Tribunal: TJES
Processo: 0000756-07.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA VIOLADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por dano moral e repetição de indébito para declarar nulo o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) n. 0000286312, confirmar a tutela liminar e condenar a concessionária ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de danos morais, acrescidos de correção monetária e juros legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Termo de Ocorrência e Inspeção lavrado pela concessionária observou os requisitos legais e regulamentares para sua validade; e (ii) estabelecer se houve violação aos direitos do consumidor ensejadora de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 estabelece, em seus arts. 115, 129, 130 e 133, a obrigatoriedade de observância de rito próprio para apuração de irregularidades em medidores de energia elétrica, incluindo notificação prévia, entrega de cópia do TOI e possibilidade de acompanhamento da perícia pelo consumidor.

A concessionária não comprova o cumprimento das exigências legais, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor sobre data, hora e local da inspeção e da avaliação técnica, conforme exigido pelo § 7º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

A ausência de participação do consumidor no ato da inspeção e a inexistência de ciência inequívoca sobre o procedimento técnico comprometem o contraditório e a ampla defesa, violando o art. 5º, LV, da Constituição Federal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a cobrança decorrente de TOI somente é válida se respeitado o devido processo administrativo e garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório (AgInt no REsp 1.953.986/PA; AgInt no AREsp 1.926.879/ES).

A prática da concessionária ao efetuar cobrança fundada em TOI lavrado unilateralmente, sem respaldo nos procedimentos regulamentares e sem ciência do consumidor, configura abuso de direito e enseja indenização por danos morais.

Diante da conduta ilícita e da falha na prestação do serviço, mantém-se a condenação ao pagamento de danos morais no valor fixado na sentença de primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A validade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido por concessionária de energia elétrica depende da observância dos procedimentos previstos na Resolução ANEEL nº 414/2010, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor e à possibilidade de acompanhamento da avaliação técnica.

A lavratura unilateral do TOI, sem a participação do consumidor e sem comprovação de sua notificação, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.

A cobrança de débito fundada em TOI nulo por ausência de observância do devido processo administrativo enseja indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, art. 85, § 11; Resolução ANEEL nº 414/2010, arts. 115, 129, 130 e 133.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1.953.986/PA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 19.09.2022, DJe 21.09.2022; STJ, AgInt no AREsp 1.926.879/ES, j. 25.04.2022, DJe 28.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000756-07.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: VITOR HUGO DA COSTA BRAGA JUNIOR

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA VIOLADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por dano moral e repetição de indébito para declarar nulo o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) n. 0000286312, confirmar a tutela liminar e condenar a concessionária ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de danos morais, acrescidos de correção monetária e juros legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Termo de Ocorrência e Inspeção lavrado pela concessionária observou os requisitos legais e regulamentares para sua validade; e (ii) estabelecer se houve violação aos direitos do consumidor ensejadora de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 estabelece, em seus arts. 115, 129, 130 e 133, a obrigatoriedade de observância de rito próprio para apuração de irregularidades em medidores de energia elétrica, incluindo notificação prévia, entrega de cópia do TOI e possibilidade de acompanhamento da perícia pelo consumidor.

A concessionária não comprova o cumprimento das exigências legais, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor sobre data, hora e local da inspeção e da avaliação técnica, conforme exigido pelo § 7º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

A ausência de participação do consumidor no ato da inspeção e a inexistência de ciência inequívoca sobre o procedimento técnico comprometem o contraditório e a ampla defesa, violando o art. 5º, LV, da Constituição Federal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a cobrança decorrente de TOI somente é válida se respeitado o devido processo administrativo e garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório (AgInt no REsp 1.953.986/PA; AgInt no AREsp 1.926.879/ES).

A prática da concessionária ao efetuar cobrança fundada em TOI lavrado unilateralmente, sem respaldo nos procedimentos regulamentares e sem ciência do consumidor, configura abuso de direito e enseja indenização por danos morais.

