Tribunal: TJES
Processo: 0001279-95.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-09-04

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHAS DA DEFESA. TESTEMUNHAS NÃO ARROLADAS COM CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE. ENDEREÇOS INCORRETOS INFORMADOS PELA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DE ATENUANTE DE MENORIDADE E FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelações criminais interpostas em face de sentença que condenou os recorrentes, conforme decisão do Conselho de Sentença, pela prática do crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal), à pena de 17 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Preliminarmente, ambas as defesas alegaram nulidade da sentença por ausência de intimação de testemunhas devidamente arroladas. No mérito, os recursos impugnaram a validade da decisão do Tribunal do Júri, sob alegação de manifesta contrariedade à prova dos autos, bem como pleitearam redimensionamento das penas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de intimação das testemunhas arroladas pela defesa, que não foram encontradas nos endereços fornecidos e que não foram indicadas como imprescindíveis, gera nulidade da sentença por cerceamento de defesa; (ii) definir se a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos; (iii) estabelecer se a dosimetria da pena imposta aos réus comporta redução, diante da fixação de vetores negativos de forma desproporcional e da existência de circunstâncias atenuantes e de causa de diminuição de pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A decisão de primeiro grau deferiu o pedido de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, mas sua intimação não se concretizou por ausência de localização nos endereços fornecidos pela própria parte, conforme certidões constantes nos autos e consulta ao Sistema E-Jud.
4.
As testemunhas não foram arroladas com cláusula de imprescindibilidade, nos termos do art. 461,
caput
, do CPP, o que afasta a obrigatoriedade de adiamento do julgamento por ausência de intimação.
5.
Nos termos do art. 461, § 2º, do CPP, é válido o prosseguimento do julgamento se for certificado pelo oficial de justiça que a testemunha não foi encontrada no local indicado.
6.
Não se verifica a alegada nulidade porque as testemunhas não foram ouvidas nem na fase de inquérito nem durante a instrução criminal, não havendo demonstração de prejuízo à defesa, conforme exige o art. 563, do CPP (princípio do
pas de nullité sans grief
).
7.
Jurisprudência do STJ e dos tribunais estaduais reconhece que, mesmo no caso de testemunhas arroladas como imprescindíveis, não há nulidade se sua ausência decorre da não localização nos endereços fornecidos e se houver certificação regular pelo oficial de justiça.
8.
A decisão do Conselho de Sentença encontra respaldo em provas constantes dos autos, como depoimentos policiais, documentos oficiais e declarações prestadas pela vítima na fase inquisitorial, nas quais foram claramente indicados os réus como autores do delito, sendo legítima a opção dos jurados por uma das versões dos fatos apresentadas em juízo.
9.
A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri impede a anulação da decisão quando há prova nos autos a sustentá-la, mesmo que existam elementos probatórios contraditórios, inexistindo nulidade quando os jurados optam por tese amparada em provas legalmente produzidas.
10.
A alegação de que a vítima negou os fatos em juízo não invalida o julgamento, sobretudo diante do contexto prisional em que foi colhido seu depoimento, o qual pode justificar retratação por receio de represálias, conforme reconhecido em jurisprudência consolidada.
11.
A pena-base fixada em 27 anos de reclusão foi considerada desproporcional diante da valoração de 5 circunstâncias judiciais negativas, sendo possível a redução para 21 anos com fundamento em fração de 1/8 do intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena cominada ao tipo penal (12 a 30 anos).
12.
A valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias e dos motivos do crime foi mantida, por apresentarem fundamentação idônea; contudo, os vetores relativos à conduta social e à personalidade dos réus foram neutralizados por se basearem exclusivamente em atos infracionais e ações penais em curso, o que contraria jurisprudência do STJ.
13.
A aplicação da atenuante da menoridade relativa autoriza redução da pena intermediária em 1/6, sendo a nova reprimenda fixada em 17 anos e 6 meses de reclusão para ambos os réus.
14.
Em razão da tentativa de homicídio, aplicou-se a redução da pena em 1/3, conforme art. 14, II, do Código Penal, fixando-se as penas definitivas em 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
15.
Quanto às custas processuais, é legítima sua exigência na fase de conhecimento, devendo eventual pedido de gratuidade ser apreciado na execução penal, conforme a realidade econômica atual do apenado e o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVIII; CP, arts. 14, II; 59; 121, § 2º, incisos I e I. CPP, arts. 461, §§ 1º e 2º; art. 563; art. 593, III, alínea “d”.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.786.637/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/02/2025, DJe 19/02/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.873.014/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27/06/2025; STJ, AgRg no Resp 1.955.048/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 02/05/2022; STJ, AgRg no HC 927.384/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 06/12/2024; TJES, APCr 0007898-33.2017.8.08.0014, Rel. Des. Willian Silva, DJES 23/08/2022; TJRS, ACr 5007006-38.2019.8.21.0004, Rel. Des. Rinez da Trindade, j. 20/02/2025, DJERS 21/02/2025; TJRS, ACr 5017052-34.2020.8.21.0010, Rel. Des. Thiago Tristao Lima, DJERS 19/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001279-95.