Tribunal: TJES
Processo: 0003479-57.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
E
MENTA: APELAÇ
ÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
(1º APELANTE)
. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS
(2º APELANTE)
. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
D
ESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE DROGAS
(1º E 2º APELANTES).
IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
(1º APELANTE). PLEITO PREJUDICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL (2º APELANTE). IMPOSSIBILIDADE.
DECOTE DA MAJORANTE CONSISTENTE NO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
(2º APELANTE). V
IABILIDADE. MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MANUTENÇÃO (2°
APELANTE
). ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DAS MAJORANTES
(1º APELANTE).
INADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA COM BASE NA HIPOSSUFICIÊNCIA
(1º APELANTE)
. NÃO CABIMENTO
.
ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

(1º APELANTE).
IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
(1º APELANTE). INVIABILIDADE. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
(1º APELANTE).
MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO
S
DEFENSOR
ES
DATIVO
S.
NECESSIDADE.
RECURSO DO 1º APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO 2º APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar. Violação de domicílio
(1º apelante)
.
O ingresso policial em domicílio em caso de flagrante delito, é legítimo se existirem fundadas razões, como é o caso, especialmente nos crimes de tráfico de drogas considerados de natureza permanente.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
.
Absolvição
(2º apelante)
.

Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição. Na hipótese, a materialidade e autoria do delito restaram comprovadas nos autos, através do boletim unificado, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de substância entorpecente, laudo de exame químico (todos constantes no id. 10243801), e pela prova oral colhida em juízo, com destaque para as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, onde narraram como se deu a empreitada criminosa, nos moldes em que consta da Denúncia.

3. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

4.

Desclassificação do
crime de
tráfico de drogas para delito de porte de drogas para consumo pessoal
(1º e 2º apelantes
. Inviável a desclassificação da conduta para o delito de uso pessoal, quando demonstrada a finalidade mercantil das drogas apreendidas.

5.
Redução da pena-base ao mínimo legal (1º apelante).
Resta prejudicado o pedido de redução da pena-base, quando esta se encontra fixada no mínimo legal em Primeiro Grau.

6.
Redução da pena-base ao mínimo legal (2º apelante).
Deve ser mantida a pena-base imposta na sentença, eis que aplicada em patamar justo e suficiente para reprovação e prevenção do delito.

7.
D
ecote da majorante do artigo 40,
inciso IV
, da Lei nº 11.343/2006
(2º apelante)
.
Não comprovado o vínculo entre a arma de fogo apreendida e o acusado, necessário o decote da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

8.
D
ecote da majorante do artigo 40,
inciso V
I
, da Lei nº 11.343/2006
(2º apelante)
.
Demonstrado que o réu realizava o tráfico de drogas em companhia de adolescente, é de ser mantido o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas.

9.
F
ixação da fração mínima de 1/6
(um sexto)
em decorrência do reconhecimento das majorantes previstas no artigo 40 da Lei de Drogas
(1º apelante)
. Havendo, na decisão primeva, fundamentação idônea e motivada para a escolha da fração de 2/3 (dois terços) em virtude da incidência das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06, não há que se falar em aplicação do
quantum
mínimo de 1/6 (um sexto).

10.
R
edução da pena de multa
com base na hipossuficiência

(1º apelante)
.
A pena de multa, como preceito secundário do tipo, não pode ser reduzida com base na hipossuficiência econômica do agente ou até mesmo excluída pelo julgador, pois sua fixação decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la em patamar inferior (princípio da legalidade). Assim, respeitado o critério trifásico de dosimetria e guardada a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, a multa cominada deve ser mantida.

11.
Abrandamento do r
egime inicial de cumprimento de pena
(1º apelante)
.
Mostra-se correta a fixação de regime prisional inicial fechado ao réu cuja pena foi aplicada em patamar superior a oito anos de reclusão (artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal).

12.
S
ubstituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(1º apelante)
.
Tendo sido fixada reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44, inciso I, do Código Penal.

13.
D
ireito de recorrer em liberdade
(1º apelante)
.
Mantidos presentes os requisitos da prisão preventiva, não há que se conceder o direito de recorrer em liberdade.

14.
C
oncessão dos benefícios da justiça gratuita
(1º apelante).
Incumbe ao juízo da execução a análise sobre o pleito de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

15.
A
rbitramento de honorários ao
s
defensor
es
dativo
s

(1º e 2º apelantes)
.
É cabível o arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo em razão de sua atuação nesta instância revisora.