Diante da conduta ilícita e da falha na prestação do serviço, mantém-se a condenação ao pagamento de danos morais no valor fixado na sentença de primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A validade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido por concessionária de energia elétrica depende da observância dos procedimentos previstos na Resolução ANEEL nº 414/2010, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor e à possibilidade de acompanhamento da avaliação técnica.

A lavratura unilateral do TOI, sem a participação do consumidor e sem comprovação de sua notificação, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.

A cobrança de débito fundada em TOI nulo por ausência de observância do devido processo administrativo enseja indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, art. 85, § 11; Resolução ANEEL nº 414/2010, arts. 115, 129, 130 e 133.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1.953.986/PA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 19.09.2022, DJe 21.09.2022; STJ, AgInt no AREsp 1.926.879/ES, j. 25.04.2022, DJe 28.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, CONHECER do presente recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000756-07.2020.8.08.0035

RELATOR: DESEMBARGADO
R

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DIVERGENTE
DESEMBARGADO
R
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Trata-se de
recurso de apela
ção
cíve
l
interposto por EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A contra a r. sentença de fls. 125/129, proferida pelo douto juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débitos c/c indenização por dano moral e repetição do indébito ajuizada por VITOR HUGO DA COSTA BRAGA JUNIOR, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I do
Código de Processo Civil
, “para CONFIRMAR a tutela liminar deferida às fls. 54/55 e DECLARAR NULO o Termo de Ocorrência e Inspeção relativo à instalação n. 0000286312, cujo comprovante fora juntado à fl. 81. Ainda, CONDENO a Requerida EDP – ESCELSA – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ao pagamento de danos morais à importância de R$ 5.000 (cinco mil reais), que deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices adotados pelo Poder Judiciário de nosso Estado (INPC/IBGE), a contar da data da sentença até o efetivo pagamento, e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação”.

Nas r
azões recursais da apelante Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
(EDP),
conforme relatado pelo nobre Desembargador Relator,
esta
sustenta
que:

I) “embora a concessionária apelante tenha prestado regularmente os seus serviços, restou constatado em sede de verificação periódica de rotina (Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, art. 77), que a referida unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica no imóvel do apelado” (fl. 133); II) “com relação a lavratura do TOI, cumpre salientar que a atuação da apelante está amparada pela Constituição na forma do art. 175 que confere à lei o regramento do setor, o qual é exercido pela ANEEL, inclusive com relação a forma de faturamento utilizado pela apelante no caso concreto” (fl. 133); III) “a apelante trouxe todas as provas possíveis e cabíveis para elucidação do caso, demonstrando claramente que o aparelho medidor apresentava defeito, não havendo que se falar em ausência ou falta de provas suficientes” (fl. 135); IV) “[d]a análise do histórico de consumo, fica nítido o degrau de consumo no período indicado no TOI, mesmo que pouca a variação, como consignado na sentença, ela existiu” (fl. 135); V) “a apelante somente exerceu o direito regular de cobrança não havendo qualquer abusividade de conduta, o que não se pode admitir é que o Judiciário aplauda a inadimplência” (fl. 136); VI) “o procedimento do TOI não foi criado e sancionado para o fim de atender somente aos interesses das Concessionárias. Muito pelo contrário. É, acima de tudo, um procedimento lícito que visa beneficiar toda a coletividade e que é previsto pela legislação sancionada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, tendo a EDP a obrigação de respeitá-la, sob pena de sofrer sanções administrativas” (fl. 136); VII) “os dispositivos acima transcritos são extremamente claros ao atribuir aos destinatários do serviço, em caráter exclusivo, a responsabilidade pela conservação e custódia dos equipamentos de medição de consumo de energia elétrica, não sendo, pois, lícito ao usuário pretender eximir-se desse encargo que, por determinação legal, é unicamente seu” (fl. 137); VIII) “mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro a menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado” (fls. 137/138); IX) “não obstante já esteja demonstrada a inexistência de ilicitude na conduta procedida pela apelante, cumpre ressaltar, ainda, por força do princípio da eventualidade, que outro elemento essencial da responsabilidade civil, também restou inexistente, qual seja, o dano” (fl. 138); X) “se, porventura, essa C. Câmara entender pela condenação da EDP ao pagamento de indenização por danos morais supostamente experimentados, certo é que jamais poderão ser mantidos no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Com fulcro nesses argumentos fáticos e jurídicos, pugna pelo provimento do recurso com o fim de reforma integral da sentença, com a improcedência dos pedidos contidos na inicial.