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID WILLIAM DOS SANTOS GALO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHAS DA DEFESA. TESTEMUNHAS NÃO ARROLADAS COM CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE. ENDEREÇOS INCORRETOS INFORMADOS PELA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DE ATENUANTE DE MENORIDADE E FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelações criminais interpostas em face de sentença que condenou os recorrentes, conforme decisão do Conselho de Sentença, pela prática do crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal), à pena de 17 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Preliminarmente, ambas as defesas alegaram nulidade da sentença por ausência de intimação de testemunhas devidamente arroladas. No mérito, os recursos impugnaram a validade da decisão do Tribunal do Júri, sob alegação de manifesta contrariedade à prova dos autos, bem como pleitearam redimensionamento das penas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de intimação das testemunhas arroladas pela defesa, que não foram encontradas nos endereços fornecidos e que não foram indicadas como imprescindíveis, gera nulidade da sentença por cerceamento de defesa; (ii) definir se a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos; (iii) estabelecer se a dosimetria da pena imposta aos réus comporta redução, diante da fixação de vetores negativos de forma desproporcional e da existência de circunstâncias atenuantes e de causa de diminuição de pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A decisão de primeiro grau deferiu o pedido de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, mas sua intimação não se concretizou por ausência de localização nos endereços fornecidos pela própria parte, conforme certidões constantes nos autos e consulta ao Sistema E-Jud.
4.
As testemunhas não foram arroladas com cláusula de imprescindibilidade, nos termos do art. 461,
caput
, do CPP, o que afasta a obrigatoriedade de adiamento do julgamento por ausência de intimação.
5.
Nos termos do art. 461, § 2º, do CPP, é válido o prosseguimento do julgamento se for certificado pelo oficial de justiça que a testemunha não foi encontrada no local indicado.
6.
Não se verifica a alegada nulidade porque as testemunhas não foram ouvidas nem na fase de inquérito nem durante a instrução criminal, não havendo demonstração de prejuízo à defesa, conforme exige o art. 563, do CPP (princípio do
pas de nullité sans grief
).
7.
Jurisprudência do STJ e dos tribunais estaduais reconhece que, mesmo no caso de testemunhas arroladas como imprescindíveis, não há nulidade se sua ausência decorre da não localização nos endereços fornecidos e se houver certificação regular pelo oficial de justiça.
8.
A decisão do Conselho de Sentença encontra respaldo em provas constantes dos autos, como depoimentos policiais, documentos oficiais e declarações prestadas pela vítima na fase inquisitorial, nas quais foram claramente indicados os réus como autores do delito, sendo legítima a opção dos jurados por uma das versões dos fatos apresentadas em juízo.
9.
A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri impede a anulação da decisão quando há prova nos autos a sustentá-la, mesmo que existam elementos probatórios contraditórios, inexistindo nulidade quando os jurados optam por tese amparada em provas legalmente produzidas.
10.
A alegação de que a vítima negou os fatos em juízo não invalida o julgamento, sobretudo diante do contexto prisional em que foi colhido seu depoimento, o qual pode justificar retratação por receio de represálias, conforme reconhecido em jurisprudência consolidada.
11.
A pena-base fixada em 27 anos de reclusão foi considerada desproporcional diante da valoração de 5 circunstâncias judiciais negativas, sendo possível a redução para 21 anos com fundamento em fração de 1/8 do intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena cominada ao tipo penal (12 a 30 anos).
12.
A valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias e dos motivos do crime foi mantida, por apresentarem fundamentação idônea; contudo, os vetores relativos à conduta social e à personalidade dos réus foram neutralizados por se basearem exclusivamente em atos infracionais e ações penais em curso, o que contraria jurisprudência do STJ.
13.
A aplicação da atenuante da menoridade relativa autoriza redução da pena intermediária em 1/6, sendo a nova reprimenda fixada em 17 anos e 6 meses de reclusão para ambos os réus.
14.
Em razão da tentativa de homicídio, aplicou-se a redução da pena em 1/3, conforme art. 14, II, do Código Penal, fixando-se as penas definitivas em 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
15.
Quanto às custas processuais, é legítima sua exigência na fase de conhecimento, devendo eventual pedido de gratuidade ser apreciado na execução penal, conforme a realidade econômica atual do apenado e o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVIII; CP, arts. 14, II; 59; 121, § 2º, incisos I e I. CPP, arts. 461, §§ 1º e 2º; art. 563; art. 593, III, alínea “d”.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.786.637/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/02/2025, DJe 19/02/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.873.014/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27/06/2025; STJ, AgRg no Resp 1.955.048/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 02/05/2022; STJ, AgRg no HC 927.384/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 06/12/2024; TJES, APCr 0007898-33.2017.8.08.0014, Rel. Des. Willian Silva, DJES 23/08/2022; TJRS, ACr 5007006-38.2019.8.21.0004, Rel. Des. Rinez da Trindade, j. 20/02/2025, DJERS 21/02/2025; TJRS, ACr 5017052-34.2020.8.21.0010, Rel. Des. Thiago Tristao Lima, DJERS 19/12/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS

Conforme relatado, cuidam os autos de 2 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
DAVID WILLIAM DOS SANTOS GALO
e por
JOSÉ PAULO CARDOSO DOS SANTOS
, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari (ID 10594647) que, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, a fim de
condenar
os recorrentes pelos crimes capitulados no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às idênticas penas de 17 (dezessete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Preliminarmente, as defesas de ambos os recorrentes pugnaram, de modo idêntico, pela declaração de nulidade da sentença condenatória, sob a alegação de que o magistrado
a quo
“negou ao recorrente a oitiva de suas testemunhas, as quais foram devidamente arroladas às fls. 175 dos autos”.

No ponto, importante ressaltar que tal pleito, diversamente do sustentado pelas defesas, foi devidamente deferido pelo magistrado
a quo
, conforme consta na decisão de fls. 189/190, proferida em 28/11/2023.

Contudo, em consulta ao Sistema E-jud, constata-se que as intimações de João Carlos da Silva Oliveira, Maria Lúcia Ferreira e Carla dos Santos Silva – testemunhas arroladas pela defesa -, não foram efetivadas por não terem sido encontrados nos locais indicados pela própria defesa, bem como por não serem conhecidos na localidade.

Nessa perspectiva, acerca da matéria discutida na presente preliminar, e conforme consta na assentada alusiva ao julgamento dos réus perante o Tribunal do Júri (ID 10594645), o magistrado
a quo
consignou expressamente que:

“Em relação a ausência das testemunhas arroladas pela defesa do acusado David, João Carlos da Silva Oliveira, Maria Lúcia Ferreira e Carla dos Santos Silva, verifico que as referidas testemunhas não foram arroladas com o caráter de imprescindibilidade, conforme petição de fl. 175, e não foram intimadas, encontradas, nos endereços indicados pela defesa, conforme certidões contidas nos autos.

Registro que a defesa não indicou, informou, endereço correto das testemunhas.

Convém mencionar, que as testemunhas arroladas à fl. 175, não foram ouvidas em juízo durante a instrução criminal e também não foram ouvidas na fase de inquérito policial.

Ante o exposto, o julgamento será realizado, não sendo caso de adiamento, nos termos do artigo 461, § 2º, do Código de Processo Penal”.

Ou seja, ao cotejarmos tal conclusão com os requerimentos formulados pela defesa de DAVID WILLIAM DOS SANTOS GALO, constata-se, de forma inequívoca, que as testemunhas não foram arroladas sob o caráter da imprescindibilidade disposta no artigo 461, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.

§ 1º Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução.

§ 2º O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça.

Relevante pontuar, ainda, que “as testemunhas arroladas à fl. 175, não foram ouvidas em juízo durante a instrução criminal e também não foram ouvidas na fase de inquérito policial”, o que corrobora a ausência de imprescindibilidade de suas oitivas e, por conseguinte, a inexistência de prejuízo às partes, nos termos do art. 563, do Código de Processo Penal, que positivou o princípio do
pas de nullité sans grief.

Por oportuno, trago à colação precedentes jurisprudenciais nos quais a pretendida nulidade não foi reconhecida mesmo quando as testemunhas foram arroladas sob caráter da imprescindibilidade. Confira-se:

(...). 2. No caso, a sessão plenária foi adiada diversas vezes, bem como foram várias
as tentativas de localização da testemunha no endereço fornecido pela própria defesa, não havendo que se falar em nulidade, sobretudo porque, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 461 do Código de Processo Penal, não há nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri quando a testemunha arrolada com caráter de imprescindibilidade não é inquirida por não haver sido encontrada no endereço constante dos autos (ut, HC n. 282.691/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador Convocado do TJPE -, Quinta Turma, DJe de 18/8/2015)
. 3. A jurisprudência desta Corte admite a consideração das circunstâncias da vulnerabilidade da vítima e do desamparo dos dependentes como fatores que extrapolam o resultado típico do homicídio, justificando o aumento da pena-base (ut, AGRG no AR Esp n. 2.594.523/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, D Je de 18/11/2024). 4. O TJSP concluiu pela ausência de confissão. A alteração desse entendimento esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.786.637; Proc. 2024/0416681-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 11/02/2025; DJE 19/02/2025).

(...). Tese de julgamento: I)
a ausência de intimação de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade, frustrada por não localização da depoente no endereço informado pela defesa, não configura cerceamento de defesa nem nulidade do julgamento quando certificada pelo oficial de justiça, nos termos do art. 461, § 2º, do CPP.
II) tem-se por argumentos de autoridade, utilizados pelo ministério público nos debates orais, somente a menção aos documentos elencados no rol taxativo do art. 478 do CPP, o que não ocorreu no caso concreto. III) a decisão do Conselho de Sentença está amparada em uma das versões apresentadas na persecução penal, não sendo admissível desconstituir a sentença por mera inconformação das partes. (TJRS; ACr 5007006-38.2019.8.21.0004; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Rinez da Trindade; Julg. 20/02/2025; DJERS 21/02/2025).

E não é só. “Observa-se, ainda, que a defesa alega que a oitiva das testemunhas era indispensável porque duas delas estavam junto com David no momento do crime e a terceira teria visualizado quem foram os autores do crime. Porém, em análise dos autos, nota-se que o apelante, interrogado na fase policial (fl. 21) e em juízo, em nenhum momento apontou que, na hora do crime, estava com alguma das testemunhas arroladas e que conhecia indivíduo que sabia sobre quem supostamente era o verdadeiro autor, informações que, diante da acusação de tentativa de homicídio, seriam lógicas de serem alegadas pelo réu em sua defesa”.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pelas defesas.

É como voto.

MÉRITO

Prosseguindo, rememoro que a denúncia de fls. 2/3, narrou que:

“
(...
)
no dia 4 de fevereiro de 2017, por volta de 18h3
0
min, na Avenida Munir Abude, n
ú
mero 44, Bairro Praia do Morro, nesta Comarca, os denunciados, em comunhão de des
í
gnios, agindo de forma livre, cons
cie
nte e co
m
intenç
ã
o de matar, foram os responsáveis por tentar matar CARL
OS HENRIQUE FERREIRA DA SILVA, vulgo ‘Riquinho’, causando-lhe as le
s
ões descritas no laudo de lesões corporais de fl. 27, somente não obtendo o resultado morte porque foi alvejado apenas em sua mão.

