Tribunal: TJES
Processo: 0026542-57.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0026542-57.2018.8.08.0024

RECORRENTES: MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO

ADVOGADOS DOS RECORRENTES: PAOLA MARCARINI BOLDRINI - OAB ES23816, GLENIO PUZIOL GIUBERTI - OAB ES19835

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.030, I, “A” DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SUBSUNÇÃO AOS TEMAS 339 E 660, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Agravo interno interposto contra decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que negou seguimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão condenatório pelo crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

II. Questão em discussão

A controvérsia consiste em definir se o caso afasta a aplicação dos Temas 339 e 660 do Supremo Tribunal Federal, referentes à fundamentação das decisões judiciais e à análise de normas infraconstitucionais.

III. Razões de decidir

A decisão recorrida observou o Tema 339 do STF, que exige fundamentação suficiente, ainda que não examine todos os argumentos detalhadamente.

A análise da suposta violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal exige o exame de normas infraconstitucionais, o que atrai a aplicação do Tema 660 do STF, afastando a repercussão geral.

IV. Dispositivo e tese

Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "1. O Recurso Extraordinário que requer a análise de dispositivos infraconstitucionais não possui Repercussão Geral. 2. Não há violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal quando a decisão apresenta fundamentação suficiente, mesmo sem análise exaustiva de todos os argumentos."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV, LV, LVII, e 93, IX; Lei nº 8.137/90, art. 1º, V; CP, art. 71.Jurisprudência relevante citada: STF, AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339); STF, ARE 748.371 RG/MT (Tema 660); STJ, AgRg no HC 509.346/RN.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 0026542-57.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO SAMPAIO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0026542-57.2018.8.08.0024

RECORRENTES: MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO

ADVOGADOS DOS RECORRENTES: PAOLA MARCARINI BOLDRINI - OAB ES23816, GLENIO PUZIOL GIUBERTI - OAB ES19835

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.030, I, “A” DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SUBSUNÇÃO AOS TEMAS 339 E 660, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Agravo interno interposto contra decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que negou seguimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão condenatório pelo crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

II. Questão em discussão

A controvérsia consiste em definir se o caso afasta a aplicação dos Temas 339 e 660 do Supremo Tribunal Federal, referentes à fundamentação das decisões judiciais e à análise de normas infraconstitucionais.

III. Razões de decidir

A decisão recorrida observou o Tema 339 do STF, que exige fundamentação suficiente, ainda que não examine todos os argumentos detalhadamente.

A análise da suposta violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal exige o exame de normas infraconstitucionais, o que atrai a aplicação do Tema 660 do STF, afastando a repercussão geral.

IV. Dispositivo e tese

Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "1. O Recurso Extraordinário que requer a análise de dispositivos infraconstitucionais não possui Repercussão Geral. 2. Não há violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal quando a decisão apresenta fundamentação suficiente, mesmo sem análise exaustiva de todos os argumentos."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV, LV, LVII, e 93, IX; Lei nº 8.137/90, art. 1º, V; CP, art. 71.Jurisprudência relevante citada: STF, AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339); STF, ARE 748.371 RG/MT (Tema 660); STJ, AgRg no HC 509.346/RN.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Acorda o Egrégio Tribunal Pleno em conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo Interno.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0026542-57.2018.8.08.0024

RECORRENTES: MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO

ADVOGADOS DOS RECORRENTES: PAOLA MARCARINI BOLDRINI - OAB ES23816, GLENIO PUZIOL GIUBERTI - OAB ES19835

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO
interpôs
AGRAVO INTERNO
(id. 12170788), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da
DECISÃO
(id. 11888715), proferida pela
Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
, que negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id. 11462740), interposto com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id. 9470551 integralizado no id. 10959818) lavrado pela
Egrégia

Primeira Câmara Criminal
que

negou provimento ao
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
manejado pelos Recorrentes,

mantendo incólume a
SENTENÇA
proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA-ES
, nos autos da
AÇÃO PENAL
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face dos Recorrentes, cujo
decisum
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Irresignado, a Parte Recorrente alega que é inaplicável ao caso as tese vinculantes presentes nos Temas 339 e 660, julgados sob a sistemática da Repercussão Geral pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões no id. 12238952.

Como cediço, o Agravo Interno traduz mecanismo processual hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no Julgado Paradigma, afastando-se, portanto, da Sistemática da Repercussão Geral.