O eminente
Relator
, conforme vem sustentando em situações semelhantes, considerou que as informações contidas no TOI gozam de presunção de legalidade, ainda que ausente o usuário do serviço no momento da inspeção e sem prova de sua notificação para tal. Nesses termos,
deu provimento ao apelo interposto pela concessionária
de energia elétrica
e reformou a sentença recorrida para
julgar improcedentes as pretensões autorais
.

Com a devida vênia ao eminente Relator, sobre a questão jurídica em análise, entendo que a concessionária de energia elétrica não observou os requisitos essenciais para a validade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI). Constitui dever da concessionária de energia elétrica observar rigorosamente o procedimento estabelecido pela Resolução Normativa nº 414 da ANEEL, notadamente o art. 129, caput e seus parágrafos, além de outros critérios: a) entregar cópia do TOI ao consumidor, ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo, ou, quando houver recusa, enviar, em até 15 (quinze) dias, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento; e b) comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Embora

a
concessionária
sustent
e
ter
segui
do
as diretrizes da
R
esolução nº
41
4/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL),
o
s elementos constantes dos autos demonstram que não foi assegurado ao autor o pleno exercício de seu contraditório e ampla defesa, conforme pretende fazer crer a requerida. Ao contrário, observa-se que o TOI n.º 3528781 foi elaborado de maneira unilateral, sem qualquer participação ou acompanhamento do usuário no momento da inspeção,
inexistindo, outrossim, comprovante de sua notificação para tal
.

Nos termos do artigo 129 da citada Resolução,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos
devem ser adotados
para a sua caracterização
:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos
:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar
relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5. Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

Embora a dicção da resolução seja clara e objetiva quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária,
não consta dos autos qualquer
prova da
comunicação por escrito
direcionada
ao recorrido
(§7º, do artigo 129, da Resolução
41
4/2010
da ANEEL) com a finalidade de cientificá-l
o
do

local, data e hora da realização da avaliação técnica
realizada
por parte da concessionária,
tampouco de seu resultado
.

Essa
irregularidade, claramente evidenciada
pela ausência de assinatura do TOI
, configura flagrante violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, consagrados no art
igo
5º,
inciso
LV, da
CRFB/88
. Essa prática, além de ferir direitos fundamentais do autor, compromete a própria lisura do procedimento administrativo.

Assim, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência nacional reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

Para corroborar, destaco que esse entendimento está sedimentado pelo C. STJ, segundo o qual
“
Para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa;”
(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

A
despeito
da necessidade de adoção de tal conduta,
a
concessionária
apelante realizou todo o procedimento
in loco

à revelia
d
o

consumidor
,
pois não foi
notificad
o
pelo correio ou outro meio disponível no prazo de 15 dias,
além de somente

ter
tom
ado
ciência do TOI e dos valores
apurados
após a cobrança dos supostos débitos,
estando patente a não observância do devido procedimento legal e do
s mencionados
princípio
s
do contraditório
e da ampla defesa
.

Logo
, n
o caso em
análise, resta
claro
o
cerceamento à defesa
administrativa
do consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI, não lhe foi dad
a
ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade
(
STJ - AgInt no AREsp: 1926879 ES 2021/0197969-0, Data de Julgamento: 25/04/2022, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 28/04/2022)
.

