Tribunal: TJES
Processo: 0039745-57.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Falência
Data de julgamento: 2025-02-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
PEDIDO DE FALÊNCIA – PRELIMINARES ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES – DECRETAÇÃO DA REVELIA DA PARTE REQUERIDA – MATÉRIA NÃO AGRAVÁVEL – EXEGESE DO ART. 1.009, § 1º, DO CPC/2015 – PRELIMINAR REJEITADA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO – ALEGADO EXTRAVIO DE DOCUMENTO DOS AUTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – APARENTE EQUÍVOCO NA IDENTIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS ANEXADOS – PEDIDO DE FALÊNCIA FUNDADO EM IMPONTUALIDADE NO ADIMPLEMENTO DE DUPLICATAS MERCANTIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DAS MERCADORIAS – DÚVIDA ACERCA DA HIGIDEZ DAS NOTAS FISCAIS E DUPLICATAS – ÓBICE A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA – ARTIGO 96, V, DA LEI N. 11.101/05 – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL CONHECIDA E DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL ADESIVA NÃO CONHECIDA.

1
) Preliminar: decretação da revelia da parte requerida
. Nos termos do art. 336 do Código de Processo Civil, incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir e, na hipótese vertente, seria o momento adequado para que arguisse, inclusive, a aventada deficiência ao vir a petição inicial desacompanhada da via original das cártulas.

2)
O fato de o pedido de falência estar desguarnecido, num primeiro momento, da via original dos títulos em que se lastreia a pretensão, nos termos do art. 94, § 3º, da Lei nº 11.101/05, com a consequente determinação judicial de que a falta fosse suprida, não poderia produzir como efeito uma novel oportunidade para que a parte requerida contestasse o pedido, uma vez que naquele momento processual havia optado por formular insólito pedido de recuperação judicial, com fundamento no art. 95 da Lei nº 11.101/05, em vez de apresentar contestação, como seria adequado. Preliminar rejeitada.

3) Preliminar
: Inadmissibilidade do recurso adesivo
. Sendo rejeitada por este Órgão Julgador a preliminar arguida pela requerida em suas contrarrazões, restou chancelada a decretação de sua revelia, o que, todavia, não impede a interposição do recurso do réu declarado revel (CPC/2015, art. 346, parágrafo único); entretanto, lhe é vedada a apresentação, em sede de apelação, de argumentos não apreciados em primeira instância, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, ressalvadas as hipóteses dos arts. 342 e 1.014 do diploma processual civil.

4
)
Não mais comportando discussão a decretação da revelia da apelante adesiva, descabe ao tribunal revisitar o que havia sido inoportunamente arguido na petição desentranhada dos autos físicos digitalizados e, muito menos, examinar a matérias invocadas, tão somente, em grau recursal, tal qual se verifica com o pretendido ressarcimento por danos materiais e morais. Preliminar acolhida.

5)
Inexiste quaisquer elementos nos autos a partir dos quais seja possível cogitar do cogitado extravio, de forma proposital do documento em questão e, no período compreendido entre a sua alegada juntada como documento anexo à petição e o momento em que a parte constatou sua ausência – ao opor embargos de declaração – os autos nem sequer fossem retiradas do cartório em carga.

6)
A hipótese mais provável é de mero esquecimento ou equívoco por parte de pessoa encarregada de anexar os documentos à manifestação da parte, tal qual se constata em virtude da dupla menção a “DOC. 01” em sobredita peça processual, num primeiro momento ao fazer referência a autorização e, num segundo momento, ao identificar o instrumento de mandato; além disso, a petição identifica, como sendo “DOC. 02”, o suposto comprovante de retirada das mercadorias por funcionários da Center Cargo, que igualmente não acompanhou a sua manifestação.

7)
As notas fiscais foram emitidas nos dias 28/01/2016 (NF 5070), 12/02/2016 (NF 5325) e 24/02/2016 (NF 5460), ou seja, em datas posteriores ao prazo de vigência da aludida autorização (08/07/2015), não havendo notícia de que a vigência de tal documento tenha sido prorrogada pela requerida/apelada TCR.