Na espécie, o Apelo Extremo teve o seguimento negado com base nos seguintes fundamentos,
in verbis:

MARCOS ANTONIO SAMPAIO, JAILTON JOSE KUSTER, SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO interpuseram RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 11462740), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 9470551 integralizado no id. 10959818) lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Criminal que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelos Recorrentes, mantendo incólume a SENTENÇA proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA-ES, nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face dos Recorrentes, cujo decisum julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

O Acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL OU DOCUMENTO EQUIVALENTE OU FORNECÊ-LA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO. ART. 1º, V, LEI Nº 8.137/90. 1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. SUPRESSÃO DE TRIBUTO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE CRIME CONTRA BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO. MÉRITO. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO TRIBUTO POR OUTROS MEIOS. IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL. 3. CRÉDITO SUSPENSO À ÉPOCA DA DENÚNCIA. IRRELEVÂNCIA. CONSUMAÇÃO ANTERIOR. 4. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. 5. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 2º, I, LEI 8.137/90. EFETIVA SUPRESSÃO DE TRIBUTO. INVIABILIDADE. 6. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCRIÇÃO DA REITERAÇÃO DO FATO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. 7. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUMENTO EM METADE. RAZOABILIDADE. 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Consoante artigo 109, IV, da CF, é da competência dos juízes federais processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. Caso em que a denúncia e a sentença deixam bastante claro que os documentos fiscais omitidos se referiam ao ICMS, tributo cuja instituição e cobrança é de competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF. Preliminar rejeitada. MÉRITO.

2. Doutrina e jurisprudência são concordes a respeito da natureza formal do crime previsto no artigo 1º, V, da Lei nº 8.137/90, configurando-se a infração penal pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de emiti-la em desacordo com a lei.

3. A suspensão do crédito tributário, em demanda cível, é de todo irrelevante, uma vez que já estava consumado o delito quando os agentes deixaram de emitir o documento fiscal obrigatório.

4. Havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime, impossível acolher o pleito absolutório. Na espécie, o confronto da Declaração Anual de Faturamento no Simples Nacional (DASN) com os relatórios expedidos pelas empresas administradoras de cartão de crédito evidencia a omissão da emissão das notas fiscais devidas, do que resultou a supressão de tributo estadual (ICMS). PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS.

5. Constatando-se a efetiva supressão do tributo devido, incide a hipótese do artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, e não o crime do artigo 2º, inciso I, que ocorre quando a declaração falsa, a omissão ou outra fraude seja tendente a eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

6. O réu defende-se dos fatos articulados pela acusação, e não da qualificação jurídica dada a eles pelo titular da ação. É irrelevante que a denúncia não traga, expressamente, a imputação da prática do delito nos moldes do artigo 71, do Código Penal, sendo suficiente, para o reconhecimento da continuidade, que a reiteração dos fatos esteja devidamente descrita.

7. A jurisprudência fixou entendimento no sentido de que a fração de aumento no crime continuado orienta-se pela quantidade de delitos cometidos, majorando-se em 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, por 3 infrações; 1/4, por 4 infrações; 1/3, por 5 infrações; 1/2, por 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais crimes. Considerando que as supressões de tributo ocorreram, sistematicamente, entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011, razoável a exasperação da pena em 1⁄2 (metade).

8. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0026542-57.2018.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL. Relator (a): Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO. Julgado em 14/08/2024)

Opostos aclaratórios, os quais foram desprovidos, conforme id. 10959818.

Irresignada, a parte Recorrente aduz, em síntese, violação ao artigo 5º incisos LIV, LV, LVII; e ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, uma vez que não houve o enfrentamento de todos os argumentos aduzidos pela defesa e que se prestariam a infirmar a conclusão do julgador, de modo que, consequentemente, violou os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Contrarrazões (id. 11696786) pela inadmissibilidade do Recurso.

Com efeito, extrai-se do Voto condutor do Decisum combatido o enfrentamento das questões essenciais à solução da controvérsia, in verbis:

“Trata-se de apelação criminal interposta por JAILTON JOSÉ KUSTER, MARCOS ANTONIO SAMPAIO e SOLANGE MARIA KUSTER SAMPAIO em face da sentença de fls. 438/441, da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Extrai-se da inicial que os recorrentes, na qualidade de sócios-gerentes da pessoa jurídica Açaí Pontocom Ltda. - ME, no período de setembro de 2010 a agosto de 2011, teriam deixado de emitir notas ficais de saída de seus produtos, deixando de recolher imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços – ICMS, no valor de R$ 25.108,86 (vinte e cinco mil, cento e oito reais e oitenta e seis centavos), que convertidos correspondiam a 11.115,526 VTREs.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada acima.