16.
Recurso
d
o 1º
apelante
desprovido. Recurso do 2º apelante
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003479-57.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALERRANDRO DE SOUZA BASTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA: APELAÇ
ÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
(1º APELANTE)
. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS
(2º APELANTE)
. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
D
ESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE DROGAS
(1º E 2º APELANTES).
IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
(1º APELANTE). PLEITO PREJUDICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL (2º APELANTE). IMPOSSIBILIDADE.
DECOTE DA MAJORANTE CONSISTENTE NO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
(2º APELANTE). V
IABILIDADE. MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MANUTENÇÃO (2°
APELANTE
). ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DAS MAJORANTES
(1º APELANTE).
INADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA COM BASE NA HIPOSSUFICIÊNCIA
(1º APELANTE)
. NÃO CABIMENTO
.
ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

(1º APELANTE).
IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
(1º APELANTE). INVIABILIDADE. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
(1º APELANTE).
MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO
S
DEFENSOR
ES
DATIVO
S.
NECESSIDADE.
RECURSO DO 1º APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO 2º APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar. Violação de domicílio
(1º apelante)
.
O ingresso policial em domicílio em caso de flagrante delito, é legítimo se existirem fundadas razões, como é o caso, especialmente nos crimes de tráfico de drogas considerados de natureza permanente.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
.
Absolvição
(2º apelante)
.

Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição. Na hipótese, a materialidade e autoria do delito restaram comprovadas nos autos, através do boletim unificado, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de substância entorpecente, laudo de exame químico (todos constantes no id. 10243801), e pela prova oral colhida em juízo, com destaque para as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, onde narraram como se deu a empreitada criminosa, nos moldes em que consta da Denúncia.

3. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

4.

Desclassificação do
crime de
tráfico de drogas para delito de porte de drogas para consumo pessoal
(1º e 2º apelantes
. Inviável a desclassificação da conduta para o delito de uso pessoal, quando demonstrada a finalidade mercantil das drogas apreendidas.

5.
Redução da pena-base ao mínimo legal (1º apelante).
Resta prejudicado o pedido de redução da pena-base, quando esta se encontra fixada no mínimo legal em Primeiro Grau.

6.
Redução da pena-base ao mínimo legal (2º apelante).
Deve ser mantida a pena-base imposta na sentença, eis que aplicada em patamar justo e suficiente para reprovação e prevenção do delito.

7.
D
ecote da majorante do artigo 40,
inciso IV
, da Lei nº 11.343/2006
(2º apelante)
.
Não comprovado o vínculo entre a arma de fogo apreendida e o acusado, necessário o decote da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

8.
D
ecote da majorante do artigo 40,
inciso V
I
, da Lei nº 11.343/2006
(2º apelante)
.
Demonstrado que o réu realizava o tráfico de drogas em companhia de adolescente, é de ser mantido o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas.

9.
F
ixação da fração mínima de 1/6
(um sexto)
em decorrência do reconhecimento das majorantes previstas no artigo 40 da Lei de Drogas
(1º apelante)
. Havendo, na decisão primeva, fundamentação idônea e motivada para a escolha da fração de 2/3 (dois terços) em virtude da incidência das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06, não há que se falar em aplicação do
quantum
mínimo de 1/6 (um sexto).

10.
R
edução da pena de multa
com base na hipossuficiência

(1º apelante)
.
A pena de multa, como preceito secundário do tipo, não pode ser reduzida com base na hipossuficiência econômica do agente ou até mesmo excluída pelo julgador, pois sua fixação decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la em patamar inferior (princípio da legalidade). Assim, respeitado o critério trifásico de dosimetria e guardada a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, a multa cominada deve ser mantida.

11.
Abrandamento do r
egime inicial de cumprimento de pena
(1º apelante)
.
Mostra-se correta a fixação de regime prisional inicial fechado ao réu cuja pena foi aplicada em patamar superior a oito anos de reclusão (artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal).

12.
S
ubstituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(1º apelante)
.
Tendo sido fixada reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44, inciso I, do Código Penal.

13.
D
ireito de recorrer em liberdade
(1º apelante)
.
Mantidos presentes os requisitos da prisão preventiva, não há que se conceder o direito de recorrer em liberdade.

14.
C
oncessão dos benefícios da justiça gratuita
(1º apelante).
Incumbe ao juízo da execução a análise sobre o pleito de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

15.
A
rbitramento de honorários ao
s
defensor
es
dativo
s

(1º e 2º apelantes)
.
É cabível o arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo em razão de sua atuação nesta instância revisora.

