Tribunal: TJES
Processo: 5004925-68.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2025-04-09

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Município de Aracruz contra sentença que reconheceu o desvio de função do servidor Ademir Silva de Jesus, condenado o ente público ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos e Agente Administrativo, no período de 26/04/2008 a janeiro de 2011, com reflexos em férias, 13º salário e anuênios. O juízo de origem determinou o desconto do montante já pago administrativamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve desvio de função do servidor público municipal; (ii) estabelecer se é cabível o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função do autor restou comprovado pelos depoimentos colhidos em audiência, os quais indicam que o servidor, embora formalmente ocupante do cargo de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos, desempenhava atividades típicas de Agente Administrativo, como atendimento ao público e tramitação de processos administrativos.

4. O próprio Município reconheceu administrativamente o desvio de função no Processo Administrativo nº 6813/2012, tendo calculado um montante devido de R$ 9.539,55, dos quais apenas R$ 3.661,64 foram pagos.

5. O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 378, consolidou o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

6. O pagamento das diferenças salariais não viola os princípios da legalidade, moralidade e acesso a cargo público por concurso, pois não implica reenquadramento ou promoção funcional, mas apenas indeniza o servidor pelo labor efetivamente prestado, evitando o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

7. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica quanto à possibilidade de pagamento das diferenças salariais em casos análogos, sem que isso configure burla às regras do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público municipal que comprova desvio de função faz jus ao recebimento das diferenças salariais entre o cargo ocupado e o cargo cujas funções efetivamente exerceu.

2. O pagamento das diferenças salariais tem caráter indenizatório, não implicando reenquadramento funcional ou promoção.

3. A condenação ao pagamento das diferenças salariais em razão de desvio de função não viola os princípios da legalidade e moralidade administrativa, pois evita o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Decreto nº 20.910/1932, arts. 1º, 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câmara Cível, j. 10/04/2018; TJES, Apelação Cível nº 0007995-86.2019.8.08.0006, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 21/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004925-68.2022.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: ADEMIR SILVA DE JESUS

RELATOR(A):
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Município de Aracruz contra sentença que reconheceu o desvio de função do servidor Ademir Silva de Jesus, condenado o ente público ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos e Agente Administrativo, no período de 26/04/2008 a janeiro de 2011, com reflexos em férias, 13º salário e anuênios. O juízo de origem determinou o desconto do montante já pago administrativamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve desvio de função do servidor público municipal; (ii) estabelecer se é cabível o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função do autor restou comprovado pelos depoimentos colhidos em audiência, os quais indicam que o servidor, embora formalmente ocupante do cargo de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos, desempenhava atividades típicas de Agente Administrativo, como atendimento ao público e tramitação de processos administrativos.

4. O próprio Município reconheceu administrativamente o desvio de função no Processo Administrativo nº 6813/2012, tendo calculado um montante devido de R$ 9.539,55, dos quais apenas R$ 3.661,64 foram pagos.

5. O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 378, consolidou o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

6. O pagamento das diferenças salariais não viola os princípios da legalidade, moralidade e acesso a cargo público por concurso, pois não implica reenquadramento ou promoção funcional, mas apenas indeniza o servidor pelo labor efetivamente prestado, evitando o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

7. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica quanto à possibilidade de pagamento das diferenças salariais em casos análogos, sem que isso configure burla às regras do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público municipal que comprova desvio de função faz jus ao recebimento das diferenças salariais entre o cargo ocupado e o cargo cujas funções efetivamente exerceu.

2. O pagamento das diferenças salariais tem caráter indenizatório, não implicando reenquadramento funcional ou promoção.

3. A condenação ao pagamento das diferenças salariais em razão de desvio de função não viola os princípios da legalidade e moralidade administrativa, pois evita o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Decreto nº 20.910/1932, arts. 1º, 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câmara Cível, j. 10/04/2018; TJES, Apelação Cível nº 0007995-86.2019.8.08.0006, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 21/09/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
com vistas ao reexame de sentença de lavra do juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz/ES que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
ADEMIR SILVA DE JESUS
, reconheceu o desvio de função e condenou o Município de Aracruz ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos e Agente Administrativo, referentes ao período de 26/04/2008 a janeiro de 2011, com reflexos em férias, 13º salário e anuênios, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença. Determinou, ainda, o desconto do montante já pago administrativamente.