Segundo foi apurado, a
vítima
estava saindo do portão de sua casa, quando foi surpreendido pelos denunciados que estavam a bordo de uma moto Broz verme
l
ha.

Conforme revelou a investiga
çã
o, o réu David William dos Santos
Galo
, que estava no carona, saltou da moto e efetuou 2 disparos contra a v
í
tima, enquanto o réu José Paulo Cardoso dos Santos deu cobertura, pilotou a moto at
é
o local e empreendeu fuga juntamente co
m
seu comparsa.

Narra
m
ainda os autos que todos
o
s envolvidos na cena cri
m
inosa te
m
participa
ç
ão no tráfico de drogas no Bairro Adalberto Simão Nader e adjacências e que o delito aqui tratado ocorreu devido a rivalidade decorrente do tráfico de drogas.

O
crime foi cometido mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, que foi surpreendido em frente a casa em que reside.”.

Desse modo, entendendo o magistrado
a quo
suficientes os elementos constantes dos autos, os apelantes foram pronunciados (fls. 133/134) como incursos nas sanções do artigo 121, § 2°, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, sujeitando-os ao julgamento perante o egrégio Tribunal Popular do Júri.

Realizada a referida sessão do Tribunal do Júri em 22/5/2024 (ID 10594645), foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de
condenar
os recorrentes pelo crime capitulado no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às idênticas penas de 17 (dezessete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Inconformado com a condenação suso referenciada, a defesa se insurge quanto a decisão dos jurados, que reputa como sendo manifestamente contrária às provas dos autos, eis que os depoimentos testemunhais “se mostraram evidentemente contraditórios e, por vezes, distantes de qualquer matéria pertinente ao caso posto em julgamento”.

Para sustentar seus argumentos, especificamente quanto à possibilidade de a decisão dos jurados poder ser considerada manifestamente contrária à prova dos autos, nos termos exigidos pelo artigo 593, inciso III, alínea 'd', do Código de Processo Penal, a defesa se apoia nos aspectos probatórios que envolveram a condenação dos acusados, argumentando que “a suposta vítima não só nega a participação do acusado, mas em seu depoimento perante o Juízo Sumariante nega o próprio fato, nega ter sido vítima de tentativa de homicídio. As testemunhas que foram ouvidas tanto na fase inquisitória e na instrução, foram contraditórias, sem poderem afirmar categoricamente o que ocorreu”.

Nesse contexto, afirma que a suposta vítima nega ter sofrido tentativa de homicídio. O pai da suposta vítima nega o depoimento prestado em delegacia e confirma não ter presenciado o fato, sendo que o mesmo foi dito também por sua esposa e mãe da suposta vítima.

Além disso, “os policiais ouvidos também não presenciaram os fatos e supuseram que o mesmo teria ocorrido e que o apelante seria o autor do disparo que vitimou Carlos Henrique em sua mão, alegando que ambos teriam envolvimento com o tráfico de entorpecentes local, mas nem o apelante e nem Carlos Henrique tem qualquer indiciamento ou processo em tal linha, não há fundamento na alegação da autoridade policial”.

Firme nessa premissa, entende a defesa que a decisão dos jurados não encontra respaldo nem amparo nas provas constantes nos autos, restando evidente que o julgamento dos apelantes deve ser anulado, para que este seja novamente julgado pelo Tribunal Popular do Júri.

Pois bem. Ao compulsar detidamente os autos do inquérito policial (ID 10594635), verifica-se que deles constam elementos suficientes a sustentar a decisão proferida pelo colendo Conselho de Sentença, que reconheceu a autoria e a materialidade delitiva, através do disposto no Boletim Unificado nº 31738614, fls. 3/4, Auto de Apreensão IP nº 35/17, à fl. 19, e no Laudo Pericial nº 89125/2017, de fl. 27.

Especificamente acerca da autoria, constata-se que a decisão proferida pelo Conselho de Sentença não foi insubsistente, inexistindo razão bastante para se alterar o Juízo alcançado após a sessão plenária. O que se verifica, é uma irresignação natural dos apelantes quanto ao resultado, mas não uma decisão teratológica por parte do Tribunal do Júri.

Aliado a isso, a autoria restou configurada ante a prova testemunhal colhida na instrução processual. Vejamos:

“
PC GILMAR PEREIRA DOS SANTOS

Que a vítima era rival do grupo de tráfico de drogas do réu; que a réu José Paulo estava pilotando a motocicleta e a réu David estava na garupa; que a réu David foi quem efetuou as disparos em direção a vítima; que recebeu essas informações da vítima; que, apás essa tentativa de homicídio, a vítima foi até o bairro dos réus e houve uma troca de tiros entre a vítima e eles; e que a vítima foi até a delegacia no dia 15/03/2017 e indicou os réus, de forma clara e direta, coma autores do crime.

PC
MARCO ANTÔNIO DE SOUZA

Que os réus foram os autores do crime; que a ocorrência chegou na delegacia já com a indicação dos nomes dos réus; que a vítima confirmou, em depoimento, a autoria dos réus; que os réus tinha uma rivalidade com a vítima; que os envolvidos acordam em não delatar uns aos outros à justiça; e que a vítima estava acompanhada de advogado no seu depoimento na delegacia.”.