8)
Os canhotos de recebimento foram assinados por pessoas não identificadas e, no caso específico, sendo temerário adotar a chamada “Teoria da Aparência” a fim de admitir a validade das assinaturas supostamente inseridas por supostos funcionários da transportadora Center Cargo, ante o término da validade da autorização.

9)
São múltiplos os locais das supostas entregas, conforme se constata das notas fiscais, que mencionam endereços localizados nos bairros Jardim Limoeiro, Serra/ES e Sotelândia, Cariacica/ES e observação de que deveriam ser entregues em endereço situado no bairro Civit I, da Serra/ES, assim descortinando falta de clareza quanto a efetiva entrega das mercadorias, seja através da empresa transportadora ou diretamente à própria requerida TCR.

10)
Apesar de ser rebatida pelas autoras a alegação de que ocorreu o pagamento antecipado das mercadorias, sob o fundamento de que os comprovantes de transferências dizem respeito a débitos anteriores, e não aos títulos em que se funda a sua pretensão, creio não se tratar da seara apropriada para se discutir as causas supostamente ensejadoras do inadimplemento, tendo em vista que a ação de falência não se presta para revisar relações contratuais e tampouco incursionar em fatos relacionados à relação jurídica entre as partes, por se tratar de via cujo escopo é a decretação da falência, ou seja, natureza constitutiva, e não o próprio pagamento de quantia certa, por não ostentar natureza condenatória.

11)
Diante as graves consequências possivelmente advindas da via eleita pelas autoras, a procedência do pedido deve ter por base a ausência de dúvida acerca da higidez do título em que se funda a pretensão, conforme adverte o art. 96, V, da Lei nº 11.101/05.

12)
Apelação cível principal de Springer Carrier Ltda. e Climazon Industrial Ltda. conhecida e desprovida. Apelação adesiva de TCR Distribuição S/A não conhecida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039745-57.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TCR DISTRIBUICAO S/A e outros (2)

APELADO: SPRINGER CARRIER LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
PEDIDO DE FALÊNCIA – PRELIMINARES ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES – DECRETAÇÃO DA REVELIA DA PARTE REQUERIDA – MATÉRIA NÃO AGRAVÁVEL – EXEGESE DO ART. 1.009, § 1º, DO CPC/2015 – PRELIMINAR REJEITADA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO – ALEGADO EXTRAVIO DE DOCUMENTO DOS AUTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – APARENTE EQUÍVOCO NA IDENTIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS ANEXADOS – PEDIDO DE FALÊNCIA FUNDADO EM IMPONTUALIDADE NO ADIMPLEMENTO DE DUPLICATAS MERCANTIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DAS MERCADORIAS – DÚVIDA ACERCA DA HIGIDEZ DAS NOTAS FISCAIS E DUPLICATAS – ÓBICE A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA – ARTIGO 96, V, DA LEI N. 11.101/05 – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL CONHECIDA E DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL ADESIVA NÃO CONHECIDA.

1
) Preliminar: decretação da revelia da parte requerida
. Nos termos do art. 336 do Código de Processo Civil, incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir e, na hipótese vertente, seria o momento adequado para que arguisse, inclusive, a aventada deficiência ao vir a petição inicial desacompanhada da via original das cártulas.

2)
O fato de o pedido de falência estar desguarnecido, num primeiro momento, da via original dos títulos em que se lastreia a pretensão, nos termos do art. 94, § 3º, da Lei nº 11.101/05, com a consequente determinação judicial de que a falta fosse suprida, não poderia produzir como efeito uma novel oportunidade para que a parte requerida contestasse o pedido, uma vez que naquele momento processual havia optado por formular insólito pedido de recuperação judicial, com fundamento no art. 95 da Lei nº 11.101/05, em vez de apresentar contestação, como seria adequado. Preliminar rejeitada.

3) Preliminar
: Inadmissibilidade do recurso adesivo
. Sendo rejeitada por este Órgão Julgador a preliminar arguida pela requerida em suas contrarrazões, restou chancelada a decretação de sua revelia, o que, todavia, não impede a interposição do recurso do réu declarado revel (CPC/2015, art. 346, parágrafo único); entretanto, lhe é vedada a apresentação, em sede de apelação, de argumentos não apreciados em primeira instância, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, ressalvadas as hipóteses dos arts. 342 e 1.014 do diploma processual civil.

