Tribunal: TJES
Processo: 5035034-74.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CREDITAMENTO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE 1/48 AVOS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que, em Mandado de Segurança, denegou a ordem pleiteada, mantendo a exigibilidade da sistemática de creditamento do ICMS sobre bens do ativo permanente na forma fracionada de 1/48 avos mensais, conforme previsto na Lei Complementar nº 87/96.

2. A parte impetrante, empresa exportadora, sustenta o direito líquido e certo ao aproveitamento integral e imediato dos referidos créditos, ao argumento de que a Emenda Constitucional nº 42/2003, ao assegurar a manutenção e o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores à exportação, teria afastado a limitação temporal imposta pela legislação complementar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se a Emenda Constitucional nº 42/2003, que alterou o art. 155, § 2º, X, 'a', da Constituição Federal, conferiu aos contribuintes exportadores o direito ao creditamento integral e imediato do ICMS incidente sobre a aquisição de bens para o ativo permanente, afastando a sistemática de apropriação fracionada prevista na Lei Complementar nº 87/96.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, não é absoluto, cabendo à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto, conforme delegação expressa do art. 155, § 2º, XII, 'c', da mesma Carta.

5. A Lei Complementar nº 87/96, ao estabelecer a sistemática de creditamento fracionado em 1/48 avos para bens do ativo permanente, exerceu a competência constitucional que lhe foi atribuída, não para suprimir o direito ao crédito, mas para modular o tempo e o modo de sua fruição, o que não representa ofensa à Constituição.

6. A Emenda Constitucional nº 42/2003, ao garantir a manutenção e o aproveitamento dos créditos nas operações de exportação, não alterou a competência da lei complementar para regular a matéria. A norma constitucional assegura o direito ao crédito, mas não define o procedimento para sua apropriação, o qual permanece sob a disciplina da legislação infraconstitucional competente.

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 633 da Repercussão Geral, firmou a tese de que o aproveitamento de créditos de ICMS em operações de exportação depende de disciplina em lei complementar, reforçando a higidez da sistemática estabelecida pela Lei Kandir e a inexistência de direito autoaplicável ao creditamento imediato.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: 1. A sistemática de creditamento do ICMS incidente sobre bens destinados ao ativo permanente, na forma fracionada de 1/48 avos mensais, prevista no art. 20, § 5º, da Lei Complementar nº 87/96, é constitucional e aplicável inclusive às operações de exportação. 2. A garantia de manutenção e aproveitamento de créditos, conferida pela Emenda Constitucional nº 42/2003 às operações de exportação, não afasta a competência da lei complementar para disciplinar o modo e o tempo de apropriação dos referidos créditos.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 155, § 2º, I, X, 'a', e XII, 'c'; Lei Complementar nº 87/96, art. 20, § 5º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 704.815/RS (Tema 633); STF, AI 856339 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/12/2015; TJ-SP, Apelação Cível 1062655-26.2023.8.26.0053, Rel. Oswaldo Luiz Palu, DJe 16/02/2024; TJ-SP, Apelação Cível 1036440-15.2023.8.26.0602, Rel. Djalma Lofrano Filho, DJe 24/09/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5035034-74.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARCELORMITTAL BRASIL S.A. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CREDITAMENTO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE 1/48 AVOS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que, em Mandado de Segurança, denegou a ordem pleiteada, mantendo a exigibilidade da sistemática de creditamento do ICMS sobre bens do ativo permanente na forma fracionada de 1/48 avos mensais, conforme previsto na Lei Complementar nº 87/96.

2. A parte impetrante, empresa exportadora, sustenta o direito líquido e certo ao aproveitamento integral e imediato dos referidos créditos, ao argumento de que a Emenda Constitucional nº 42/2003, ao assegurar a manutenção e o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores à exportação, teria afastado a limitação temporal imposta pela legislação complementar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se a Emenda Constitucional nº 42/2003, que alterou o art. 155, § 2º, X, 'a', da Constituição Federal, conferiu aos contribuintes exportadores o direito ao creditamento integral e imediato do ICMS incidente sobre a aquisição de bens para o ativo permanente, afastando a sistemática de apropriação fracionada prevista na Lei Complementar nº 87/96.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, não é absoluto, cabendo à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto, conforme delegação expressa do art. 155, § 2º, XII, 'c', da mesma Carta.

