Tribunal: TJES
Processo: 5008942-68.2022.8.08.0000
Classe: Ação Rescisória
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Ação Rescisória; Erro de Fato; Antecipação de Tutela / Recebimento como Cautelar
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
AGRAVO INTERNO. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA. ARTIGO 969 DO CPC. REQUISITOS. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO. ARTIGO 300 DO CPC. RIGOR MAIOR NA ANÁLISE DOS DITOS RECLAMES.
FUMUS BONI IURIS
EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE DESTOÂNCIA ENTRE A DECISÃO MONOCRÁTICA E O PRECEDENTE VINCULANTE.
PERICULUM IN MORA
PRESENTE. RISCO DE SEVEROS PREJUÍZOS DE ORDEM FINANCEIRA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A parte final do artigo 969 do Código de Processo Civil fornece lastro à concessão de tutela provisória em ação rescisória, desde que presentes os requisitos descritos no artigo 300,
caput
, do mesmo
Codex
, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano.

2. Cumpre ao magistrado, em sede de ação rescisória, aferir a presença dos reclames em voga com maior rijeza que a exigida para o deferimento de medidas liminares em ações outras; afinal, está a deliberar,
in limine litis
, sobre tema já decidido pelo Estado-Juiz e acobertado pelo instituto da coisa julgada.

3. Os elementos de cognição coligidos aos autos revelam a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
em magnitude assaz a justificar a excepcional concessão de tutela provisória em ação rescisória.

4. A probabilidade do direito reside na possibilidade que a decisão rescindenda não tenha levado em consideração uma particularidade constante no recurso extraordinário vinculante que lhe serviu de fundamento, o que inadmitiria o julgamento monocrático pelo relator.

5. O risco de dano decorre do fato que, caso não sobrestadas, liminarmente, a decisão monocrática objetada e duas outras ações em trâmite perante instâncias ordinárias, a autora poderá amargar severos e, quem sabe, irreparáveis prejuízos de ordem financeira.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5008942-68.2022.8.08.0000

AÇÃO RESCISÓRIA (47)

REQUERENTE: LEIDIANE GOMES VIANA DE JESUS

REQUERIDO: NILTON SILVA e outros (5)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO INTERNO. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA. ARTIGO 969 DO CPC. REQUISITOS. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO. ARTIGO 300 DO CPC. RIGOR MAIOR NA ANÁLISE DOS DITOS RECLAMES.
FUMUS BONI IURIS
EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE DESTOÂNCIA ENTRE A DECISÃO MONOCRÁTICA E O PRECEDENTE VINCULANTE.
PERICULUM IN MORA
PRESENTE. RISCO DE SEVEROS PREJUÍZOS DE ORDEM FINANCEIRA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A parte final do artigo 969 do Código de Processo Civil fornece lastro à concessão de tutela provisória em ação rescisória, desde que presentes os requisitos descritos no artigo 300,
caput
, do mesmo
Codex
, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano.

2. Cumpre ao magistrado, em sede de ação rescisória, aferir a presença dos reclames em voga com maior rijeza que a exigida para o deferimento de medidas liminares em ações outras; afinal, está a deliberar,
in limine litis
, sobre tema já decidido pelo Estado-Juiz e acobertado pelo instituto da coisa julgada.

3. Os elementos de cognição coligidos aos autos revelam a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
em magnitude assaz a justificar a excepcional concessão de tutela provisória em ação rescisória.

4. A probabilidade do direito reside na possibilidade que a decisão rescindenda não tenha levado em consideração uma particularidade constante no recurso extraordinário vinculante que lhe serviu de fundamento, o que inadmitiria o julgamento monocrático pelo relator.

5. O risco de dano decorre do fato que, caso não sobrestadas, liminarmente, a decisão monocrática objetada e duas outras ações em trâmite perante instâncias ordinárias, a autora poderá amargar severos e, quem sabe, irreparáveis prejuízos de ordem financeira.

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

AÇÃO RESCISÓRIA N
º
5008942-68.2022.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 13/09/2023

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATOR):-

Trata-se de
agravo interno
interposto por
Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva
e
Cláudia Evangelista Silva
contra decisão que, nos autos da
ação rescisória
ajuizada por
Leidiane Gomes Viana de Jesus
, concedeu tutela provisória para suspender o ato judicial rescindendo, bem como a tramitação de duas ações em curso perante as instâncias ordinárias.

Alegam as agravantes, no evento 4208265, que:
i)
o artigo 932, inciso V, alínea "b", do Código de Processo Civil permite ao relator, monocraticamente, prover recurso quando a decisão vergastada contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral;
ii)
interpuseram apelação contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, tendo o relator a ela dado provimento de forma monocrática, com arrimo no tema nº 529 da repercussão geral;
iii)
a agravada ajuizou ação rescisória, com o intento de desconstituir o
decisum
monocrático, invocando, por fundamento, o artigo 966, inciso V, §§ 5º e 6º, do Repertório Ritualístico, posto que, em sua intelecção, o tema nº 529 se revelava inaplicável à hipótese;
iv)
a relatora da ação rescisória concedeu tutela provisória em favor da agravada, estribando-se no artigo 1.011, inciso II, da Lei Adjetiva Civil;
v)
ao assim proceder, a relatora acabou por proferir decisão
ultra petita
, porquanto a pretensão da agravada está calcada no artigo 966, inciso V, §§ 5º e 6º, do Código Fux, e não no artigo 1.011, inciso II, do mesmo
Codex
;
vi)
o tema nº 529 é perfeitamente aplicável ao caso em que prolatada a decisão monocrática que a agravada pretende ver desconstituída;
vii)
a agravada deveria ter manifestado seu inconformismo com a decisão monocrática via agravo interno, não podendo, agora, após o trânsito em julgado, valer-se da ação rescisória como sucedâneo recursal;
viii)
inexiste erro de fato, a autorizar a desconstituição de ato decisório, quando o magistrado emite pronunciamento acerca da tese submetida a seu apreço.

No evento 4595903, constam as contrarrazões ofertadas pela agravada.

É o relatório.

Ao Excelentíssimo Desembargador Presidente do Egrégio Segundo Grupo Cível, para que o processo seja incluído em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO JOSEPH HADDAD SOBRINHO:-

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente, na pessoa de quem cumprimento os demais desembargadores. Excelentíssimo senhor, Procurador da Justiça, colegas advogados, servidores da justiça e partes presentes.

Na origem, foi proposta uma ação de reconhecimento de união estável por Leidiane Gomes, em face de Ereni Silva e as filhas dela. Esse reconhecimento de união estável seria entre a autora dessa ação e o falecido Nilton Silva.

Essa ação, em segundo grau, foi julgada improcedente por decisão monocrática do Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, com base no Tema 529, de recursos repetitivos do Supremo Tribunal Federal.

Proposta a ação rescisória foi deferida tutela de urgência com base em dois fundamentos.

O primeiro deles seria que não caberia àquela hipótese a aplicação do Tema 529 do Supremo Tribunal Federal.

O segundo, colocado pela Eminente Desembargadora Relatora, que nessa hipótese de reconhecimento de união estável, o relator não poderia, por decisão monocrática, aplicar o Tema 529 do Supremo Tribunal Federal.

A parte contrária, a parte autora da ação, não ofertou nenhum recurso. Deixou a decisão monocrática transitar em julgado. E veio alegar na rescisória duas nulidades, às quais eu me referi. E essas nulidades são nulidades perfeitamente sanáveis. Bastaria que se ingressasse com agravo interno. Mas não, não fez.

E o que diz o Tema 529? Peço vênia para ler.

“A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil (que é a hipótese de uma pessoa casada estar separada de fato), impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.”

O que pretendeu o Supremo Tribunal nesse julgamento de causas repetitivas? Preservar dois fundamentos do direito de família: o dever de fidelidade e a monogamia. Isso quer dizer que não pode existir concomitantemente dois vínculos, um casamento e uma união estável, ou duas uniões estáveis.

Então, se determinada pessoa é casada e não se encontra separada de fato da sua esposa, ele não poderá constituir uma união estável paralela. Assim, o só fato de ser casado e não estar separado de fato, o impede, pelo Tema 529, de constituir uma união estável paralela. E qual foi a situação que se apresentou ao Relator, Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca? Nilton Silva, ao falecer, era casado com a agravante Leidiane Silva e dela não estava separado.

Ora, se ele dela não estava separado, evidentemente que ele não poderia constituir uma outra união estável. E se tivesse algum outro relacionamento, isso não seria união estável, seria concubinato. Essa é a questão posta no julgamento de causas repetitivas do Supremo Tribunal Federal.

Ora, o fundamento da ação rescisória é que o relator não podia usar esse tema. Como não podia? Nilton Silva era casado e não estava separado de fato. Então, ele não poderia constituir uma união estável paralela.

E o que diz aqui o Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca? Vou ler trecho do voto dele.