Em sintonia com os referidos depoimentos, insta considerar a oitiva da vítima perante a autoridade policial, a qual apontou de forma clara os réus como autores do crime.

No ponto, a despeito da vítima ter alterado a versão dos fatos, declarando que não tinha desavenças com David Willian e que não se recordava de ter prestado declarações na delegacia, além de ter negado ser vítima da tentativa de homicídio, conforme consta nas contrarrazões recursais, não se pode desconsiderar o fato de que, “quando prestou o depoimento judicial, Carlos Henrique estava preso, sendo de conhecimento geral que ‘delatores’ são mal vistos dentro das unidades prisionais e sofrem represálias”.

Ou seja, ao contrário do que argumentam os recorrentes, o que se percebe é que o Conselho de Sentença optou pela condenação em relação ao crime de tentativa de homicídio duplamente qualificado, acolhendo a versão dos fatos que lhe pareceu coerente e verossímil, versão essa extraída dos depoimentos de todas as testemunhas colhidos ao longo da instrução criminal, bem como dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Nessa perspectiva, cabe observar que a Constituição Federal assegura a soberania dos veredictos do egrégio Tribunal do Júri como um dos direitos e deveres individuais de todo e qualquer cidadão. Nesse contexto, o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas. Isto é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas ao controle do Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada exige-se apenas que existam provas capazes de sustentar a tese acolhida.

Assim, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise aprofundada dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária a prova dos autos, deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação às questões já debatidas no processo.

Sobe o tema, afirma Eugênio Pacelli que, “
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado - uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos.”
['Comentários ao Código de Processo Penal', 4ªed., 2011, p. 1144].

Desse modo, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em anulação da sentença e, via de consequência, por 'decisão manifestamente contrária à prova dos autos', com fulcro no art. 593, inciso III, 'd', do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta, cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Oportuno salientar que o mencionado art. 593, inciso III, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal, trata de hipótese que fere justamente o mérito da causa, em que o
error in judicando
é reconhecido apenas quando a decisão é arbitrária, e se dissocia integralmente da prova dos autos, ou seja, quando se tem um julgamento verdadeiramente absurdo.

Todavia, não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento.

Unicamente a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é a que pode ser invalidada, sendo lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis perante ele defendidas, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.

Quadra salientar, na esteira do raciocínio supra, que já está pacificado perante este egrégio Tribunal de Justiça, o entendimento de que sempre que o fato se apresentar suscetível de ser divisado à luz de critérios divergentes, capazes de lhe emprestar diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal, essa não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova dos autos.

Nesse sentido:

1. A tese adotada pelo Conselho de Sentença não se mostra fantasiosa, não merecendo respaldo a tese de que a Decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos. 2.
De acordo com o artigo 5º, XXXVIII, b e c da Constituição Federal, o Tribunal do Júri é soberano em suas decisões, sendo-lhe garantido o sigilo das votações. Logo, não se exige motivação das decisões do Conselho de Sentença, prevalecendo o sistema da íntima convicção. Estando a versão acolhida pelo Júri em consonância com as provas colacionadas nos autos, não há decisão manifestamente contrária a prova dos autos.
(TJES; APCr 0007898-33.2017.8.08.0014; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 10/08/2022; DJES 23/08/2022).

1. O sistema de apreciação de provas adotado pela legislação processual nos julgamentos do tribunal do júri é o da íntima convicção, casos em que se verifica a discricionariedade por parte do julgador no que toca à indagação da verdade e à apreciação de provas, o que significa dizer que a decisão dos jurados se funda na certeza moral do júri, que decide desprendido de qualquer critério de julgamento.
In casu
, verifica-se que a decisão dos jurados encontra elementos de apoio nos autos para formação da convicção condenatória, não se olvidando, como visto, que somente na hipótese de decisão totalmente contrária à prova dos autos é que se autoriza a anulação da sentença e a realização de novo julgamento.
2. Ao aplicar a pena-base, o culto juiz a quo agiu com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal e analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, fundamentando-as, bem como o artigo 68 do mesmo CODEX, aplicando pena suficiente e necessária à reprovação do delito praticado pelo apelante. Há no caderno processual circunstâncias judiciais concretas aptas a afastar a pena-base do réu do mínimo legal as quais foram exaustivamente fundamentadas na sentença condenatória. 3. Recurso improvido. (TJES; APCr 0008822-21.2015.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/02/2022; DJES 11/03/2022).

No caso em análise e conforme amplamente demonstrado, a decisão dos jurados encontra diversos elementos de apoio nos autos para formação da convicção condenatória, não se olvidando, como visto, que somente na hipótese de decisão totalmente contrária à prova dos autos é que se autoriza novo julgamento.

Pelo exposto, conclui-se que as condenações dos recorrentes procedida pelo Conselho de Sentença, mormente quando no plenário do Tribunal do Júri, o Ministério Público de 1º grau sustentou a acusação e pediu a condenação do apelante, não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos mas espelha o entendimento dos representantes da sociedade em relação aos fatos e provas que lhe foram colocados sob apreciação, em absoluta observância ao art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, motivo pelo qual o pedido de anulação da decisão do Tribunal do Júri, não merece prosperar.

