Tribunal: TJES
Processo: 5006035-52.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2025-01-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRI
BUTÁRIA. AUTO DE I
NFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
.

RECURSO

CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

I – Partindo do texto normativo inserto no artigo 121 do Código Tributário Nacional e atentando-se, ainda, ao do artigo 45 do mesmo diploma, vê-se serem diferentes os conceitos de sujeito passivo, contribuinte e responsável, ocorrendo a responsabilidade por substituição quando o responsável (substituto) ocupa o lugar do contribuinte (substituído) e desde a ocorrência do fato gerado já é o sujeito passivo, tocando-lhe as obrigações principais e acessórias.

II – A noção de não cumulatividade relevante para o deslinde do caso remete ao acúmulo exógeno de tributos, à superposição contributiva pela incidência do mesmo gravame em mais de uma etapa da cadeia de produção/comercialização, gozando de disciplina constitucional no tocante ao tributo pertinente ao caso (ICMS) – artigo 155, §2º, I da CF.

III – O auto de infração objeto da ação anulatória que tramita na origem considerou como premissa para aplicação da regra-matriz de incidência tributária a ideia de que bebidas alcoólicas e frutas, sendo um insumo para um processo de transformação equivalente a uma industrialização, merecem novo enquadramento fiscal pois vendidos como drinques e coquetéis, afastando o instituto da substituição tributária. À luz dos princípios da legalidade e da segurança jurídica essa não seria a melhor interpretação, na medida em que há previsão legal para o conceito de industrialização (artigo 46, parágrafo único do CTN e artigos 4º e 5º, I, a do Decreto nº 7212/2010), ao qual não se amolda a mera manipulação de ingredientes.

IV - Agravo de instrumento conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006035-52.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DIDOMDOM BAR E RESTAURANTE EIRELI

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRI
BUTÁRIA. AUTO DE I
NFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
.

RECURSO

CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

I – Partindo do texto normativo inserto no artigo 121 do Código Tributário Nacional e atentando-se, ainda, ao do artigo 45 do mesmo diploma, vê-se serem diferentes os conceitos de sujeito passivo, contribuinte e responsável, ocorrendo a responsabilidade por substituição quando o responsável (substituto) ocupa o lugar do contribuinte (substituído) e desde a ocorrência do fato gerado já é o sujeito passivo, tocando-lhe as obrigações principais e acessórias.

II – A noção de não cumulatividade relevante para o deslinde do caso remete ao acúmulo exógeno de tributos, à superposição contributiva pela incidência do mesmo gravame em mais de uma etapa da cadeia de produção/comercialização, gozando de disciplina constitucional no tocante ao tributo pertinente ao caso (ICMS) – artigo 155, §2º, I da CF.

III – O auto de infração objeto da ação anulatória que tramita na origem considerou como premissa para aplicação da regra-matriz de incidência tributária a ideia de que bebidas alcoólicas e frutas, sendo um insumo para um processo de transformação equivalente a uma industrialização, merecem novo enquadramento fiscal pois vendidos como drinques e coquetéis, afastando o instituto da substituição tributária. À luz dos princípios da legalidade e da segurança jurídica essa não seria a melhor interpretação, na medida em que há previsão legal para o conceito de industrialização (artigo 46, parágrafo único do CTN e artigos 4º e 5º, I, a do Decreto nº 7212/2010), ao qual não se amolda a mera manipulação de ingredientes.

IV - Agravo de instrumento conhecido e desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006035-52.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DIDOMDOM BAR E RESTAURANTE EIRELI

JU
I
Z: DR.
RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR: DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatoriado, trata-se de recurso interposto em razão de decisão proferida no bojo da ação anulatória ajuizada pelo recorrido, tendo o juízo de origem deferido a tutela provisória pleiteada no sentido da “suspensão da exigibilidade do crédito tributário materializado no Auto de Infração 5.158.433-3, de 07.12.2023”.

