Tribunal: TJES
Processo: 0000803-73.2014.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-06-25

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL EMPRESARIAL. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES SUPERIORES AOS PACTUADOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA POR AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO OPORTUNA DE MATÉRIAS NA CONTESTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação indenizatória que julgou parcialmente procedentes os pedidos para: (i) condenar a ré à restituição simples de R$ 24.799,29, referentes à cobrança excedente nas faturas de fevereiro de 2014; (ii) determinar a retificação das faturas de março e abril de 2014; e (iii) impor obrigação de fazer quanto à adequação das faturas subsequentes aos termos contratuais. Foram rejeitados os pedidos de indenização por danos morais e restituição em dobro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cobrança indevida de valores superiores aos contratualmente pactuados nos serviços de telefonia prestados à autora; (ii) definir se é possível considerar argumentos defensivos apresentados apenas após a contestação, à luz do princípio da preclusão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apelação é tempestiva, pois a intimação da sentença foi dirigida a advogado não constituído pela parte ré.

A autora demonstrou a contratação de dois planos empresariais de telefonia com a ré e comprovou documentalmente que a operadora reconheceu cobranças indevidas, inclusive por e-mail.

Laudo pericial contábil confirmou que as faturas de fevereiro, março e abril de 2014 continham valores cobrados acima do pactuado contratualmente, afastando a tese de consumo excedente.

As alegações da ré sobre troca de serviços, cancelamento e reativação de terminais e aplicação de multa contratual foram apresentadas apenas após a perícia técnica e não constaram da contestação, incidindo a preclusão consumativa.

Nos termos do art. 336 do CPC, cabe ao réu deduzir toda a matéria de defesa na contestação. A ausência de alegação oportuna impede sua apreciação posterior, por violar os princípios da eventualidade, do contraditório e da paridade de armas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de alegação de matéria de defesa na contestação impede sua análise posterior, por força da preclusão consumativa.

A cobrança de valores superiores aos contratualmente previstos nos serviços de telefonia autoriza a restituição do indébito, quando comprovada por prova documental e pericial.

A operadora de telefonia deve adequar suas faturas aos termos contratuais sempre que houver divergência comprovada, sob pena de condenação judicial à restituição e obrigação de fazer.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000803-73.2014.8.08.0040

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: MAVIE COMERCIO DE GAS LTDA

RELATOR: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL EMPRESARIAL. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES SUPERIORES AOS PACTUADOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA POR AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO OPORTUNA DE MATÉRIAS NA CONTESTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação indenizatória que julgou parcialmente procedentes os pedidos para: (i) condenar a ré à restituição simples de R$ 24.799,29, referentes à cobrança excedente nas faturas de fevereiro de 2014; (ii) determinar a retificação das faturas de março e abril de 2014; e (iii) impor obrigação de fazer quanto à adequação das faturas subsequentes aos termos contratuais. Foram rejeitados os pedidos de indenização por danos morais e restituição em dobro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cobrança indevida de valores superiores aos contratualmente pactuados nos serviços de telefonia prestados à autora; (ii) definir se é possível considerar argumentos defensivos apresentados apenas após a contestação, à luz do princípio da preclusão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apelação é tempestiva, pois a intimação da sentença foi dirigida a advogado não constituído pela parte ré.

A autora demonstrou a contratação de dois planos empresariais de telefonia com a ré e comprovou documentalmente que a operadora reconheceu cobranças indevidas, inclusive por e-mail.

Laudo pericial contábil confirmou que as faturas de fevereiro, março e abril de 2014 continham valores cobrados acima do pactuado contratualmente, afastando a tese de consumo excedente.

As alegações da ré sobre troca de serviços, cancelamento e reativação de terminais e aplicação de multa contratual foram apresentadas apenas após a perícia técnica e não constaram da contestação, incidindo a preclusão consumativa.

Nos termos do art. 336 do CPC, cabe ao réu deduzir toda a matéria de defesa na contestação. A ausência de alegação oportuna impede sua apreciação posterior, por violar os princípios da eventualidade, do contraditório e da paridade de armas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de alegação de matéria de defesa na contestação impede sua análise posterior, por força da preclusão consumativa.

A cobrança de valores superiores aos contratualmente previstos nos serviços de telefonia autoriza a restituição do indébito, quando comprovada por prova documental e pericial.

