Tribunal: TJES
Processo: 0002643-90.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa alega nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e, no mérito, requer: (i) aplicação do tráfico privilegiado; (ii) afastamento da reincidência e dos maus antecedentes; (iii) redução da pena-base ao mínimo legal; e (iv) afastamento ou diminuição do aumento da pena em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 4 (quatro) questões em discussão: (i) verificar se a busca pessoal realizada no réu foi nula por ausência de fundada suspeita; (ii) determinar se há fundamento para o afastamento da reincidência e dos maus antecedentes; (iii) avaliar a proporcionalidade na fixação da pena-base; (iv) decidir sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Preliminarmente
, a busca pessoal realizada é válida, pois foi precedida de fundada suspeita, conforme os depoimentos colhidos. O recorrente foi abordado após tentar descartar sacolas contendo entorpecentes ao avistar a viatura policial, comportamento que, associado à tentativa de fuga, justifica a intervenção policial. O art. 244 do CPP permite a busca pessoal sem mandado judicial em tais circunstâncias, entendimento corroborado por precedentes do STJ (HC nº 933.525/SP; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES).

4.
Quanto à pena-base
, a fixação acima do mínimo legal é legítima, pois foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais: (i) os antecedentes criminais e (ii) a quantidade e natureza da droga apreendida, que denota maior reprovabilidade da conduta. A fundamentação do juízo está de acordo com precedentes jurisprudenciais, como o aumento de 1/8 por cada circunstância desfavorável (STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG).

5.
Reincidência e maus antecedentes
. As condenações anteriores do recorrente não foram alcançadas pelo período depurador (art. 64, I, CP) e são suficientes para configurar, separadamente, a reincidência e os maus antecedentes, sem caracterizar
bis in idem
(STJ, HC nº 389.518/SP).

6.
Tráfico privilegiado
. O benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica ao caso, pois o recorrente é reincidente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal sem mandado judicial é válida quando respaldada por fundada suspeita, configurada por comportamentos como tentativa de fuga e descarte de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada em circunstâncias desfavoráveis devidamente justificadas, como antecedentes criminais e quantidade significativa de droga apreendida.

Condenações anteriores não atingidas pelo período depurador podem justificar, separadamente, o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, sem configurar
bis in idem
.

A causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável a réus reincidentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP,
art
s
. 240, §2º, e o art. 244
; CP, art
s
. 64, I,
e 76
; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º,
e 42
.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira,
J
. 01.10.2024; STJ, AgRg
no
HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
J
. 03.10.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
J
. 01.10.2024; STJ, HC nº 389.518/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 16.05.2017;
STJ,
HC n
º
531.869/RJ,
R
el. Min. Joel Ilan Paciornik,
J. 0
4.
0
2.2020;
STJ,
HC n
º
550.242/SP,
R
el. Min.
Conv. do TJPE
Leopoldo de Arruda Raposo,
J.
11.
0
2.2020;
TJES, A
p
Cr
im nº
0001787-91.2021.8.08.0014, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Publ. 28.09.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002643-90.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO RODRIGUES ANTUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa alega nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e, no mérito, requer: (i) aplicação do tráfico privilegiado; (ii) afastamento da reincidência e dos maus antecedentes; (iii) redução da pena-base ao mínimo legal; e (iv) afastamento ou diminuição do aumento da pena em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 4 (quatro) questões em discussão: (i) verificar se a busca pessoal realizada no réu foi nula por ausência de fundada suspeita; (ii) determinar se há fundamento para o afastamento da reincidência e dos maus antecedentes; (iii) avaliar a proporcionalidade na fixação da pena-base; (iv) decidir sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Preliminarmente
, a busca pessoal realizada é válida, pois foi precedida de fundada suspeita, conforme os depoimentos colhidos. O recorrente foi abordado após tentar descartar sacolas contendo entorpecentes ao avistar a viatura policial, comportamento que, associado à tentativa de fuga, justifica a intervenção policial. O art. 244 do CPP permite a busca pessoal sem mandado judicial em tais circunstâncias, entendimento corroborado por precedentes do STJ (HC nº 933.525/SP; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES).

