Tribunal: TJES
Processo: 0027957-08.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL -
APELAÇÃO CRIMINAL –
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO –
ANPP – PRETENSÃO NÃO ANALISADA – NULIDADE RECONHECIDA
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

Ausência de análise do pedido de ANPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Nulidade em razão da desídia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Pelo estudo dos autos afere-se que já em primeiro momento, em sede de resposta à acusação, a defesa pleiteou o oferecimento de acordo de não persecução penal, tendo o Parquet e o juízo se omitido quanto ao anseio desde então, até a prolação da sentença.

De se destacar que
o recebimento da denúncia se materializou após a vigência da lei n. 13.964/2019;
inexistem provas concretas nos autos que possam comprovar de plano tratar-se de réu reincidente, ou que existentes condutas anteriores ao fato denunciado que pudessem impedir o oferecimento do acordo, de modo que
o apelante tem o direito de que seja deliberado sobre o seu pedido (ANPP), a fim de que o Parquet se recuse a oferecer o acordo, de forma fundamentada, com base em elementos concretos, ou para que seja
efetivamente
oferecido o acordo, para que surta os seus devidos efeitos legais.

-
Reconhecimento da nulidade incontornável.

- Recurso conhecido e provido para anular os atos praticados na ação penal originária, determinando o retorno dos autos para que o Ministério Público avalie, com fundamentação idônea, o pedido de ANPP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027957-08.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL SANTOS DUMMER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL -
APELAÇÃO CRIMINAL –
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO –
ANPP – PRETENSÃO NÃO ANALISADA – NULIDADE RECONHECIDA
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

Ausência de análise do pedido de ANPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Nulidade em razão da desídia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Pelo estudo dos autos afere-se que já em primeiro momento, em sede de resposta à acusação, a defesa pleiteou o oferecimento de acordo de não persecução penal, tendo o Parquet e o juízo se omitido quanto ao anseio desde então, até a prolação da sentença.

De se destacar que
o recebimento da denúncia se materializou após a vigência da lei n. 13.964/2019;
inexistem provas concretas nos autos que possam comprovar de plano tratar-se de réu reincidente, ou que existentes condutas anteriores ao fato denunciado que pudessem impedir o oferecimento do acordo, de modo que
o apelante tem o direito de que seja deliberado sobre o seu pedido (ANPP), a fim de que o Parquet se recuse a oferecer o acordo, de forma fundamentada, com base em elementos concretos, ou para que seja
efetivamente
oferecido o acordo, para que surta os seus devidos efeitos legais.

-
Reconhecimento da nulidade incontornável.

- Recurso conhecido e provido para anular os atos praticados na ação penal originária, determinando o retorno dos autos para que o Ministério Público avalie, com fundamentação idônea, o pedido de ANPP.

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 00279570820198080035

APELANTE: DANIEL SANTOS DUMMER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL/ES

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por

DANIEL SANTOS DUMMER
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JU
IZ
DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA/ES
,
que, em síntese, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03.

Também como mencionado, aduz o apelante, em síntese, que:
1.
Há nulidade a ser reconhecida no caso concreto, eis que o pedido de implementação de oferecimento de acordo de não persecução penal, deduzido desde a gênese, e reafirmado em sede recursal, nunca fora analisado pelo Parquet, tampouco pelo juízo;
2.
Alternativamente deve ser redimensionada a pena-base para o patamar mínimo legal, na ausência de fundamentação externada na instância antecedente para aplicação de pena mais intensa na primeira fase da dosimetria.

Contra-argumentos apresentados, pelo desprover do recurso, e parecer da Douta Procuradoria de Justiça no sentido de que seja reconhecida a nulidade apontada, ou, alternativamente, quanto a dosimetria, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e, quanto ao mérito, adianto-me para destacar que perfilho do mesmo entendimento manifestado pela Procuradoria de Justiça, no sentido de que a nulidade apontada deve ser reconhecida.

A denúncia narra panorama em que o apelante fora flagrado portanto uma arma e munições, nestes termos:

[...] no dia 10 de dezembro de 2019, por volta das 19:30 horas, na Rua Moema, Bairro Divino Espírito Santo, Vila Velha, o denunciando Daniel Santos Dummer transportava, no interior do veículo Peugeot 307, arma de fogo do tipo revólver, da marca "Taurus", calibre .38 especial; 03 (três) munições intactas do tipo ogival ponta plana, marca "CBC", calibre .38; e 01 (uma) munição intacta do tipo ogival, calibre .38 especial.

