Tribunal: TJES
Processo: 0001840-26.2015.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001840-26.2015.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOELSON SENA, JOÃO CARLOS MARABOTTE
Advogado do(a) APELADO: FABRICIO FERNANDES DA SILVA - ES17366-A
Advogado do(a) APELADO: THIAGO PEREIRA MALAQUIAS - ES14120-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – INCABÍVEL - RECURSO IMPROVIDO.
1. As provas trazidas aos autos mostram-se suficientes para o convencimento do julgador que possui discricionariedade para decidir sobre a produção ou não de mais provas, além das que já contam nos autos. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3. A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que está previsto em lei. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que foi condenado em processo de homicídio. Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001840-26.2015.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOELSON SENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001840-26.2015.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOELSON SENA, JOÃO CARLOS MARABOTTE
Advogado do(a) APELADO: FABRICIO FERNANDES DA SILVA - ES17366-A
Advogado do(a) APELADO: THIAGO PEREIRA MALAQUIAS - ES14120-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – INCABÍVEL - RECURSO IMPROVIDO.
1. As provas trazidas aos autos mostram-se suficientes para o convencimento do julgador que possui discricionariedade para decidir sobre a produção ou não de mais provas, além das que já contam nos autos. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3. A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que está previsto em lei. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que foi condenado em processo de homicídio. Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001840-26.2015.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOELSON SENA, JOÃO CARLOS MARABOTTE
Advogado do(a) APELADO: FABRICIO FERNANDES DA SILVA - ES17366-A
Advogado do(a) APELADO: THIAGO PEREIRA MALAQUIAS - ES14120-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia que:

[...] no dia 08 de agosto de 2015, por volta das 01h34min, na Rua Colatina, n° 90, Bairro Seac, neste município e comarca de Jaguaré/ES, os denunciados, com vontades livre e conscientes, mantinham sob guarda 01 (uma) arma de fogo, marca ALFA, cal .38, modelo 3840, série 2384004409, 01 (uma) arma de fogo, marca ROSSI, cal .38, modelo 3840, série j189316, 19 (dezenove) munições OGIVAL, marca FORD cal .1 e 04 (quatro) munições PONTA OCA, marca FORD, cal .1, bem como, o ora denunciado Joelson Sena, com vontade livre e consciente, portava um frasco de cor branca contendo 123 (cento e vinte e três) pedras de substância análoga ao crack, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal, e regulamentar, conforme Auto de Apreensão às fls. 13/14, Auto de Constatação de arma de Fogo, às fls. 15, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, às fls. 16.

Emerge dos autos que nas condições de tempo e espaço acima mencionados, Policiais Militares durante patrulhamento tático, se depararam com o denunciado Joelson Sena em frente a uma residência já conhecida como local de tráfico de drogas. O denunciado Joelson ao avistar a guarnição tentou evadir-se para o interior da residência, porém os Policiais lograram êxito na abordagem do denunciado que portava um frasco de cor branca contendo 123 (cento e vinte e três) pedras de substância análoga ao crack, prontas para comercialização.

Ato contínuo, os Policiais Militares questionaram sobre o comércio de drogas na localidade; sendo confirmado pelo mesmo que no interior da residência encontravam-se outros integrantes do grupo que possivelmente estariam dormindo para revezamento no horário da comercialização.

Consta que os Policiais Militares adentraram a residência e lograram êxito ao encontrar 02 (duas) armas de fogo cal .38, estando presente o ora denunciado João Carlos Marabotte que assumiu a propriedade de uma das armas, sendo a outra pertencente ao ora denunciado Joelson Sena. Também foram encontrados no interior da residência outros indivíduos que ao serem revistados nada fora encontrado em posse dos mesmos foram encontrados.

Destarte, a autoria e a materialidade restaram evidenciadas no procedimento em referência, especialmente pelo Auto de Apreensão às fls. 13/14, Auto de Constatação de arma de Fogo às fls. 15, Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 16, e demais elementos de convicção existentes nos autos.

Em razão de todo o exposto, estando o denunciado JOELSON SENA, incurso nas sanções penais inseridas nos art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, e art. 12 da Lei 10.826/03 [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante JOELSON SENA condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento SEMIABERTO.

A defesa do apelante pugna, preliminarmente, pela absolvição do mesmo, alegando cerceamento de defesa.

Requer, no mérito, a absolvição do apelante, em virtude da ausência de provas, com a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, e subsidiariamente, a aplicação do artigo 33, §4°, da Lei 11.343/03.