4
)
Não mais comportando discussão a decretação da revelia da apelante adesiva, descabe ao tribunal revisitar o que havia sido inoportunamente arguido na petição desentranhada dos autos físicos digitalizados e, muito menos, examinar a matérias invocadas, tão somente, em grau recursal, tal qual se verifica com o pretendido ressarcimento por danos materiais e morais. Preliminar acolhida.

5)
Inexiste quaisquer elementos nos autos a partir dos quais seja possível cogitar do cogitado extravio, de forma proposital do documento em questão e, no período compreendido entre a sua alegada juntada como documento anexo à petição e o momento em que a parte constatou sua ausência – ao opor embargos de declaração – os autos nem sequer fossem retiradas do cartório em carga.

6)
A hipótese mais provável é de mero esquecimento ou equívoco por parte de pessoa encarregada de anexar os documentos à manifestação da parte, tal qual se constata em virtude da dupla menção a “DOC. 01” em sobredita peça processual, num primeiro momento ao fazer referência a autorização e, num segundo momento, ao identificar o instrumento de mandato; além disso, a petição identifica, como sendo “DOC. 02”, o suposto comprovante de retirada das mercadorias por funcionários da Center Cargo, que igualmente não acompanhou a sua manifestação.

7)
As notas fiscais foram emitidas nos dias 28/01/2016 (NF 5070), 12/02/2016 (NF 5325) e 24/02/2016 (NF 5460), ou seja, em datas posteriores ao prazo de vigência da aludida autorização (08/07/2015), não havendo notícia de que a vigência de tal documento tenha sido prorrogada pela requerida/apelada TCR.

8)
Os canhotos de recebimento foram assinados por pessoas não identificadas e, no caso específico, sendo temerário adotar a chamada “Teoria da Aparência” a fim de admitir a validade das assinaturas supostamente inseridas por supostos funcionários da transportadora Center Cargo, ante o término da validade da autorização.

9)
São múltiplos os locais das supostas entregas, conforme se constata das notas fiscais, que mencionam endereços localizados nos bairros Jardim Limoeiro, Serra/ES e Sotelândia, Cariacica/ES e observação de que deveriam ser entregues em endereço situado no bairro Civit I, da Serra/ES, assim descortinando falta de clareza quanto a efetiva entrega das mercadorias, seja através da empresa transportadora ou diretamente à própria requerida TCR.

10)
Apesar de ser rebatida pelas autoras a alegação de que ocorreu o pagamento antecipado das mercadorias, sob o fundamento de que os comprovantes de transferências dizem respeito a débitos anteriores, e não aos títulos em que se funda a sua pretensão, creio não se tratar da seara apropriada para se discutir as causas supostamente ensejadoras do inadimplemento, tendo em vista que a ação de falência não se presta para revisar relações contratuais e tampouco incursionar em fatos relacionados à relação jurídica entre as partes, por se tratar de via cujo escopo é a decretação da falência, ou seja, natureza constitutiva, e não o próprio pagamento de quantia certa, por não ostentar natureza condenatória.

11)
Diante as graves consequências possivelmente advindas da via eleita pelas autoras, a procedência do pedido deve ter por base a ausência de dúvida acerca da higidez do título em que se funda a pretensão, conforme adverte o art. 96, V, da Lei nº 11.101/05.

12)
Apelação cível principal de Springer Carrier Ltda. e Climazon Industrial Ltda. conhecida e desprovida. Apelação adesiva de TCR Distribuição S/A não conhecida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, rejeitar a preliminar arguida pela requerida e acolher a preliminar arguida pelas autoras para inadmitir o recurso adesivo; no mérito, por igual votação, conhecer e negar provimento à apelação cível interposta por Springer Carrier Ltda. e Climazon Industrial Ltda.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Springer Carrier Ltda.
e
Climazon Industrial Ltda
., bem como de
apelação adesiva
de
TCR Distribuição S/A
, contra a sentença proferida pelo douto Juízo da Vara de Recuperação Judicial e Falência de Vitória, complementada pela decisão que não conheceu dos
embargos de declaração
em face dela opostos, que julgou improcedente o “
pedido de falência
” formulado pelas apelantes principais em face da apelante adesiva.