De conformidade com as razões vistas no id. nº 8222504, os apelantes arguem a preliminar de incompetência da justiça estadual para o processo e julgamento do feito, já rechaçada neste pronunciamento. No mérito, formula pleito absolutório, alegando a atipicidade do fato, bem como, que o crédito tributário estava suspenso, não existindo conduta dolosa por parte dos administradores e, ainda, por falta de provas judicializadas de fraude fiscal. Subsidiariamente, postulam a desclassificação da conduta para o delito definido no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, o afastamento da continuidade delitiva ou a aplicação da fração mínima em razão do crime continuado.

Contrarrazões ministeriais acostadas no id. 8483330, pela negativa de provimento ao recurso.

No id. nº 8532167, judicioso parecer emitido pelo E. Procurador de Justiça Marcello Souza Queiroz, opinando pelo desprovimento da apelação.

Esta a síntese do feito, cujo mérito passo a apreciar.

A imputação inicial aponta a prática da infração penal descrita no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, assim tipificada:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

...............

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Consuma-se o crime quando o contribuinte se recusa ou deixa de entregar documento que espelhe a operação, normalmente a nota fiscal, ou algum documento que tenha valor assemelhado, como fatura, duplicata, recibo, etc., ou quando entrega documento que não atenda aos ditames legais1.

Na espécie, a defesa sustenta que a norma penal busca tutelar o crédito tributário punindo condutas que impeçam sua apuração pelo fisco, razão pela qual, sendo possível obter por outros meios as movimentações a fim de ser identificado o montante tributável, não haveria crime. A partir desse argumento, aduz que valendo-se dos relatórios das administradoras de cartões, foi possível o conhecimento das operações e a apuração do crédito tributário, alcançando-se o objetivo da lei penal.

Sucede, no entanto, que doutrina e jurisprudência são concordes a respeito da natureza formal do crime em referência, razão pela qual, pouco importa se é possível a apuração administrativa do tributo por outros meios, configurando-se a infração penal pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de emiti-la em desacordo com a lei.

Também por isso, o fato de o crédito tributário estar suspenso à época da propositura da ação penal, em razão de demanda cível, é de todo irrelevante, uma vez que já estava consumado o delito quando os agentes deixaram de emitir o documento fiscal obrigatório. Por outro lado, cabe destacar que o crédito seguiu hígido, após a extinção da lide no juízo cível.

Nessa linha, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE CAMARÃO. SUPRESSÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VEDADO O REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECURSO FISCAL. RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. NÃO INTERFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. LAPSO PRESCRICIONAL SUPERADO. CRIME REFERENTE A NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. DELITO FORMAL. TERMO INICIAL. DATA DOS FATOS DELITUOSOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO, EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, V, DA LEI 8.137/90. Omissis. 4. O crime de negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal, previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90, é formal e prescinde de prévio exaurimento de processo fiscal, consumando-se no exato instante em que o agente deixa de emitir a respectiva nota fiscal, motivo pelo qual, nesses casos, o início da contagem do prazo prescricional ocorre a partir dos fatos delituosos e não da constituição definitiva do débito tributário. Precedentes. Omissis. 6. Agravo regimental improvido, com o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do agravante, apenas no tocante ao delito tipificado no inciso V do art. 1º da Lei 8.137/90, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, III, c/c 111, I, ambos do Código Penal. (STJ, AgRg no HC 509.346/RN, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 18/05/2020)

Na espécie, constata-se que o fisco estadual lavrou o auto de infração nº 20880420, em razão de os apelantes, na qualidade de sócios e administradores da pessoa jurídica Açaí Pontocom Ltda. ME, terem deixado de emitir as notas fiscais relativas às saídas de mercadorias comercializadas entre setembro de 2010 e agosto de 2011. Conforme se observa no documento de fl. 14, que confronta da Declaração Anual de Faturamento no Simples Nacional (DASN) com os relatórios expedidos pelas empresas administradoras de cartão de crédito, a inobservância das regras fiscais pertinentes resultou no recolhimento de ICMS, a menor, de R$23.289,25 (vinte e três mil duzentos e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos).

Assim, impossível acolher o pedido absolutório.

Subsidiariamente, os apelantes requerem a desclassificação da conduta para o crime descrito no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, que pune o contribuinte que faz declaração falsa ou omite declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou emprega outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

Muito embora as redações pareçam permitir a tipificação da conduta em ambos os crimes, a hipótese do artigo 1º, inciso V se adéqua mais apropriadamente ao caso, considerando ter havido efetiva supressão do tributo devido, ao passo que, nos crimes do artigo 2º, basta que a declaração falsa, a omissão ou outra fraude seja tendente a eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

Assim, é certo que, havendo supressão ou redução do tributo, o agente incorre no crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, e não no artigo 2º, inciso I, do mesmo diploma.