4.
Quanto à pena-base
, a fixação acima do mínimo legal é legítima, pois foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais: (i) os antecedentes criminais e (ii) a quantidade e natureza da droga apreendida, que denota maior reprovabilidade da conduta. A fundamentação do juízo está de acordo com precedentes jurisprudenciais, como o aumento de 1/8 por cada circunstância desfavorável (STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG).

5.
Reincidência e maus antecedentes
. As condenações anteriores do recorrente não foram alcançadas pelo período depurador (art. 64, I, CP) e são suficientes para configurar, separadamente, a reincidência e os maus antecedentes, sem caracterizar
bis in idem
(STJ, HC nº 389.518/SP).

6.
Tráfico privilegiado
. O benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica ao caso, pois o recorrente é reincidente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal sem mandado judicial é válida quando respaldada por fundada suspeita, configurada por comportamentos como tentativa de fuga e descarte de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada em circunstâncias desfavoráveis devidamente justificadas, como antecedentes criminais e quantidade significativa de droga apreendida.

Condenações anteriores não atingidas pelo período depurador podem justificar, separadamente, o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, sem configurar
bis in idem
.

A causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável a réus reincidentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP,
art
s
. 240, §2º, e o art. 244
; CP, art
s
. 64, I,
e 76
; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º,
e 42
.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira,
J
. 01.10.2024; STJ, AgRg
no
HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
J
. 03.10.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
J
. 01.10.2024; STJ, HC nº 389.518/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 16.05.2017;
STJ,
HC n
º
531.869/RJ,
R
el. Min. Joel Ilan Paciornik,
J. 0
4.
0
2.2020;
STJ,
HC n
º
550.242/SP,
R
el. Min.
Conv. do TJPE
Leopoldo de Arruda Raposo,
J.
11.
0
2.2020;
TJES, A
p
Cr
im nº
0001787-91.2021.8.08.0014, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Publ. 28.09.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002643-90.2023.8.08.0012

APELANTE: ALESSANDRO RODRIGUES ANTUNES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DES. SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ALESSANDRO RODRIGUES ANTUNES
em face da sentença (ID 9941651) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, com regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Em suas razões (ID 10879382), o apelante sustenta:
(i)
preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão pessoal, porque não foi pautada em elementos suficientes a comprovar a fundada suspeita;
(ii)
a aplicação do tráfico privilegiado
(i
ii
)
afastamento da reincidência
(
i
v
)
a redução da pena-base aplicada para o mínimo legal e
(v)
afastamento ou diminuição do
quantum
de exasperação pela quantidade não expressiva de droga;
(v
i
)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado ante o não reconhecimento da reincidência, por vedação ao
bis in idem
.

Contrarrazões, ao ID 10967686, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11020893, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Preliminarmente, o apelante suscita a nulidade da busca pessoal, eis que a situação fática não constitui fundada suspeita.

De acordo com o art. 240, §2º, e o art. 244, ambos do Código de Processo Penal, diferentemente da busca e apreensão domiciliar, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Na hipótese, em depoimentos colhidos em juízo, os Policiais que realizaram a abordagem, relataram circunstâncias que configuram
fundada suspeita
.