Apontara a parte irresignada, em suma, que “o lançamento decorreu da falta de recolhimento de ICMS quando da emissão de Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas NFC-e (Mod. 65) sem destaque do imposto ou com destaque do imposto menor que o devido, considerando a classificação incorreta de mercadorias utilizando-se o Código de Situação 60 (ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária), as quais deveriam ser tributadas integralmente nas saídas. O Fisco Estadual esclareceu, no bojo do AI em comento, que refeições, bebidas e outros alimentos não estão sujeitos ao regime de substituição tributária quando preparados/modificados/alterados no estabelecimento comercial, constituindo-se em produtos diferentes dos itens de entrada”.

Embora em uma primeira análise tenha me posicionado favoravelmente à tese recursal, nesta nova oportunidade de reflexão concluí não merecer reparo o
decisum
vergastado.

O debate tangencia relevantes temas do direito tributário, em especial a responsabilidade tributária por substituição e a técnica da não cumulatividade.

Partindo do texto normativo inserto no artigo 121 do Código Tributário Nacional e atentando-se, ainda, ao do artigo 45 do mesmo diploma, vê-se serem diferentes os conceitos de sujeito passivo, contribuinte e responsável, ocorrendo a responsabilidade por substituição quando o responsável (substituto) ocupa o lugar do contribuinte (substituído) e desde a ocorrência do fato gerado já é o sujeito passivo, tocando-lhe as obrigações principais e acessórias.

A noção de não cumulatividade relevante para o deslinde do caso, a seu turno, remete ao acúmulo exógeno de tributos, à superposição contributiva pela incidência do mesmo gravame em mais de uma etapa da cadeia de produção/comercialização, gozando de disciplina constitucional no tocante ao tributo pertinente ao caso (ICMS), a saber:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

O auto de infração objeto da ação anulatória que tramita na origem considerou como premissa para aplicação da regra-matriz de incidência tributária a ideia de que bebidas alcoólicas e frutas, sendo um insumo para um processo de transformação equivalente a uma industrialização, merecem novo enquadramento fiscal pois vendidos como drinques e coquetéis, afastando o instituto da substituição tributária.

Entendo, porém, ciente da ausência de uniformidade jurisprudencial no tratamento da questão, não ser essa a melhor interpretação à luz dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, na medida em que
há previsão legal para o conceito de industrialização (artigo 46, parágrafo único do CTN
1
e
artigos 4º e 5º, I, a do
Decreto nº 7212/2010
2
),
ao qual não se amolda a mera manipulação de ingredientes
.

Referido raciocínio – de invocação de dispositivos legais afetos a espécie tributária diversa do ICMS – foi exercitado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1117139/RJ (tema 242), sendo em tal medida aqui invocado como elemento argumentativo, agregando-se, nesse passo, a já consolidada orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido da incidência de ICMS na operação de fornecimento de bebidas em bares, restaurantes e similares (AI 186562 AgR, publicado em 14/11/1997).

O RICMS/ES, Decreto nº 1.090-R/2002, prevê em seu artigo 269-J que em operações com bebidas quentes relacionadas em ato do Secretário de Estado da Fazenda será atribuída ao estabelecimento varejista deste Estado, entre outros, a condição de sujeito passivo por substituição, ficando responsável pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes, disso destoando o auto de infração impugnado, que tomou a venda direta ao consumidor como fato gerador não contemplado na cadeia de circulação do produto.

O referido ato do Secretário de Estado da Fazenda (atualmente, a Portaria nº 016-R/2019) contempla diversas bebidas alcoólicas especificadas, além de prever no item 24 “outras bebidas alcoólicas não especificadas nos itens anteriores” e no item 23 “sangrias e coquetéis”, tendo os respectivos códigos NCM (nomenclatura comum do Mercosul) sido utilizados pela parte recorrida ao emitir suas notas fiscais, conforme documentos apresentados na origem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do agravo

e

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, eis que, nos termos do artigo 151, V do CTN, adequado me afigura o comando de suspensão de exigibilidade do Auto de Infração nº 5.158.433-3 exarado pelo instância primeva.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
“Art. 46. O impôsto, de competência da União, sôbre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste impôsto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”.

2
“Art. 4
o

Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

Exclusões

Art. 5
o

Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho
o Eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.