1. Preliminares

1.1. Preliminar arguida em contrarrazões pela requerida. Equivocada decretação de sua revelia.

Ao apresentar suas contrarrazões ao recurso interposto pelas autoras (fls. 796/854), insurge-se a requerida TCR contra a decretação de sua
revelia
(fls. 521/521-v), o que considero oportuno, na forma do art. 1.009, § 1º, do CPC/2015, por não ser cabível a interposição de
agravo de instrumento
em face de tal pronunciamento judicial, à luz do rol contido no art. 1.015 do mesmo diploma legal.

Pois bem. Consta do relatório da sentença ter ocorrido o desentranhamento (fls. 397/397v) da petição, bem como dos documentos que a acompanhavam (fls. 203/385), pela qual a parte requerida TCR, em vez de contestar a pretensão autoral, formulou
pedido de recuperação judicial
, com fundamento no art. 95 da Lei nº 11.101/05, do que resultou a decretação de sua revelia.

De acordo com a requerida, a sua revelia foi equivocadamente decretada, na medida em que esta ação havia sido deficientemente instruída à época de seu ajuizamento (16/12/2016), diante da ausência de juntada dos títulos e documentos originais, o que não foi refutado pela parte autora que, todavia, somente promoveu a juntada dos documentos originais em 20/11/2020, ou seja, cerca de 4 (quatro) anos.

Nos termos do art. 336 do Código de Processo Civil, incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir e, na hipótese vertente, seria o momento adequado para que arguisse, inclusive, a aventada deficiência ao vir a petição inicial desacompanhada da via original das cártulas.

A propósito, vejamos como o ponto em análise foi dirimido no Juízo de 1º grau,
in litteris
:

“In casu, há de se ter em mente que, conferida à Ré a oportunidade de se manifestar em defesa, esta apenas trouxera ao caderno, de forma equivocada, pedido de recuperação judicial, deixando de apresentar, no lapso temporal que lhe confere a lei de regência, contestação, pelo que decretada a sua revelia em meio ao pronunciamento de fls. 5211521-verso.

Não se está a dizer, veja-se, que não acostara ela manifestação alguma aos autos, já que, uma vez cancelada a distribuição do pedido de recuperação judicial e reabertos os prazos que chegaram a aqui ser suspensos, foram carreadas ao feito, em um primeiro momento, a peça de fls. 4721483, e, posteriormente, as de fls. 495/498 e de fls. 567/623, no bojo das quais foram suscitadas diversas questões preliminares e/ou prejudiciais, além de levantadas situações de fato que influiriam no julgamento do feito.

Quanto às circunstâncias fáticas a que se agora se fez referência, essas não serão, aqui, objeto de enfrentamento, em vista da prévia decretação da revelia da Ré, que torna presumíveis as alegações deduzidas na preambular, sem influenciar, é claro, na análise da regularidade da documentação que lhe serve de embasamento.

Relativamente ao ponto, hei de, desde já, deixar consignado que, pela Requerida fora ventilada, no último dos petitórios trazidos a exame, a necessidade de se chamar o feito à ordem para que lhe fosse reaberto o prazo para a apresentação de defesa e de se contrapor a todos os elementos constantes do caderno, já que se teria conferido às Requerentes a possibilidade de trazer ao feito documentos de que dispunham desde antes do ajuizamento da pretensão — o que não poderia se ter admitido na hipótese, em vista do estabelecido no art. 435 do CPC —, consubstanciados esses dos originais dos títulos que acompanhariam a inicial.

Sem razão, contudo, quanto ao particular.