5. A Lei Complementar nº 87/96, ao estabelecer a sistemática de creditamento fracionado em 1/48 avos para bens do ativo permanente, exerceu a competência constitucional que lhe foi atribuída, não para suprimir o direito ao crédito, mas para modular o tempo e o modo de sua fruição, o que não representa ofensa à Constituição.

6. A Emenda Constitucional nº 42/2003, ao garantir a manutenção e o aproveitamento dos créditos nas operações de exportação, não alterou a competência da lei complementar para regular a matéria. A norma constitucional assegura o direito ao crédito, mas não define o procedimento para sua apropriação, o qual permanece sob a disciplina da legislação infraconstitucional competente.

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 633 da Repercussão Geral, firmou a tese de que o aproveitamento de créditos de ICMS em operações de exportação depende de disciplina em lei complementar, reforçando a higidez da sistemática estabelecida pela Lei Kandir e a inexistência de direito autoaplicável ao creditamento imediato.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: 1. A sistemática de creditamento do ICMS incidente sobre bens destinados ao ativo permanente, na forma fracionada de 1/48 avos mensais, prevista no art. 20, § 5º, da Lei Complementar nº 87/96, é constitucional e aplicável inclusive às operações de exportação. 2. A garantia de manutenção e aproveitamento de créditos, conferida pela Emenda Constitucional nº 42/2003 às operações de exportação, não afasta a competência da lei complementar para disciplinar o modo e o tempo de apropriação dos referidos créditos.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 155, § 2º, I, X, 'a', e XII, 'c'; Lei Complementar nº 87/96, art. 20, § 5º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 704.815/RS (Tema 633); STF, AI 856339 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/12/2015; TJ-SP, Apelação Cível 1062655-26.2023.8.26.0053, Rel. Oswaldo Luiz Palu, DJe 16/02/2024; TJ-SP, Apelação Cível 1036440-15.2023.8.26.0602, Rel. Djalma Lofrano Filho, DJe 24/09/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende, ARCELORMITTAL BRASIL S.A. (ID 15173541), ver reformada a sentença (ID 15173539) que, em sede de Mandado de Segurança, denegou a ordem pleiteada, mantendo a exigibilidade da sistemática de creditamento do ICMS sobre bens do ativo permanente na forma fracionada de 1/48 avos, conforme previsto na Lei Complementar nº 87/96.

Irresignada, a Apelante sustenta, em síntese, que: (i) a Emenda Constitucional nº 42/2003, ao dar nova redação ao art. 155, § 2º, X, 'a', da Constituição Federal, assegurou o aproveitamento integral e imediato dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores à exportação, por se tratar de norma de eficácia plena e hierarquia superior; (ii) a limitação temporal imposta pelo art. 20, § 5º, I, da Lei Kandir esvazia a finalidade da norma constitucional, que é a desoneração completa da cadeia produtiva de exportação para garantir a competitividade do produto nacional; (iii) o creditamento postergado no tempo representa um custo financeiro que onera o exportador, contrariando o espírito da imunidade tributária; e (iv) a jurisprudência, inclusive do STJ, equipara as vendas para a Zona Franca de Manaus (ZFM) e Áreas de Livre Comércio (ALCs) às operações de exportação para todos os efeitos fiscais.

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões (ID 15173544), pugnando pelo desprovimento do recurso e pela manutenção integral da sentença, ao argumento de que a EC nº 42/2003 não revogou a sistemática de creditamento disciplinada na Lei Complementar nº 87/96, a qual detém competência constitucional para regular o regime de compensação do imposto.

