Tribunal: TJES
Processo: 5010915-83.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
DIREITO
CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto por
Grupo de Moda Soma S.A.
contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação para declarar que o direito ao não recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) se limita ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022. A agravante sustenta, em síntese, a impossibilidade de julgamento monocrático, a inexistência de precedente vinculante nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE e a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, defendendo a impossibilidade de exigência do tributo no exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 deve observar tanto a anterioridade anual quanto a nonagesimal ou apenas essa última, conforme decidido pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, fixou entendimento vinculante no sentido de que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição do produto da arrecadação do ICMS-DIFAL, razão pela qual somente a anterioridade nonagesimal se aplica.

4)
A exigibilidade do ICMS-DIFAL decorre da vigência das legislações estaduais pré-existentes, sendo legítima a cobrança do tributo após a vacatio legis de 90 dias prevista na Lei Complementar 190/2022.

5)
O entendimento consolidado pelo STF deve ser observado independentemente do trânsito em julgado ou do julgamento de eventuais embargos de declaração, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1) A exigência do ICMS-DIFAL, instituído por legislações estaduais em conformidade com a EC 87/2015, sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido no art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

2) A decisão do STF nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE tem efeito vinculante e deve ser observada independentemente do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI 7.066/DF, ADI 7.070/DF e ADI 7.078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; STJ, AgInt no REsp 1.645.165/PB, Primeira Turma, j. 25.10.2021, DJe 24.11.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010915-83.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRUPO DE MODA SOMA SA e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO
CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto por
Grupo de Moda Soma S.A.
contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação para declarar que o direito ao não recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) se limita ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022. A agravante sustenta, em síntese, a impossibilidade de julgamento monocrático, a inexistência de precedente vinculante nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE e a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, defendendo a impossibilidade de exigência do tributo no exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 deve observar tanto a anterioridade anual quanto a nonagesimal ou apenas essa última, conforme decidido pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, fixou entendimento vinculante no sentido de que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição do produto da arrecadação do ICMS-DIFAL, razão pela qual somente a anterioridade nonagesimal se aplica.

4)
A exigibilidade do ICMS-DIFAL decorre da vigência das legislações estaduais pré-existentes, sendo legítima a cobrança do tributo após a vacatio legis de 90 dias prevista na Lei Complementar 190/2022.

5)
O entendimento consolidado pelo STF deve ser observado independentemente do trânsito em julgado ou do julgamento de eventuais embargos de declaração, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1) A exigência do ICMS-DIFAL, instituído por legislações estaduais em conformidade com a EC 87/2015, sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido no art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

2) A decisão do STF nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE tem efeito vinculante e deve ser observada independentemente do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI 7.066/DF, ADI 7.070/DF e ADI 7.078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; STJ, AgInt no REsp 1.645.165/PB, Primeira Turma, j. 25.10.2021, DJe 24.11.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, insurge-se o agravante contra a decisão monocrática que reformou parcialmente a r. sentença para
“
declarar o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL durante

o período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, bem como que o ente estadual proceda a repetição do indébito tributário do imposto indevidamente recolhido, com correção monetária e taxa de juros correspondentes às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso
”, e não a todo o ano de 2022, contrariando a pretensão veiculada no apelo.

Os fundamentos recursais enfatizam a impossibilidade de julgamento monocrático por ausência de formação de precedente vinculante, bem como a necessidade de observar o princípio da anterioridade anual.

A decisão agravada ostenta o seguinte teor, respaldada em firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Cinge-se a controvérsia em analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 à luz do novo regramento geral instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

No caso, a pretensão recursal vai de encontro à recente decisão definitiva, proferida em 29/11/2023 pelo Supremo Tribunal Federal nas
ADI
s

7066/
DF
, 7078/
CE
e 7070/
DF
.

Conforme notícia veiculada na edição n.º 1119/2023 do informativo de jurisprudência,
não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, mas apenas a anterioridade nonagesimal
, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, fracionando o tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Na oportunidade, o Plenário do STF, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190
, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, conforme de depreende do prefalado informativo:

“A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.”

Dessarte, segundo entendimento vinculante da Suprema Corte, não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Por fim, no que se refere ao pleito de repetição do indébito tributário, oportuno rememorar que “[...] e
m que pese a via do mandado de segurança não comportar dilação probatória, a matéria em debate no caso concreto é exclusivamente de direito, comportando em tese a instrução do mandumus com prova pré-constituída, não havendo portanto falar em inadequação da via eleita pela impetrante.
[...]” (TJES, Remessa Necessária Cível nº 024100077981, Relator DES.: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 23/03/2021, DJe: 25/06/2021).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso V do

art. 932 do CPC,

conheço do recurso e a ele dou parcial provimento

para
declarar o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL durante

o período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, bem como que o ente estadual proceda a repetição do indébito tributário do imposto indevidamente recolhido, com correção monetária e taxa de juros correspondentes às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso.