Em suas razões recursais, o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
fundamenta, em suma, a inexistência de desvio de função e a falta de provas para sustentar a condenação. Reforçou, também, a impossibilidade jurídica de pagamento de diferenças salariais com base em equiparação indevida.

Contrarrazões apresentadas por
ADEMIR SILVA DE JESUS
no Id n. 12167731, pugnando pelo pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ente Público Municipal.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
com vistas ao reexame de sentença de lavra do juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz/ES que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
ADEMIR SILVA DE JESUS
, reconheceu o desvio de função e condenou o Município de Aracruz ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos e Agente Administrativo, referentes ao período de 26/04/2008 a janeiro de 2011, com reflexos em férias, 13º salário e anuênios, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença. Determinou, ainda, o desconto do montante já pago administrativamente.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do recurso.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da lide.

O autor ingressou com a ação alegando que, embora tenha sido aprovado para o cargo de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos, exerceu funções típicas do cargo de Agente Administrativo no período de 2002 a 2011. Afirma que o desvio funcional foi reconhecido administrativamente, tendo o Município calculado um montante devido de R$ 9.539,55 para o período de 2007 a 2011, do qual apenas R$ 3.661,64 foram pagos em junho de 2019. Sustenta, ainda, que houve erro no cálculo da Administração, pois sua remuneração foi inferior à de outra servidora que desempenhava as mesmas funções.

Devidamente citado, o Município de Aracruz apresentou CONTESTAÇÃO (ID 27728233). Preliminarmente, alegou (1) a ocorrência de prescrição quinquenal, referente ao período anterior a 16/09/2017, e (2) a inépcia da petição inicial, devido à ausência de elementos claros que definam as atribuições dos cargos mencionados, o que inviabilizaria a análise do alegado desvio de função. No tocante ao mérito, refuta a ocorrência do desvio de função e afirma que o autor não comprovou ter desempenhado atribuições do cargo de Agente Administrativo, enfatizando que as atividades alegadas são compatíveis com o cargo de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos. Arrazoa, ainda, que, mesmo se caracterizado o desvio, não haveria direito a diferenças salariais, dada a vedação ao pagamento de valores não previstos no cargo efetivo, conforme princípios da legalidade e moralidade administrativa. O Município reconhece o pagamento de R$ 3.661,64 em 2019, argumentando que eventuais valores devem ser ajustados em sede de liquidação.

Analisadas as razões das partes, foi proferida DECISÃO SANEADORA de ID 33899174, que acolheu a prejudicial de prescrição arguida.

Na sequência, foi realizada audiência de instrução através da plataforma Zoom Meeting (IDs 50890157, 50890968, 50890971, 50890163, 50890160, 50890169 e 50890165). Na oportunidade, as partes presentes na oitiva se reportaram aos termos da petição inicial e contestação, com a ressalva de que o Município, por sua ilustre procuradora, realizou - em sede de alegações finais orais e em complementação - outras considerações, consoante gravação audiovisual que segue anexa ao Termo de Audiência.

Seguindo o
iter
procedimental, o Juízo reconheceu o desvio de função e condenou o Município de Aracruz ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos e Agente Administrativo, referentes ao período de 26/04/2008 a janeiro de 2011, com reflexos em férias, 13º salário e anuênios, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença. Determinou, ainda, o desconto do montante já pago administrativamente.

Em suas razões recursais, o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
fundamenta, em suma, a inexistência de desvio de função e a falta de provas para sustentar a condenação. Reforçou, também, a impossibilidade jurídica de pagamento de diferenças salariais com base em equiparação indevida.