Posta essa importante premissa, verifico que, nesse caso concreto, a autora não se desincumbiu do seu ônus de provar que o Senhor Nilton, efetivamente, se separou da réplica. Por consequência, implicando na improcedência do pedido.

Ora, essa é uma questão de fato. Foi reconhecido por uma decisão que transitou em julgado que Nilton Silva, ao falecer, era legalmente casado e não estava separado de fato. Portanto, ele não poderia ter paralelamente uma união estável.

Rever essa situação de fato, em rescisória, seria um pedido rescisório por erro de fato. E todos nós sabemos, e está no artigo 966, inciso VIII, § 1º, que o erro de fato só enseja ação rescisória se ele não tiver sido debatido na ação principal, se não houver tido pronunciamento judicial na ação principal.

E, óbvio, só esse trecho que eu citei aqui diz que Nilton Silva não estava separado. Então, a questão de fato foi debatida. Se houve erro de fato, não pode ser objeto de ação rescisória por causa do óbice do § 1º, do artigo 966, inciso VIII, do Código de Processo Civil. Essa questão tem que ser afastada.

E na questão de direito, se ele era casado e não estava separado, ele não poderia ter, de acordo com o óbice do Tema 529 de recursos repetitivos do Supremo Tribunal Federal.

Há um outro fundamento que está na decisão que deferiu a tutela de urgência. Esse outro fundamento seria que o relator não poderia, monocraticamente, decidir essa questão. A hipótese teria que ser decidida pelo colegiado. Onde está isso? Onde está escrito isso?

O artigo 1.011 do CPC, inciso I, diz que o relator pode decidir monocraticamente, combinado com o artigo 933 do mesmo dispositivo, quando a decisão ofender julgamento de causa repetitiva do Supremo Tribunal Federal ou do STJ. Então, não há, não havia nenhum óbice para que o relator decidisse de forma monocrática essa questão. Nenhum! Mas está lá, na decisão que deferiu a tutela de urgência, que houve ofensa ao artigo 1.011, inciso II do CPC, que seria o caso do relator colocar o processo em pauta para que o colegiado decidisse. Não há esse óbice. Não encontrei, nem na jurisprudência do STJ, nem na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nenhum julgado nesse sentido.

Não há nenhum impedimento naquele caso. Mas não é só. Falei aqui que se houvesse nulidade, seja porque não fosse caso de aplicação do Tema 529, do Supremo Tribunal Federal, seja porque não fosse caso de julgamento por decisão monocrática, essas decisões seriam sanáveis, perfeitamente sanáveis. E para nulidade sanável, existe o agravo interno. Mas não, a parte quedou-se inerte, não fez o recurso de agravo interno, deixou transitar em julgado a decisão para depois ofertar em ação rescisória aquele recurso que deveria ter sido feito na oportunidade própria, que seria o recurso de agravo interno.

E outra coisa, tratando-se de nulidade sanável, a doutrina é unânime no sentido de que essa nulidade sanável só ensejaria a ação rescisória se a parte arguisse no momento próprio e esgotasse todos os recursos possíveis. Nulidade sanável! Não estou falando aqui de nulidade insanável. A sanável exige o esgotamento de todos os recursos.

Peço licença para ler um trecho do livro de Júlio Cezar dos Reis Freitas Mascarenhas, Ação Rescisória, folhas 258, terceira edição, Rumo Jurídico:

No que se refere (falando sobre rescisória), ao error in procedendo, o vício pode estar na própria sentença ou até ser anterior a essa, tendo ocorrido no curso do processo.

E nesse último caso, o vício deve ser consubstanciado em nulidade absoluta ou sanável, desde que essa última, ou seja, a nulidade sanável, tenha sido arguida tempestivamente, tenham sido exauridos os recursos cabíveis e tenha sido prolatada sentença de mérito.

Note-se que a nulidade é sanável, que ela poderia ser perfeitamente sanada com a oposição do agravo interno. Não foi feito.

Nulidade sanável, então, não enseja ação rescisória por não esgotamento de todos os recursos.

E falou-se até aqui hoje, falou-se em outra oportunidade que eu estive aqui, e é consenso geral, de que a ação rescisória não é sucedâneo de recursos.

Não cabe à parte que tenha uma decisão contrária, por uma nulidade sanável, não cabe a ela quedar-se inerte para depois ingressar com a ação rescisória, ela tem que esgotar todos os recursos. E o julgamento de várias ações aqui, de outras, a jurisprudência é tranquila de que a ação rescisória não é sucedâneo de recursos.

E se a parte não fez o recurso na oportunidade própria, não pode ela depois ingressar com a ação rescisória para perpetuar a discussão na ação rescisória, ela teria que ingressar com um recurso próprio, o que não fez.

Em função disso, eu peço que seja dado provimento ao agravo interno para que seja cassada a decisão que concedeu a tutela de urgência.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Cumprimento o ilustre doutor Joseph Haddad Sobrinho pelo uso que fez a tribuna.

Com a palavra a eminente relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATOR):-

Senhor Presidente, primeiro, quero registrar que é um enorme prazer reencontrar doutor Joseph Haddad Sobrinho, depois de tantos anos, vendo Sua Excelência na tribuna, desempenhando o mister de advogado. É um prazer muito grande, cumprimento Vossa Excelência com muita efusividade.

*

O SR. ADVOGADO JOSEPH HADDAD SOBRINHO:-

Igualmente, Excelência.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATOR):-

Trata-se de
agravo

interno
interposto por
Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva
e
Cláudia Evangelista Silva
contra decisão que, nos autos da ação rescisória ajuizada por
Leidiane Gomes Viana de Jesus
, concedeu tutela provisória para suspender o ato judicial rescindendo, bem como a tramitação de duas ações em curso perante as instâncias ordinárias.

Alegam as agravantes, no evento 4208265, que: i) o artigo 932, inciso V, alínea "b", do Código de Processo Civil permite ao relator, monocraticamente, prover recurso quando a decisão vergastada contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral; ii) interpuseram apelação contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, tendo o relator a ela dado provimento de forma monocrática, com arrimo no tema nº 529 da repercussão geral; iii) a agravada ajuizou ação rescisória, com o intento de desconstituir o decisum monocrático, invocando, por fundamento, o artigo 966, inciso V, §§ 5º e 6º, do Repertório Ritualístico, posto que, em sua intelecção, o tema nº 529 se revelava inaplicável à hipótese; iv) a relatora da ação rescisória concedeu tutela provisória em favor da agravada, estribando-se no artigo 1.011, inciso II, da Lei Adjetiva Civil; v) ao assim proceder, a relatora acabou por proferir decisão ultra petita, porquanto a pretensão da agravada está calcada no artigo 966, inciso V, §§ 5º e 6º, do Código Fux, e não no artigo 1.011, inciso II, do mesmo Codex; vi) o tema nº 529 é perfeitamente aplicável ao caso em que prolatada a decisão monocrática que a agravada pretende ver desconstituída; vii) a agravada deveria ter manifestado seu inconformismo com a decisão monocrática via agravo interno, não podendo, agora, após o trânsito em julgado, valer-se da ação rescisória como sucedâneo recursal; viii) inexiste erro de fato, a autorizar a desconstituição de ato decisório, quando o magistrado emite pronunciamento acerca da tese submetida a seu apreço.

De partida, hei por bem tecer conciso escorço histórico sobre a demanda que deu azo ao manejo da ação rescisória em que proferida a decisão objeto do presente agravo interno.

Em 31 de março de 2014, Leidiane Gomes Viana de Jesus ajuizou ação de reconhecimento de união estável post mortem em face do espólio de Nilton Silva, representado ativamente por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva, herdeiras do de cujus.

Na inicial, Leidiane Gomes Viana de Jesus alega ter mantido convivência pública, contínua e duradoura com Nilton Silva, no hiato temporal compreendido entre junho de 2003 até 26 de julho de 2013, data em que veio este a fenecer.

No período supra, segundo Leidiane Gomes Viana de Jesus, Nilton Silva, embora formalmente casado com Ereni Evangelista Silva – com quem concebeu as filhas Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva –, estava separado de fato há mais de vinte anos (fls. 02-16 do evento 3331706)

A ação, autuada sob o nº 0000343-82.2014.8.08.0009, tramitou perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, tendo o juiz a quo proferido sentença em 14 de fevereiro de 2020, na qual reconheceu a existência de união estável entre Leidiane Gomes Viana de Jesus e Nilton Silva (fls. 06-13 do evento 3331730).

A sentença foi objetada por apelações interpostas por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva (fls. 21-65 do evento 3331730) e pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Espírito Santo (IPAJM), na condição de terceiro interessado (fls. 32-46 do evento 3331734).

Ambos os recursos foram contrarrazoadas por Leidiane Gomes Viana de Jesus (fls. 08-28 do evento 3331734 e fls. 24-36 do evento 3331735).