Ultrapassado tal requerimento, insurgem-se os apelantes contra o capítulo da dosimetria das penas que, como dito, foram fixadas no idêntico patamar de 17 (dezessete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Para ambos os recorrentes, as defesas requereram o redimensionamento das penas-bases, considerando como desproporcional a exasperação praticada pelo magistrado, que elevou a reprimenda basilar, que partiria de 12 (doze) anos, para 27 (vinte e sete) anos de reclusão.

Pois bem. A fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

Se está a dizer, em outros termos, que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso concreto, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

No presente caso, o magistrado com competência em 1º grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, concluiu por valorar 5 (cinco) vetores desfavoráveis aos réus, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime.

Diante disso, considerando que o preceito secundário previsto no artigo 121, § 2º, do Código Penal, prevê como patamares a serem aplicados pelo Juiz, a pena de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, o magistrado fixou as penas-bases em 27 (vinte e sete) anos de reclusão utilizando similares fundamentos. Confira-se

“Com relação ao acusado DAVID WILLIAM DOS SANTOS GALO

(...). Vislumbro que o acusado agiu com culpabilidade merecedora de reprovação social, sendo a conduta do réu altamente reprovável, sendo gravíssima, porque tentou ceifar uma vida humana, de forma premeditada, indo ao encontro da vítima armado e efetuado os disparos de arma de fogo contra a vítima, conforme conjunto probatório; seus antecedentes são maculados, vez que possui condenações criminais transitadas em julgado, processos nº 0000065-14.2017.8.08.0062 e 0002781-40.2017.8.08.0021, um por roubo e um por roubo e porte ilegal de arma de fogo, conforme documentação contida nos autos e pesquisas nos sistemas judiciais, Infopen e Ejud; conduta social do réu é desfavorável, sendo o réu conhecido como traficante, havendo informações e denúncias relacionadas ao envolvimento do réu com o tráfico de drogas na região dos fatos narrados nos autos, conforme depoimentos contidos nos autos, principalmente as oitivas das testemunhas Gilmar Pereira dos Santos e Marco Antônio em juízo. Convém mencionar, que o acusado David é condenado com Tiago Freitas Marinho por homicídio qualificado consumado e condenado com Jeferson Vinicio Silva Santos por homicídio qualificado consumado, e o acusado José Paulo é condenado com Tiago Freitas Marinho e Jeferson Vinicio Silva Santos por roubo com causa de aumento e foi pronunciado com Tiago Freitas Marinho por tentativa de homicídio qualificado, corrupção de menor e associação ao tráfico de drogas, o que também demonstra o envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas na região dos fatos, comprovando a relação existente entre os acusados, conforme documentação contida nos autos e pesquisas nos sistemas judiciais, Infopen e Ejud; sua personalidade é voltada para a prática de crimes, vez que possui duas condenações criminais pela prática do crime de homicídio qualificado consumado sem trânsito em julgado, processos nº 0006813-88.2017.8.08.0021 e nº 0007109-13.2017.8.08.0021, conforme documentação contida nos autos e consulta aos sistemas judiciais, Infopen e Ejud; os motivos foram utilizados para qualificar o delito, razão pela qual deixo de valorá-los nesta fase; as circunstâncias foram utilizados para qualificar o delito, razão pela qual deixo de valorá-los nesta fase; as consequências extrapenais foram gravíssimas, gerando insegurança na coletividade, sendo o crime cometido em local de grande circulação de pessoas, em uma das avenidas mais movimentadas do bairro Praia do Morro, podendo alguns dos disparos ter atingido outras pessoas que passavam pelo local, estando a sociedade temerosa, dizendo que nem a Justiça e a Autoridade Policial estão sendo respeitadas, conforme depoimentos contidos nos autos, e por ter causado lesão permanente na vítima, ficando o projetil alojado na mão direita da vítima, conforme laudo de lesões corporais à fl. 27; o comportamento da vítima não contribuiu para o evento, não indo ao encontro do acusado, não praticando nenhum ato em desfavor do acusado e não estava armada no momento dos fatos, não havendo prova em contrário nos autos. (...).