Contrarrazões apresentadas por
ADEMIR SILVA DE JESUS
no Id n. 12167731, pugnando pelo pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ente Público Municipal.

Pois bem.

O recorrente sustenta que as atividades desempenhadas pelo autor seriam compatíveis com o cargo de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos, negando a existência de desvio funcional.

Contudo, as provas dos autos demonstram o contrário.

Os testemunhos colhidos em audiência confirmaram que o autor trabalhava na Secretaria de Finanças do Município, executando tarefas administrativas típicas de Agente Administrativo, como atendimento ao público, tramitação de processos e elaboração de documentos oficiais.

Além disso, o Processo Administrativo nº 6813/2012, juntado aos autos, reconheceu administrativamente o desvio de função, fixando um valor devido de R$ 9.539,55, dos quais apenas R$ 3.661,64 foram pagos pelo Município.

Ora, se a própria Administração Municipal reconheceu a discrepância, como pode, agora, sustentar que não houve desvio de função?

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer o direito à percepção das diferenças salariais em casos de desvio de função, conforme consolidado na Súmula nº 378 do STJ, que assim dispõe: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."

Logo, restando comprovado o desvio funcional, rejeito a alegação do recorrente quanto à inexistência do fato constitutivo do direito do autor.

De igual forma, entendo não merecer acolhida a tese do apelante de que o pagamento de diferenças salariais por desvio de função violaria os princípios da legalidade, moralidade administrativa e concurso público.

O reconhecimento do desvio de função não implica em reenquadramento ou promoção do servidor público, mas apenas no pagamento das diferenças salariais a título indenizatório, como forma de evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Este é o entendimento deste Órgão Colegiado:

“embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

Portanto, a sentença não afronta os princípios administrativos invocados pelo Município, pois não determinou o reenquadramento do servidor, apenas reconheceu seu direito à compensação pelas atividades efetivamente desempenhadas.

Assim, rejeito também a tese de impossibilidade de pagamento das diferenças salariais.

Em mesmo sentido, destaco:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS – FIXADO O TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA EM OBSERVÂNCIA O PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS – FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Do desvio de função 1.1. Cumpre consignar que, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Apelação/Remessa Necessária n. 024140404989, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10/04/2018, DJES 20/04/2018); 1.2. Esse entendimento também é adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado da Súmula n. 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”; 1.3. No caso, a requerente demonstrou que, embora ocupe o cargo de auxiliar de enfermagem junto ao Município de Aracruz, a bem da verdade desempenha as funções de técnico de enfermagem, sobretudo no que diz respeito à vacinação da população. Logo, acertada a r. sentença que condenou o Município apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e respectivos reflexos, nos termos da jurisprudência deste e. TJES; 2. Dos juros moratórios e da correção monetária 2.1. A bem da segurança jurídica, a Emenda Constitucional n. 113/2021, que em seu art. 3º determina a aplicação da taxa Selic, só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09/12/2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral; 2.2. Com fulcro em tais precedentes vinculantes (CPC, art. 927), no período anterior a 09/12/2021, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E; 2.3. A partir de 09/12/2021, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021; 3. Do termo inicial da obrigação de pagar quantia: para que seja adequadamente observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos (arts. 1º, 2º e 3º do Decreto n. 20.910/19321), em sede de remessa necessária, altera-se parcialmente o comando sentencial, para que onde consta a expressão “a partir de 2014”, passe a constar “a partir do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 11/12/2014”; 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente alterada em sede de remessa necessária. (TJES - Apelação Cível nº 0007995-86.2019.8.08.0006; Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 21.09.2023)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença.

Considerando o desprovimento do recurso interposto pelo Município Requerido (sucumbente), nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2% sobre o valor a ser arbitrado na fase de liquidação de sentença, considerando a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal, observado, ainda, o limite máximo do §2º do art. 85 do CPC/15 (STJ – AgInt no REsp: 1900143 DF 2020/0176488-6, Data de Julgamento: 10/10/2022, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2022).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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