Ao me debruçar novamente sobre os autos, não vejo motivos para modificar a sentença proferida.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

[...] QUE: Durante patrulhamento tático motorizado na área de Jaguaré, nos deparamos com um individuo em frente há uma residência que já é conhecida como local de tráfico de drogas, ao avistar a guarnição o mesmo tentou evadir-se para o interior da casa, más logramos êxito na abordagem, identificando o nacional Joelson Sena que portava um frasco de cor branca contendo várias pedras de substancias análogas a crack, enroladas em papel alumínio, prontas para comercialização e onze munições calibre .38 e trezentos reais em espécie distribuídas em notas de cinco, dez e vinte. Onde foram realizadas várias perguntas sobre o comercio de drogas na localidade e Joelson entrou em contradição e nos confirmou que no interior da residência encontravam-se outros integrantes do grupo que possivelmente estariam dormindo para o revezamento no horário da comercialização. Perante a informação passada solicitamos o apoio das guarnições da área da 5ª CIA, composta pelo CB Grigoleto, CB Sandro, SD Rafael, SD Douglas e SD Alvarenga prontamente atendido onde nos auxiliaram ao cerco da referida casa. Adentramos a residência e encontramos os nacionais: Denizar loureiro, Jean Carlos, Marlon Santos, João Carlos. Logo foi localizado dois revolveres calibre 38 contendo doze munições intactas, dois coletes balísticos de cor preta, seis aparelhos celulares e a quantia de quinhentos setenta reais em espécie. Logo o nacional Joelson afirmou que era o proprietário de um revolver calibre 38 e um colete balístico, posteriormente o nacional João Carlos assumiu que era proprietário do outro revolver calibre 38 e de um colete balístico. Contudo foi necessário o uso de algemas para preservar a integridade física dos conduzidos e condutores. Encaminhamos os suspeitos ao DPJ de São Mateus para que sejam tomadas as devidas medidas cabíveis. Entretanto o suspeito Joelson tem uma lesão na canela direita e uma no calcanhar esquerdo devido ha tentativa de fuga durante a abordagem. [...] (Depoimento de Flávio de Oliveira, Policial Militar, em esfera policial).

[...] que ratifica o teor do BU: 25622603, e, novamente, reitera QUE: Durante patrulhamento tático motorizado na área de Jaguaré, nos deparamos com um indivíduo em frente há uma residência que já é conhecida como local de tráfico de drogas, ao avistar a guarnição o mesmo tentou evadir-se para o interior da casa, mas logramos êxito na abordagem, identificando o nacional Joelson Sena que portava um frasco de cor branca contendo várias pedras de substâncias análogas a crack, enroladas em papel alumínio, prontas para comercialização e onze munições calibre .38 e trezentos reais em espécie distribuídas em notas de cinco, dez e vinte. Onde foram realizadas várias perguntas sobre o comércio de drogas na localidade e Joelson entrou em contradição e nos confirmou que no interior da residência encontravam-se outros integrantes do grupo que possivelmente estariam dormindo para o revezamento no horário da comercialização. Perante a informação passada solicitamos o apoio das guarnições da área da 5° CIA, composta pelo CB Grigoleto, CB Sandro, SD Rafael, SD Douglas e SD Alvarenga prontamente atendido, onde nos auxiliaram ao cerco da referida casa. Adentramos a residência e encontramos os nacionais: Denizar Loureiro, Jean Carlos, Marion Santos, João Carlos. Logo foram localizados dois revólveres calibre 38 contendo doze munições intactas, dois coletes balísticos de cor preta, seis aparelhos celulares e a quantia de quinhentos e setenta reais em espécie. Logo o nacional Joelson afirmou que era o proprietário de um revólver calibre 38 e um colete balístico, posteriormente o nacional João Carlos assumiu que era proprietário do outro revólver calibre 38 e de um colete balístico. Contudo foi necessário o uso de algemas para preservar a integridade física dos conduzidos e condutores. Encaminhamos os suspeitos ao DPJ de São Mateus para que sejam tomadas as devidas medidas cabíveis. Entretanto o suspeito Joelson tem uma lesão na canela direita e uma no calcanhar esquerdo devido à tentativa de fuga durante a abordagem [...] (Depoimento de Juliana Carla Dummer, Policial Militar, em esfera policial).

[...] às perguntas do magistrado, após ter seu depoimento prestado em esfera policial lido, respondeu que: confirma inteiramente o teor de seu depoimento prestado naquela esfera [...] (Depoimento de Juliana Carla Dummer, policial militar em esfera judicial)

[...] às perguntas do magistrado, após ter seu depoimento prestado em esfera policial lido, respondeu que: confirma inteiramente o teor de seu depoimento prestado naquela esfera [...] (Depoimento de Flávio de Oliveira, policial militar em esfera judicial)

Analisando, preliminarmente, o alegado cerceamento de defesa, verifico que não há como restar exitoso.

