Tribunal: TJES
Processo: 0012616-64.2013.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-11-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO FIXADA SEM CRITÉRIO OBJETIVO OU DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE. NULIDADE DO LANÇAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. EMBARGOS TOTALMENTE PROCEDENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por RCA ENGENHARIA LTDA ME contra sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos contra o MUNICÍPIO DE LINHARES. A execução visa à cobrança de ISSQN consubstanciado na CDA nº 0029989/2012, oriunda do Auto de Infração nº 026/2009, referente a fatos geradores ocorridos entre outubro de 2005 e agosto de 2008. A sentença afastou a cobrança dos exercícios de 2005 e 2006 por ausência de amparo legal, mas manteve o crédito quanto aos anos de 2007 e 2008, ao fundamento de que a ausência de documentação por parte da empresa justificaria o arbitramento da base de cálculo pelo Fisco.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o lançamento fiscal por arbitramento realizado pelo Fisco Municipal observou os requisitos legais e formais para sua validade; e (ii) estabelecer se a ausência de documentos por parte da contribuinte, por si só, legitima o arbitramento da base de cálculo do ISSQN sem fundamentação adequada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O lançamento tributário é ato vinculado que exige motivação adequada, sendo inválido quando realizado por arbitramento sem qualquer critério técnico, base legal ou respaldo documental.

4. A inércia do contribuinte em apresentar documentos autoriza o lançamento por arbitramento (CTN, art. 148), mas não dispensa o Fisco de observar critérios objetivos, legais e fundamentação clara no procedimento adotado.

5. O laudo pericial produzido nos autos demonstra que o Fisco arbitrou a base de cálculo do ISSQN com base em informações não documentadas de um dos sócios da empresa, sem suporte em pautas fiscais, índices técnicos ou metodologia transparente, violando os princípios da legalidade, da razoabilidade e da motivação do ato administrativo.

6. A ausência de motivação e de critérios legais no arbitramento configura vício de forma, o que acarreta a nulidade do lançamento e, por conseguinte, da CDA que o embasa.

7. Jurisprudência consolidada do STJ e de diversos Tribunais reconhece que o arbitramento, embora possível diante da ausência de documentos, deve observar parâmetros normativos e garantir o contraditório, sob pena de nulidade do lançamento fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O lançamento fiscal por arbitramento somente é válido se observar critérios objetivos e legais, devidamente motivados e documentados.

2. A simples ausência de documentos fiscais pelo contribuinte não legitima arbitramento baseado em informações verbais e não formalizadas.

3. A ausência de motivação e de metodologia técnica no arbitramento acarreta a nulidade do lançamento e da correspondente Certidão de Dívida Ativa.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142 e 148; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.996.298/TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 30.08.2022; STJ, AgInt no REsp nº 1.657.136/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 13.10.2017; TJDF, AC nº 0703833-61.2020.8.07.0018, Rel. Des. Leonardo Roscoe Bessa, j. 20.09.2023; TJPR, APL nº 0004106-11.2019.8.16.0004, Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha, j. 02.05.2023; TJMG, AC nº 1.0000.15.062028-4/002, Rel. Des. Ana Paula Caixeta, j. 29.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012616-64.2013.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ARIVABENE ENGENHARIA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO FIXADA SEM CRITÉRIO OBJETIVO OU DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE. NULIDADE DO LANÇAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. EMBARGOS TOTALMENTE PROCEDENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por RCA ENGENHARIA LTDA ME contra sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos contra o MUNICÍPIO DE LINHARES. A execução visa à cobrança de ISSQN consubstanciado na CDA nº 0029989/2012, oriunda do Auto de Infração nº 026/2009, referente a fatos geradores ocorridos entre outubro de 2005 e agosto de 2008. A sentença afastou a cobrança dos exercícios de 2005 e 2006 por ausência de amparo legal, mas manteve o crédito quanto aos anos de 2007 e 2008, ao fundamento de que a ausência de documentação por parte da empresa justificaria o arbitramento da base de cálculo pelo Fisco.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o lançamento fiscal por arbitramento realizado pelo Fisco Municipal observou os requisitos legais e formais para sua validade; e (ii) estabelecer se a ausência de documentos por parte da contribuinte, por si só, legitima o arbitramento da base de cálculo do ISSQN sem fundamentação adequada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O lançamento tributário é ato vinculado que exige motivação adequada, sendo inválido quando realizado por arbitramento sem qualquer critério técnico, base legal ou respaldo documental.