Com relação ao acusado JOSÉ PAULO CARDOSO DOS SANTOS

(...). Vislumbro que o acusado agiu com culpabilidade merecedora de reprovação social, sendo a conduta do réu altamente reprovável, sendo gravíssima, porque tentou ceifar uma vida humana, de forma premeditada, indo ao encontro da vítima, no local onde estava, sendo efetuados os disparos de arma de fogo contra a vítima, conforme conjunto probatório; seus antecedentes são maculados, vez que possui condenações criminais transitadas em julgado, processos nº 0000611-95.2017.8.08.0021 e 0007959-94.2017.8.08.0012, conforme documentação contida nos autos e pesquisas nos sistemas judiciais, Infopen e Ejud; conduta social do réu é desfavorável, sendo o réu conhecido como traficante, havendo informações e denúncias relacionadas ao envolvimento do réu com o tráfico de drogas na região dos fatos narrados nos autos, conforme depoimentos contidos nos autos, principalmente as oitivas das testemunhas Gilmar Pereira dos Santos e Marco Antônio em juízo. Convém mencionar, que o acusado David é condenado com Tiago Freitas Marinho por homicídio qualificado consumado e condenado com Jeferson Vinicio Silva Santos por homicídio qualificado consumado, e o acusado José Paulo é condenado com Tiago Freitas Marinho e Jeferson Vinicio Silva Santos por roubo com causa de aumento e foi pronunciado com Tiago Freitas Marinho por tentativa de homicídio qualificado, corrupção de menor e associação ao tráfico de drogas, o que também demonstra o envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas na região dos fatos, comprovando a relação existente entre os acusados, conforme documentação contida nos autos e pesquisas nos sistemas judiciais, Infopen e Ejud; sua personalidade é voltada para a prática de crimes, vez que responde a outro processo criminal, por homicídio tentado, associação ao tráfico de drogas e corrupção de menores, possuindo decisão de pronúncia em seu desfavor, processo nº 0009509-29.2019.8.08.0021, e ter respondido pela prática de diversos atos infracionais, conforme documentação contida nos autos e consulta nos sistemas judiciais, Infopen e Ejud; os motivos foram utilizados para qualificar o delito, razão pela qual deixo de valorá-los nesta fase; as circunstâncias foram utilizados para qualificar o delito, razão pela qual deixo de valorá-los nesta fase; as consequências extrapenais foram gravíssimas, gerando insegurança na coletividade, sendo o crime cometido em local de grande circulação de pessoas, em uma das avenidas mais movimentadas do bairro Praia do Morro, podendo alguns dos disparos ter atingido outras pessoas que passavam pelo local, estando a sociedade temerosa, dizendo que nem a Justiça e a Autoridade Policial estão sendo respeitadas, conforme depoimentos contidos nos autos, e por ter causado lesão permanente na vítima, ficando o projetil alojado na mão direita da vítima, conforme laudo de lesões corporais à fl. 27; o comportamento da vítima não contribuiu para o evento, não indo ao encontro do acusado, não praticando nenhum ato em desfavor do acusado e não estava armada no momento dos fatos, não havendo prova em contrário nos autos”.

Pois bem. Insta salientar que no crime de homicídio praticado pelos réus, foram reconhecidas as qualificadoras previstas nos incisos I e IV, § 2º, do artigo 121, do Código Penal, respectivamente, crime praticado por motivo torpe e
por recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendid
o
.

Nesse sentido, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, reconhecida mais de uma qualificadora pelo Conselho de Sentença, é facultado ao julgador utilizar uma delas para formar o tipo qualificado, e as demais serem utilizadas na primeira fase da dosimetria para fins de aumento da pena-base, ou na fase intermediária da dosimetria, como agravante de pena. Confira-se:

(...)
6.
No tocante ao deslocamento de uma, das três qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença para exasperar a pena-base, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto este entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo
. Precedentes. (...) Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 799.939; Proc. 2023/0028108-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Assim, firme nessa premissa, e em observância à jurisprudência dos Tribunais Superiores, será utilizado o recurso que dificultou a defesa da vítima para fins de formação do tipo penal do homicídio qualificado tentado e o motivo torpe para majorar a pena-base.

Nesse viés, em relação à
culpabilidade
, constata-se a existência de fundamentação idônea para sua desvaloração, tendo em vista a induvidosa premeditação para a prática do crime.

Em similar orientação:

(...). 2. No presente caso, as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a cogitação prévia do ato criminoso, uma vez que os réus premeditaram a ação criminosa. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, a premeditação do crime é fundamento idôneo para justificar a majoração da pena pela culpabilidade do réu, porquanto o fato de ter premeditado o crime desborda do tipo penal. Precedentes. (AGRG no AGRG no HC n. 862.570/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024). 3. Não há que se falar em entre a valoração negativa da bis in idem culpabilidade em razão da premeditação e a incidência da qualificadora relativa ao emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, haja vista esta haver sido reconhecida ante o fato dos agentes terem aproveitado da superioridade numérica e da relação de convivência com a vítima, para atraí-la para fora da residência e, logo na sequência, um deles sacou uma faca e o outro efetuou os disparos de arma de fogo, enquanto a circunstância judicial negativa está relacionada ao fato de que os réus premeditaram o crime e se prepararam para cometê-lo, o que revela o planejamento prévio e a maior reprovabilidade da conduta. (...). (STJ; AgRg-AREsp 2.873.014; Proc. 2025/0073944-7; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 17/06/2025; DJE 27/06/2025).

No tocante às
circunstâncias do crime,
entendo pela necessidade de transportar a fundamentação utilizada pelo magistrado ao desvalorar as consequências do delito, na medida em que foram avaliados o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Em idêntica orientação:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DELITOS DE FEMINICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER CP, ART. 121, §2º, II, III, IV E VI E 211, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO CONTRA A VIDA PRATICADO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA, COM O FILHO DO CASAL (TENRA IDADE) EM UM DOS CÔMODOS DA CASA. SITUAÇÃO QUE EXTRAPOLA A NORMALIDADE DO TIPO. MAJORAÇÃO MANTIDA.
Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso.
In casu
, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o Decreto condenatório demonstrou que o
modus operandi
do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio qualificado, pois o paciente efetuou o disparo durante as celebrações natalinas, enquanto o seu filho com a vítima de dois anos de idade estavam dormindo no cômodo ao lado do local onde foi praticada a conduta delitiva.
[...]’. (...). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC; ACR 0000947-19.2018.8.24.0054; Rio do Sul; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Getúlio Corrêa; DJSC 13/11/2019; Pag. 447).

Destarte, ao tempo que reconheço como negativas as
circunstâncias do crime
, certo é que as
consequências
devem ser neutralizadas.

No ponto, importante rememorar que, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “[o] efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar se
reformatio in pejus
a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida. (AGRG no RESP n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022)”. (STJ; AgRg-HC 992.446; Proc. 2025/0110811-6; PE; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 04/07/2025).