Isto porque o conjunto probatório trazido aos autos se mostra suficiente, não deixando dúvidas para a formação da convicção do julgador.

Nos casos em que o magistrado considerar suficientes as provas constantes nos autos, o mesmo possui discricionariedade para deliberar sobre a necessidade de produção de outras provas ou não, o que não caracteriza cerceamento de defesa.

O entendimento mencionado é inclusive firmado pelo STJ, conforme se vê:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. DIREITO IMOBILIÁRIO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. DECISÃO FUNDAMENTADA. PLEITO DE NOVA PERÍCIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MODIFICAÇÕES NA PLANTA. VÍCIO APARENTE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. MODIFICAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO EQUITATIVA. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULA 211 DO STJ. INCIDÊNCIA. APELAÇÕES. NÃO CONHECIDAS. TESE DE SANABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO ATACADO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÕES CONEXAS. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO DEVIDOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ORIGEM. NÃO ARBITRADOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Decisão agravada reconsiderada, na medida em que o agravo em recurso especial impugnou devidamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre, exarada na instância a quo.

2. Ainda que não examinados individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, se o acórdão recorrido decide integralmente a controvérsia apresentando fundamentação adequada, não há que se falar em ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.

3. A modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido, como pleiteada pela recorrente, para concluir pela necessidade de nova perícia, a fim de atestar que as modificações introduzidas na construção da unidade habitacional e da área comum do imóvel vendido, diferenciando-o de sua planta, sem autorização do promissário-comprador, não teriam reduzido o valor do bem, tal qual consignado no laudo pericial considerado suficiente pelo Tribunal a quo, demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.

4. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova oral, tendo em vista que cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias, motivadamente.

5. A revisão do julgado, para modificar o termo inicial do prazo de decadência, conforme postulada pela agravante, demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, atraindo a incidência das Súmulas 5 e 7 desta Corte. Precedentes.

6. A falta de prequestionamento da matéria alegada nas razões do recurso especial impede seu conhecimento, não obstante a oposição de embargos declaratórios. Incidência da Súmula 211 do STJ. Caso concreto em que o Tribunal a quo não se manifestou sobre a tese de redução proporcional da cláusula penal.

7. É inadmissível o inconformismo por deficiência na fundamentação quando as razões do recurso estão dissociadas do decidido no acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF, por analogia.

8. Nos termos do entendimento desta Corte, "É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;

b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2018, DJe de 7/3/2019).

9. Agravo interno a que se dá provimento parcial, para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.503.989/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.)

Analisada e rejeitada a preliminar, passo à análise dos demais pleitos.

Requer a defesa do apelante a absolvição, alegando não existirem provas suficientes para ensejar uma condenação, devendo ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
.

Ocorre que a materialidade e a autoria ficaram devidamente caracterizadas, conforme auto de apreensão de fls. 45 e Laudo de Exame Químico às fls. 315/316, e conforme prova oral colhida no decorrer da instrução.

O crime de tráfico de drogas classifica-se como delito de ação múltipla ou de conteúdo variado.

Merecendo destaque que o mesmo trazia consigo drogas em um local conhecidamente de tráfico intenso, com uma quantidade expressiva de drogas que estavam devidamente acondicionadas para venda; somado ainda ao fato de que a quantia de R$300,00 (trezentos reais) em espécie estava na posse do apelante e, encontrava-se devidamente segmentada em notas de menor valor como R$5,00 (cinco), R$ 10 (dez) e R$20,00 (vinte) reais, não restando comprovada a origem lícita de tal quantia.

Dessa forma não merece acolhimento tal pedido.

Em continuidade, a defesa requer a aplicação do benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, e consequentemente, a redução da pena, fixando penas restritivas de direito.

Ocorre que no caso dos autos, o apelante não faz jus ao referido benefício, pois se dedica às atividades ilícitas, tendo em vista que já conta com sentença condenatória, com trânsito em julgado, conforme certificado no ID – 34487122, à fl. 80, em processo relativo a homicídio.

Impossível dessa forma o acolhimento de tal pleito.

Nessa vertente, verifico que a sentença de primeira instância foi muito bem lançada, devendo ser mantida em sua integralidade.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
JOELSON SENA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Jaguaré/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo a condenação e o apenamento nos moldes constantes da sentença recorrida.