Segundo narraram os agentes, o recorrente ao avistar a viatura orientou quem estava no carro consigo, ALEF VIDAL CAETANO DE SOUZA, a dispensar duas sacolas que estava carregando para fora do carro. Diante desta atitude, foi que abordaram o apelante e averiguaram que possuía 287 (duzentos e oitenta e sete) pinos da substância conhecida como "cocaína" dentro das sacolas e dentro do carro foram encontrados 04 (quatro) pinos da substância conhecida como cocaína", 02 (dois) aparelhos celulares, além de uma quantia em dinheiro no valor de R$ 43,20 (quarenta e três reais e vinte centavos) em espécie. Especificamente, conforme relatado pela douta Procuradoria de Justiça:

A testemunha
PMES Phoster Lauret do Amaral,
em juízo de Id. 9941635,
asseverou que as viaturas ouviram um pedido de prioridade de outra viatura para abordar um veículo que estava se evadindo na rodovia, viram que o recorrente arremessou uma sacola para fora do veículo e logo em seguida foi feito a abordagem
, haviam duas pessoas dentro do carro. A testemunha informou que o recorrente não disse nada sobre estar com o entorpecente e a perseguição não durou muito tempo, foram 02 a 03 quilômetros. A testemunha informou que a guarnição foi em apoio e o acompanhamento foi iniciado pela viatura 5344, não tem ciência do motivo concreto para o início da busca. O recorrente era o motorista do veículo. As guarnições viram a sacola sendo arremessada pelo lado do carona. O recorrente ficou muito nervoso com a presença policial.
Por fim, confirmou seu depoimento prestado em esfera policial.

No caso em tela, conforme narrado pela testemunha
PMES Raylan Moreira Pereira Da Silva
, em juízo de Id. 9941634, informou que o CPU estava patrulhamento na rodovia do contorno,
o veículo que o recorrente estava e junto com seu parceiro empreenderam fuga
, o CPU pediu apoio e o acompanhamento junto com o CPU,
o individuo jogou uma sacola de drogas pela janela do veículo e foi feito a abordagem, já detidos, foram feito as buscas e encontrados
a sacola de entorpecentes que jogaram pela janela do carro. Foram encontrados 04 pinos de cocaína dentro do carro e na sacola havia 287 pinos
. A testemunha informou que nenhum dos recorrentes assumiram a propriedade da droga, a perseguição durou aproximadamente 10 minutos,
a dispensa da droga foi próxima ao local que o recorrente foi abordado. Asseverou que viu nitidamente a sacola sendo arremessada pelo banco do carona.
A testemunha informou que não sabe o motivo que levou a perseguição. Não sabe informar quem arremessou a sacola e quem estava dirigindo.
Por fim, confirma o depoimento prestado na esfera policial.

Nesse sentido, verifico que a atuação da autoridade policial encontra respaldo em precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que transcrevo:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. FUGA AO AVISTAR A POLÍCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME (...) 2. As questões em discussão consistem em verificar a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial, com base em suspeita de porte de arma, e a consequente validade das provas obtidas, e se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal é permitida sem mandado judicial apenas em casos de flagrante delito ou fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP. 4.
No caso, a suspeita foi considerada fundada devido à atitude do réu ao avistar a viatura (fuga), justificando a abordagem e a busca pessoal
. (...)

(
STJ
,
HC nº 933.525/SP 2024/0285355-9, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 01.10.2024
)

___________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE DELITO. PERSEGUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.
No caso em tela, as instâncias ordinárias demonstraram de forma cristalina haver fundadas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, que foi acionada pelo Cerco Inteligente de Segurança da Prefeitura de Vitória para acompanhar um veículo supostamente conduzido por pessoa com mandado de prisão em aberto. Nesse contexto, ao avistarem o automóvel, os agentes públicos deram ordem de parada, situação que motivou o agravante a empreender fuga, trafegando na contramão de direção, colocando a população em risco, apenas parando após colidir com a calçada. Logo, havendo fundadas e concretas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, não há de se falar em nulidade
. (...) 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES 2024/0234030-4, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe: 03.10.2024)

Dessa forma, tendo em vista as circunstâncias narradas e o entendimento pacífico do STJ, não há como se acolher a tese de nulidade da busca pessoal, razão pela qual são considerados como legais os elementos probatórios apreendidos.