Ao aportarem neste Sodalício, os apelos foram distribuídos, por sorteio, à Colenda Quarta Câmara Cível e, ato contínuo, à relatoria do eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer (fl. 08 do evento 3331735). Posteriormente, restaram redistribuídos, por prevenção, ao preclaro Desembargador Carlos Simões Fonseca, perante a Colenda Segunda Câmara Cível (fls. 12 e 16 do evento 3331735).

Por decisão monocrática datada de 05 de abril de 2022, o culto relator deu provimento às apelações interpostas pelas representantes do espólio de Nilton Silva e pelo IPAJM, reformando, assim, a sentença lavrada pelo magistrado de origem, que, a seu sentir, estava em confronto com o tema nº 529 da repercussão geral (fls. 58-62 do evento 3331735 e fl. 02 do evento 3331736).

O pronunciamento individual foi publicado em 13 de abril de 2022 (fl. 04 do evento 3331736) e transitou em julgado em 06 de julho de 2022 (fl. 08 do evento 3331736).

Defronte isso, em 13 de setembro de 2022, Leidiane Gomes Viana de Jesus ajuizou ação rescisória, asseverando que o ato judicial rescindendo se encontra fundado em erro de fato, tendo o notável relator, quando do provimento monocrático dos apelos com fulcro no tema nº 529 da repercussão geral, desconsiderado o sólido arcabouço probatório coligido aos autos e, ainda, violado o princípio da colegialidade (evento 3331695).

Na exordial, Leidiane Gomes Viana de Jesus formulou pedido de tutela provisória, com o fito de obter a suspensão do decisum rescindendo e do trâmite de duas ações, quais sejam: a Ação Ordinária nº 0012064-83.2014.8.08.0024 e a ação de inventário nº 0031937-06.2013.8.08.0024.

A Ação Ordinária nº 0012064-83.2014.8.08.0024, em curso perante o Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, foi ajuizada por Ereni Evangelista Silva face ao IPAJM, tendo por objeto o recebimento da pensão por morte deixada por Nilton Silva.

A Ação de Inventário nº 0031937-06.2013.8.08.0024, em curso perante o Juízo da 1ª Vara da Órfãos e Sucessões de Vitória, Comarca da Capital, foi ajuizada por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva, tendo por objeto a partilha do acervo patrimonial do de cujus.

Após autuada sob o nº 5008942-68.2022.8.08.0000, a ação rescisória foi distribuída, por sorteio, ao Egrégio Segundo Grupo Cível e, por conseguinte, submetida a minha relatoria.

Por decisão proferida em 09 de novembro de 2022, concedi a tutela provisória ambicionada por Leidiane Gomes Viana de Jesus, por vislumbrar a presença dos requisitos autorizadores da medida, e determinei fossem Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva citadas para integrar a relação processual e intimadas para oferecer resposta (evento 3677994).

Sobrevieram, então, as contestações apresentadas por Kelly Evangelista Silva (evento 4149330) e por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva e Cláudia Evangelista Silva (evento 4208281).

Para além do oferecimento da peça combativa, Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva e Cláudia Evangelista Silva também interpuseram agravo interno contra a decisão liminar por mim prolatada (evento 4208265), o qual, após contraditado por Leidiane Gomes Viana de Jesus (evento 4595903), ora é trazido ao julgo deste Órgão Fracionário.

Superados tais esclarecimentos, passo, enfim, a arrostar o mérito recursal.

A ação rescisória é uma demanda de natureza constitutiva negativa, reservada às hipóteses elencadas no artigo 966, incisos I a VII, do Digesto Instrumental, cujo objeto é a desconstituição da coisa julgada que recai sobre decisão de mérito, possibilitando, com isso, a emissão de um segundo pronunciamento acerca de matéria já decidida.

A parte final do artigo 969 do Código de Processo Civil fornece lastro à concessão de tutela provisória em ação rescisória, desde que presentes os requisitos descritos no artigo 300, caput, do mesmo Codex, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Entrementes, cumpre ao magistrado, em sede de ação rescisória, aferir a presença dos reclames em voga com maior rijeza que a exigida para o deferimento de medidas liminares em ações outras; afinal, está a deliberar, in limine litis, sobre tema já decidido pelo Estado-Juiz e acobertado pelo instituto da coisa julgada.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça vaticina que "em se tratando de tutela provisória de urgência pleiteada no âmbito de ação rescisória [...], o exame dos pressupostos previstos no art. 300 do CPC/2015 deve ser muito mais rigoroso do que na hipótese de concessão de tutela provisória em ação de conhecimento [...]" (AgInt na AR nº 7.296/DF, Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 01/12/2022).

No caso trazido à baila, após esquadrinhar os autos, entendi pela presença do fumus boni iuris e do periculum in mora em magnitude assaz a justificar a excepcional concessão de tutela provisória em ação rescisória.

Explico-me.

O sistema monogâmico de organização familiar, enraizado nos valores éticos, sociais, morais, culturais e religiosos dos países ocidentais de matriz eurocêntrica, não constitui uma regra universal, haja vista que a poligamia é aceita em significativa parte dos países da África e do Oriente Médio, notadamente nos regidos pela Sharia.

O ordenamento jurídico pátrio foi edificado sob preceitos monogâmicos, opondo-se aos relacionamentos paralelos ao casamento e à união estável, quer aqueles em que um homem conta com mais de uma esposa/companheira (poliginia), quer aqueles em que a mulher conta com mais de um marido/companheiro (poliandria).

Em âmbito cível, a fidelidade recíproca restou elencada como dever dos cônjuges no artigo 231, inciso I, do Código Beviláqua de 1916 e, passadas mais de oito décadas, no artigo 1.566, inciso I, do Código Reale de 2002. Tal obrigação, por óbvio, é imposta não só aos casados, mas, também, aos que convivem em união estável.

Em âmbito criminal, os Códigos Penais de 1830 (artigo 250), de 1890 (artigo 279) e de 1940 (artigo 240) tipificaram a figura do adultério, a ela cominando reprimenda de prisão. Visava-se, por meio da função de prevenção geral negativa da pena, desencorajar as relações extraconjugais.

Isto perdurou até o advento da Lei nº 11.106/2005, que, em homenagem aos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade, descriminalizou o adultério, tendo em conta que o dever de fidelidade, malgrado goze de importância, pode ser protegido por ramos da ciência jurídica menos severos que o Direito Penal.

Na afamada obra Totem e Tabu, Sigmund Freud afirma que não é preciso proibir o que ninguém deseja fazer. Se Códigos Civis e Penais, editados em variadas épocas, voltaram suas preocupações à preservação da monogamia, é porquê sentida a necessidade de utilização da lei para controlar as pulsões dos que não são naturalmente fiéis ao parceiro.

Estabelecer, pela via legislativa, um modelo único, ideal e desejável, a servir de standard a todas as relações conjugais, é medida que, sem embargo de ser facilmente adotável do ponto de vista jurídico, revela-se pouco efetiva na prática.

O Direito é um dentre os instrumentos de controle social, mas não consegue estancar a vida, pois as vicissitudes que a permeiam são muito mais férteis que as normas. Logo, construções jurídicas, mesmo que providas de tal pretensão, são incapazes de impor a outrem, de maneira intransponível, a renúncia pulsional.

A realidade mostra que, em múltiplos casos, o desejo humano escapa dos lindes normativos, dando brecha ao surgimento de arranjos dos mais diversos matizes, a exemplo das chamadas famílias simultâneas ou paralelas, assim entendidas como aquelas constituídas concomitantemente a outro núcleo familiar.

O advogado familista Conrado Paulino da Costa (in Direito de Família Contemporâneo, 10ª edição, Jusposdivm, 2023, p. 223) conceitua as famílias simultâneas ou paralelas como aquelas "em que a pessoa já possui um vínculo de conjugalidade ou união estável e, sem dissolução deste, passa a adquirir novo vínculo de mesma natureza".

Não se pode cerrar os olhos para a existência das famílias simultâneas ou paralelas e de tantas outras que só a complexidade da vida é capaz de produzir, como a família fissional, composta pelos que optam por coabitar apenas nos fins de semana; a família mosaico, integrada por pessoas oriundas de núcleos distintos; a família unipessoal, formada por aquele que vive sozinho; e a família multiespécie, decorrente do vínculo afetivo entre seres humanos e animais de estimação.

Conquanto inegavelmente existente no mundo dos fatos, parcela da doutrina e da jurisprudência resiste em conferir legitimidade e proteção às famílias simultâneas ou paralela, relegando-as a uma espécie de invisibilidade jurídica.

Atribuo a predita resistência a três fatores determinantes.

O primeiro é que a concepção de família, por séculos, foi baralhada com a de casamento, como se não houvesse forma outra de constituir a celula mater da sociedade senão pelo matrimônio civil e religioso.

O segundo é que o sistema monogâmico, por motivos éticos, sociais, morais, culturais e religiosos, é tido como paradigma ideal – quiçá único – de organização e preservação das relações familiares.