Portanto, não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas em procedimento extrajudiciais, vez que o

ordenamento pátrio exige que o
método
empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da
EDP
.

Diante do exposto
, firme nas razões expostas e com a devida vênia ao eminente Relator, apresento a presente
divergência
para
NEG
AR
PROVIMENTO ao recurso
interposto
pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, mantendo-se intacta a sentença recorrida, em coerência com as apelações recentemente julgadas, por esta E. Terceira Câmara Cível, de nºs 5000054-10.2022.8.08.0001 e 0001473-04.2021.8.08.0061.

Na forma do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, considerando a duração e complexidade da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal, majoro os honorários sucumbenciais devidos pela concessionária apelante de 15% (quinze por cento) para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Após analisar a matéria, peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pelo preclaro Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença recorrida.

VOTO-VISTA

Eminentes pares,

Vieram-me os autos para composição de quórum ampliado na forma do art. 942, do CPC, estabelecendo-se divergência, em suma, a respeito da observância, pela apelante (
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
), da Resolução nº 414/2010 da ANEEL no que tange à lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção e ao procedimento de recuperação de consumo supostamente irregular.

Rememoro que o
Eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
deu provimento ao recurso da concessionária, para julgar improcedente a ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e repetição do indébito.

Sobreveio divergência inaugurada pelo eminente
Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
-
acompanhado pela Eminente Desembargadora
Débora Maria Ambos Correa da Silva
-
, que negou provimento ao apelo cível, mantendo incólume a r. sentença de procedência, assentando o descumprimento do procedimento disposto no art. 129 da Res. nº 414/2010 da ANEEL.

Pois bem. Após examinar os autos, e sem repisar as questões fáticas e jurídicas já ressaltadas nos votos que me antecederam, cheguei à mesma conclusão alcançada no
voto divergente
, de lavra do
Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
, uma vez que se dessume dos autos a inobervância do procedimento estabelecido na Res. nº 414/2010 da ANEEL, notadamente ante a ausência de comunicação por escrito direcionada ao recorrido (art. 129, §7º) com a finalidade de cientificá-lo do local, data e hora da avaliação técnica a ser realizada por parte da concessionária.

Sendo assim, como venho me manifestando em casos similares, concluo que “a lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) sem observância do contraditório e da ampla defesa e sem atendimento das normas previstas na Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 torna inexigível o débito apurado unilateralmente” (TJES, Apelação Cível nº 0000551-85.2020.8.08.0064, 2ª Câmara Cível, 2ª Câmara Cível, 07/02/2025).