Cinge-se a questão central à análise da obrigatoriedade de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS após 90 dias da vigência da Lei Complementar 190/2022.

Sob esse prisma, houve o devido exame da matéria pelo Plenário STF, na ocasião do julgamento da
ADI 7066
, reconhecendo a
constitucionalidade
da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Enfim, reitera-se que a preexistente legislação estadual, destinada a instituir o diferencial de alíquotas do ICMS, passou a produzir efeitos após a
vacatio legis
da Lei Complementar nº 190/2022, autorizando, dessa forma, a imediata exigência do imposto.

Por fim, não prospera a alegação de inexistência de formação de precedente vinculante em virtude da pendência de julgamento de embargos de declaração ou de trânsito em julgado

De acordo com a iterativa jurisprudência do Tribunal da Cidadania, seguindo orientação do Pretório Excelso, “
é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral
” (AgInt no REsp n. 1.645.165/PB, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 24/11/2021).

No que se refere ao pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos, sendo procedente a ação com eficácia de declarar o indébito, abre-se ao contribuinte a opção pela compensação ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria.

É de se conferir:

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
(Súmula n. 461, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 8/9/2010.)

Igualmente o entendimento adotado pelo STF em hipótese envolvendo a aplicação do Tema nº 745 de repercussão geral, como subsegue:

3. A pretensão merece parcial acolhida. Inicialmente, ressalto que nos termos da pacífica jurisprudência, não cabe a esta Corte dirimir questões a respeito da compensação. Entretanto,
fica assegurado o direito de a embargante pleitear a restituição ou compensação do tributo pago a maior
, pedido que deverá ser analisado na origem, onde serão apuradas a liquidez e certeza dos valores que se pretende ver restituídos ou compensados.

[...]

5.
Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para
assegurar à parte embargante o direito de pleitear, na origem, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS
. Ficam mantidos os demais termos da decisão monocrática embargada. (ARE 1414606 ED / GO – GOIÁS. EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 23/02/2023. Publicação: 27/02/2023)

Cite-se alguns precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. TEMA N. 201 DO STF. TUTELA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO ENTE ESTATAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 201 da repercussão geral, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. No que se refere à tutela condenatória, por imposição lógica, a análise da juridicidade da pretensão veiculada com o intuito de impor a outrem o cumprimento de determinada prestação perpassa, invariavelmente, pelo exame da certeza do direito pleiteado, considerando que o pressuposto basilar para a condenação do demandado é justamente a existência do direito correlato titularizado pela parte do demandante. 3. Se a Fazenda Pública reconhece a existência do direito pleiteado pelo contribuinte no que concerne à restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, não há como, por decorrência lógica, negar-lhe o direito receber o crédito respectivo. 4. A manutenção da sentença que declarou o direito mas rejeitou o pedido condenatório implicaria na contradição de declarar que o contribuinte faz à restituição, o que foi reconhecido por parte do Estado em sua defesa, mas tolher seu direito ao recebimento dos valores pela via judicial, torna o provimento jurisdicional inócuo; além de acarretar na indevida imposição ao contribuinte de valer-se de procedimento administrativo, a despeito de ter optado pela judicialização da questão, o que afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CFRB/88).
5. Nos termos da súmula n. 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória”.
Logo, se a sentença puramente declaratória por si só detém capacidade executiva, a fortiori, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores devidos pelo contribuinte. 6. Sendo ilíquida a condenação, aplica-se o disposto no art. 85, § 4º do Código de Processo Civil, a fim de postergar a fixação do percentual devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação do julgado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5011815-67.2021.8.08.0035, Relator : RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.
3. Conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, reconhece-se o direito do contribuinte pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda que reconheceu a existência do crédito tributário, tal como estabelecido em sentença.
4- Apelação parcialmente provida. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5014624-63.2021.8.08.0024, Relator : MARCOS VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2023)

Ressalte-se, ainda, que a restituição do imposto possui previsão normativa nos artigos 169 e seguintes do Regulamento do ICMS/ES,
in verbis
:

Art. 169. Para fins de restituição, a importância indevidamente paga será atualizada segundo os mesmos critérios adotados para a atualização dos créditos tributários do Estado, considerando como termo inicial a data em que:

I - tiver ocorrido o pagamento indevido; ou

II - ficarem apuradas a liquidez e a certeza da importância a restituir, quando esta depender de apuração.

[...]

Art. 170. A importância
indevidamente
paga aos cofres deste Estado, a título do imposto, poderá ser restituída em espécie ou sob a forma de aproveitamento de crédito, no todo ou em parte, para recolhimento futuro, mediante requerimento do contribuinte, instruído na forma prevista neste Regulamento.

Sendo assim, a restituição do indébito pode ocorrer pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele nego
provimento
.

Julgo prejudicado os aclaratórios de Id. 7718797.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)