O terceiro é que, por vezes, não se faz a devida distinção entre as famílias simultâneas ou paralelas, o concubinato adulterino e o poliamorismo, tratando-se tudo como formas de traição, infidelidade e promiscuidade.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, quando do apreço do Recurso Extraordinário nº 1.045.273/SE (tema nº 529 da repercussão geral), decidiu não ser possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas ou paralelas para fins de rateio, entre os conviventes supérstites, de pensão por morte, pois o ordenamento brasileiro salvaguarda a fidelidade e a monogamia.

Com esteio no aludido precedente vinculante, o distinto Desembargador Carlos Simões Fonseca, relator dos apelos interpostos nos autos da ação de reconhecimento de união estável nº 0000343-82.2014.8.08.0009, reformou, monocraticamente, a sentença proferida pela instância primeva, que havia reconhecido a convivência entre Leidiane Gomes Viana de Jesus e Nilton Silva.

Fosse unicamente esta a quadra, inclinar-me-ia a rechaçar a pretensão liminar veiculada por Leidiane Gomes Viana de Jesus na ação rescisória, por ausência de probabilidade do direito, eis que o artigo 932, inciso V, alínea "b", do Repertório Ritualístico permite o julgamento unipessoal, pelo relator, quando a sentença guerreada estiver em confronto com tema cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Corte Constitucional.

Todavia, a par de notório o brilhantismo do Desembargador Carlos Simões Fonseca, que exerce a atividade judiciante com maestria, zelo e presteza ímpares, ao menos em tese, pode ter a ele passado despercebida, ao decidir os apelos, uma particularidade constante no tema nº 529 da repercussão geral, que, caso considerada, teria, por suposição, o potencial de conduzir o caso a outro desfecho.

Repriso que o Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.045.273/SE (tema nº 529 da repercussão geral), não conferiu proteção jurídica às uniões estáveis simultâneas ou paralelas, dado os deveres legais de fidelidade e monogamia a serem observados nos relacionamentos. Porém, a Corte estabeleceu uma única exceção, a saber: o artigo 1.723, § 1°, do Código Civil.

Por oportuno, colaciono a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal:

"A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes,
ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil
, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".

A parte inicial do artigo 1.723, § 1º, do Código Reale reza que a união estável não se constituirá se presente alguma das causas arroladas no artigo 1.521, incisos I a VII, do mesmo Codex como impeditivas do casamento, dentre as quais se encontra o fato de já ser a pessoa casada (inciso VI).

Contudo, a parte final do dispositivo em tela (artigo 1.723, § 1º) preconiza que, para fins de reconhecimento de união estável, não se aplica a causa impeditiva inserta no inciso VI do artigo 1.521 da Lei Material Civil "no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente".

Deveras, a exceção trazida pela parte final do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil – e evocada, pela Suprema Corte, no tema nº 529 da repercussão geral – é expressão mór da justeza de que devem se revestir as regras jurídicas; afinal, a união estável estabelecida por pessoa casada, mas, de fato, separada, não implica em reprovável infidelidade, já que as experiências afetivas, nesta hipótese, se dão em épocas distintas.

Em senda doutrinária, o Ministro do Supremo Tribunal Edson Fachin e o Presidente do IBDFAM Rodrigo da Cunha Pereira (in Direito das Famílias, 3ª edição, GEN, 2021, p. 216) obtemperam que "a união estável duradoura, com verdadeira comunhão de afetos e interesses, pode sobrepor-se a um casamento desfeito apenas de fato, isto é, quando o casamento se tornou mera reminiscência cartorial".

Diante disso, conjecturalmente, a decisão rescindenda pode não ter levado em consideração uma particularidade presente no recurso extraordinário vinculante que lhe serviu de fundamento, visto que o objeto da ação nº 0000343-82.2014.8.08.0009 é o reconhecimento da convivência que Leidiane Gomes Viana de Jesus alega ter mantido com Nilton Silva quando este, malgrado formalmente casado com Ereni Evangelista Silva, estava separado de fato há de duas décadas.

A ser verdadeiro o argumento que a relação matrimonial de Ereni Evangelista Silva e Nilton Silva se restringia a mera formalidade cartorária quando da gênese do suposto período de convivência com Leidiane Gomes Viana de Jesus, não haverá impeditivo ao reconhecimento da união estável, ex vi da exceção fincada pelo artigo 1.723, § 1º, parte final, do Código Civil, que encontrou ressonância no tema nº 529 da repercussão geral.

Ainda com base na hipotética veracidade das alegações tecidas por Leidiane Gomes Viana de Jesus, a sentença prolatada pelo juiz a quo nos autos da ação de reconhecimento de união estável não iria de encontro a precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, inadmitindo, por corolário, o julgamento das apelações de maneira isolada pelo relator, que, ao revés, deveria levá-las a deliberação da Colenda Segunda Câmara Cível, consoante imposto pelo artigo 1.011, inciso II, do Código Fux.

Em minha compreensão, as sobreditas conjunturas são bastantes a evidenciar – com clarividência maior que a exigida para ações ordinárias em geral – a presença do requisito da probabilidade do direito.

Lado outro, caso não sobrestadas, liminarmente, a decisão monocrática objetada e duas outras ações em trâmite perante instâncias ordinárias, Leidiane Gomes Viana de Jesus poderá amargar severos e, quem sabe, irreparáveis prejuízos de ordem financeira.

Mais uma vez, explico-me.

A Lei Complementar Estadual nº 282/2004 – regradora do regime próprio de previdência dos servidores do Estado do Espírito Santo –, considera o cônjuge/companheiro como dependente do segurado (artigo 5º, inciso I), de modo que, vindo este a fenecer, aquele fará jus ao percebimento de pensão por morte (artigos 3º, inciso II, e 34, caput).

Nos idos de abril de 2014, Ereni Evangelista da Silva ajuizou a Ação Ordinária nº 0012064-83.2014.8.08.0024 face ao IPAJM, em curso no Juízo da 1ª Vara Fazendária de Vitória, Comarca da Capital, com vistas a ser reconhecida como dependente de Nilton Siva, na qualidade de cônjuge, e, assim, receber o pensionamento previdenciário.

Se julgada procedente a ação ordinária, Ereni Evangelista da Silva será a única beneficiária da pensão por morte, já que Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva, em decorrência da idade, e Leidiane Gomes Viana de Jesus, por força da decisão monocrática, não gozam do status de dependentes.

Ainda que este Egrégio Segundo Grupo Cível, ao julgar o mérito da ação rescisória, venha a rescindir a decisão monocrática, dando margem a que Leidiane Gomes Viana de Jesus, reabilitada como companheira/dependente, possa titularizar a pensão por morte, o IPAJM não verterá em seu favor as prestações que eventualmente tenha adimplido a Ereni Evangelista da Silva, tampouco esta será compelida a devolver quantia recebida a mais – ou indevidamente – em período anterior ao desdobramento do benefício.

Noutro giro, a despeito de o artigo 1.845 do Código Civil enumerar apenas os descendentes, os ascendentes e o cônjuge como herdeiros necessários, o companheiro também é assim considerado. Isto porque, o Excelso Pretório reputou inconstitucional o artigo 1.790 do referido Codex, vedando a atribuição de direitos sucessórios distintos ao cônjuge e ao companheiro (Temas nºs 498 e 809 da repercussão geral).

Em agosto de 2013, Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva ajuizaram a ação de inventário nº 0031937- 06.2013.8.08.0024, em trâmite perante o Juízo da 1ª Vara da Órfãos e Sucessões de Vitória, Comarca da Capital, tendo por objeto a divisão dos bens e direitos do de cujus.

Na hipótese de a partilha contemplar tão somente Ereni Evangelista Silva e as filhas, Leidiane Gomes Viana de Jesus terá de manejar ação de petição de herança para demandar o reconhecimento de eventual direito sucessório e obter restituição de parte dos bens hereditários, enfrentando os sabidos transtornos práticos e jurídicos para refazer a divisão dos bens, que, se transferidos a terceiros, tornará a tarefa ainda mais hercúlea.

Outrossim, as situações suso tornam induvidosa a presença qualificada do perigo de dano.

No mais, o princípio da congruência, adstrição ou correlação, extraído dos artigos 490 e 492, caput, do Digesto Instrumental, demarca o perímetro decisional, vedando ao julgador que profira decisão citra petita (aquém do pedido), extra petita (fora do pedido) ou ultra petita (além do pedido).

Quando da prolação do decisum vergastado, detive-me, estritamente, à causa de pedir remota, à fundamentação jurídica e ao pedido de tutela provisória constantes na inicial, os quais, em síntese, circundavam a necessidade de suspensão da decisão monocrática por violação ao princípio da colegialidade.

Abro parêntese para esclarecer que a fundamentação jurídica não se confunde com a fundamentação legal, eis que, aquela, diz respeito ao liame estabelecido entre os fatos e os pedidos, e, essa, diz respeito a mera indicação do dispositivo de lei que funda a pretensão.