A operadora de telefonia deve adequar suas faturas aos termos contratuais sempre que houver divergência comprovada, sob pena de condenação judicial à restituição e obrigação de fazer.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
TELEFÔNICA BRASIL S/A

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pinheiros (fls. 2.661/2.669-verso), que, nos autos da ação indenizatória ajuizada em seu desfavor por
MAVIE COMÉRCIO DE GÁS LTDA.
, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para: “i) CONDENAR a ré à restituição de forma simples à autora da importância de 24.799,29 (vinte e quatro mil, setecentos e noventa e nove reais e vinte e nove centavos), alusivo à cobrança excedente das contas dos meses de fevereiro de 2014 (número das contas 0120022597 e 0120018901), com correção monetária e juros de mora desde o prejuízo (Súmulas nºs 43 e 54 do STJ); ii) DETERMINAR a Requerida que retifique as faturas cobradas atinentes aos meses de março e abril de 2014 (discriminadas à fl. 05), a fim de adequá-las às tarifas previstas em contrato, reduzindo o valor excedente previsto no laudo pericial de fl. 1.152 (Volume 5), cujo montante devido deve ser calculado em sede de liquidação de sentença; iii) DETERMINAR à ré a obrigação de fazer, consistente na adequação das faturas subsequentes aos termos contratuais em vigor, salvo rescisão contratual ou reajustamento de planos e tarifas pactuados entre as partes que imponha a adoção de providência diversa”. O pedido de indenização por danos morais foi rejeitado, por ausência de comprovação de lesão à honra objetiva da pessoa jurídica, assim como o pleito de restituição em dobro do indébito, cuja devolução foi determinada de forma simples.

Irresignada com a r. sentença, a apelante apresentou razões de apelação às fls. 2.677/2.684, alegando, em síntese, que:
(i)
a apelação é tempestiva, visto que a intimação da mesma foi dirigida a advogado diverso daquele indicado;
(ii)
“as cobranças efetuadas em face da apelada só podem ser entendidas como exercício regular de um direito conferido à Telefônica, que almejava a contraprestação pelos serviços prestados através das contas móveis discutidas nos autos, a saber: nº 0120022597 e 0120018901” (fl. 2.680);
(iii)
“a
expert
, às fls. 2.613, informa que seu laudo não levou em consideração a troca de serviços por solicitação da parte apelada, o cancelamento e ativação de variados terminais e a multa contratual aplicada por conta da rescisão contratual antecipada” (fl. 2.680-verso);
(iv)
“diante das reclamações administrativas realizadas pela apelada, os valores cobrados foram submetidos à análise, tendo concluído pela regularidade das cobranças” (fl. 2.683);
(v)
“resta demonstrado que não há como evidenciar excesso de cobrança sem a análise pormenorizada das alterações contratuais solicitadas pela apelada, que deixaram de ser apreciadas pelo expert na confecção do laudo e pelo juízo de piso quando da prolação do comando judicial” (fl. 2.684); e que
(vi)
afastada a abusividade da cobrança, os pedidos iniciais devem ser julgados improcedentes.

Trata-se de ação proposta por empresa contratante de serviços de telefonia móvel empresarial, em face da operadora ré, com fundamento em suposto descumprimento contratual.

A autora alega ter firmado com a requerida dois contratos de adesão, denominados “Plano Vivo Empresas LD Vip”, abrangendo 901 linhas, e “Plano Cooperativo Ilimitado”, contemplando 13 linhas telefônicas, com a contratação de serviços de voz (ligações locais e interurbanas para quaisquer operadoras), mensagens SMS, acesso à internet e caixa postal, conforme os termos de adesão e demais documentos contratuais.

Sustenta que a ré passou a desrespeitar as condições contratadas, emitindo faturas com valores superiores aos pactuados e promovendo cobranças indevidas por serviços não contratados, o que acarretou elevação expressiva nas faturas mensais — com aumento percentual de até 548%.

Afirma que, ao identificar as irregularidades, comunicou a requerida, que reconheceu os equívocos e encaminhou faturas retificadas. Contudo, a fatura com vencimento em fevereiro de 2014 voltou a apresentar inconsistências, sendo ineficazes as tentativas de solução administrativa, inclusive por meio de reclamação registrada na ANATEL.

Relata ainda que, para evitar a interrupção dos serviços essenciais às atividades empresariais, realizou o pagamento das referidas faturas, mediante a contratação de empréstimo bancário, totalizando R$62.413,15, dos quais R$34.506,04 corresponderiam a valores pagos indevidamente e não restituídos.

Informa, ademais, que as faturas subsequentes (março e abril de 2014) também foram emitidas com valores acima do contratado, sem resolução pela via extrajudicial.

Contextualizada a controvérsia, de início, reputo tempestiva a irresignação apresentada pela requerida, tendo em vista que a intimação da sentença realizada à fl. 2.671, foi dirigida a advogado que não a representa.