Primeiramente porque, diferentemente do alegado, não se assegurou às Demandantes uma facilitação ou a possibilidade de demonstrar o que quer que fosse mediante a juntada de documentos que não guardassem a qualidade de novos, mas sim a de adequar a sua inicial, colacionando ao feito os originais dos títulos que foram acostados quando de sua propositura, já que vinha a vestibular acompanhada de cópias simples das cártulas, o que contrariaria o que determinam os arts. 94, § 3º, e 90, ambos da Lei n° 11.101/05.

De modo mais direto, ordenou-se a apresentação da mesma documentação que já seguia carreada ao feito e sobre a qual tivera a Ré, quando citada, plena possibilidade de se defender.

E isso assim se determinou pelo fato de ter a demanda sido recebida, ao tempo de seu ajuizamento, sem que tivesse o Juízo um maior cuidado na análise dos elementos de cognição que acompanhavam a preambular, isto é, sem se assegurar às postulantes a faculdade de emendá-la ou aditá-la nos moldes do que autoriza a lei adjetiva.

Veja-se, ainda, que, mesmo quando da juntada, pelas Demandantes, da peça de fls. 540/563, que serviria ao atendimento da determinação questionada, houve o posterior emanar de ordem, à fl. 565, que acabara por viabilizar à Requerida que se pronunciasse sobre os documentos então anexados às fls. 542/563.

Não há, pois, que se falar em afronta ao princípio da paridade de armas quando a todos fora assegurada a igualdade de tratamento.

O que não se concebe, agora, é simplesmente nulificar todo o processado a bem de viabilizar à revel que tenha nova oportunidade de contestar a pretensão, quando, em verdade, silenciara no momento que lhe cabia falar nesses moldes”.

(fls. 705/706)

A meu ver, o ponto foi acertadamente dirimido pelo MM. Juiz, não havendo que se falar em equívoco na decretação da revelia da requerida TCR.

Isso porque, o fato de o pedido de falência encontrar-se desguarnecido, num primeiro momento, da via original dos títulos em que se lastreia a pretensão, nos termos do art. 94, § 3º, da Lei nº 11.101/05
1
, com a consequente determinação judicial de que a falta fosse suprida (fl. 538), não poderia produzir como efeito uma novel oportunidade para que a parte requerida contestasse o pedido, uma vez que naquele momento processual havia optado por formular insólito pedido de recuperação judicial, com fundamento no art. 95 da Lei nº 11.101/05, em vez de apresentar sua contestação, como seria adequado.

Observe-se que, como bem salientado pelo juiz sentenciante, a ausência dos originais em nada prejudicou a defesa da requerida, tanto que a sua juntada aos autos foi determinada quando o processo já se encontrava em condições de ser sentenciado, porém, em homenagem ao contraditório, foi facultada a manifestação da parte requerida acerca dos documentos juntados (fl. 565), sobrevindo a petição de fls. 567/623.

Improcede a argumentação da requerida de que “
o processo iniciado pelas Autoras somente poderia ter prosseguido após a apresentação das vias originais das duplicatas, pois as cópias, ainda que autênticas, não garantem necessariamente a posse do documento original
” (fl. 802) e assim entendo por não se tratar de vício que a impediu de apresentar contestação que, como se sabe, deve concentrar toda a matéria de defesa, no que se inclui a aventada deficiência na instrução da presente ação.

Com isso, descabe a tentativa da requerida de granjear nova oportunidade para contestar o pedido de falência, valendo-se, para tanto, da alegada falta de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que, não obstante a identificação da mácula e sua oportuna sanação, não se caracterizou justa causa para que o ato processual (contestar o pedido) não fosse praticado no momento adequado
2
.

Do exposto,
rejeito a preliminar
e, via reflexa, mantenho incólume o ato judicial pelo qual foi decretada a revelia da requerida TCR (fls. 521/521-v).

É

como voto.

1.2. Preliminar arguida em contrarrazões pelas autoras Springer e Climazon. Não conhecimento do recurso adesivo interposto pela requerida TCR.

De acordo com as autoras, o
recurso adesivo
nem sequer deve ser conhecido nesta Instância
ad quem
, por ser descabida a formulação de pedidos contrapostos pela parte requerida, notadamente em virtude da revelia decretada no Juízo de 1º grau.