Em acréscimo à fundamentação legal esposada pela parte, referi-me ao artigo 1.011, inciso II, do Código de Processo Civil, segundo o qual “se não for o caso de decisão monocrática, [o relator] elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado” (no original, sem colchetes).

Com efeito, nem de longe pode ser considerado extra ou ultra petita o ato decisório que faz menção a artigo de lei não indicado expressamente pela parte; aliás, é papel do magistrado conferir aos fatos e fundamentos que lhe são expostos o enquadramento jurídico adequado, como dispõe o multissecular axioma romano da mihi factum, dabo tibi ius.

In casu, a ausência de transposição dos lindes da demanda ganha color maior quando se considera que o preceptivo legal a que fiz referência (artigo 1.011, inciso II, do CPC) se limita a positivar o princípio da colegialidade, o qual fora invocado por Leidiane Gomes Viana de Jesus na peça pórtica, ainda que com supedâneo em argumentos outros.

Deixo de enfrentar as teses de impossibilidade de utilização da via rescisória em substituição à via recursal e de inexistência de erro de fato a autorizar a desconstituição da decisão monocrática, pois elas guardam relação com o mérito da ação rescisória, e não com o mérito do recurso em apreço. Tanto é verdade que foram ventiladas não só no agravo interno, mas, também, na contestação, de modo que arrostá-las por ora, além de atécnico do ponto de vista processual, importaria em indevida antecipação do porvir.

Ante o exposto,
conheço
do agravo interno e, no mérito,
nego-lhe provimento.

Inaplicável o artigo 85, § 11, do Repertório Ritualístico, porquanto a "jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a majoração de honorários de sucumbência por ocasião do julgamento de agravo interno, tendo em vista que a interposição do mencionado recurso não inaugura nova instância" (AgInt no AREsp nº 2.023.153/SC, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 14/06/2023).

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Indago aos demais ilustres componentes do colegiado se manifestam alguma divergência ou pedido de vista.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Julgamento suspenso em face do pedido de vista do Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 11/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas no
AGRAVO INTERNO
interposto por
ERENI EVANGELISTA SILVA, KÁTIA EVANGELISTA SILVA e CLÁUDIA EVANGELISTA SILVA
em razão da
DECISÃO
(id. 3677994), proferida pela
Eminente Relatora, Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, cujo
decisum
houve por bem deferir a tutela de urgência, nos autos da
AÇÃO RESCISÓRIA
proposta por
LEIDIANE GOMES VIANA DE JESUS
.

Na compreensão da
Eminente Relatora, Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, deve ser
negado provimento ao AGRAVO INTERNO,
mantendo-se o
Decisum
que concedeu a tutela de urgência “
para que seja determinado o sobrestamento dos processos de nº 0012064-83.2014.8.08.0024 e 0031937-06.2013.8.08.0024, em trâmite respectivamente na 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde e na 1ª Vara de Órfãos e Sucessões de Vitória
”.

Com efeito,
sem prejuízo do oportuno exame acerca do mérito alusivo à irresignação recursal
, tem-se por inevitável trazer a lume, ainda que de ofício, a presente
Questão de Ordem
concernente à
obrigatoriedade de formação de Litisconsórcio Necessário
, cuja relevância, por influir na validade da própria relação processual, torna impositiva a sua arguição nesta oportunidade.

QUESTÃO DE ORDEM

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

Na espécie, de acordo com a orientação firmada pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, “
nas Ações Rescisórias devem participar, em litisconsórcio unitário, todos que foram partes no processo cuja sentença é objeto de rescisão
, e que
a sua propositura sem a presença, no polo passivo, de litisconsorte necessário, somente comporta correção até o prazo de dois anos
disciplinado pelo art. 495 do CPC/1973, uma vez que, após essa data, a falta de citação do litisconsorte implica a decadência do direito de pleitear a rescisão, conduzindo à extinção do processo sem resolução do mérito
” (
STJ
- AgInt nos EDcl no AREsp n. 299.670/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 28/8/2019.).

Neste passo, quando ainda não tiver decorrido o prazo decadencial de propositura da Ação Rescisória, faz-se impositivo ordenar a
citação de Litisconsórcio Necessário, sob pena de extinção do processo
, com amparo na regra inserta no
parágrafo único, do artigo 115, do Código de Processo Civil
,
in verbis:

“
Art. 115
. (...).

(...).

Parágrafo único
.
Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo
.”

Na espécie, impugna-se na presente AÇÃO RESCISÓRIA a DECISÃO MONOCRÁTICA (id. 3331702, p. 02/05), proferida pelo Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, no âmbito da Egrégia Segunda Câmara Cível (Processo nº 0000343-82.2014.8.08.0009), no sentido de conferir provimento ao Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ERENI EVANGELISTA SILVA E OUTRAS e à APELAÇÃO ADESIVA manejada por INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA JERÔNIMO MONTEIRO – IPAJM, nos seguintes termos,
in litteris:

“Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
ERENI EVANGELISTA SILVA e outras
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
IPAJM - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA JERÔNIMO MONTEIRO
, para REFORMAR a sentença recorrida, e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Invertida a sucumbência, fica a autora, ora apelada, LEIDIANE GOMES VIANA DE JESUS, condenada ao pagamento das custas e fixados na sentença.

Suspensa a exigibilidade de ambas as verbas, ante a gratuidade de justiça concedida.”

In casu,
constata-se que o pronunciamento judicial atacado foi exarado na
AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL
proposta por
LEIDIANE GOMES VIANA DE JESUS
em face de
ERENI EVANGELISTA SILVA, KÁTIA EVANGELISTA SILVA, CLÁUDIA EVANGELISTA SILVA e KELLY EVANGELISTA SILVA
(id. 3331706, p. 02).

Posteriormente, no curso da referida demanda subjacente, constata-se que
o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA JERÔNIMO MONTEIRO – IPAJM postulou a sua intervenção no feito na condição de Assistente Litisconsorcial
, o que foi
deferido pelo Juízo
a quo
(fl. 335 - id. 3331722, p. 22), tanto assim que a referida Autarquia Estadual não só
recorreu da Sentença, como também teve seu recurso provido pela Decisão Monocrática impugnada nesta Ação Rescisória
.

Nesta linha de compreensão, surge relevante a lição expendida pela doutrina e igualmente chancelada pela jurisprudência, no sentido de que
o Terceiro, ao intervir no feito como Assistente Litisconsorcial, passa a ostentar a condição de parte
,
in litteris:

"Na
assistência litisconsorcial (ou qualificada)
, há, nos termos do art. 124, relação jurídica entre o assistente e o adversário do assistido (cf. também STJ, REsp 1.065.574/RJ , 1.ª T., j. 02.10.2008, rel. Min., Teori Albino Zavascki). Neste caso, o objeto litigioso diz respeito também à esfera jurídica do terceiro, que
, ingressando no processo, assume a condição de parte
(cf. STJ, EDcl no AgRg na MC 8.791/RS , 1.ª T., rel. Min. Luiz Fux; STJ, REsp 828.614/RN , 3.ª T., rel. Min. Ari Pargendler)" (MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2022. E-book).

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO FEITO. ASSISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1.
É cediço que na causa pendente entre duas ou mais pessoas, e o terceiro que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, pode ingressar no feito para assisti-la.

2.
O interesse jurídico que determinou o ingresso da GM do Brasil, na presente medida cautelar, simula uma verdadeira
assistência litisconsorcial
, prevista no art. 50, do CPC.

3.

Havendo a General Motors do Brasil intervindo no feito como assistente, nessa qualidade assumiu a condição de parte
. Consectariamente, não pode ver-se excluída do relação processual. Isto porque, in genere, veda-se ao assistente rediscutir o que restou submetido à tutela jurisdicional na causa em que interveio, consoante o disposto no art. 55, do CPC.

4.
Embargos de Declaração rejeitados (
STJ
- EDcl no AgRg na MC n. 8.791/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28/9/2004, DJ de 13/12/2004, p. 217.)

Na hipótese dos autos, tem-se por
imprescindível a inclusão neste feito do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA JERÔNIMO MONTEIRO – IPAJM na condição de Litisconsorte Passivo Necessário
, pois, diante da sua intervenção como Assistente Litisconsorcial na demanda subjacente, passou a ostentar a condição de parte e, como tal, deve integrar a relação processual da presente Ação Rescisória, até porque esta visa desconstituir a coisa julgada do pronunciamento judicial que conferiu provimento também ao recurso da Autarquia Estadual em comento.

Por fim, apenas para evitar inadvertida objeção, cumpre destacar que
ainda se faz possível regularizar a relação processual, haja vista que ainda não decorreu o prazo decadencial de 02 (dois) anos de propositura da Ação Rescisória
, porquanto, segundo a
Certidão
(id. 3331736, p. 08),
o trânsito em julgado ocorreu em 06/07/2022, de modo que tal prazo bienal se encerrará apenas em 06/07/2024
.