Feitas essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia o que se segue (fls. 02/03 do ID 9941329):

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 11 de maio de 2023, por volta das 22 horas e 34 minutos, durante patrulhamento na Rodovia Do Contorno, BR 101, Nova Rosa Da Penha, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com a Lei, 291 (duzentos e noventa e um) pinos da substância conhecida como “cocaína”, 02 (dois) aparelhos celulares, além de uma quantia no valor de R$43,20 em espécie (quarenta e três reais e vinte centavos), conforme auto de apreensão, fl. 14 e auto de constatação provisório, fl. 16.

Apontam os autos, que no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento quando receberam um pedido de apoio da RP 5344, que estava acompanhando um veículo GOL, de placa MSL-OD05, que ao perceber a presença dos policiais, empreendeu fuga pela Rodovia do Contorno, BR 101, tendo sido alcançados pela guarnição.

Após desembarcarem do veículo, foram identificados posteriormente como ALESSANDRO RODRIGUES ANTUNES, sendo o condutor do veículo, e ALEF VIDAL CAETANO DE SOUZA, ao ser realizada buscas no interior do veículo, foram encontrados 04 (quatro) pinos da substância conhecida como “cocaína”, 02 (dois) aparelhos celulares, além de uma quantia em dinheiro no valor de R$43,20 (quarenta e três reais e vinte centavos) em espécie. No momento antes da abordagem, os ocupantes do veículo, ALEF VIDAL CAETANO DE SOUZA, arremessou 02 (duas) sacolas de cor branca para fora do veículo, na tentativa de dispensá-la, a qual foi recolhida e ao se verificar o interior das sacolas, foram localizadas 287 (duzentos e oitenta e sete) pinos da substância conhecida como “cocaína”.

Diante dos fetos o material arrecadado e o denunciado foram levados até a delegacia Regional de Cariacica, para que fossem tomadas as providências cabíveis. Assim agindo, o denunciado ALESSANDRO RODRIGUES ANTUNES transgrediu as normas do artigo 33, caput, da Lei nº 1.343/06 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, com regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Com relação ao pleito da diminuição da pena-base do crime de tráfico de drogas para o mínimo legal, verifico que deve ser afastado uma vez que as circunstâncias judiciais desvaloradas foram o antecedente criminal e que deve ser mantido conforme explico adiante, e a quantidade e natureza (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).

Considerando que um dos critérios (não obrigatórios) que a jurisprudência estabeleceu para valorar a pena na 1ª fase é “1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 01.10.2024), e que, conforme explicitado pelo magistrado de primeiro grau, “
a pena em abstrato para o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos
”, tem-se que a cada circunstância judicial desvalorada poder-se-ia acrescer 1 (um) ano e 3 (três) meses à pena base. Isto posto, considerando que foram duas as circunstâncias judiciais desvaloradas, não há que se falar em desproporcionalidade no dimensionamento da pena-base.

Além disso, não há que se falar em afastamento da circunstância judicial de quantidade e natureza da droga, uma vez que foi encontrada quantidade expressiva de entorpecentes: 287 (duzentos e oitenta e sete) pinos de cocaína, que geraram 582g da droga. Há precedentes do Superior Tribunal de Justiça que consideram porções de cocaína até menores como excessivas:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA E FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. INOCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 52/STJ. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...] III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada
a quantidade de drogas apreendidas (63 pinos de cocaína com peso 119,96 g, e 47 trouxinhas de maconha com peso de 101,88 g), circunstância indicativa de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese
. (Precedentes). [...]

(STJ,
HC n
º
550.242/SP,
R
el. Min.
Conv. do TJPE
Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma,
J.
11.
0
2.2020) –
Grifei.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA E EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E PENA PROVÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.[...] 3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a
gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela quantidade e natureza da droga - 150 pinos plásticos contendo cocaína apreendidos com o paciente e outra porção com os corréus, totalizando 302,2g
- circunstâncias que, somadas à realização da prisão em flagrante em local conhecido como ponto de venda de drogas, dominado por fação criminosa, bem como a apreensão de rádios comunicadores e a confissão dos agentes de que "trabalham" para o tráfico local como "vapores", demonstram risco ao meio social. [...]