Sendo rejeitada por este Órgão Julgador a preliminar arguida pela requerida em suas contrarrazões (tópico 1.1, retro),
restou chancelada a decretação de sua revelia
, o que, todavia, não impede a interposição do recurso do réu declarado revel (CPC/2015, art. 346, parágrafo único); entretanto, lhe é vedada a apresentação, em sede de apelação, de argumentos não apreciados em primeira instância, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa, ressalvadas as hipóteses dos arts. 342
3
e 1.014
4
do diploma processual civil.

Em razão disso, não mais comportando discussão a decretação da revelia da apelante adesiva TCR, descabe ao tribunal revisitar o que havia sido inoportunamente arguido na petição desentranhada dos autos físicos digitalizados e, muito menos, examinar a matérias invocadas, tão somente, em grau recursal, tal qual se verifica com o pretendido ressarcimento por danos materiais e morais.

Vale dizer: tendo sido decretada a revelia da requerida/apelante adesiva, que não discutiu qualquer matéria de fato na fase instrutória do processo, resta obstada a sua análise em sede recursal, sob pena de afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, da adstrição, do contraditório, da ampla defesa e da preclusão.

Por fim, no tocante às demais matérias que, de acordo com as exaustivas contrarrazões, tratar-se-iam de preliminares a serem enfrentadas por este tribunal, na forma do § 1º do art. 1.009 do CPC/2015, verifico se cuidar de questões hábeis a impugnar os fundamentos da apelação interposta – razão pela qual mais adequado seria localizá-las no tópico intitulado “Mérito das Contrarrazões” – ou, que deveriam ter sido oportunamente arguidas na contestação não apresentada
5
, o que torna descabida a pretensão de lograr a sua análise nesta Instância recursal, por via oblíqua, sob o argumento de que não comportavam a interposição de recurso de agravo de instrumento.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
acolho a preliminar arguida em contrarrazões
a fim de
inadmitir o recurso adesivo
interposto por
TCR Distribuição S/A
, dada a ocorrência de inovação recursal e preclusão das matérias nele versadas.

É como voto
.

2. Mérito

Superadas as questões preliminares, avanço ao conteúdo meritório a partir de uma breve síntese dos fatos a ela subjacentes.

De acordo com a inicial, as partes celebraram contrato particular pelo qual a autora promoveu a abertura de um crédito no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) em favor da requerida, que estaria autorizada a realizar pedidos de mercadorias fabricadas e comercializadas pelas autoras até o limite do crédito disponibilizado

Ainda conforme a narrativa exordial, ocorrendo a entrega de mercadorias, eram emitidas notas fiscais e sacadas duplicatas, sendo que 4 (quatro) delas não teriam sido adimplidas pela requerida, razão pela qual foram levadas a protesto e, não obstante a sua notificação para promover o adimplemento, os títulos se encontravam em aberto até a data da propositura da ação (16/12/2016), o que ensejaria a decretação de sua falência, na forma do art. 94, I, da Lei nº 11.101/05
6
.

Diante disso, formulou pedidos de que fosse conferida à parte requerida a prerrogativa de depositar o valor correspondente ao total do crédito (R$ 306.157,51), com isso elidindo o pedido de falência, na forma do parágrafo único da Lei nº 11.101/05, ou, caso por não exerça tal prerrogativa, seja julgado procedente o pedido a fim de decretar a sua falência, aplicando-se-lhe as penalidades previstas em lei.

Após regular processamento, foi proferida sentença que, como dito alhures, julgou improcedente o pedido fls. 704/708), sendo complementada pela decisão que não conheceu dos
embargos de declaração
em face dela opostos (fls. 726/726-v) e, em seguida, foram interpostos recursos por ambas as partes.

2.
1.
Apelação cível
interposta pelas autoras

Springer Carrier Ltda.
e
Climazon Industrial Ltda
.