Nada obstante,
demonstra-se adequado oportunizar a referida providência, com absoluta prioridade
, pois, à míngua de qualquer previsão de quando ocorrerá eventual saneamento do feito ou ulterior julgamento do mérito, não se revela recomendável postergar a medida para momento posterior, máxime diante do
risco de extinção do processo, sem resolução do mérito, caso a relação processual não esteja regularizada antes do referido marco temporal
, posto que o prazo decadencial não se suspende e tampouco se interrompe.

Isto posto, suscito a presente QUESTÃO DE ORDEM, submetendo-a à apreciação da Eminente Relatora, Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, no sentido de que este julgamento seja convertido em diligência, a fim de que seja oportunizado que se regularize a relação processual, com a intimação das Autoras para que procedam, no prazo de 10 (dez) dias, a necessária Emenda à Petição Inicial, postulando a citação do apontado Litisconsorte Passivo Necessário, sob pena de não o fazendo, ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito
.

É como Voto, respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Submeto a questão de ordem a Eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Senhor Presidente, em princípio, penso que preciso refletir um pouco mais, porque a rescisória envolve o reconhecimento ou não de união estável, e poderia, em algum momento, refletir ou recair sobre o IPAJM. Não estou segura de que há interesse jurídico do IPAJM. Preciso fazer uma análise às ponderadas considerações de Vossa Excelência, razão por que peço o retorno dos autos para fazer um reexame.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, os autos retornam ao gabinete da Eminente Relatora, Desembargadora

Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para apreciação e ulterior deliberação sobre a questão de ordem.

*

gvg*

AÇÃO RESCISÓRIA N
º
5008942-68.2022.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 13/12/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Senhor Presidente, é um agravo interno no qual concedi uma antecipação de tutela nessa ação rescisória. Iniciado o julgamento do agravo interno, que foi a insurgência contra a antecipação que eu proferi, o desembargador Namyr suscitou uma Questão de Ordem quanto à necessária participação do Instituto Jerônimo Monteiro, porque, na origem, o Instituto Jerônimo Monteiro participou da lide. Em que pese até entender que poderíamos avançar no julgamento do agravo interno, que ataca a medida de urgência que eu concedi, eu não tenho como deixar de acolher a Questão de Ordem. E, como não há prejuízo, porque eu concedi antecipação de tutela e essa concessão continuará produzindo vigência até que se estabeleça a citação mencionada, acolho a Questão de Ordem, retiro de pauta, para que haja a citação do IPAJM para participar da lide. Porque aqui é uma ação de dissolução, reconhecimento de união estável
p
o
s
t
morte
m
e, realmente, reflete no interesse do Instituto.

Tem razão o desembargador Namyr, acolho a Questão de Ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Os desembargadores Telêmaco Antunes, Robson Albanez, Arthur José, Jorge Henrique, Sérgio Ricardo, Débora Maria, Fábio Brasil acolhem a Questão de Ordem?

(todos se mantêm silentes)

Fica, à unanimidade, acolher a Questão de Ordem, em consequência, retirar o processo de pauta.

*

rsc

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de
agravo interno
interposto por
Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva
e
Cláudia Evangelista Silva
contra decisão que, nos autos da
ação rescisória
ajuizada por
Leidiane Gomes Viana de Jesus
, concedeu tutela provisória para suspender o ato judicial rescindendo, bem como a tramitação de duas ações em curso perante as instâncias ordinárias.

Alegam as agravantes, no evento 4208265, que:
i)
o artigo 932, inciso V, alínea "b", do Código de Processo Civil permite ao relator, monocraticamente, prover recurso quando a decisão vergastada contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral;
ii)
interpuseram apelação contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, tendo o relator a ela dado provimento de forma monocrática, com arrimo no tema nº 529 da repercussão geral;
iii)
a agravada ajuizou ação rescisória, com o intento de desconstituir o
decisum
monocrático, invocando, por fundamento, o artigo 966, inciso V, §§ 5º e 6º, do Repertório Ritualístico, posto que, em sua intelecção, o tema nº 529 se revelava inaplicável à hipótese;
iv)
a relatora da ação rescisória concedeu tutela provisória em favor da agravada, estribando-se no artigo 1.011, inciso II, da Lei Adjetiva Civil;
v)
ao assim proceder, a relatora acabou por proferir decisão
ultra petita
, porquanto a pretensão da agravada está calcada no artigo 966, inciso V, §§ 5º e 6º, do Código Fux, e não no artigo 1.011, inciso II, do mesmo
Codex
;
vi)
o tema nº 529 é perfeitamente aplicável ao caso em que prolatada a decisão monocrática que a agravada pretende ver desconstituída;
vii)
a agravada deveria ter manifestado seu inconformismo com a decisão monocrática via agravo interno, não podendo, agora, após o trânsito em julgado, valer-se da ação rescisória como sucedâneo recursal;
viii)
inexiste erro de fato, a autorizar a desconstituição de ato decisório, quando o magistrado emite pronunciamento acerca da tese submetida a seu apreço.

De partida, hei por bem tecer conciso escorço histórico sobre a demanda que deu azo ao manejo da ação rescisória em que proferida a decisão objeto do presente agravo interno.

Em 31 de março de 2014, Leidiane Gomes Viana de Jesus ajuizou ação de reconhecimento de união estável
post mortem
em face do espólio de Nilton Silva, representado ativamente por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva, herdeiras do
de cujus
.

Na inicial, Leidiane Gomes Viana de Jesus alega ter mantido convivência pública, contínua e duradoura com Nilton Silva, no hiato temporal compreendido entre junho de 2003 até 26 de julho de 2013, data em que veio este a fenecer.

No período supra, segundo Leidiane Gomes Viana de Jesus, Nilton Silva, embora formalmente casado com Ereni Evangelista Silva – com quem concebeu as filhas Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva –, estava separado de fato há mais de vinte anos (fls. 02-16 do evento 3331706).

A ação, autuada sob o nº 0000343-82.2014.8.08.0009, tramitou perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, tendo o juiz
a quo
proferido sentença em 14 de fevereiro de 2020, na qual reconheceu a existência de união estável entre Leidiane Gomes Viana de Jesus e Nilton Silva (fls. 06-13 do evento 3331730).

A sentença foi objetada por apelações interpostas por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva (fls. 21-65 do evento 3331730) e pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Espírito Santo (IPAJM), na condição de terceiro interessado (fls. 32-46 do evento 3331734).

Ambos os recursos foram contrarrazoadas por Leidiane Gomes Viana de Jesus (fls. 08-28 do evento 3331734 e fls. 24-36 do evento 3331735).

Ao aportarem neste Sodalício, os apelos foram distribuídos, por sorteio, à Colenda Quarta Câmara Cível e, ato contínuo, à relatoria do eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer (fl. 08 do evento 3331735). Posteriormente, restaram redistribuídos, por prevenção, ao preclaro Desembargador Carlos Simões Fonseca, perante a Colenda Segunda Câmara Cível (fls. 12 e 16 do evento 3331735).

Por decisão monocrática datada de 05 de abril de 2022, o culto relator deu provimento às apelações interpostas pelas representantes do espólio de Nilton Silva e pelo IPAJM, reformando, assim, a sentença lavrada pelo magistrado de origem, que, a seu sentir, estava em confronto com o tema nº 529 da repercussão geral (fls. 58-62 do evento 3331735 e fl. 02 do evento 3331736).

O pronunciamento individual foi publicado em 13 de abril de 2022 (fl. 04 do evento 3331736) e transitou em julgado em 06 de julho de 2022 (fl. 08 do evento 3331736).

Defronte isso, em 13 de setembro de 2022, Leidiane Gomes Viana de Jesus ajuizou ação rescisória, asseverando que o ato judicial rescindendo se encontra fundado em erro de fato, tendo o notável relator, quando do provimento monocrático dos apelos com fulcro no tema nº 529 da repercussão geral, desconsiderado o sólido arcabouço probatório coligido aos autos e, ainda, violado o princípio da colegialidade (evento 3331695).

Na exordial, Leidiane Gomes Viana de Jesus formulou pedido de tutela provisória, com o fito de obter a suspensão do
decisum
rescindendo e do trâmite de duas ações, quais sejam: a ação ordinária nº 0012064-83.2014.8.08.0024 e a ação de inventário nº 0031937-06.2013.8.08.0024.

A ação ordinária nº 0012064-83.2014.8.08.0024, em curso perante o Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, foi ajuizada por Ereni Evangelista Silva face ao IPAJM, tendo por objeto o recebimento da pensão por morte deixada por Nilton Silva.

A ação de inventário nº 0031937-06.2013.8.08.0024, em curso perante o Juízo da 1ª Vara da Órfãos e Sucessões de Vitória, Comarca da Capital, foi ajuizada por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva, tendo por objeto a partilha do acervo patrimonial do
de cujus
.

Após autuada sob o nº 5008942-68.2022.8.08.0000, a ação rescisória foi distribuída, por sorteio, ao Egrégio Segundo Grupo Cível e, por conseguinte, submetida a minha relatoria.