Do exposto, respeitosamente,
acompanho a divergência
inaugurada pelo Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, para conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, majorando-se a verba honorária sucumbencial de 15% para 17% sobre o valor da condenação.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença de fls. 125/129, proferida pelo douto juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da “
ação
declaratória de inexistência de débitos c/c indenização por dano moral e repetição do indébito
” ajuizada por
VITOR HUGO DA COSTA BRAGA JUNIOR
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC, “
para CONFIRMAR a tutela liminar deferida às fls. 54/55 e DECLARAR NULO o Termo de Ocorrência e Inspeção relativo à instalação n. 0000286312, cujo comprovante fora juntado à fl. 81. Ainda, CONDENO a Requerida EDP – ESCELSA – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ao pagamento de danos morais à importância de R$ 5.000 (cinco mil reais), que deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices adotados pelo Poder Judiciário de nosso Estado (INPC/IBGE), a contar da data da sentença até o efetivo pagamento, e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação
”.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 131/142v, a apelante alega, em síntese, que: I) “
embora a concessionária apelante tenha prestado regularmente os seus serviços, restou constatado em sede de verificação periódica de rotina (Resolução Normativa A
NEEL
n
º
414/2010, art. 77), que a referida unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica no imóvel
do apelado
” (fl. 133); II) “
com relação a lavratura do TOI, cumpre salientar que a atuação da apelante está amparada pela Constituição na forma do art. 175 que confere à lei o regramento do setor, o qual é exercido pela ANEEL, inclusive com relação a forma de faturamento utilizado pela apelante no caso concreto
” (fl. 133); III) “
a apelante trouxe todas as provas possíveis e cabíveis para elucidação do caso, demonstrando claramente que
o aparelho medidor apresentava defeito, não havendo que se falar em ausência ou falta de provas suficientes
” (fl. 135); IV) “
[d]a análise do histórico de consumo, fica nítido o degrau de consumo no período indicado no TOI,
mesmo que pouca a variação, como consignado na sentença, ela existiu
” (fl. 135); V) “
a apelante
somente exerceu o direito regular de cobrança não havendo qualquer abusividade de conduta, o que não se pode admitir é que o Judiciário aplauda a inadimplência
” (fl. 136); VI) “
o procedimento do TOI não foi criado e sancionado para o fim de atender somente aos interesses das Concessionárias. Muito pelo contrário. É, acima de tudo, um procedimento lícito que visa beneficiar toda a coletividade e que é previsto pela legislação sancionada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, tendo a EDP a obrigação de respeitá-la, sob pena de sofrer sanções administrativas
” (fl. 136); VII) “
os dispositivos acima transcritos são extremamente claros ao atribuir aos destinatários do serviço, em caráter exclusivo, a re
sponsabilidade pela conservação e custódia dos equipamentos de medição de consumo de energia elétrica, não sendo, pois, lícito ao usuário pretender eximir-se desse encargo que, por determinação legal, é unicamente seu
” (fl. 137); VIII) “
mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro a menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado
” (fls. 137/138); IX) “
não obstante já esteja demonstrada a inexistência de ilicitude na conduta procedida pela apelante, cumpre ressaltar, ainda, por força do princípio da eventualidade, que outro elemento essencial da responsabilidade civil, também restou inexistente, qual seja, o dano
” (fl. 138); X) “
se, porventura, essa C. Câmara entender pela condenação da EDP ao pagamento de indenização por danos morais supostamente experimentados, certo é que jamais poderão ser mantidos no patamar de
R$
5.0
00,00 (
cinco
mil reais)
” (fl. 141v).

Em breve histórico, o autor ajuizou “
ação
declaratória de inexistência de débitos c/c indenização por dano moral e repetição do indébito
” em face da apelante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sob a alegação de que, em meados de 2019, foi solicitado o serviço de manutenção da concessionária apelante, por um dos moradores do edifício onde reside o requerente, o que resultou na visita de um técnico, com manuseio do quadro de distribuição de energia do edifício.

Na ocasião, de acordo com a peça de ingresso, foi deixado um documento do referido técnico, dando conta de que uma das peças do medidor de energia da unidade do autor estava na posição invertida e que o problema teria sido solucionado.

Dias depois do ocorrido, o autor recebeu um TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção com lançamento de cobrança retroativa no valor de R$ 5.297,24 (cinco mil, duzentos e noventa e sete reais e vinte e quatro centavos), contudo, alega que a prova foi produzida unilateralmente e sem a sua presença, bem como que a cobrança não foi feita com base em critérios técnicos ou de medição aferíveis. Afirma, ainda, que, se realmente ocorreu alguma incorreção no posicionamento da peça do relógio, tal fato não poderia ser a ele atribuído, ressaltando que, após a correção do defeito do medidor, o consumo permaneceu compatível com a média aferida nos meses anteriores.

A requerida apresentou resposta na modalidade de contestação (fls. 65/77), colacionando os documentos de fls. 78/103v.

Encerrada a instrução processual, o douto magistrado de primeiro grau proferiu sentença de parcial procedência da pretensão autoral sob o fundamento de que a parte requerida não comprovou a regularidade do procedimento que deu origem a cobrança dos supostos débitos e que a inspeção para apuração de eventuais irregularidades não observou o procedimento disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010, já que o titular da unidade consumidora estava ausente e não há provas de que alguém acompanhou a diligência.