Sustentam as apelantes, em síntese, que:
(i)
houve o extravio de documento anexado a uma petição sua, consistente em autorização emitida pela requerida, à empresa transportadora, para permitir a retirada das mercadorias cujo inadimplemento ensejou o presente pedido de falência;
(ii)
a apelada não negou que teria recebido as mercadorias e igualmente não impugnou o fato de ter dado autorização para que a empresa transportadora às retirasse junto às autoras;
(iii)
requereram a juntada de documento que rechaça a defesa da apelada de que não teria recebido as mercadorias, que consiste em autorização conferida à empresa Center Cargo Campinas para retirar as mercadorias;
(iv)
os funcionários da transportadora Center Cargo assinaram os comprovantes de retirada das mercadorias estampadas nas notas fiscais;
(v)
não há que se falar na não comprovação da entrega das mercadorias, já que a nota de recebimento está devidamente assinada pelo recebedor;
(vi)
após ser decretada a revelia, descabe a tentativa da apelada de apresentar fato supostamente impeditivo de seu direito, por se tratar de questão que deveria ter sido apresentada com a contestação; e
(vii)
verifica-se a regularidade dos protestos, o que afasta alegação de vícios que pudessem macular os títulos que alicerçam seu pedido de falência.

O primeiro argumento a ser examinado é o de que ocorreu o
extravio
de importante documento anexado a uma petição sua, consistente em autorização emitida pela parte requerida/apelada, à empresa transportadora, para permitir a retirada das mercadorias cujo inadimplemento ensejou o presente pedido de falência.

De acordo com as razões recursais, excetuada a duplicata de nº 3.983-21, as mercadorias a que se referem os demais títulos foram devidamente recebidas pela pessoa jurídica Center Cargo, mediante autorização expressa da requerida que, segundo afirma, foi anexada à sua manifestação de fls. 524/534, porém, estranhamente não mais a acompanha, razão pela qual foi novamente juntada ao serem opostos embargos de declaração (fl. 722).

A respeito disso, inexiste quaisquer elementos nos autos a partir dos quais seja possível cogitar do cogitado extravio, de forma proposital do documento em questão e, no período compreendido entre a sua alegada juntada como documento anexo à petição de fls. 524/534 e o momento em que a parte constatou a sua ausência – ao opor embargos de declaração – os autos nem sequer fossem retiradas do cartório em carga.

A meu ver, a hipótese mais provável é de mero esquecimento ou equívoco por parte de pessoa encarregada de anexar os documentos à manifestação da parte, tal qual se constata em virtude da dupla menção a “DOC. 01” em sobredita peça processual, num primeiro momento ao fazer referência a tal autorização (fl. 531) e, num segundo momento, ao identificar o instrumento de mandato (fl. 534); além disso, a petição identifica, como sendo “DOC. 02”, o suposto comprovante de retirada das mercadorias por funcionários da Center Cargo (fl. 531), que igualmente não acompanhou a sua manifestação.

Em seguida, insurgem-se as autoras/apelantes contra o fundamento adotado na sentença ao concluir pela inexequibilidade das duplicatas 5460-21, 5070-21 e 5325-21, qual seja, a ausência de comprovação da entrega das mercadorias, para tanto alegando que a apelada não negou ter recebido as mercadorias e igualmente não impugnou o fato de ter dado autorização para que a empresa transportadora às retirasse junto às autoras; que, após o alegado extravio, procedeu a novel juntada da autorização conferida à Center Cargo para retirar as mercadorias, cujos funcionários teriam assinado os comprovantes de retirada das mercadorias estampadas nas notas fiscais.

Abro um parêntese para destacar a relevância de tal argumentação, diante da alegação das autoras/apelantes de que foi extraviada dos autos a autorização para que a empresa transportadora Center Cargo retirasse as mercadorias, cuja juntada se deu antes da prolação da sentença que, por sua vez, considerou não ter sido comprovado o recebimento das mercadorias, por não ter sido localizado pelo juiz sentenciante “
documento algum assinado pela Requerida ou pela empresa por essa contratada para o transporte de carga, nem mesmo o contrato ou a autorização à última para que atuasse diretamente perante as Requerentes em benefício da Autora
[
rectius
: requerida],
mesmo que apenas retirando eventuais produtos adquiridos
” (fl. 707-v).