Consta da prova indiciária que Policiais Militares que realizavam patrulhamento tático motorizado pela referida região, receberam informações no sentido de que o veículo acima descrito era utilizado por indivíduos que supostamente recolhiam o lucro proveniente do tráfico de drogas local.

Infere-se dos autos que momentos após a guarnição avistou tal veículo, que era conduzido pelo denunciando, o qual, ao notar a presença policial, tentou empreender fuga, sem êxito.

Realizada a abordagem do denunciando, este foi submetido a revista pessoal, juntamente com o adolescente Julyo Cesar Ambrosini, que o acompanhava, não sendo encontrado nada de ilícito com ambos.

Todavia, realizadas buscas no interior do automóvel, restaram apreendidas a arma de fogo e munições supramencionadas, ocultadas sob o assento do motorista, além da quantia de RS 2.349,00 (dois mil trezentos e quarenta e nove reais), que, somada ao montante encontrado na carteira do denunciando, totalizou RS 4.600,70 (quatro mil quinhentos e noventa e nove reais) em espécie.

Consta, por fim, que o denunciando possuía a referida arma de fogo e munições em desconformidade com determinação legal, eis que além de não possuir autorização de porte do revólver, este era desprovido de registro no órgão competente (SINARIVI)”.

Pelo estudo dos autos afere-se que já em primeiro momento, em sede de resposta à acusação, a defesa pleiteou o oferecimento de acordo de não persecução penal, tendo o Parquet e o juízo se omitido quanto ao anseio desde então, até a prolação da sentença.

De se destacar que
o recebimento da denúncia se materializou após a vigência da lei n. 13.964/2019;
inexistem provas concretas nestes autos que possam comprovar de plano tratar-se de réu reincidente, ou que existentes condutas anteriores ao fato denunciado que pudessem impedir o oferecimento do acordo, de modo que entendo que
o apelante tem o direito de que seja deliberado sobre o seu pedido (ANPP)
, a fim de que o Parquet se recuse a oferecer o acordo,
de forma fundamentada, com base em elementos concretos
, ou para que seja efetivamente oferecido o acordo, para que surta os seus devidos efeitos legais.

Nesse sentido, cito julgado emanado do STJ, contido no parecer, nestes termos:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A, CAPUT e § 14, DO CPP. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. DEVER-PODER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECUSA EM OFERECER O ACORDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CABIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO PARQUET. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO
. 1. Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução das demandas judiciais criminais. Entretanto, ao mesmo tempo que aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal. 2.
A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada.
3. Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos político-criminais de otimização do sistema de justiça e, simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação penal. 4.
A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados.

É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. 5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer – de forma excepcional e concretamente fundamentada – é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal.
6.
O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei Orgânica do Ministério Público – Lei n. 8.625/1993) e constitucional (art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério Público.