Por decisão proferida em 09 de novembro de 2022, concedi a tutela provisória ambicionada por Leidiane Gomes Viana de Jesus, por vislumbrar a presença dos requisitos autorizadores da medida, e determinei fossem Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva citadas para integrar a relação processual e intimadas para oferecer resposta (evento 3677994).

Sobrevieram, então, as contestações apresentadas por Kelly Evangelista Silva (evento 4149330) e por Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva e Cláudia Evangelista Silva (evento 4208281).

Para além do oferecimento da peça combativa, Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva e Cláudia Evangelista Silva também interpuseram agravo interno contra a decisão liminar por mim prolatada (evento 4208265), o qual, após contraditado por Leidiane Gomes Viana de Jesus (evento 4595903), ora é trazido ao julgo deste Órgão Fracionário.

Superados tais esclarecimentos, passo, enfim, a arrostar o mérito recursal.

A ação rescisória é uma demanda de natureza constitutiva negativa, reservada às hipóteses elencadas no artigo 966, incisos I a VII, do Digesto Instrumental, cujo objeto é a desconstituição da coisa julgada que recai sobre decisão de mérito, possibilitando, com isso, a emissão de um segundo pronunciamento acerca de matéria já decidida.

A parte final do artigo 969 do Código de Processo Civil fornece lastro à concessão de tutela provisória em ação rescisória, desde que presentes os requisitos descritos no artigo 300,
caput
, do mesmo
Codex
, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Entrementes, cumpre ao magistrado, em sede de ação rescisória, aferir a presença dos reclames em voga com maior rijeza que a exigida para o deferimento de medidas liminares em ações outras; afinal, está a deliberar,
in limine litis
, sobre tema já decidido pelo Estado-Juiz e acobertado pelo instituto da coisa julgada.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça vaticina que "em se tratando de tutela provisória de urgência pleiteada no âmbito de ação rescisória [...], o exame dos pressupostos previstos no art. 300 do CPC/2015 deve ser muito mais rigoroso do que na hipótese de concessão de tutela provisória em ação de conhecimento [...]" (AgInt na AR nº 7.296/DF, Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 01/12/2022).

No caso trazido à balha, após esquadrinhar os autos, entendi pela presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
em magnitude assaz a justificar a excepcional concessão de tutela provisória em ação rescisória.

Explico-me.

O sistema monogâmico de organização familiar, enraizado nos valores éticos, sociais, morais, culturais e religiosos dos países ocidentais de matriz eurocêntrica, não constitui uma regra universal, haja vista que a poligamia é aceita em significativa parte dos países da África e do Oriente Médio, notadamente nos regidos pela
Sharia
.

O ordenamento jurídico pátrio foi edificado sob preceitos monogâmicos, opondo-se aos relacionamentos paralelos ao casamento e à união estável, quer aqueles em que um homem conta com mais de uma esposa/companheira (poliginia), quer aqueles em que a mulher conta com mais de um marido/companheiro (poliandria).

Em âmbito cível, a fidelidade recíproca restou elencada como dever dos cônjuges no artigo 231, inciso I, do Código Beviláqua de 1916 e, passadas mais de oito décadas, no artigo 1.566, inciso I, do Código Reale de 2002. Tal obrigação, por óbvio, é imposta não só aos casados, mas, também, aos que convivem em união estável.

Em âmbito criminal, os Códigos Penais de 1830 (artigo 250), de 1890 (artigo 279) e de 1940 (artigo 240) tipificaram a figura do adultério, a ela cominando reprimenda de prisão. Visava-se, por meio da função de prevenção geral negativa da pena, desencorajar as relações extraconjugais.

Isto perdurou até o advento da Lei nº 11.106/2005, que, em homenagem aos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade, descriminalizou o adultério, tendo em conta que o dever de fidelidade, malgrado goze de importância, pode ser protegido por ramos da ciência jurídica menos severos que o Direito Penal.

Na afamada obra Totem e Tabu, Sigmund Freud afirma que não é preciso proibir o que ninguém deseja fazer. Se Códigos Civis e Penais, editados em variadas épocas, voltaram suas preocupações à preservação da monogamia, é porquê sentida a necessidade de utilização da lei para controlar as pulsões dos que não são naturalmente fiéis ao parceiro.

Estabelecer, pela via legislativa, um modelo único, ideal e desejável, a servir de
standard
a todas as relações conjugais, é medida que, sem embargo de ser facilmente adotável do ponto de vista jurídico, revela-se pouco efetiva na prática.

O Direito é um dentre os instrumentos de controle social, mas não consegue estancar a vida, pois as vicissitudes que a permeiam são muito mais férteis que as normas. Logo, construções jurídicas, mesmo que providas de tal pretensão, são incapazes de impor a outrem, de maneira intransponível, a renúncia pulsional.

A realidade mostra que, em múltiplos casos, o desejo humano escapa dos lindes normativos, dando brecha ao surgimento de arranjos dos mais diversos matizes, a exemplo das chamadas famílias simultâneas ou paralelas, assim entendidas como aquelas constituídas concomitantemente a outro núcleo familiar.

O advogado familista Conrado Paulino da Costa (
in
Direito de Família Contemporâneo, 10ª edição, Jusposdivm, 2023, p. 223) conceitua as famílias simultâneas ou paralelas como aquelas "em que a pessoa já possui um vínculo de conjugalidade ou união estável e, sem dissolução deste, passa a adquirir novo vínculo de mesma natureza".

Não se pode cerrar os olhos para a existência das famílias simultâneas ou paralelas e de tantas outras que só a complexidade da vida é capaz de produzir, como a família fissional, composta pelos que optam por coabitar apenas nos fins de semana; a família mosaico, integrada por pessoas oriundas de núcleos distintos; a família unipessoal, formada por aquele que vive sozinho; e a família multiespécie, decorrente do vínculo afetivo entre seres humanos e animais de estimação.

Conquanto inegavelmente existente no mundo dos fatos, parcela da doutrina e da jurisprudência resiste em conferir legitimidade e proteção às famílias simultâneas ou paralela, relegando-as a uma espécie de invisibilidade jurídica.

Atribuo a predita resistência a três fatores determinantes.

O primeiro é que a concepção de família, por séculos, foi baralhada com a de casamento, como se não houvesse forma outra de constituir a
celula mater
da sociedade senão pelo matrimônio civil e religioso.

O segundo é que o sistema monogâmico, por motivos éticos, sociais, morais, culturais e religiosos, é tido como paradigma ideal – quiçá único – de organização e preservação das relações familiares.

O terceiro é que, por vezes, não se faz a devida distinção entre as famílias simultâneas ou paralelas, o concubinato adulterino e o poliamorismo, tratando-se tudo como formas de traição, infidelidade e promiscuidade.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, quando do apreço do recurso extraordinário nº 1.045.273/SE (tema nº 529 da repercussão geral), decidiu não ser possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas ou paralelas para fins de rateio, entre os conviventes supérstites, de pensão por morte, pois o ordenamento brasileiro salvaguarda a fidelidade e a monogamia.

Com esteio no aludido precedente vinculante, o distinto Desembargador Carlos Simões Fonseca, relator dos apelos interpostos nos autos da ação de reconhecimento de união estável nº 0000343-82.2014.8.08.0009, reformou, monocraticamente, a sentença proferida pela instância primeva, que havia reconhecido a convivência entre Leidiane Gomes Viana de Jesus e Nilton Silva.

Fosse unicamente esta a quadra, inclinar-me-ia a rechaçar a pretensão liminar veiculada por Leidiane Gomes Viana de Jesus na ação rescisória, por ausência de probabilidade do direito, eis que o artigo 932, inciso V, alínea "b", do Repertório Ritualístico permite o julgamento unipessoal, pelo relator, quando a sentença guerreada estiver em confronto com tema cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Corte Constitucional.

Todavia, a par de notório o brilhantismo do Desembargador Carlos Simões Fonseca, que exerce a atividade judiciante com maestria, zelo e presteza ímpares, ao menos em tese, pode ter a ele passado despercebida, ao decidir os apelos, uma particularidade constante no tema nº 529 da repercussão geral, que, caso considerada, teria, por suposição, o potencial de conduzir o caso a outro desfecho.

Repriso que o Pretório Excelso, no julgamento do recurso extraordinário nº 1.045.273/SE (tema nº 529 da repercussão geral), não conferiu proteção jurídica às uniões estáveis simultâneas ou paralelas, dado os deveres legais de fidelidade e monogamia a serem observados nos relacionamentos. Porém, a Corte estabeleceu uma única exceção, a saber: o artigo 1.723, § 1°, do Código Civil.

Por oportuno, colaciono a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal:

"A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes,
ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil
, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".

A parte inicial do artigo 1.723, § 1º, do Código Reale reza que a união estável não se constituirá se presente alguma das causas arroladas no artigo 1.521, incisos I a VII, do mesmo
Codex
como impeditivas do casamento, dentre as quais se encontra o fato de já ser a pessoa casada (inciso VI).