A despeito da ocorrência (ou não) do denunciado extravio e sendo admitida a posterior juntada, ao serem opostos
embargos de declaração
(fl. 722), da multicitada autorização para retirada das mercadorias pela empresa Center Cargo, identifico elementos que denotam a ausência de suficiente prova da entrega das mercadorias. Vejamos.

Primeiro, porque as notas fiscais foram emitidas em 28/01/2016 (NF 5070), 12/02/2016 (NF 5325) e 24/02/2016 (NF 5460), ou seja, em datas posteriores ao prazo de vigência da aludida autorização (08/07/2015), não havendo notícia de que a vigência desse documento tenha sido prorrogada pela requerida/apelada TCR.

Segundo, por verificar que os canhotos de recebimento foram assinados por pessoas não identificadas e, no caso específico, parece-me temerário adotar a chamada “Teoria da Aparência” a fim de admitir a validade das assinaturas supostamente inseridas por supostos funcionários da transportadora Center Cargo, ante o término da validade da autorização de fl. 722.

Se não bastasse, são múltiplos os locais das supostas entregas, conforme se constata das notas fiscais (fls. 558/559), que mencionam endereços localizados nos bairros Jardim Limoeiro, Serra/ES e Sotelândia, Cariacica/ES e observação de que deveriam ser entregues em endereço situado no bairro Civit I, da Serra/ES, assim descortinando falta de clareza quanto a efetiva entrega das mercadorias, seja através da empresa transportadora ou diretamente à própria requerida TCR.

Faço a ressalva porque, para além da verificada dúvida quanto a higidez das duplicatas emitidas, o próprio inadimplemento atribuído à requerida é controverso, diante da sua alegação de que efetuou pagamentos correspondentes às mercadorias supostamente recebidas e não adimplidas (fls. 636, 648, 682 e 692), cuja soma alcança expressiva quantia (R$ 466.326,12).

Apesar de ser rebatida pelas autoras a alegação de que ocorreu o pagamento antecipado das mercadorias, sob o fundamento de que os comprovantes de transferências dizem respeito a débitos anteriores, e não aos títulos em que se funda a sua pretensão, creio não se tratar da seara apropriada para se discutir as causas supostamente ensejadoras do inadimplemento, tendo em vista que a ação de falência não se presta para revisar relações contratuais e tampouco incursionar em fatos relacionados à relação jurídica entre as partes, por se tratar de via cujo escopo é a decretação da falência, ou seja, natureza constitutiva, e não o próprio pagamento de quantia certa, por não ostentar natureza condenatória.

Dessa forma, ante as graves consequências possivelmente advindas da via eleita pelas autoras – que poderiam ter optado, por exemplo, pela propositura de ação de execução ou de simples cobrança – a procedência do pedido deve ter por base a ausência de dúvida acerca da higidez do título em que se funda a pretensão, conforme adverte o art. 96, V, da Lei nº 11.101/05:

Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso 1 do caput, desta Lei,
não será decretada se o requerido provar
:

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título.

Não podemos perder de vista que, para decretar a falência, com fundamento na impontualidade, depende de estar a dívida vencida, possuir valor certo e determinado, constar de título executivo protestado e a quantia inadimplida superar a quarenta salários mínimos e, na espécie, não há elementos suficientes, irrefutáveis, no que diz respeito ao inadimplemento da obrigação imputada à requerida TCR, do que se impõe a manutenção da sentença de improcedência do pedido.

3. Conclusão e ônus sucumbenciais

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
majoro em
2
% os honorários sucumbenciais
devidos pelas apelantes, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC/2015, art. 85, §11).

Com tais considerações,
conheço da apelação cível
interposta por
Springer Carrier Ltda.
e
Climazon Industrial Ltda.
e
lhe nego provimento
.

É como voto
.

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1
§ 3º. Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

2
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.

3
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

4
Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

5
a) “Do deferimento equivocado da juntada posterior de documentos”; b) “Do deferimento equivocado da juntada de duplicatas prescritas”; c) “Da necessária paridade de tratamento às partes”; d) “Do não deferimento equivocado da juntada dos comprovantes de pagamento antecipado das notas fiscais e de emissão fraudulenta das duplicatas”; e e) “Da incorreção do valor da causa”.

6
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.