E cabe ao
Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e inafastável função de “dizer o direito” (juris dictio), decidir se os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas balizas do ordenamento jurídico.
7.
A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada.
Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio da intervenção mínima – que confere natureza subsidiária à ação penal –, a recusa à solução alternativa. 8. Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade – como, por exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes raciais –, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza abstrata do delito ou em seu caráter hediondo. Isso significaria criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com a formalização de acordo. 9. A modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4 anos de reclusão, o que permite, ao menos em princípio, a aplicação do ANPP, segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais superiores. Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de drogas. 10. Isso não se altera pelo fato de a referida causa de diminuição ter frações variáveis e só ser aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, pois não retira do Ministério Público o dever de analisar o seu potencial cabimento já no momento de oferecer denúncia, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP. Por se tratar o ANPP de instituto balizado pela pena mínima cominada ao delito, devem-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na maior fração abstratamente possível para verificar se o referido requisito legal é preenchido. 11. Sob a égide do princípio da intervenção mínima, a ação penal tem natureza sempre subsidiária e a pena é, nas palavras de Claus Roxin, a " ultima ratio da política social", de modo que não se pode inaugurar a via conflitiva da ação penal condenatória sem nem sequer tentar, anteriormente, uma solução consensual mais branda (prevista em lei). Falta, nesse caso, interesse de agir, na modalidade necessidade, para a deflagração da ação penal, a qual, à vista do cabimento de um mecanismo consensual, ainda não seria necessária. 12. Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos imputados. Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais severo. No Brasil, onde há limites legais – relativos à quantidade da reprimenda – para a incidência do instituto despenalizador, nota-se a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se poderia chamar de “ overcharging às avessas”: a acusação excessiva não leva o imputado a aceitar um acordo, mas sim a deixar de fazer jus a um possível acordo. 13. Isso faz com que, frequentemente, na sentença, o julgador desclassifique a conduta para um tipo penal menos grave ou julgue apenas parcialmente procedente a pretensão punitiva. Nessas hipóteses, em razão da nova capitulação, passa a ser cabível o oferecimento de benefícios antes incompatíveis com os termos da denúncia, conforme o disposto na Súmula n. 337 deste Superior Tribunal. 14. Nesses casos, todo o aparato judicial é mobilizado, com dispêndio financeiro, temporal e emocional de diversos atores do sistema de justiça criminal – inclusive vítima e testemunhas –, para que, ao final, seja aplicada uma solução muitas vezes já cabível desde o início. Isso representa não apenas um desprestígio ao princípio da eficiência processual (art. 37, caput, da CF e art. 8º do CPC) e a imposição de um sofrimento evitável ao acusado, mas também expõe a falta de utilidade da pretensão condenatória inicialmente veiculada na denúncia. 15. Para oferecer denúncia, o Ministério Público deve justificar de maneira concreta e idônea o não cabimento do acordo de não persecução penal; isso, no caso do tráfico de drogas, significa demonstrar, em juízo de probabilidade, com base nos elementos do inquérito e naquilo que se projeta para produzir na instrução, que o investigado não merecerá a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, pelo menos, que, mesmo se a merecer, a gravidade concreta do delito é tamanha que o acordo não é “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. 16. Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP). 17. No caso dos autos, o recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Na ocasião, o Ministério Público recusou-se a oferecer acordo de não persecução penal (ANPP) ao acusado, sob o único fundamento de que o tráfico de drogas era crime hediondo.

O Juízo singular, em vez de notificar o réu para apresentar defesa prévia, nos termos do art. 55 da Lei n. 11.343/2006, recebeu prontamente a denúncia, determinou a sua citação para apresentar resposta à acusação e, no mesmo ato, já designou audiência de instrução. Na primeira oportunidade que teve para se manifestar nos autos, a qual coincidiu com a audiência, a defesa impugnou a inidoneidade da fundamentação do Ministério Público e requereu a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o que foi negado pelo Magistrado, com o argumento de que houve apreensão de dois tipos de drogas e de dinheiro. Em alegações finais, o próprio Ministério Público requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que foi acolhido na sentença, na fração máxima, sem recurso ministerial. 18. Assim, mostra-se configurada a violação do art. 28-A, caput e § 14, do CPP tanto pela inidoneidade da fundamentação usada pelo membro do Ministério Público para se recusar a oferecer o acordo quanto pela ausência de remessa dos autos pelo Magistrado à instância revisora do Parquet, a qual só pode ser negada se evidente a ausência de requisito objetivo, o que não era o caso. 19. Recurso especial provido para anular o recebimento da denúncia e determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, a fim de que reanalise a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao recorrente. (STJ, REsp nº 2038947/SP; Proc. 2022/0365381-0/SP; Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; DJE 23/09/2024) (Grifou-se)

À luz do panorama vislumbrado, entendo que o reconhecimento da nulidade é incontornável, de modo que
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO PARA ANULAR OS ATOS PRATICADOS NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS PARA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO AVALIE, COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, O PEDIDO DE ANPP.

É como voto.

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ACÓRDÃO

Decisão
: IV. DISPOSITIVO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, por conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator; Des. HELIMAR PINTO - Revisor; Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal0
VOTO REVISOR
Des. HELIMAR PINTO (Revisor)
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VOTOS VOGAIS

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - (Vogal)
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