Contudo, a parte final do dispositivo em tela (artigo 1.723, § 1º) preconiza que, para fins de reconhecimento de união estável, não se aplica a causa impeditiva inserta no inciso VI do artigo 1.521 da Lei Material Civil "no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente".

Deveras, a exceção trazida pela parte final do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil – e evocada, pela Suprema Corte, no tema nº 529 da repercussão geral – é expressão mór da justeza de que devem se revestir as regras jurídicas; afinal, a união estável estabelecida por pessoa casada, mas, de fato, separada, não implica em reprovável infidelidade, já que as experiências afetivas, nesta hipótese, se dão em épocas distintas.

Em senda doutrinária, o Ministro do Supremo Tribunal Edson Fachin e o Presidente do IBDFAM Rodrigo da Cunha Pereira (
in
Direito das Famílias, 3ª edição, GEN, 2021, p. 216) obtemperam que "a união estável duradoura, com verdadeira comunhão de afetos e interesses, pode sobrepor-se a um casamento desfeito apenas de fato, isto é, quando o casamento tornou-se mera reminiscência cartorial".

Diante disso, conjecturalmente, a decisão rescindenda pode não ter levado em consideração uma particularidade presente no recurso extraordinário vinculante que lhe serviu de fundamento, visto que o objeto da ação nº 0000343-82.2014.8.08.0009 é o reconhecimento da convivência que Leidiane Gomes Viana de Jesus alega ter mantido com Nilton Silva quando este, malgrado formalmente casado com Ereni Evangelista Silva, estava separado de fato há de duas décadas.

A ser verdadeiro o argumento que a relação matrimonial de Ereni Evangelista Silva e Nilton Silva se restringia a mera formalidade cartorária quando da gênese do suposto período de convivência com Leidiane Gomes Viana de Jesus, não haverá impeditivo ao reconhecimento da união estável,
ex vi
da exceção fincada pelo artigo 1.723, § 1º, parte final, do Código Civil, que encontrou ressonância no tema nº 529 da repercussão geral.

Ainda com base na hipotética veracidade das alegações tecidas por Leidiane Gomes Viana de Jesus, a sentença prolatada pelo juiz
a quo
nos autos da ação de reconhecimento de união estável não iria de encontro a precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, inadmitindo, por corolário, o julgamento das apelações de maneira isolada pelo relator, que, ao revés, deveria levá-las a deliberação da Colenda Segunda Câmara Cível, consoante imposto pelo artigo 1.011, inciso II, do Código Fux.

Em minha compreensão, as sobreditas conjunturas são bastantes a evidenciar – com clarividência maior que a exigida para ações ordinárias em geral – a presença do requisito da probabilidade do direito.

Lado outro, caso não sobrestadas, liminarmente, a decisão monocrática objetada e duas outras ações em trâmite perante instâncias ordinárias, Leidiane Gomes Viana de Jesus poderá amargar severos e, quem sabe, irreparáveis prejuízos de ordem financeira.

Mais uma vez, explico-me.

A Lei Complementar Estadual nº 282/2004 – regradora do regime próprio de previdência dos servidores do Estado do Espírito Santo –, considera o cônjuge/companheiro como dependente do segurado (artigo 5º, inciso I), de modo que, vindo este a fenecer, aquele fará jus ao percebimento de pensão por morte (artigos 3º, inciso II, e 34,
caput
).

Nos idos de abril de 2014, Ereni Evangelista da Silva ajuizou a ação ordinária nº 0012064-83.2014.8.08.0024 face ao IPAJM, em curso no Juízo da 1ª Vara Fazendária de Vitória, Comarca da Capital, com vistas a ser reconhecida como dependente de Nilton Siva, na qualidade de cônjuge, e, assim, receber o pensionamento previdenciário.

Se julgada procedente a ação ordinária, Ereni Evangelista da Silva será a única beneficiária da pensão por morte, já que Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva, em decorrência da idade, e Leidiane Gomes Viana de Jesus, por força da decisão monocrática, não gozam do
status
de dependentes.

Ainda que este Egrégio Segundo Grupo Cível, ao julgar o mérito da ação rescisória, venha a rescindir a decisão monocrática, dando margem a que Leidiane Gomes Viana de Jesus, reabilitada como companheira/dependente, possa titularizar a pensão por morte, o IPAJM não verterá em seu favor as prestações que eventualmente tenha adimplido a Ereni Evangelista da Silva, tampouco esta será compelida a devolver quantia recebida a mais – ou indevidamente – em período anterior ao desdobramento do benefício.

Noutro giro, a despeito de o artigo 1.845 do Código Civil enumerar apenas os descendentes, os ascendentes e o cônjuge como herdeiros necessários, o companheiro também é assim considerado. Isto porque, o Excelso Pretório reputou inconstitucional o artigo 1.790 do referido
Codex
, vedando a atribuição de direitos sucessórios distintos ao cônjuge e ao companheiro (temas nºs 498 e 809 da repercussão geral).

Em agosto de 2013, Ereni Evangelista Silva, Kátia Evangelista Silva, Cláudia Evangelista Silva e Kelly Evangelista Silva ajuizaram a ação de inventário nº 0031937-06.2013.8.08.0024, em trâmite perante o Juízo da 1ª Vara da Órfãos e Sucessões de Vitória, Comarca da Capital, tendo por objeto a divisão dos bens e direitos do
de cujus
.

Na hipótese de a partilha contemplar tão somente Ereni Evangelista Silva e as filhas, Leidiane Gomes Viana de Jesus terá de manejar ação de petição de herança para demandar o reconhecimento de eventual direito sucessório e obter restituição de parte dos bens hereditários, enfrentando os sabidos transtornos práticos e jurídicos para refazer a divisão dos bens, que, se transferidos a terceiros, tornará a tarefa ainda mais hercúlea.

Outrossim, as situações suso tornam induvidosa a presença qualificada do perigo de dano.

No mais, o princípio da congruência, adstrição ou correlação, extraído dos artigos 490 e 492,
caput
, do Digesto Instrumental, demarca o perímetro decisional, vedando ao julgador que profira decisão
citra petita
(aquém do pedido),
extra petita
(fora do pedido) ou
ultra petita
(além do pedido).

Quando da prolação do
decisum
vergastado, detive-me, estritamente, à causa de pedir remota, à fundamentação jurídica e ao pedido de tutela provisória constantes na inicial, os quais, em síntese, circundavam a necessidade de suspensão da decisão monocrática por violação ao princípio da colegialidade.

Abro parêntese para esclarecer que a fundamentação jurídica não se confunde com a fundamentação legal, eis que, aquela, diz respeito ao liame estabelecido entre os fatos e os pedidos, e, essa, diz respeito a mera indicação do dispositivo de lei que funda a pretensão.

Em acréscimo à fundamentação legal esposada pela parte, referi-me ao artigo 1.011, inciso II, do Código de Processo Civil, segundo o qual “se não for o caso de decisão monocrática, [o relator] elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado” (no original, sem colchetes).

Com efeito, nem de longe pode ser considerado
extra
ou
ultra petita
o ato decisório que faz menção a artigo de lei não indicado expressamente pela parte; aliás, é papel do magistrado conferir aos fatos e fundamentos que lhe são expostos o enquadramento jurídico adequado, como dispõe o multissecular axioma romano
da mihi factum, dabo tibi ius
.

In casu
, a ausência de transposição dos lindes da demanda ganha color maior quando se considera que o preceptivo legal a que fiz referência (artigo 1.011, inciso II, do CPC) se limita a positivar o princípio da colegialidade, o qual fora invocado por Leidiane Gomes Viana de Jesus na peça pórtica, ainda que com supedâneo em argumentos outros.

Deixo de enfrentar as teses de impossibilidade de utilização da via rescisória em substituição à via recursal e de inexistência de erro de fato a autorizar a desconstituição da decisão monocrática, pois elas guardam relação com o mérito da ação rescisória, e não com o mérito do recurso em apreço. Tanto é verdade que foram ventiladas não só no agravo interno, mas, também, na contestação, de modo que arrostá-las por ora, além de atécnico do ponto de vista processual, importaria em indevida antecipação do porvir.

Ante o exposto,
conheço
do agravo interno e, no mérito,
nego-lhe provimento.

Inaplicável o artigo 85, § 11, do Repertório Ritualístico, porquanto a "jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a majoração de honorários de sucumbência por ocasião do julgamento de agravo interno, tendo em vista que a interposição do mencionado recurso não inaugura nova instância" (AgInt no AREsp nº 2.023.153/SC, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 14/06/2023).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da Relatora.

DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

Acompanho a E. Relatora para
conhecer
do agravo interno e, no mérito,
negar-lhe provimento.

ACOMPANHO A EMINENTE DESEMBARGADORA RELATORA PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho a e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao agravo interno.

Manifesto-me por acompanhar a douta relatora.

É como voto.

Acompanho o voto de relatoria.