16.
Recurso
d
o 1º
apelante
desprovido. Recurso do 2º apelante
parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003479-57.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALERRANDRO DE SOUZA BASTOS, JOSUE GONCALVES VANDERCE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO GUIMARAES NUNES - ES27415
Advogado do(a) APELANTE: ANCELMO MARTINS - ES25811-A

VOTO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
ALERRANDRO DE SOUZA BASTOS

e
JOSUÉ GONÇALVES VANDERCE
, contra a sentença constante no id. 10244078, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a denúncia e condenou os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente (artigo 33,
caput,
c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06),
o primeiro
, às penas de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (após detração penal), além de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, e,
o segundo
, às penas de 15 (quinze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.525 (mil, quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

S
obre os fatos,
narra a denúncia, em síntese, que, no dia 19 de novembro de 2023, na Rua Felipe Camarão, bairro São Pedro, naquela cidade de Colatina/ES, os apelantes, junto com o adolescente R. F. C., mantinham em depósito 01 (uma) bucha de maconha, 01 (uma) bucha de haxixe e 07 (sete) pedras de crack, para entrega e consumo de terceiros, sem autorização legal. Durante a abordagem policial, foram encontrados também, 01 (uma) pistola calibre .380, com numeração raspada, e um revólver calibre .38, além de munições. A abordagem ocorreu após a equipe policial observar indivíduos consumindo bebidas alcoólicas em frente à residência do recorrente Alerrandro, levando os agentes a realizar as buscas que resultaram na apreensão das drogas e armas.

Em primeiro lugar, verifico a presença de uma
questão de ordem preliminar,
suscitada pela defesa de
A
lerrandro
,
referente
a ilicitude das provas
dos autos
, em razão de suposta ilegalidade da ação policial, consistente em afronta a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio.

Contudo, razão não lhe assiste.

Na hipótese dos autos, verifico que toda a ação policial, se alicerçou sim, em fundadas suspeitas de flagrante delito, já que durante uma patrulha, constataram movimentações típicas de traficância no local. Em vista disso, os policiais adentraram na casa, abordaram o acusado e os comparsas e, com eles, apreenderam drogas e armas.

Assim, a entrada dos policiais na residência encontra-se abarcada por previsão constitucional expressa, já que, em que pese a inviolabilidade do domicílio ser reconhecida como direito fundamental, a própria Constituição Federal prevê exceções a essa regra, das quais se destaca a dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como no caso dos autos.

Registra-se, de qualquer modo, que o delito de tráfico de drogas é permanente, não sendo necessário mandado de busca e apreensão para adentrar na residência, se nela estiver ocorrendo situação de flagrância.

Por tais motivos,
REJEITO A PRELIMINAR
suscitada.

No

mérito,
a defesa de
Alerrandro p
ediu
:

[1] a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecente para o consumo pessoal (artigo 28, da Lei 11.343/06);

[2] a redução da pena-base ao mínimo legal;

[3] a fixação da fração mínima de 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento das majorantes previstas no artigo 40 da Lei de Drogas;

[4] a redução da pena de multa, em razão da hipossuficiência financeira do réu;

[5] o abrandamento do regime prisional;

[6] a substituição da sanção corpórea;

[7] o direito do réu de recorrer em liberdade;

[8] a concessão dos benefícios da justiça gratuita; e

[9] o arbitramento de honorários ao defensor dativo.

J
á a defesa de Josué pediu:

[1] a absolvição por insuficiência probatória;

[2] a desclassificação para a infração do artigo 28 da Lei de Drogas.

[3] a fixação da pena-base no mínimo legal;

[4] o decote das majorantes do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/2006; e

[5] o arbitramento de honorários ao defensor dativo.

Passo, então, a análise das teses defensivas.

Quanto ao pleito absolutório
formulado pela defesa de Josué
, melhor sorte não lhe assiste, pois, a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, restaram comprovadas nos autos, através do boletim unificado, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de substância entorpecente, laudo de exame químico (todos constantes no id. 10243801), e pela prova oral colhida em juízo, com destaque para as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, onde narraram como se deu a empreitada criminosa do acusado, nos moldes em que consta da Denúncia (mídia audiovisual de id. 10244068).