Quanto ao mérito da demanda, verifica-se que a parte autora contratou dois planos empresariais de telefonia móvel com a requerida, para utilização de 901 e 13 linhas, respectivamente, conforme os documentos encartados às fls. 31/36. Demonstrou-se documentalmente (fls. 37/45) que
a própria empresa
demandada

reconheceu cobrança indevida
nas faturas dos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro de 2014, com valores significativamente superiores aos pactuados contratualmente, como se depreende do e-mail acostado à fl. 43, onde se admite cobrança excedente de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

O laudo pericial contábil juntado às fls. 1.119/1.153, elaborado por
expert
nomeada pelo Juízo, confirmou a cobrança indevida nas faturas dos meses de fevereiro, março e abril de 2014, conforme valores especificados na tabela de fl. 1.152. A prova técnica, inclusive, afastou a alegação de uso acima do pacote contratado, destacando, à fl. 1.149, que não houve consumo de minutos superior aos 400 (quatrocentos) pactuados por linha.

Quanto às alegações defensivas relativas à troca de serviços, cancelamento e reativação de terminais, bem como a incidência de multa contratual, não integraram a defesa ofertada pela empresa requerida, sendo veiculadas apenas nas manifestações posteriores ao laudo (fls. 2.595/2.607 e 2.617/2.631), que, portanto, não abordou as mencionadas teses.

Tais matérias, todavia, por tratarem de fundamentos novos e autônomos de defesa, articuladas para justificar a legalidade das cobranças controvertidas, não podem ser admitidas após a estabilização da fase postulatória, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da preclusão consumativa e da paridade de armas.

Aliás, segundo o art. 336 do Código de Processo Civil “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”

Trata-se, pois, de hipótese de preclusão, que impede a alegação extemporânea de matérias que deveriam ter sido oportunamente deduzidas na contestação.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO MEDIANTE BOLETO FALSO. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. MATÉRIA ESTRANHA À RELAÇÃO CONTRATUAL. QUESTÃO A SER VEICULADA EM AÇÃO PRÓPRIA. RITO PRÓPRIO DA BUSCA E APREENSÃO. ALEGAÇÃO DE ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A ação de busca e apreensão possui rito especial, restrito à verificação da existência do contrato, da mora e da inadimplência do devedor fiduciante, não comportando dilação probatória para discutir alegações de fraude praticada por terceiros. 2. O pagamento efetuado a terceiro fraudador, mediante boleto falso, não tem o condão de elidir a mora, tampouco extingue a obrigação contratual perante o credor, devendo eventual pretensão de ressarcimento ser veiculada em ação própria. 3. A tese de adimplemento substancial, não deduzida na contestação, configura inovação recursal, sendo vedada sua apreciação pela instância revisora, sob pena de violação aos princípios da preclusão, do contraditório e da ampla defesa. 4. Recurso de apelação não provido. Sentença mantida. (TJSP; Apelação Cível 1010648-87.2024.8.26.0161; Relator (a): FLAVIA BEATRIZ GONCALEZ DA Silva; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro de Diadema - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/03/2025; Data de Registro: 29/03/2025) (TJSP; AC 1010648-87.2024.8.26.0161; Diadema; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Flavia Beatriz Goncalez da Silva; Julg. 29/03/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. MORTE DO SEGURADO. COBRANÇA PELO BENEFICIÁRIO. PRESCRIÇÃO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIAS DE CONTESTAÇÃO VENTILADAS APENAS EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO EM PARTE DO APELO. DESPROVIMENTO. Aplica-se o prazo prescricional decenal nas hipóteses de ajuizamento de ação de cobrança de indenização securitária por terceiro beneficiário, nos termos do art. 205, caput, do Código Civil. A teor do Enunciado da Súmula nº 229 do Superior Tribunal de Justiça: Feita a comunicação, tem-se por suspenso o prazo prescricional, enquanto a seguradora não cientificar o segurado dos motivos da recusa ao pagamento da indenização. Em consonância com o princípio da eventualidade ou da concentração, competia à ré o ônus de alegar, na contestação e de uma vez, toda a sua matéria de defesa, ou seja, todos os argumentos com os quais pretendia rebater os fundamentos de fato e de direito deduzidos pela autora, de modo que, salvo as exceções legais, as matérias não poderão ser posteriormente invocadas em razão da preclusão. É vedado o conhecimento e análise de tema que não tenha sido levantado pela ré em sua contestação, por configurar inovação recursal, o que impede o conhecimento do recurso pela instância revisora. (TJPB; AC 0003430-55.2015.8.15.2001; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Guedes Cavalcanti Neto; DJPB 24/03/2025)

Diante do todo o exposto,
CONHEÇO
da presente apelação, e, no mérito,

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

Diante da conclusão ora alcançada, condeno a apelante ao pagamento de honorários recursais que fixo em 5% (cinco) por cento sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar, integralmente, o ententimento da douta relatoria.