4. A inércia do contribuinte em apresentar documentos autoriza o lançamento por arbitramento (CTN, art. 148), mas não dispensa o Fisco de observar critérios objetivos, legais e fundamentação clara no procedimento adotado.

5. O laudo pericial produzido nos autos demonstra que o Fisco arbitrou a base de cálculo do ISSQN com base em informações não documentadas de um dos sócios da empresa, sem suporte em pautas fiscais, índices técnicos ou metodologia transparente, violando os princípios da legalidade, da razoabilidade e da motivação do ato administrativo.

6. A ausência de motivação e de critérios legais no arbitramento configura vício de forma, o que acarreta a nulidade do lançamento e, por conseguinte, da CDA que o embasa.

7. Jurisprudência consolidada do STJ e de diversos Tribunais reconhece que o arbitramento, embora possível diante da ausência de documentos, deve observar parâmetros normativos e garantir o contraditório, sob pena de nulidade do lançamento fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O lançamento fiscal por arbitramento somente é válido se observar critérios objetivos e legais, devidamente motivados e documentados.

2. A simples ausência de documentos fiscais pelo contribuinte não legitima arbitramento baseado em informações verbais e não formalizadas.

3. A ausência de motivação e de metodologia técnica no arbitramento acarreta a nulidade do lançamento e da correspondente Certidão de Dívida Ativa.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142 e 148; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.996.298/TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 30.08.2022; STJ, AgInt no REsp nº 1.657.136/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 13.10.2017; TJDF, AC nº 0703833-61.2020.8.07.0018, Rel. Des. Leonardo Roscoe Bessa, j. 20.09.2023; TJPR, APL nº 0004106-11.2019.8.16.0004, Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha, j. 02.05.2023; TJMG, AC nº 1.0000.15.062028-4/002, Rel. Des. Ana Paula Caixeta, j. 29.07.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
RCA ENGENHARIA LTDA ME
em face da r. sentença de fls. 249/254, que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos contra o
MUNICÍPIO DE LINHARES
.

A Execução Fiscal originária visa à cobrança de créditos tributários de ISSQN, consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 0029989/2012, decorrente do Auto de Infração nº 026/2009, referente a fatos geradores ocorridos entre outubro de 2005 e agosto de 2008.

Em sede de Embargos, a Apelante alegou, em suma, a nulidade do lançamento fiscal por diversos vícios, notadamente:
(i)
cerceamento de defesa no processo administrativo;
(ii)
ilegalidade do arbitramento da base de cálculo, por ausência de critérios lógicos e legais;
(iii)
erro na base de cálculo ao não excluir o valor dos materiais empregados na construção civil; e
(iv)
inexistência de amparo legal para a cobrança dos exercícios de 2005 e 2006 com base na Lei Municipal nº 2.662/2006, que entrou em vigor apenas em 2007.

Após a produção de prova pericial (laudo às fls. 217/234), o MM. Juízo
a quo
proferiu sentença julgando o pedido parcialmente procedente. O dispositivo da sentença determinou a retificação da CDA para excluir os débitos referentes aos anos de 2005 e 2006, por ausência de fundamento legal válido para a cobrança. No entanto, manteve hígido o lançamento quanto aos demais períodos, ao fundamento de que a Apelante não se desincumbiu do ônus de apresentar a documentação fiscal necessária para comprovar suas alegações, legitimando, assim, o arbitramento realizado pelo Fisco. Houve condenação em sucumbência recíproca.

Irresignada, a Apelante interpôs o presente recurso de Apelação (fls. 264/274), pugnando pela reforma da sentença para que os embargos sejam julgados totalmente procedentes. Sustenta, em síntese, que o laudo pericial demonstrou a nulidade de todo o lançamento, uma vez que o arbitramento fiscal foi realizado sem qualquer suporte documental e motivação, baseando-se em meras "informações de um dos sócios", o que viola a legislação e a jurisprudência pátria.

