatos ocorreram em 2/12/2018 e o trânsito em julgado no dia 18/01/2021, e que foi utilizada pela Magistrada para recrudescer a pena diante da agravante da reincidência.

Assim, adianto que não vejo motivos para promover o decote da agravante da reincidência.

Seguindo ainda na primeira fase de dosagem da pena, a Magistrada sentenciante não valorou de forma idônea o vetor da personalidade, uma vez que a Súmula n. 444 do STJ proíbe a utilização de ações penais em curso para exasperar a pena-base.

Desta forma, necessária também a neutralização da referida circunstância judicial.

Também se mostra inadequada a valoração negativa do vetor dos motivos, haja vista que a jurisprudência pátria refuta a fundamentação da motivação da prática do crime de tráfico de drogas a obtenção de lucro fácil, pois seria inerente ao tipo penal.

As circunstâncias do crime devem ser igualmente neutralizadas, uma vez que diferente do que alega a Magistrada, não houve apreensão de grande quantidade de drogas.

Conforme se extrai dos documentos constantes dos autos, em especial do laudo de exame químico (ID. 12209411), foram apreendidas 209g de maconha, o que não se mostra uma quantidade exacerbada que confira legitimidade para a exasperação da pena-base.

Por fim, necessária também a neutralização do vetor das consequências do crime, haja vista que o fato de o crime de tráfico de drogas potencialmente ofender toda a coletividade, já integra o bem jurídico que se quer proteger com o tipo penal analisado.

Diante de tais elementos, verifico que apenas é possível manter o vetor dos antecedentes criminais, razão pela qual redimensiono a pena-base fixando-a em 6 anos e 3 meses de reclusão e 650 dias-multa.

Na segunda fase de dosagem da pena, conforme já havia antecipado, é possível verificar a presença de outra sentença transitada em julgado antes dos fatos tratados no presente caderno processual, o que permite o reconhecimento da agravante da reincidência conduzindo a pena para 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.

Por fim, requer a defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. Contudo, diante do reconhecimento da agravante da reincidência, resta impossível o acolhimento do pleito. Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO . INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF E SÚMULA 211/STJ. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS . NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART . 28 DA LEI N. 11.343/2006. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA . SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11 .343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE . PENA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO E REINCIDÊNCIA. PERDIMENTO DE BENS. UTILIZAÇÃO NO TRÁFICO. SÚMULA N . 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de quebra da cadeia de custódia não foi analisada pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, atraindo a incidência das Súmulas n . 282/STF e 211/STJ. 2. A decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos autorizadores da medida, em observância à disciplina da Lei n. 9 .296/1996, bem como às normas e aos princípios da Constituição Federal. 3. Como visto, as instâncias ordinárias ressaltaram que os requisitos da Lei n. 9 .296/1996 foram devidamente respeitados, pois a interceptação telefônica foi autorizada devido (i) à realização de outras diligências pela autoridade policial que culminaram na identificação do acusado; (ii) à existência de indícios razoáveis de autoria do crime de tráfico de drogas; e (iii) à impossibilidade de obter as provas por outros meios. Por sua vez, a prorrogação também foi devidamente justificada na complexidade do caso concreto, sobretudo por se tratar de suposta organização criminosa voltada para o tráfico de drogas. 4. Não se constata, portanto, no presente caso, a alegada carência de fundamentação das medidas de interceptação telefônica, pois estão lastreadas em suporte probatório prévio e especialmente na necessidade e utilidade da medida, nos termos da Lei n . 9.296/1996, as quais foram justificadas pelas instâncias ordinárias a fim de apurar crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, conforme apontado pelas instâncias ordinárias. Entender de forma contrária demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ . 5. Constatada a legalidade da interceptação telefônica, não há que se falar em desentranhamento das provas obtidas mediante cumprimento do mandado de busca e apreensão dela decorrente. 6. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que, do caderno instrutório, emergiam elementos suficientemente idôneos de prova a corroborar a conclusão aposta no decreto condenatório pelo delito do art . 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista (i) a quantidade e varidade de drogas e a expressiva soma em dinheiro apreendidos, notadamente 8 microtubos contendo crack, com peso de 0,61g, 1 tablete de maconha, com peso de 21,62g e 1 tijolo de crack, com peso de 199,53g, além de R$ 5.389,75 em espécie, 3 celulares e 2 motocicletas; e (ii) o conteúdo das conversas captas mediante interceptação telefônica, que demonstram a função do acusado como chefe da organização criminosa voltada para o tráfico de drogas. Para desconstituir essas conclusões e decidir pela desclassificação, como requer a defesa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ . 7.
Não há nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao agravante, ante a ausência do primeiro requisito cumulativo exigido em Lei, que é a primariedade. Por oportuno, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art . 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto" (HC n . 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013). Desse modo, qualquer tipo de reincidência impede a aplicação do referido benefício . 8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o acusado é reincidente, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado
. 9 . Por fim, as instâncias ordinárias concluiram que o réu se valeu do veículo e dos aparelhos celulares para a prática do crime e, consequentemente, decretou a sua perda em favor da União.Para se alcançar conclusão diversa, seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório amealhado aos autos, procedimento vedado em recurso especial, por força da Súmula n. 7 do STJ. 10 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2499408 SP 2023/0412370-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2024)

Assim, ante a ausência de causas especiais de diminuição e de aumento de pena, fixo a pena definitiva em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 758 dias-multa a ser cumprida em regime inicial fechado.

Diante das razões acima expostas, dou provimento parcial ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)