Postas estas premissas, primeiramente, saliento que não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade
” (TJES; Data: 09/Apr/2024; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Número: 0005870-73.2019.8.08.0030; Des. Rel: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença do consumidor, houve notificação pessoal enviada pela ré e devidamente recebida pelo autor, que confirma ter sido cientificado na inicial.

Aliás, conforme a narrativa exordial, sucintamente já transcrita, foi a partir dessa notificação pessoal que o recorrido impugnou os lançamentos administrativamente, embora sem sucesso (fl. 48).

O artigo 129 da Resolução nº 414/2010, que ainda estava em vigor no momento da lavratura do TOI, estabelecia as hipóteses de necessidade de realização de perícia, vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que não se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da sua notificação para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Registro que não é razoável e proporcional que os fiscais da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porquanto a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelante, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora foi cientificada da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor.

É de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelante.

O relato contido no Termo de Ocorrência de Inspeção nº 3465948 (fls. 81/82) lavrado em 02.08.2019, documento exigido pelo inciso I do § 1º do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte:
“
Medidor
de energia elétrica encontrado com os condutores elétricos
de entrada e saída invertidos, impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor de energia
”.

Apesar de a necessidade de substituição do medidor de energia ter sido justificada com a Renovação/Modernização do aparelho, foi constatada a fraude em seu interior, pois estava apresentando erros percentuais de 1,02% a 2,06% (fl. 89v).

A gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que teve os condutores elétricos invertidos para impedir a regular apuração de consumo, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Ademais, a fraude é demonstrada também pelo histórico de consumo de fls. 92/92v, que permite verificar que, após a troca do equipamento, houve um aumento no consumo da unidade, compatível com o desvio de energia constatado na inspeção.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes do artigo 585 da Resolução nº 1000/2021 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento, destaco o seguinte precedente julgado pela colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Por óbvio, o desvio de energia pela inversão dos condutores elétricos, só pode ser promovida pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constatada a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, então vigente, conforme o demonstrativo de cálculo de consumo irregular de fls. 83/87, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou o autor.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se de maneira ficta a média dos 03 (três) maiores valores de consumo ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, o que clarifica a regularidade da conduta da ré quanto a suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento da dívida.

Destarte, entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada e tampouco em inexistência do débito, ou mesmo em danos morais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU-
LHE
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença recorrida e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, os quais devem ser arcados integralmente pelo recorrido, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Exigibilidade, contudo, que deve permanecer suspensa, nos termos do art. 98, §3º do CPC, em razão de cuidar-se de parte que litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita deferida na origem (fl. 63).

É como voto.

V O T O VOGAL - DIVERGÊNCIA

Considerando que a leitura dos autos indica que
o TOI n.º 3528781 foi elaborado de maneira unilateral, sem qualquer participação ou acompanhamento do usuário no momento da inspeção
e que não há prova de que tenha sido notificado por
correio ou outro meio disponível no prazo de 15 dias da expedição do referido TOI, como determina o art. 129 da
Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)
1
,
entendo como irregular a atuação da apelante, motivo pelo qual
,
pedindo vênia ao
e. relator,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
inaugurada
para

NEG
AR
PROVIMENTO
ao recurso
e majorar os honorários de sucumbência para 1
7
% (
dezessete
por cento)

do valor atualizado da condenação.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

1
Ressalto, por oportuno que somente há, nos autos, a comprovação do envio, ao consumidor, do “
demonstrativo de cálculo de consumo irregular
”, mas não do respectivo TOI e que, nessas condições, a tentativa de impugnação realizada pelo consumidor, ainda que ali ele afirme que o TOI foi expedido unilateralmente, não é suficiente para a comprovação da regularidade do procedimento.