O Apelado apresentou contrarrazões às fls. 277/282, arguindo, preliminarmente, a violação ao princípio da dialeticidade. No mérito, defende a manutenção da sentença, reiterando que a ausência de documentos por parte da Apelante legitimou o arbitramento fiscal.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 15 de setembro de 2025.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta por
RCA ENGENHARIA LTDA ME
em face da r. sentença de fls. 249/254, que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos contra o
MUNICÍPIO DE LINHARES
.

A Execução Fiscal originária visa à cobrança de créditos tributários de ISSQN, consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 0029989/2012, decorrente do Auto de Infração nº 026/2009, referente a fatos geradores ocorridos entre outubro de 2005 e agosto de 2008.

Em sede de Embargos, a Apelante alegou, em suma, a nulidade do lançamento fiscal por diversos vícios, notadamente:
(i)
cerceamento de defesa no processo administrativo;
(ii)
ilegalidade do arbitramento da base de cálculo, por ausência de critérios lógicos e legais;
(iii)
erro na base de cálculo ao não excluir o valor dos materiais empregados na construção civil; e
(iv)
inexistência de amparo legal para a cobrança dos exercícios de 2005 e 2006 com base na Lei Municipal nº 2.662/2006, que entrou em vigor apenas em 2007.

Após a produção de prova pericial (laudo às fls. 217/234), o MM. Juízo
a quo
proferiu sentença julgando o pedido parcialmente procedente. O dispositivo da sentença determinou a retificação da CDA para excluir os débitos referentes aos anos de 2005 e 2006, por ausência de fundamento legal válido para a cobrança. No entanto, manteve hígido o lançamento quanto aos demais períodos, ao fundamento de que a Apelante não se desincumbiu do ônus de apresentar a documentação fiscal necessária para comprovar suas alegações, legitimando, assim, o arbitramento realizado pelo Fisco. Houve condenação em sucumbência recíproca.

Irresignada, a Apelante interpôs o presente recurso de Apelação (fls. 264/274), pugnando pela reforma da sentença para que os embargos sejam julgados totalmente procedentes. Sustenta, em síntese, que o laudo pericial demonstrou a nulidade de todo o lançamento, uma vez que o arbitramento fiscal foi realizado sem qualquer suporte documental e motivação, baseando-se em meras "informações de um dos sócios", o que viola a legislação e a jurisprudência pátria.

O Apelado apresentou contrarrazões às fls. 277/282, arguindo, preliminarmente, a violação ao princípio da dialeticidade. No mérito, defende a manutenção da sentença, reiterando que a ausência de documentos por parte da Apelante legitimou o arbitramento fiscal.

Antes de analisar as razões veiculadas pelo Apelante, convém apreciar a questão preliminar trazida em sede de contrarrazões.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Inicialmente, afasto a preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, arguida pelo Apelado.

Diferentemente do que sustenta o Município, a Apelante não se limitou a repetir os argumentos da inicial. Suas razões recursais atacam diretamente o fundamento central da sentença, qual seja, a validade do lançamento por arbitramento nos exercícios de 2007 e 2008. A Apelante utiliza-se, inclusive, das conclusões do laudo pericial – prova produzida sob o crivo do contraditório – para demonstrar o que entende ser um vício insanável no ato administrativo, confrontando, assim, a decisão do juízo de primeiro grau.

De todo modo, o C. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a repetição de argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não configura, por si só, impedimento ao conhecimento do recurso de apelação nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PRINCÍPIO DISPOSITIVO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. HARMONIZAÇÃO. ARTS. 1.010 E 1.013 DO CPC/2015. REPETIÇÃO DAS RAZÕES DA CONTESTAÇÃO NA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE QUE AS RAZÕES IMPUGNAM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA E DO PROPÓSITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO. NECESSIDADE. HIPÓTESE DOS AUTOS. OCORRÊNCIA.(...)
7. A jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, porquanto a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença.
(...)(REsp n. 1.996.298/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022).

“A mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017).

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À DECISÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DO RECURSO. ART. 1024, § 4º DO CPC. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL AFASTADA. NULIDADE DE SENTENÇA AFASTADA. ALEGADO COMODATO VERBAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FATOS EXTINTIVOS, MODIFICATIVOS OU IMPEDITIVOS DO DIREITO AUTORAL. ART. 373, II DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A consequência trazida pelo §4º do artigo 1024 do Código de Processo Civil no tocante à interposição de recurso anteriormente ao julgamento do Embargos de Declaração reside tão somente na possibilidade de a parte que já interpôs o recurso complementar as razões recursais, sem qualquer previsão acerca da necessidade de ratificá-lo. Desnecessidade de ratificação para conhecimento do apelo. 2.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”
. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.). 3. Eventual exame de nulidade pressupõe a existência de vício no comando objurgado ou precedente a ele, o que não ocorreu no presente caso. Assim, o mero inconformismo com o resultado do julgado no ponto em que lhe fora desfavorável não tem o condão de anular o pronunciamento sob exame. Nulidade da sentença afastada. 4. (...) 7. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Apelação Cível nº 0000798-72.2020.8.08.0062, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data: 29/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO ORDINÁRIA. PACTA SUNT SERVANDA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. POSTO DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS. GALONAGEM MÍNIMA. CLÁUSULA DE RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. ABUSIVIDADE. DESCONSTITUIÇÃO MATERIAL DO VÍNCULO CONTRATUAL. LIMINAR EXECUTADA. 1. - As razões da apelação permitem compreender o porquê do pedido de reforma da sentença, tendo a recorrente apresentado argumentos com o propósito de atingir tal finalidade, impugnando de modo específico o pronunciamento jurisdicional recorrido. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade (AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 08-02-2018, DJe 21-02-2018). Alegação de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. [...] TJES, Classe: Apelação, 024130448137, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019).

Ademais, como já mencionado, a leitura das razões da apelação interposta demonstra o claro inconformismo com a conclusão adotada pelo juízo
a quo,
impondo-se o conhecimento do recurso.

Assim,
REJEITO
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal arguida.

II - MÉRITO

Superada a questão preliminar e conhecido o recurso, passo ao exame do mérito.

Trata-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal opostos por
RCA ENGENHARIA LTDA ME
em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, visando desconstituir o crédito tributário que fundamenta a Execução Fiscal nº 0056708-64.2012.8.08.0030.

O litígio teve início com a lavratura do Auto de Infração nº 026/2009 pelo Fisco Municipal, por meio do qual foi apurado um débito de ISSQN no valor original de R$ 25.559,90, referente a serviços de construção civil realizados pela empresa entre outubro de 2005 e agosto de 2008. A autoridade fiscal, diante da ausência de notas fiscais emitidas, arbitrou a base de cálculo do tributo utilizando o "valor global" das obras, com base em "informações fornecidas por um dos sócios".

Inconformada, a empresa apresentou impugnação na via administrativa, alegando, em suma, que atuou apenas na modalidade de "administração de obra", e não como empreiteira, sendo sua remuneração correspondente a apenas 15% do valor das construções. Sustentou que a base de cálculo estava equivocada por não considerar essa circunstância e por não deduzir o valor dos materiais empregados.

O recurso administrativo foi julgado improcedente tanto pela Junta de Impugnação Fiscal (JIF) quanto pelo Conselho de Recursos Fiscais, que mantiveram o auto de infração sob o argumento de que a empresa, na verdade, atuou como incorporadora e construtora, sendo responsável pelo tributo sobre o valor total do serviço, e que não apresentou provas de suas alegações.

Com a manutenção do débito, o crédito tributário foi inscrito em Dívida Ativa, dando origem à CDA nº 0029989/2012 e ao ajuizamento da correspondente Ação de Execução Fiscal.

Garantido o juízo, a empresa opôs os presentes Embargos à Execução, reiterando as teses de nulidade do lançamento por cerceamento de defesa, ilegalidade no arbitramento da base de cálculo e ausência de fundamento legal para a cobrança dos fatos geradores de 2005 e 2006.

Durante a instrução processual, foi deferida a produção de prova pericial contábil. O laudo pericial (fls. 217/234) concluiu, de forma central, que:

1.
A fiscalização utilizou o "valor global" da obra como base de cálculo, sem deduzir os custos com materiais.

2.
O Fisco não apresentou suporte documental que amparasse o valor arbitrado, baseando-se em informações verbais não formalizadas de um dos sócios da empresa.

3.
A empresa embargante, por sua vez, também não juntou aos autos documentos (contratos, notas fiscais, etc.) que comprovassem suas alegações de que atuou apenas como administradora das obras.

Sobreveio a r. sentença (fls. 249/254), que julgou parcialmente procedentes os embargos, acolhendo a tese de nulidade da cobrança referente aos anos de 2005 e 2006, mas mantendo a exigibilidade do crédito quanto aos demais exercícios.

É contra esta decisão que se insurge a Apelante, buscando a declaração de nulidade integral do lançamento fiscal.

Pois bem.

A controvérsia central a ser dirimida por esta Corte consiste em verificar a legalidade do lançamento tributário efetuado por arbitramento pelo Fisco Municipal, especialmente diante das conclusões apresentadas no laudo pericial.

A r. sentença, embora tenha corretamente afastado a cobrança relativa aos anos de 2005 e 2006 por ausência de lei que a amparasse, manteve a execução quanto ao período remanescente, sob o fundamento de que a inércia do contribuinte em apresentar a documentação fiscal legitimou o ato da autoridade fazendária.

Com a devida vênia ao entendimento do nobre magistrado sentenciante, a conclusão merece reforma.

É fundamental distinguir as obrigações e as consequências das falhas de cada uma das partes na relação jurídico-tributária. De um lado, temos a
obrigação acessória do contribuinte
de manter e apresentar sua documentação fiscal. O descumprimento dessa obrigação, como ocorreu no caso em tela, acarreta uma consequência específica: a perda do direito de ter o tributo apurado com base em sua própria escrita e a autorização para que o Fisco utilize o método de apuração indireta, ou seja, o arbitramento, nos termos do art. 148 do Código Tributário Nacional.

De outro lado, temos a
obrigação do Fisco
de constituir o crédito tributário por meio de um ato administrativo vinculado, formal e devidamente motivado, qual seja, o lançamento. A falha do Fisco em observar os requisitos legais para a prática deste ato gera uma consequência muito mais grave: a
nulidade do próprio lançamento
, que é o ato que dá origem à obrigação tributária exigível.

A inércia do contribuinte abre a porta para o arbitramento, mas não confere ao Fisco um poder discricionário ou ilimitado para fixar a base de cálculo como bem entender. Pelo contrário, o ato de arbitrar deve ser pautado por critérios objetivos, legais e, sobretudo, deve ser
explicitado e fundamentado
no auto de infração, a fim de permitir ao contribuinte o exercício do contraditório e da ampla defesa.

É exatamente neste ponto que reside o vício fatal que macula todo o lançamento fiscal em questão.

O laudo pericial produzido nos autos, peça técnica imparcial e equidistante das partes, foi categórico em suas conclusões. Ao responder o quesito de nº 4 (fl. 225), formulado pela própria Apelante, o Sr. Perito afirmou:

"Resposta: Não foi localizado nos autos e no processo administrativo suporte documental para o valor utilizado como base de cálculo do imposto. Inclusive, na descrição da caracterização da autuação a agente de arrecadação informa que '
a base de cálculo do imposto foi obtida através de dados constantes do cadastro da empresa e informações fornecidas por um dos sócios sobre as obras executadas
'."

Tal constatação é de uma gravidade ímpar. Ela revela que o lançamento não se baseou em pautas fiscais, em comparação com outras empresas do mesmo ramo, em custos médios de construção da região ou em qualquer outro critério técnico minimamente defensável. Baseou-se, segundo o próprio ato administrativo, em uma conversa informal e não documentada com um dos sócios.

Um lançamento tributário, que é um ato do qual decorre uma obrigação de pagar e que pode levar à expropriação de bens do contribuinte, não pode se sustentar em bases tão frágeis.
A ausência de motivação e de demonstração da metodologia utilizada para o arbitramento constitui vício de forma que invalida o ato
.

A jurisprudência pátria caminha nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA/DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO . PRELIMINAR AFASTADA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NECESSÁRIO. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO . METODOLOGIA DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE RESPALDO NORMATIVO. MENOR ONEROSIDADE AO AUTUADO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE . INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL . EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 6. O Decreto Distrital 1.855/1997 (Regulamento do ICMS - RICMS/97) prevê que o valor tributável pode ser arbitrado pela autoridade fiscal quando o sujeito passivo não exibir os elementos necessários à comprovação do respectivo valor (art. 396, I) . Dessa forma, constatadas imprecisões nas declarações e pagamentos de ICMS da autora/apelante e diante de sua inércia em fornecer os documentos necessários para a verificação da base de cálculo do imposto, correta a conduta da autoridade administrativa em não homologar o lançamento realizado pela contribuinte e proceder ao lançamento de ofício pela técnica do arbitramento (art. 148 do CTN e art. 18 da lei Complementar - LC 87/96). 7.
No lançamento por arbitramento, o valor que servirá como base de cálculo para a constituição do respectivo crédito tributário deve ser arbitrado pela autoridade administrativa mediante processo regular e segundo critérios legais e razoáveis
. Em caso de ICMS devido ao Distrito Federal, a autoridade lançadora deve seguir o disposto no art. 42 do RICMS/97. 8 . O auto de infração n. 2070/2008 afirma que o tributo foi arbitrado por aplicação do critério previsto no inciso VI do art. 42 do RICMS/97 (elementos que exteriorizem a situação econômica do contribuinte). Contudo, infere-se do laudo pericial que a metodologia utilizada para o arbitramento não está de acordo com a legislação societária e com as normas brasileiras de contabilidade para fins de apuração da situação econômico-financeiro de uma sociedade empresária . 9. A metodologia aplicada pela autoridade fiscal - subtrair a margem de lucro (auferida de estabelecimentos localizados em outras unidades da federação) da receita bruta de vendas para encontrar o custo de mercadorias vendidas - não possui respaldo legal. 10. Em observância ao princípio da razoabilidade em matéria tributária, quando, no arbitramento, puder ser utilizado mais de um critério para a fixação da base de cálculo do tributo, deve ser dado preferência àquele que resulte em menor onerosidade ao autuado. Na hipótese, a prova pericial deixa claro que o arbitramento poderia ter sido realizado com base em outros critérios previsto no art. 42 do RICMS/97 e de forma bem menos onerosa para a autora/apelante. 11.
A metodologia utilizada para o arbitramento violou os princípios da legalidade e da razoabilidade . Como o lançamento é de competência privativa da autoridade administrativa (art. 142 do CTN), não pode o Poder Judiciário corrigir o arbitramento realizado. Incumbe ao órgão judiciário apenas declarar a nulidade do arbitramento e determinar que a autoridade administrativa promova novo lançamento, observados os parâmetros legais.
12 . (...). 14. Recurso conhecido e parcialmente provido . Honorários redimensionados.

(TJ-DF 07038336120208070018 1757648, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, Data de Julgamento: 20/09/2023, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (ICMS). PEDIDOS INICIAIS JULGADOS PROCEDENTES PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FORMAL INCONFORMISMO. APELAÇÃO CÍVEL (01). ESTADO DO PARANÁ. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESAPROPOSITADA.
LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO IMPRECISO. AFERIÇÃO, POR PERÍCIA TÉCNICA, DE QUE A AMOSTRAGEM USADA PELA FAZENDA PÚBLICA FOI INSUFICIENTE, QUE O LANÇAMENTO UTILIZOU DE METODOLOGIA INADEQUADA, PORTANTO, NÃO REPRESENTOU AS OPERAÇÕES FISCALIZADAS
. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ADOÇÃO DO ART. 85, § 8º DO CPC . INADEQUABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 85 E §§ 2º OU 3º, ART. 85 DO CPC E TEMA 1076/STJ . RECURSO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL (02). MEDALHÃO PERSA COMÉRCIO DE JOIAS E TAPETES EIRELI E MASOUD JAFARI. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO SOBRE A VERBA HONORÁRIA . COERÊNCIA. EMPREGO DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO CONFORME ART. 85, § 3º E INCISOS DO CPC. RECURSO PROVIDO . REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.

(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003276-21.2018 .8.16.0185 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA - J . 13.12.2022)

EMENTA. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. EMPRESA QUE PROMOVEU A CONSTRUÇÃO DE HABITAÇÃO COLETIVA EM IMÓVEL PRÓPRIO PARA FUTURA ALIENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USO DE MÃO DE OBRA PRÓPRIA NA EDIFICAÇÃO. INCORPORAÇÃO DIRETA INCONTROVERSA. EXISTÊNCIA, TODAVIA, DE DESCOMPASSO ENTRE A BASE DE CÁLCULO DECLARADA PELA INCORPORADORA E AQUELA CORRESPONDENTE AO CUB MÃO DE OBRA DIVULGADO PELO SINDUSCON-PR. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO DA DIFERENÇA. ILEGALIDADE NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 23 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 40/2001 .
IMPRECISÃO OU MÁ-FÉ DOS DADOS INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE NÃO DEMONSTRADOS
. CUSTO DA OBRA INFERIOR AO CUSTO MÉDIO.
FATO GERADOR DO ISS QUE NÃO SE PRESUME POR MERA DISSONÂNCIA DE INFORMAÇÕES. METODOLOGIA EMPREENDIDA PELA MUNICIPALIDADE INCORRETA
. CITA PRECEDENTES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. ARBITRAMENTO DE OFÍCIO . ART. 85, § 11º, DO CPC. CRITÉRIOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA BALIZADOS NO AGINT NOS EDCL NO RESP 1357561/MG.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR - APL: 00041061120198160004 Curitiba 0004106-11.2019.8.16 .0004 (Acórdão), Relator.: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 02/05/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/05/2023)

(TJ-PR - REEX: 00032762120188160185 Curitiba 0003276-21.2018 .8.16.0185 (Acórdão), Relator.: José Joaquim Guimaraes da Costa, Data de Julgamento: 13/12/2022, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/12/2022)

EMENTA: APELAÇÃO. ISSQN. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. - É cabível o lançamento por arbitramento quando o contribuinte não apresentar informações confiáveis ou se omitir em apresentar os documentos fiscais, cabendo à Administração Fiscal, dentro dos parâmetros legais para a utilização do procedimento, constituir o tributo em processo administrativo tributário -
A inobservância dos parâmetros legais para o lançamento por arbitramento acarreta nulidade do crédito constituído
- "Segundo o princípio da causalidade, aquele que der causa à instauração da demanda ou do incidente processual deve arcar com as despesas deles decorrentes ." (AgRg no AREsp 525.559/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014).

(TJ-MG - AC: 10000150620284002 MG, Relator.: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 29/07/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2021)

Portanto, o vício no lançamento não decorre da inércia do contribuinte, mas sim da falha do Fisco em proceder a um arbitramento legal e motivado.
A primeira falha autorizava a segunda ação, mas não legitimava que esta fosse feita de forma arbitrária e ilegal
. O vício, portanto, deve ser imputado ao Fisco.

Sendo nulo o lançamento, nula é a Certidão de Dívida Ativa que dele se origina, o que leva à extinção da execução fiscal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para reformar a r. sentença e
JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTES
os embargos à execução, para o fim de declarar a nulidade integral do Auto de Infração nº 026/2009 e, por consequência, da Certidão de Dívida Ativa nº 0029989/2012 que embasa a Execução Fiscal nº 0056708-64.2012.8.08.0030, extinguindo esta última.

Em razão da reforma da sentença e da sucumbência integral do Apelado, inverto os ônus sucumbenciais, condenando o Município de Linhares ao pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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