(STJ, HC nº 531.869/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 04.02.2020)

Quanto ao pedido de afastamento da reincidência e/ou dos maus antecedentes, também não lhe assiste razão, visto que nenhuma delas foi atingida pelo período depurador (5 anos após o integral cumprimento da pena, conforme art. 64, I, do CP)

Tal constatação decorre da análise do Relatório da Situação Processual Executória do apenado (ID 9941640). Considerando que a pena dos autos nº 0000402-37.2005.8.08.0025 é mais grave, em respeito ao art. 76 do CP, deve ser executada prioritariamente. Esta pena, de 15 anos e 6 meses, iniciou-se em 07/06/2008 — o primeiro período de prisão identificado nos autos. Mesmo com a remição de 196 dias, conclui-se que o cumprimento desta pena estendeu até, pelo menos, 21/05/2020. Portanto, não transcorreu o quinquênio previsto no art. 64, I, do CP.

Em relação à condenação referente aos autos nº 0000941-02.2008.8.08.0056, transitada em julgado em 2017, ainda está em execução. A pena, fixada em 8 anos, iniciou o seu cumprimento após a pena do processo mencionado anteriormente (0000402-37.2005.8.08.0025). Portanto, não é possível calcular o quinquênio, já que a execução da pena ainda não se encerrou.

Embora a defesa afirme que o integral cumprimento da pena do processo nº 0000941-02.2008.8.08.0056 ocorreu em 10.10.2015, não apresentou documentação ou cálculos que comprovem essa alegação. Assim, consideram-se as informações do Relatório da Situação Processual Executória do apenado (ID 9941640), que indicam que, à época mencionada, o apelante ainda cumpria pena em regime aberto, sem que a pena estivesse extinta pelo cumprimento integral

Portanto, ambas as condenações são aptas a configurar reincidência e maus antecedentes. É pacífico o entendimento de que, quando há duas ou mais condenações anteriores transitadas em julgado, uma pode ser utilizada para reconhecer a reincidência, enquanto as demais servem como maus antecedentes, sem configurar
bis in idem
(STJ, HC nº 389.518/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 16.05.2017), de forma que não se deve afastar a reincidência por não ter o magistrado identificado qual condenação foi destinada para qual fim.

Em seguida, requer o apelante, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Porém, o reconhecimento do tráfico privilegiado de fato não se mostra viável pelo fato de que o apelante é comprovadamente reincidente, conforme já discutido.

Veja o entendimento desta Câmara em casos semelhantes:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO DISCUTIDAS. DOSIMETRIA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INADMISSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO PENAL E GRATUIDADE JUDICIÁRIA. MATÉRIAS AFETAS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inviável o decote da agravante da reincidência ao réu que ostenta condenação criminal transitada em julgado anteriormente do presente fato. 2. Tendo em vista a reincidência do apelante, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33, Lei 11.343/06. 3. Diante do quantum de pena aplicada, superior a 04 (quatro) anos e da reincidência do apelante, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento da pena corporal. 4. A competência para a análise do pedido de detração penal e de concessão do benefício da justiça gratuita é do Juízo da Execução. 5. Recurso desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001787-91.2021.8.08.0014, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, Publ. 28.09.2023).

No caso em tela, apesar de não haver outra condenação por tráfico transitada em julgado para o apelante, vê-se que tal circunstância não é necessária para afastar a aplicação da causa de diminuição, haja vista que há elementos suficientes para atestar a sua dedicação para a atividade criminosa: a existência de outras condenações transitadas em julgado (processos nº 0000402-37.2005.8.08.0025 e nº 0000941-02.2008.8.08.0056), conforme se verifica do Relatório da Situação Processual Executória do apenado (ID 9941640).

Considerando tais apontamentos, entendo ser inviável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora para negar provimento ao recurso.