No entanto, peço vênia para divergir do posicionamento de Sua Excelência tão somente quanto ao apenamento, vejamos:

Ao analisar a sentença, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, sob os seguintes fundamentos:

Quanto ao exame de
culpabilidade
, como fator influenciador da pena, vê-se dos elementos de prova constantes dos autos que o acusado agiu com um índice de reprovabilidade normal ao tipo penal, sendo sua conduta altamente censurável, em razão do delito praticado, qual seja, o tráfico de drogas. Seus
antecedentes
, ou fatos da sua vida ante acta, podem ser considerados imaculados.
A sua conduta social
, que se reflete na convivência no grupo e na sociedade, tal circunstância deve ser considerada neutra.
Sua personalidade
ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir, etc., é circunstância neutra.
Os motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesadas em desfavor do acusado, tendo em vista a aferição de lucro com base em atividade ilícita, ajudando, assim, na traficância nesta Comarca.
As circunstâncias
, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros, são inerentes ao tipo penal.
As consequências
são graves, pois atualmente o tráfico de drogas funciona como motivação para a prática de numerosos delitos, tais quais, homicídio, lavagem de dinheiro, corrupção de servidores públicos, roubo, furto, etc. Ademais, atinge inúmeros jovens que têm suas vidas sociais e econômicas destruídas pelos efeitos nefastos da droga. Especificamente por se tratar de procedimento da Lei de Drogas, considero, também, a natureza da substância apreendida, que não deve ser considerada de forma negativa, por ser inerente à configuração do próprio tipo,
bem como a quantidade de droga apreendida
, que deve ser considerada em desfavor do denunciado. Considerando que o sujeito do delito é a coletividade, deixo de proceder qualquer análise em relação ao
comportamento da vítima
.

Como facilmente se percebe, a fundamentação empregada em relação aos vetores da culpabilidade, motivos e consequências do delito se mostra genérica e se valendo de elementos inerentes ao tipo penal, não servindo para exasperação da pena-base.

Quanto à quantidade de droga apreendida, embora o Juízo
a quo
tenha consignado que “
deve ser considerada em desfavor do denunciado”
, nota-se que houve a apreensão da ínfima quantidade de 14 g (catorze gramas) de crack, quantidade inerente ao tipo penal do tráfico.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL EM DETRIMENTO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE. IMPOSSIBILIDADE. REANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO COM VISTAS A DIMINUIR AUMENTO DE PENA-BASE. PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É entendimento nesta Corte que a interposição de agravo interno, fundamentado no art. 1.021 do CPC, em detrimento ao agravo em recurso especial, fundamentado no art. 1.042 do CPC, configura erro grosseiro, não passível de convalidação pelo princípio da fungibilidade. 2. Desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela desclassificação de sua conduta de tráfico para uso de drogas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
3. Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem manifestou-se acerca do aumento da pena-base mantendo-a 2 (dois) anos acima do mínimo, tendo como fundamento a quantidade e a natureza da droga apreendida (50g de crack). Todavia, não sendo extraordinário o quantum de entorpecentes e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária.
4. A análise da tese de que o agravante tem direito ao regime aberto ou prisão domiciliar configura indevida inovação recursal, pois não foi arguida no momento oportuno, qual seja, nas razões do recurso especial, o que impede seja apreciada no âmbito deste agravo regimental. 5. Agravo regimental não provido. Ordem concedida, de ofício, exclusivamente para reduzir o aumento da pena-base ao patamar de 1 (um) ano e 3 (três) meses, redimensionando a pena definitiva do recorrente para 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão mais o pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa. (AgRg no AREsp n. 1.656.742/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021)

Forte em tais razões, entendo que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, a saber, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
sequer analisou acerca da possibilidade ou não da incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, enquanto o eminente Desembargador Relator entendeu pelo seu afastamento por entender que o réu se dedica às atividades ilícitas “
tendo em vista que já conta com sentença condenatória, com trânsito em julgado, conforme certificado no ID - 34487122, à fl. 80, em processo relativo à homícidio”
.

Entretanto, verifica-se que no processo mencionado no documento em questão (ação penal nº 0000586-86.2013.8.08.0065) o acusado JOELSON SENA foi
absolvido
pelo Tribunal do Júri, já tendo ocorrido o trânsito em julgado da sentença absolutória.

Logo, tal fundamento se revela inidôneo para afastar o tráfico privilegiado, de modo que entendo que o acusado faz jus à benesse, mas em sua fração mínima (1/6), considerando o contexto em que se deu a ação criminosa, somado à apreensão de uma arma de fogo.

Assim, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto.

Ante todo o exposto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
DIVIRJO
de Sua Excelência para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.