Na sequência, acerca dos
motivos do crime
, não obstante o magistrado tenha consignado que estes
foram utilizados para qualificar o delito
,
mas conforme anteriormente mencionado, será utilizada a qualificadora relativa ao motivo torpe, reconhecida pelo Conselho de Sentença, para a sua desvaloração, providência amplamente adotada na jurisprudência pretoriana. Senão, vejamos:

(...). 13. Incidindo mais de uma qualificadora no crime de homicídio qualificado, uma delas pode formar o tipo qualificado e as outras podem ser utilizadas para agravar a pena na segunda fase da dosimetria da pena (se previstas no rol do art. 61, inc. II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo, já que, se não fosse assim, seriam apenados igualmente fatos com ofensividade diversa, I. E., crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras. Posição do STF e do STJ. 14. Na hipótese, os jurados reconheceram a incidência da qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima e da qualificadora de motivo torpe. O juízo de primeiro grau, assim, utilizou a qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima para formar o tipo qualificado, enquanto que o motivo torpe serviu de base para valorar negativamente os motivos do crime na primeira fase da dosimetria da pena. Assim, adequada a valoração negativa dos motivos do crime, reconhecido pelo Conselho de Sentença com base em corrente probatória constante nos autos. 15. O comportamento da vítima deve ser considerado neutro, se em nada contribuiu para o delito, não justificando o incremento ou a redução da pena-base. Posição do STJ. 16. A fração a ser utilizada para calcular o acréscimo decorrente de cada vetorial do art. 59 do CP na primeira fase da dosimetria da pena é a paradigma do STJ de 1/6 da pena mínima ou a de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima cominada ao tipo penal sob análise. Posição do STJ. Pena redimensionada. 17. Além de não terem sido juntados documentos que atestem a referida hipossuficiência econômica, o réu está sendo assistido por defesa particular. Assim, não há elemento nos autos que demonstre a sua hipossuficiência. Benefício da gratuidade de justiça indeferido. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS; ACr 5017052-34.2020.8.21.0010; Caxias do Sul; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Thiago Tristao Lima; Julg. 12/12/2024; DJERS 19/12/2024).

Por outro lado, em relação à
conduta social
e à
personalidade
dos agentes, constata-se que tais vetores foram negativados com base nos atos infracionais e nos crimes pretéritos praticados pelos acusados. Todavia, não se desconhece o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ações penais em curso e/ou atos infracionais, por si sós, não possuem o condão de negativar as circunstâncias judiciais em comento.

Nesse sentido:

(...).
4. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022). 5. No caso dos autos, a pena-base foi aumentada com fundamento em ‘inúmeros registros na Vara da Infância e Juventude’, o que contraria a orientação jurisprudencial desta Corte.
Assim, é necessário redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal. 6. Em relação à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e variedade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos relacionados à traficância (como balança de precisão e embalagens), podem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, afastando o redutor (AGRG no HC n. 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023). 7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 8. Com a fixação da pena-base no mínimo legal, o quantum da pena imposta ao paciente permite a fixação do regime semiaberto, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. lV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. (STJ; HC 927.384; Proc. 2024/0246575-9; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 27/11/2024; DJE 06/12/2024).

Logo, entendo pela
neutralização do
s
vetor
es
atinente
s

à
conduta social
e à personalidade
do réu
.

Com base em tais conclusões, permanecerão desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes, aos motivos e às circunstâncias do crime, ou seja, haverá uma redução de 5 (cinco) para 4 (quatro) vetores reconhecidos como negativos.

Acerca do patamar de majoração relativo a cada circunstância judicial prevista no artigo 59, do Código Penal, observa-se que o magistrado
a quo
valorou as circunstâncias judiciais em
quantum
desproporcional à conduta delituosa praticada e muito superior ao recomendado pelos Tribunais Superiores (1/6 do mínimo legal ou 1/8 do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal).

Nessa perspectiva, estabeleço a fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima previstas no artigo 121, § 2º, do Código Penal, por não vislumbrar peculiaridades que impliquem em fração diversa daquela orientada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, diante da existência de 4 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis aos acusados, e partindo do patamar suso mencionado,
reduzo
a
s
pena
s
-base
s
para fixá-las
em 2
1
(vinte e
um
) anos de reclusão
.

Na segunda fase, para ambos os acusados, e valendo-me do patamar de redução de 1/6 (um sexto) indicado na jurisprudência pretoriana para a atenuante da menoridade relativa, o
quantum
intermediário também deve ser revisto.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Destarte, estabeleço as penas intermediárias em 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Por fim, quanto à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Com base em tal conclusão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, ou seja, quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Assim, adotando idêntica fundamentação lançada na r. sentença, “existente a causa obrigatória de diminuição de pena do artigo 14, inciso II, do Código Penal, diminuo a pena em 1/3 (um terço)” e, na ausência de outras majorantes e/ou minorantes,
fixo a
s
pena
s
definitiva
s
de DAVID WILLIAM DOS SANTOS GALO e JOSÉ PAULO CARDOSO DOS SANTOS em
11
(
onze
)
ano
s
e
8
(
oito
) meses

de reclusão,
em regime inicial fechado
.

Por outro lado, incabível a procedência do pleito defensivo de isenção das custas processuais.

Isso porque, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Diante do exposto,
CONHEÇO do
s
recurso
s

e a eles DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reduzir as penas impostas aos apelantes, mantendo-se incólumes os demais termos do veredicto do egrégio Conselho de Sentença e da sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)