O policial militar David Siqueira Guimarães, em seu relato, confirmou que, durante patrulhamento, avistou indivíduos suspeitos consumindo bebida alcoólica, incluindo o corréu Alerrandro, que já era conhecido da polícia. Relatou que, ao se aproximarem, o apelante Josué e o menor fugiram para uma casa. Salientou que Josué foi abordado e estava portando uma porção de maconha, a qual descartou no chão, enquanto confessou estar envolvido no tráfico.

Disse que, após a abordagem, foi solicitado reforço para realizar buscas nas proximidades. Afirmou que, durante essas buscas, foram encontradas substâncias ilícitas e, na área externa, foi localizada uma pistola, com número de série raspado, um revólver e uma meia, contendo 12 munições. Asseverou que o menor admitiu estar portando o revólver e, ao ver a viatura, o descartou. Relatou também que o corréu Alerrandro portava a pistola e a entregou a ele para se desfazer.

Thalyson Eleotério Tresmann, também policial militar, corroborou o relato de seu colega de farda, informando que o acusado Alerrandro havia postado fotos com as armas nas redes sociais e disparado com elas pouco antes da apreensão, conforme registrado no boletim de ocorrência. Relatou que a residência onde as drogas foram encontradas pertencia a Alerrandro, o que foi confirmado por sua mãe. Sustentou que as armas foram encontradas em condições de serem “jogadas”, alinhando-se à versão apresentada pelo menor. Além disso, mencionou que o recorrente Josué era conhecido por sua participação no tráfico na região.

Devo registrar que, a jurisprudência pátria é unânime em conferir validade aos depoimentos dos policiais militares, especialmente quando em consonância com as demais provas carreadas ao feito, como
in casu
.

Mantida, portanto, a condenação do réu Josué.

Em relação aos pedidos desclassificatórios feitos pelas Defesas de
Alerrandro e Josué
,

de igual forma, não merecem acolhimento, uma vez que as circunstâncias da apreensão aliados aos depoimentos obtidos, deixam claro que os réus tinham a intenção de comercializar drogas, evidenciando a realidade de mercancia.

Ademais, as defesas não produziram nenhuma prova que pudessem comprovar suas alegações, conforme disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Acerca dos pedidos de redução das penas-base aos mínimos legais elaborados pelas defesas de Alerrandro e Josué,
tenho que não merecem prosperar.

Em relação a Alerrandro, verifico que o pleito se encontra prejudicado, porquanto a pena básica foi fixada no seu mínimo legal em Primeiro Grau.

Sobre a sanção básica de Josué, também não há reparo a ser feito, porquanto fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, pelas notas negativas atribuídas aos seus “antecedentes” e a sua “personalidade”, patamar esse que reputo suficiente e necessário, para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Ressalto que, muito embora não haja previsão legal, para a quantidade de aumento, promovido na primeira fase da dosimetria, verifico que o Magistrado, corretamente, adotou a orientação jurisprudencial majoritária, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo), do intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas ao crime, para cada circunstância judicial desfavorável.

No que diz respeito ao pedido de decote das majorantes do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei de Drogas formulado pela defesa de Josué,
verifico que parcial razão lhe assiste.

Ora, diante da demonstração inequívoca de que o adolescente R. F. C., no dia dos fatos, estava no local da mercancia ilícita em conjunto com o apelante, resta caracterizada a hipótese descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06.

Ressalta-se que, para a configuração da citada majorante, basta que o tráfico de drogas tenha sido praticado na companhia do adolescente, não havendo necessidade de se comprovar que o réu tenha corrompido o menor.

No entanto, no caso em análise, não é possível constatar, de forma clara, pelos elementos probatórios orais, o emprego, pelo apelante, de arma de fogo na prática do delito de tráfico de drogas.

Conforme bem enfatizou o ilustre Procurador de Justiça, “
as provas produzidas nos autos não demonstram que o crime de tráfico ilícito de entorpecente praticado por ele tenha se utilizado de emprego de arma de fogo para promover a atividade
”.

Assim, passo à reestruturação da pena de Josué.

Na primeira fase, considerando como desfavoráveis ao apelante os “antecedentes” e a “personalidade”, mantenho a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e, presente a agravante da reincidência, a pena intermediária deve ser mantida em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa.

Na terceira fase, decotada a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, mas presente a causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da mesma Lei, esta deve incidir na fração de 1/3 (um terço), mesmo patamar aplicado pelo Magistrado, concretizando a reprimenda, definitivamente, em 12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1.226 (mil duzentos e vinte e seis) dias-multa, à razão mínima.