Adiante, pugna a defesa pelo afastamento da continuidade delitiva, alegando violação à correlação entre a acusação e sentença, na medida em que a denúncia não tipifica o crime na modalidade continuada.

Sem razão. O réu defende-se dos fatos articulados pela acusação, e não da qualificação jurídica dada a eles pelo titular da ação. Nesse caso, é irrelevante que a denúncia não traga, expressamente, a imputação da prática do delito nos moldes do artigo 71, do Código Penal, sendo suficiente, para o reconhecimento da continuidade, que a reiteração dos fatos esteja devidamente descrita. A leitura da inicial deixa claro que era irrogada aos apelantes a prática do crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90, mediante omissões dolosas ocorridas entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011. Esse detalhamento fica evidente em dois trechos:

Consta do Inquérito Policial acima identificado que, os DENUNCIADOS, na condição de sócios-gerentes da empresa AÇAI PONTOCOM LTDA — ME, no período de 09/2010 a 08/2011, deixaram de emitir notas fiscais de saída de seus produtos, deixando de recolher a título de imposto estadual (ICMS) a época o montante de R$ 25.108,86 (vinte e cinco mil, cento e oito reais e oitenta e seis centavos), que convertidos correspondiam a 11.115,526 VTREs..

(...)

Terminado o levantamento pelos Fiscais da Receita Estadual e tendo verificado que os DENUNCIADOS, na condição de sócios-gerentes da empresa AÇAI PONTOCOM LTDAME, ao deixarem de emitir documentos fiscais de saída de produtos em sua empresa nos anos de referência de 2010 e 2011, sonegaram ICMS nos montantes que seguem acima relacionados, lavraram em desfavor da mesma o Auto de Infração n. 20880420, que deu origem ao Processo junto a SEFAZ n. 60355549 e, posteriormente, ao IP n. 036/2018.

Nesse caso, estando devida e suficientemente narradas as circunstâncias que ensejem o reconhecimento do crime continuado, desnecessária a referência expressa ao dispositivo legal respectivo.

No tocante ao patamar de aumento, vale pontuar que a jurisprudência fixou entendimento no sentido de que a fração de aumento no crime continuado orienta-se pela quantidade de delitos cometidos, majorando-se em 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, por 3 infrações; 1/4, por 4 infrações; 1/3, por 5 infrações; 1/2, por 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais crimes.

In casu, considerando que as supressões de tributo ocorreram, sistematicamente, entre os meses de setembro de 2010 e agosto de 2011, razoável a exasperação da pena em 1⁄2 (metade).

Ante o exposto, CONHEÇO dos recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.”

Nesse contexto, quanto à insurgência acerca de suposta violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal verifica-se a conformidade do Aresto impugnado com a tese de Repercussão Geral firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339), segundo a qual “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (STF - AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).

Além disso, para o acolhimento da tese de violação ao artigo 5º, incisos LIV e LV LVII, da Constituição Federal, por suposta ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, faz-se necessária a prévia análise de dispositivos da Lei nº 8.137/90 e do Código Penal, utilizados pelo Órgão Fracionário para embasar sua conclusão, notadamente o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90.

Nesse contexto, mister ressaltar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 748.371 RG/MT (Tema 660), firmou entendimento no sentido da inexistência de repercussão geral, em relação ao suposto confronto ao artigo 5º, incisos LIV LV e LVII, da Constituição Federal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de Normas Infraconstitucionais.

A propósito, o Excelso Pretório já se pronunciou neste sentido, in verbis:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. INOCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DO TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL NÃO RECONHECIDA (TEMA 182).

[...]

3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. [...]

(STF, ARE 1278453 ED-AgR-ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020).

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

Denota-se, então, que ao tempo em que proferido o
decisum
objurgado, conforme supra transcrito, restou expresso que o Órgão Fracionário apresentou as razões de convencimento, demonstrando pormenorizadamente que a apreciação das razões recursais demanda, necessariamente, a análise de dispositivos infraconstitucionais, mormente o artigo artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90.

Ademais, naquela ocasião, ficou esclarecido
“ a conformidade do aresto impugnado com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339), segundo a qual “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).”
.

Desse modo, reforça-se a convicção de a hipótese se amoldar aos mencionados
Temas 339 e 660, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Conclui-se, desse modo, que a solução adotada por este Egrégio Sodalício está em perfeita sintonia com a orientação sedimentada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o E. Relator para negar provimento.

Acompanho o entendimento inserto no voto da douta relatoria.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o eminente Relator

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento virtual do dia 31.03 a 04.04.2025:

Acompanho o Eminente Vice-Presidente.

Acompanho o voto de relatoria.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 31.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.