É, em resumo, o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035034-74.2023.8.08.0024

APELANTE: ARCELORMITTAL BRASIL S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, a controvérsia recursal cinge-se a aferir se a Apelante, empresa que realiza operações de exportação, possui o direito líquido e certo de apropriar-se, de forma integral e imediata, dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de bens para seu ativo permanente, afastando a limitação temporal de creditamento à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, prevista no art. 20, § 5º, da Lei Complementar nº 87/96.

No caso vertente, a sentença hostilizada denegou a segurança, sob o fundamento de que a disciplina do modo de aproveitamento dos créditos compete à lei complementar, não havendo ilegalidade ou inconstitucionalidade na norma restritiva.

A despeito dos argumentos expendidos pela Apelante, a sentença não merece reforma.

O cerne da questão reside na interpretação e alcance do princípio da não cumulatividade do ICMS e da imunidade conferida às operações de exportação, especialmente após a promulgação da Emenda Constitucional nº 42/2003.

A não cumulatividade, postulado basilar do imposto estadual, encontra previsão expressa no art. 155, § 2º, I, da Constituição da República, que assim dispõe:

Art. 155.

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Contudo, o primado da não cumulatividade não se revela absoluto ou ilimitado.

A própria Carta Magna, em uma norma de competência expressa, delegou ao legislador complementar a tarefa de disciplinar o regime de compensação do imposto. É o que se extrai da leitura do art. 155, § 2º, XII, 'c', da Constituição:

XII - cabe à lei complementar:

[...]

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

Nesse contexto, ao editar a Lei Complementar nº 87/96 (a "Lei Kandir"), o legislador nacional exerceu sua competência constitucional e conquanto o art. 20 da referida lei tenha assegurado o direito ao crédito do imposto relativo à entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente, o seu § 5º estabeleceu uma regra específica para a apropriação, qual seja, o fracionamento em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais.

Tal sistemática não contraria o direito ao crédito, mas apenas disciplina o modo e o tempo de sua fruição.

Em sua irresignação, a Apelante argumenta que a Emenda Constitucional nº 42/2003, ao alterar a redação do art. 155, § 2º, X, 'a', da Constituição, teria afastado a aplicação de tal limitação para as operações de exportação. O referido dispositivo passou a ter a seguinte redação:

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

Entretanto, o advento da EC nº 42/2003 em nada altera o cenário delineado, porquanto o fato de a regra constitucional que prevê a não incidência do ICMS nas operações de exportação garantir a "manutenção e o aproveitamento" dos créditos não afasta a necessidade de observância das normas estabelecidas na legislação complementar, a qual, por delegação da própria Constituição (art. 155, § 2º, XII, 'c'), detém a competência para disciplinar o regime de compensação.

A garantia constitucional do aproveitamento do crédito não se confunde com a definição do
modus operandi
desse aproveitamento.

A esse respeito, sublinhe-se que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento com repercussão geral (Tema 633), ainda que tratando de bens de uso e consumo, firmou tese que reforça a imprescindibilidade da lei complementar para a efetivação do creditamento nas operações de exportação.

A
ratio decidendi

adotada na oportunidade

aplica-se, por analogia, ao caso dos autos, pois a lógica subjacente apresenta-se a mesma: a imunidade constitucional não confere um direito autoaplicável ao modo de creditamento, dependendo este da regulamentação infraconstitucional competente.

No julgamento do RE 704.815 (Tema 633), com trânsito em julgado em 20.12.2023, o STF fixou a seguinte tese:

"A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, 'a', CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação."

Como se depreende, a Suprema Corte ratificou o entendimento de que, mesmo após a EC 42/2003, o aproveitamento de créditos em operações de exportação depende de expressa previsão em lei complementar para sua efetivação.

Portanto, se a própria lei complementar estabelece uma limitação temporal para o aproveitamento dos créditos do ativo fixo, essa regra deve ser observada, porquanto se insere na esfera de competência do legislador para disciplinar a matéria.

Corrobora o exposto o entendimento já manifestado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERCADORIA ADQUIRIDA PARA ATIVO FIXO. LIMITAÇÕES TEMPORAIS AO APROVEITAMENTO INTEGRAL DE CRÉDITOS. VIOLAÇÃO À CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a não cumulatividade não confere um direito absoluto e irrestrito com relação aos créditos escriturais do ICMS, de modo que não há qualquer vedação a restrições quanto ao aproveitamento dos créditos financeiros apurados na aquisição de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 856339 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 24/11/2015, DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015).

Corrobora o exposto a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. Mandado de segurança. ICMS. Aproveitamento de créditos . Ativo fixo. Operações de exportação. Pretensa concessão de ordem concessão de ordem que lhes assegure o direito líquido e certo de escriturar, manter e aproveitar os créditos do ICMS incidente nas aquisições de bens que realizam com destino ao ativo permanente de seus estabelecimentos, inclusive aqueles créditos que deixaram de ser escriturados ou foram estornados nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos pelos mesmos índices adotados pela Fazenda Estadual, na proporção de suas operações de exportação sobre o total de operações realizadas pelas empresas, conforme assegura o artigo 155, § 2º, inciso X, alínea a, da CF/88, na redação dada pela EC 42/2003, sem a necessidade de observar a limitação temporal prevista no artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96 ( Lei Kandir). Sentença de primeiro grau que denegou a segurança . 1. ICMS. Inadmissibilidade da pretensão. Primado da não-cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, inc . I, CF/88, que não é ilimitado. Regulamentação por lei complementar expressa no artigo 155, § 2º, inciso XII, letra c, da Constituição Federal. Restrições previstas no artigo 33, da Lei Kandir ao aproveitamento de créditos de ICMS advindos da aquisição de bens destinados ao ativo fixo que são constitucionais, ainda que as operações subsequentes sejam de exportação. 2 .EC. 42/03. Advento da EC nº 42/03 que em nada altera o cenário. O fato de a regra constitucional que prevê a não incidência do ICMS nas operações de exportação garantir a manutenção e aproveitamento dos créditos da exação estadual que incidiram nas operações anteriores não afasta as limitações previstas na legislação complementar acerca da aplicação do primado da não-cumulatividade, no instante em que remanesce imprescindível que o regime da não-cumulatividade seja regulamentado por lei complementar, no caso a Lei Kandir, conforme exige o artigo 155, § 2º, inc . XII, letra c, da Constituição Federal. Entendimento ratificado pelo Tribunal criado pelo art. 102 da CF no recente julgamento do tema de repercussão geral n. 633, transitado em julgado em 20 .12.2023, por meio do qual firmada a seguinte tese: "A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação." 3 . Sentença mantida. Recurso das impetrantes não provido.

(TJ-SP - Apelação Cível: 1062655-26.2023 .8.26.0053 São Paulo, Relator.: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 16/02/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS. Pretensão ao aproveitamento, nas operações de exportação, dos créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo (permanente) com fulcro na prevalência do princípio da não-cumulatividade preconizado pelo art . 155, § 2º, inciso X, alínea a, CF, com a redação conferida pela' EC nº 42/03. Segurança denegada na origem. Manutenção que se impõe. 1) Preliminar de suspensão do julgamento do processo até o julgamento do Tema nº 619/STF . Impossibilidade, eis que inexistente determinação desse jaez na decisão de afetação do recurso excepcional. 2) Mérito recursal. Conforme o precedente vinculante firmado pelo STF no julgamento do Tema 633, a nova redação conferida ao artigo 155, § 2º, X, alínea a, da CF, pela EC 42/03, não ampliou as hipóteses de creditamento do ICMS em contraponto ao estabelecimento de limitação temporal ao exercício do direito pelo contribuinte, "ex vi" do disposto nos arts. 20, e 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, que se dará a partir de 1º de janeiro de 2033 . Ausência de violação ao direito líquido e certo descrito na "causa petendi". Sentença denegatória da segurança mantida. Recurso desprovido.

(TJ-SP - Apelação Cível: 10364401520238260602 Sorocaba, Relator.: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 24/09/2024, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/09/2024)

Nesse contexto, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele nego provimento, mantendo incólume a r. sentença.

Sem honorários nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.