N
o que toca ao pedido de
fixação da fração mínima de 1/6
(um sexto)
em decorrência do reconhecimento das majorantes previstas no artigo 40 da Lei de Drogas,
elaborado pela defesa de Alerrandro
, tenho por descabido, haja vista que a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) operada em sentença foi acompanhada de suficiente fundamentação para tal.

Ademais, a aplicação do percentual máximo de aumento é totalmente admissível quando as circunstâncias do caso revelam elevado grau de reprovabilidade da conduta, especialmente em crimes que envolvam o emprego de arma de fogo e menores de idade.

No que concerne ao pleito de diminuição da pena de multa
formulado pela Defesa de
Alerrandro
, com base na alegação de que seria pobre
na
acepção jurídica do termo
, não vejo como provê-lo, uma vez que eventual condição de hipossuficiência não é motivo a excluir da condenação a pena de multa ou reduzi-la para patamar diverso daquele estabelecido pelo critério trifásico de dosimetria, porquanto não há disposição legal nesse sentido.

Como cediço, os artigos 49 e 50 do Código Penal preveem apenas que a condição econômica do réu seja considerada na fixação do valor do “dia-multa”, que, no caso, já se encontra no mínimo legal (um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos), bem como a possibilidade de parcelamento do valor quando requerido pelo condenado (a ser avaliado, se for o caso, pelo Juízo da Execução Penal).

No que se refere ao pedido de abrandamento regime prisional
formulado
pela defesa de Alerrandro
, tenho por inviáveis, em razão do
quantum
de pena imposta (superior a 8 anos de reclusão), nos termos artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

N
o que concerne ao pedido de
substituição da pena
corporal produzido
pela defesa de Alerrandro
, também é evidente o seu descabimento, porquanto não preenchidos os requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal.

E
m relação ao pedido de revogação da prisão preventiva
elaborado pela defesa de Alerrandro
,
vejo que não prospera, uma vez que o magistrado de primeiro grau, quando da manutenção, em sentença, da prisão cautelar do apelante, de forma fundamentada, apresentou os motivos que o levou decidir da forma preconizada. Ademais, o apelante esteve custodiado cautelarmente durante todo o curso da ação penal, de modo que, subsistindo os requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva, não há razoabilidade em soltá-lo neste momento, quando há sentença condenatória sujeitando-o ao cumprimento de pena prisional em regime fechado.

Q
uanto ao pedido de concessão da Justiça Gratuita
formulado
pela defesa de Alerrandro
,
verifico que não assiste razão, pois a condenação, ao pagamento das custas, decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo ser feito junto ao Juízo da Execução, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira do condenado.

Por fim, quanto aos pleitos de fixação de honorários aos Defensores Dativos dos apelantes Alerrandro e Josué,
vejo que absolutamente cabível, em virtude da necessária contraprestação pelos trabalhos executados.

Assim, considerando os trabalhos desenvolvidos pelo Dr. ANCELMO MARTINS, OAB/ES nº 25.811 e Dr. LUCIANO GUIMARÃES NUNES, OAB/ES nº 27.415, nesta Superior Instância, fixo para ambos, os honorários em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), sempre lembrando que, esta Corte, possui orientação no sentido de que, a Tabela de Custas da Ordem dos Advogados do Brasil, não vincula a fixação da verba honorária pelos magistrados.

Diante do exposto, em harmonia com o entendimento da Procuradoria de Justiça:

-
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ALERRANDRO DE SOUZA BASTOS;
e

-
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
JOSUÉ GONÇALVES VANDERCE
, tão somente para decotar a causa de aumento pena prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença.

Assim, concretiza-se a reprimenda de
JOSUÉ GONÇALVES VANDERCE
em 12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.226 (mil duzentos e vinte e seis) dias-multa, estes fixados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela condenação no crime previsto no artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Fixo honorários advocatícios em favor dos Defensores Dativos, Dr. ANCELMO MARTINS, OAB/ES nº 25.811 e Dr. LUCIANO GUIMARÃES NUNES, OAB/ES nº 27.415, no importe de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), para cada um, os quais devem ser atualizados desde os termos de nomeações até a data da publicação do presente acórdão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ALERRANDRO DE SOUZA BASTOS;
e
DAR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por

JOSUÉ GONÇALVES VANDERCE
, tão somente para decotar a causa de aumento pena prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença.