Tribunal: TJES
Processo: 5006432-15.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. IDOSO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por BANCO C6 CONSIGNADO S.A. contra sentença que, em ação anulatória cumulada com pedido de restituição de valores e indenização por danos morais, ajuizada por JOELSON RAIMUNDO, idoso aposentado, declarou a inexistência da relação jurídica referente a contrato de empréstimo consignado fraudulento, determinou a restituição em dobro dos valores descontados e fixou indenização por danos morais, além da condenação da instituição bancária às custas processuais e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) analisar a responsabilidade da instituição financeira por fraude praticada por terceiro em contrato de empréstimo consignado;
(ii) verificar a possibilidade de devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário do apelado; e
(iii) aferir a adequação do montante fixado a título de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados a consumidores por fraudes ou delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 479 do STJ e no REsp nº 1.199.782/PR.

A análise do caso demonstrou falha na prestação do serviço bancário, evidenciada pela ausência de barreiras de segurança suficientes no aplicativo do banco, o que possibilitou a triangulação fraudulenta da contratação e a realização de transações incompatíveis com o perfil do consumidor, violando o dever de cautela da instituição financeira.

A devolução em dobro dos valores descontados, com base no art. 42, parágrafo único, do CDC, é devida independentemente da comprovação de má-fé, em razão da cobrança indevida e contrária à boa-fé objetiva, conforme fixado no julgamento do EAREsp 676.608/RS pelo STJ.

O valor fixado a título de danos morais é mantido, pois é proporcional à gravidade dos transtornos experimentados pelo apelado, um consumidor idoso, hipossuficiente e dependente de benefício previdenciário, diante da falha bancária que o expôs a riscos financeiros e emocionais.

Reforma-se a sentença para determinar a compensação do montante creditado pela instituição bancária ao consumidor no cumprimento de sentença e a fixação de correção monetária pelo IPCA-E e juros pela SELIC, aplicáveis tanto aos valores de restituição como à indenização por danos morais, observando a vedação ao
bis in idem
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

As instituições financeiras respondem objetivamente por danos decorrentes de fraudes praticadas por terceiros, sendo irrelevante a ausência de culpa direta da instituição.

A devolução em dobro de valores descontados indevidamente, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, independe da comprovação de má-fé do fornecedor.

O valor da indenização por danos morais deve observar critérios de proporcionalidade, considerando a gravidade do dano, as condições das partes e o caráter compensatório e pedagógico.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, V e X; CDC, arts. 14, caput e §3º, e 42, parágrafo único; CC, art. 927; CPC/2015, art. 85, §2º; STJ, Súmulas nº 43 e 479.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 24.08.2011, DJe 12.09.2011; STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJES, Apelação Cível nº 5010581-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 09.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006432-15.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

APELADO: JOELSON RAIMUNDO

RELATOR(A):

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. IDOSO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por BANCO C6 CONSIGNADO S.A. contra sentença que, em ação anulatória cumulada com pedido de restituição de valores e indenização por danos morais, ajuizada por JOELSON RAIMUNDO, idoso aposentado, declarou a inexistência da relação jurídica referente a contrato de empréstimo consignado fraudulento, determinou a restituição em dobro dos valores descontados e fixou indenização por danos morais, além da condenação da instituição bancária às custas processuais e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) analisar a responsabilidade da instituição financeira por fraude praticada por terceiro em contrato de empréstimo consignado;
(ii) verificar a possibilidade de devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário do apelado; e
(iii) aferir a adequação do montante fixado a título de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados a consumidores por fraudes ou delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 479 do STJ e no REsp nº 1.199.782/PR.

A análise do caso demonstrou falha na prestação do serviço bancário, evidenciada pela ausência de barreiras de segurança suficientes no aplicativo do banco, o que possibilitou a triangulação fraudulenta da contratação e a realização de transações incompatíveis com o perfil do consumidor, violando o dever de cautela da instituição financeira.

A devolução em dobro dos valores descontados, com base no art. 42, parágrafo único, do CDC, é devida independentemente da comprovação de má-fé, em razão da cobrança indevida e contrária à boa-fé objetiva, conforme fixado no julgamento do EAREsp 676.608/RS pelo STJ.

O valor fixado a título de danos morais é mantido, pois é proporcional à gravidade dos transtornos experimentados pelo apelado, um consumidor idoso, hipossuficiente e dependente de benefício previdenciário, diante da falha bancária que o expôs a riscos financeiros e emocionais.

Reforma-se a sentença para determinar a compensação do montante creditado pela instituição bancária ao consumidor no cumprimento de sentença e a fixação de correção monetária pelo IPCA-E e juros pela SELIC, aplicáveis tanto aos valores de restituição como à indenização por danos morais, observando a vedação ao
bis in idem
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

As instituições financeiras respondem objetivamente por danos decorrentes de fraudes praticadas por terceiros, sendo irrelevante a ausência de culpa direta da instituição.

A devolução em dobro de valores descontados indevidamente, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, independe da comprovação de má-fé do fornecedor.

O valor da indenização por danos morais deve observar critérios de proporcionalidade, considerando a gravidade do dano, as condições das partes e o caráter compensatório e pedagógico.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, V e X; CDC, arts. 14, caput e §3º, e 42, parágrafo único; CC, art. 927; CPC/2015, art. 85, §2º; STJ, Súmulas nº 43 e 479.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 24.08.2011, DJe 12.09.2011; STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJES, Apelação Cível nº 5010581-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 09.08.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5006432-15.2023.8.08.0011

APELANTE
: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

APELAD
O: JOELSON RAIMUNDO

JUIZ: DR. MURILO RIBEIRO FERREIRA

RELATOR
:
DES
. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto por BANCO C6 CONSIGNADO S.A. em face de sentença proferida pelo Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 5ª Vara Cível,
em AÇÃO
ANULATÓRIA
c/c RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por JOELSON RAIMUNDO, cujo
decisum

julgou procedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, para confirmar a tutela provisória de
urgência antecipada que determinou a abstenção, pel
o
ré
u
/apelante, da realização de
cobrança
s
relativa
s
ao contrato nº 010123874357
, oportunidade em que declarou a inexistência d
a relação jurídica e
condenou
o
apelante à restituição
em dobro dos
valores descontados no benefício previdenciário,
bem como ao pagamento de danos morais no montante de
R$ 3.000,00 (três mil reais). Por fim, condenou a instituição bancária às custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 1
0
% (
dez
por cento) sobre o valor d
o proveito econômico
, na forma do artigo 85, §2º, do CPC/15.

E
m suas razões recursais,
arguiu “
sua ilegitimidade passiva quanto ao contrato de id. 26928800, firmado exclusivamente entre a Apelada e terceiros (MCG MULTISERCOS E CONTRATOS LTDA)
”, documento fraudulento por meio do qual
o apelado teria se comprometido
“
a repassar todos os valores creditados em sua conta e provenientes dos empréstimos em favor de terceiros (MCG MULTISERCOS E CONTRATOS LTDA), a fim de que este efetuasse o cancelamento do contrato,
(...)
não havendo qualquer ingerência do Banco Apelante.
”

N
o mérito, sustentou que “
a parte autora não informa o canal em que teria contactado o Banco, omitindo o telefone/e-mail e até as tratativas, bem como onde teria obtido o referido contato
”, assim como “
o boleto e comprovante de pagamento supostamente emitido pelo Banco
”, “
muito provavelmente (...) porque já seria de conhecimento, no momento do ajuizamento da ação, que os boletos são inválidos e emitidos por pessoas inidôneas, e exatamente por isso não acostou as tratativas trocadas com o golpista
”.

Sequencialmente, afirmou
que
o pagamento dos boletos bancários provenientes de fraude decorreram da imprudência e da negligência do consumidor, não podendo o fato ser imputado à instituição bancária, especialmente porque o título “
apresenta como Sacador Avalista/beneficiário APROVE CONSULTORIA E ASSISTENCIA LT - CPNJ nº 50.308.024/0001-80
”, ao passo em que
“
o único meio disponível para devolução do valor seria mediante pagamento de boleto bancário, e ainda assim emitido pelo próprio banco, e não por terceiros.
”

Destacou que
“
não há como atribuir a fraude/golpe ao Banco como fortuito interno se o Banco prestou todos os esclarecimentos e dicas de prevenção à fraude, mas a parte autora, de forma imprudente/negligente, contactou terceiros e arcou com o pagamento do boleto sem nenhum dever de cuidado.
”

C
onsignou, ainda, a regularidade da contratação, atestada pela biometria facial; pela apresentação de documento de identidade no ato da pactuação; pelo comprovante de crédito em favor do consumidor; e pelo tempo decorrido desde a contratação.

Por fim, pugnou, alternativamente, pela compensação dos valores creditados na conta do consumidor sobre o montante condenatório, pelo afastamento da condenação em danos morais e pela modificação da base de cálculo da verba honorária sucumbencial, passando a incidir sobre o valor da condenação.

Ratifico o relatório lançado nos autos.

Primeiramente,
é cediço que “
O exame das condições da ação deve ser procedido in statu assertionis, isto é, abstratamente, segundo as assertivas do autor da demanda, nos termos da denominada teoria da asserção. Se houver necessidade de dilação probatória, a matéria refoge ao campo das condições da ação, devendo ser enfrentada como mérito
” (
TJES
, AI 66089000054; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; DJES 13/04/2009; Pág. 11).

Em outras palavras, “
Os fatos narrados na petição inicial devem ser analisados à luz da teoria da asserção, teoria esta adotada por esta Corte para aferir as condições da ação
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.375.906/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 4/3/2022), dispensada qualquer atividade instrutória nesse sentido, a qual, caso necessária, deverá ser examinada por ocasião da análise
meritória
.

Desta forma, “
para que se reconheça a legitimidade passiva ‘ad causam’, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
” (
STJ
;
REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

Consequentemente,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva,
na medida em que,
consoante extrai-se da causa de pedir deduzida na exordial, a pretensão condenatória voltada contra a apelante seria motivada por defeito na prestação do serviço bancário por ela prestado.

Fixadas estas premissas, é cediço que o artigo 14,
caput
e §3º, do CDC, dispõe que “
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
”, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Dito isso
, verifico que
a pretensão autoral embasa-
se
em
suposta
fraude cometid
a
contra o consumidor/
apelado
,
idoso,
aposentado pelo INSS,
nascido em
03.03.1962
, contando, à época
dos fatos
, com
6
0 (se
sse
nta) anos de idade
.

Segundo consta da exordial
,
o demandante foi surpreendido, no mês de Abril/2023, com a inclusão de descontos em sua aposentadoria, promovidos pelo apelante, com amparo no contrato de empréstimo consignado nº 01012387435,
no valor de R$20.832,00 (vinte mil, oitocentos e trinta e dois reais), do qual lhe foi liberada a quantia de
R$ 9.620,68 (nove mil, seiscentos e vinte reais e sessenta e oito centavos)
, a ser quitado em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais de R$ 248,00 (duzentos e quarenta e oito reais).

Conforme narrado, por desconhecer o contrato, o consumidor tentou,
sem sucesso
,
contato direto com a instituição bancária no intuito de
rescindi-lo. Entretanto, “
tempos depois, o autor foi contatado (via whatsapp) por uma empresa em nome do banco réu, oferecendo a opção de quitação do empréstimo mediante pagamento de boleto no valor de R$ 9.620,68
”, pagamento realizado em 24.04.2023, o que, entretanto, não pôs fim à relação contratual.

A respeito da matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.199.782/PR, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que, em razão do risco inerente à atividade exercida, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados aos consumidores por fraudes ou delitos praticados por terceiros, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2.
Recurso especial provido. (
STJ
; REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Quadra registrar, por oportuno e relevante, que esta compreensão encontra-se, atualmente, reproduzida na Súmula nº 479, do e. STJ, segundo a qual “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
”

Não bastasse isso,
i
ncumbe
às instituições financeiras o dever de zelar pela segurança das tratativas comerciais realizadas, especialmente pelo resguardo,
proteção e cuidado
de seus clientes,
devendo, cautelarmente,
realizarem
o acompanhamento eletrônico das operações
efetuadas em nome dos
consumidor
es

a fim de prevenir a realização de fraudes, as quais, caso constatadas, ensejariam, por prudência, no
imediato bloqueio das operações

atípicas
que destoem dos perfis traçados.

Esta conclusão ganha especial relevo no caso dos autos, uma vez que
estamos diante de um
aposentado pelo INSS,
que aufere
beneficio previdenciário mensal no valor de 01 (um) salário-mínimo, e, evidentemente, hipossuficiente
.

Causa, portanto, estranheza
a
contratação,
em 18.04.2023,

do
empréstimo
consignado objeto dos autos, no valor de R$ 20.832,00 (vinte mil, oitocentos e trinta e dois reais), do qual foi liberada a quantia de
R$ 9.620,68 (nove mil, seiscentos e vinte reais e sessenta e oito centavos),
seguida d
o pagamento de um boleto de idêntico valor, na data de 24.04.2023, para
conta de titularidade diversa
e
em
outra
instituiç
ão
bancária,
tendo como beneficiário “APROVE CONSULTORIA E ASSISTÊNCIA LTDA”.

N
ão suficiente, com razão o Juízo
a quo
ao observar que a
geolocalização
do subscritor do contrato de empréstimo consignado, apresentado pela instituição bancária,
destoa da localidade na qual o consumidor reside
, vez que corresponde à localidade de Estrela do Norte, no Município de Castelo/ES,
distante 50km (cinquenta quilômetros) do Conjunto Habitacional Fé e Raça, no Município de Cachoeiro de Itapemirim.

E
specificamente no que pertine às imagens do consumidor (
selfies
) apresentadas pela fornecedora como forma de atestar a validade do contrato de empréstimo consignado, bem observou o magistrado
a quo
que, conforme explicitado pelo apelado em seu
depoimento pessoal
, referidas fotografias teriam sido tiradas não na intenção de contrair empréstimo, mas no intuito de realizar prova de vida perante o INSS.

Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da sentença
:

“
Acerca da referida fotografia, constante do contrato, o autor, em seu depoimento pessoal, afirmou que não a produziu na
intenção de contrair um empréstimo, mas sim por
acreditar que estaria seguindo as orientações de um funcionário do INSS para realizar prova de vida on-line, a fim de que seu benefício não fosse ‘cortado’
.

Transcrevo, por oportuno, o seguinte excerto:

‘
(...) que é sua foto; que nessa época falaram que era pra fazer a prova de vida e que se não enviasse a prova poderia ter o benefício cortado e aí enviou essa foto; que a pessoa que pediu disse que seria do INSS e seria prova de vida online.’

Como se verifica,
o requerente recebeu ligação de terceiro que, passando-se por preposto do INSS, induziu-o a encaminhar uma foto para viabilizar suposta prova de vida on-line
. Trata-se de situação cada vez mais recorrente, inclusive nesta unidade judiciária.”

Registre-se, outrossim, que a própria intenção de proceder a devolução da quantia creditada em sua conta pelo demandado, ainda que na prática tenha ocorrido para terceiro fraudador, corrobora a tese de que o consumidor não teve a intenção de contratar o empréstimo.

M
elhor sorte não assiste
ao
apelante no que se refere à alegação de culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor
pela fraude ocorrida, na tentativa de desvencilhar-se de sua responsabilidade pelos prejuízos sofridos
pelo
cliente,
uma vez que seu aplicativo bancário, livremente ofertado aos consumidores, deveria
contar com
barreiras de segurança mais eficazes,
requisito para a correta prestação do serviço bancário.

Tal compreensão ganha especial realce no caso dos autos, pois
a fraude somente ocorreu em virtude da falha de segurança do aplicativo disponibilizado pela apelante,
o qual admitiu a triangulação da contratação do empréstimo consignado, com o criminoso sendo o intermediador entre a instituição bancária e o consumidor
.

Não se faz
admissível, portanto, a instituição bancária, de forma relapsa, omitir-se na implementação de
barreiras
básicas
de segurança em seu aplicativo bancário
, na vã tentativa de remeter a responsabilidade por todo o ocorrido ao consumidor que se viu vítima de estelionatário
s
.

R
eitere-se: o dever de agir da instituição bancária era uma necessidade ínsita ao próprio serviço prestado,
até mesmo porque
, conforme ressaltado, a transaç
ão
financeira destoav
a
completamente do perfil do consumidor.

Menciono,
ademais, que “
Não é suficiente a alegação do banco de que o ciberataque ocorre sem a sua interferência, mas por suposta contribuição da própria vítima, uma vez que não se pode descartar hipóteses de que o sistema de segurança do banco seja acessado por terceiros não identificados, ou, ainda, que dados de clientes sejam compartilhados por prepostos da própria instituição. São riscos inerentes à própria atividade bancária.
”. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 022190005599, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022)

N
esse sentido:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO.
FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. TRANSAÇÕES FORA DO PERFIL DO CORRENTISTA. ATUAÇÃO DE FALSÁRIOS NÃO OBSTADA PELO APELANTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS.
SÚMULA 479 STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A alegação de ilegitimidade passiva do apelante não subsiste a uma análise dos fatos à luz da teoria da asserção, uma vez que da narrativa da exordial é possível verificar a vinculação da instituição financeira recorrente com os fatos descritos pelo recorrido como lesivos ao seu patrimônio e aos seus direitos extrapatrimoniais, confundindo-se a tese da defesa com o mérito da causa. 2. O c. Superior editou a Súmula nº 479 segundo a qual “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 3. O próprio órgão técnico do apelante não é conclusivo ao afirmar que houve o fornecimento de senha pessoal pelo recorrido.
4. Está-se diante de um fortuito interno, ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo banco recorrente, tendo ocorrido falha na prestação dos serviços pela instituição financeira, que violou seu dever de oferecer condições mínimas de segurança a seu cliente na utilização dos serviços, permitindo a realização de transações totalmente fora do perfil do cliente.
5. Dano moral configurado. Indenização mantida. 6. Atualização monetária determinada de ofício. 7. Recurso conhecido e não provido. Vitória, 01 de agosto de 2023. (
TJES
; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5010581-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 09/Aug/2023)

Logo, com espeque n
o ônus atribuído à instituição bancária pelo artigo 14, §3º, do CDC, impõe-se a manutenção do comando
sentencial
recorrido,
ante a
falha na prestação dos serviços,
consistente na ausência de
condições mínimas de segurança.

M
ister consignar, ademais, que a segunda pactuação,
igualmente fraudulenta,
envolvendo MCG MULTISERCOS E CONTRATOS LTDA, em nada desnatura a fraude praticada envolvendo a contratação do empréstimo consignado, tampouco afasta a responsabilidade da apelante,
sendo, portanto, irrelevante para tal desiderato.

Digo isso pois a condenação sofrida pela apelante,
amparada no defeito da prestação do serviço (Súmula 479, do STJ),
não decorreu da emissão e pagamento do boleto que tinha como beneficiada “APROVE CONSULTORIA E ASSISTÊNCIA LTDA”, mas sim da contratação fraudulenta do empréstimo consignado
010123874357,
circunstância que afasta a pretensão de excludente de responsabilidade
por fato exclusivo de terceiro.

Nesse passo, evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura d
a operaç
ão
bancária
, realizad
a
sem a concordância da parte demandante, revelam-
se
indevidas as cobranças efetuadas, exsurgindo o dever de o fornecedor indenizar
o
consumidor pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

Pontue-se, por relevante,
a imposição da repetição em dobro do
indébito
,
face a
compreensão adotada pela Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça nos EAREsp 676608/RS (DJe 30.03.2021),
ao fixar que a previsão contida no
artigo
42, parágrafo único, do CDC,
independe do exame do elemento volitivo,
entendimento plenamente aplicável ao caso dos autos na medida em que todos os descontos ocorreram posteriormente à
publicação do acórdão
paradigma
.

N
esse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO.
DANO MORAL. VALOR PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1.
Nos termos de precedente da Corte Especial do STJ, “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

2. No caso, a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição do indébito em dobro.

3.
O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. Precedentes. Na hipótese, a indenização por danos morais fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra excessiva, sobretudo se considerada a quantidade de descontos ilegais promovidos na pensão da autora (de dez/2013 a maio/2017) e a necessidade de, com a condenação, dissuadir a instituição financeira de lesar outros consumidores.
4.
Agravo interno improvido. (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Ressalvo, porém, a necessidade de
compensação
,
por ocasião do cumprimento de sentença,
do montante
comprovadamente
disponibilizado
à parte consumidora

pela fornecedora
,
quantum
que deverá
ser atualizado pelo IPCA-E, a contar
do efetivo
depósito em conta bancária,
dispensando-se, por conseguinte, a
devolução, pela parte autora, da quantia creditada em sua conta pela instituição bancária,
até mesmo porque, na espécie, restou transferida para estelionatário.

Com relação aos
danos morais,
leciona autorizada doutrina que
“
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem
que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação
”
(
GON
Ç
ALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 9
ª Edição. São Paulo. Saraiva.

p. 254).

Dito isso, é cediço que a determinação do
montante indenizatório
destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste sentido, Carlos Alberto Bittar
1
, afirma que, “
d
e fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
2
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

A este respeito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, no Recurso Especial nº 959.780/ES,
verbo ad verbum
:

“
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o
interesse jurídico lesado,
em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria
(grupo de casos).
Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as
circunstâncias particulares do caso
(gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.”

No caso
dos autos
,
s
ão inegáveis os fortes transtornos e abalos psicológicos impostos
à

parte
autor
a
em virtude da falha da prestação dos serviços pela instituição bancária,
ao ver-se diante de dívida fruto de contratação
inexistente
,
correndo o risco de ser executad
a
e ficar sem
meios de pagar por suas despesas básicas,
eventos que
,
evidentemente,
ultrapassaram
o
mero dissabor rotineiro
e
origina
ram
o dever de reparar previsto no artigo 927 do Código Civil
.

Corrobora tal conclusão a constatação de que
a falha na prestação do serviço impôs indevido ônus
ao
demandante, acarretando enorme desgaste e transtorno,
além de
inegável perda de tempo útil
na
tentativa de ver reconhecido o seu direito.

Noutras palavras, “
O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo.
O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor
” (STJ; REsp n. 1.737.412/SE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 8/2/2019).

Nesse diapasão, considerando as peculiaridades do caso concreto
e

sem descurar da capacidade econômica das partes,
tenho por
b
em

manter
o
quantum
indenizatório no
singelo
valor de
R$
3
.
0
00
,00
(
cinco
mil reais
)
, sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Note-se que referida quantia, a toda evidência, não se revela excessiva, muito pelo contrário, em especial pelo gigantesco porte econômico do fornecedor, cujo capital social informado à Receita Federal é de R$ 2.764.877.142,64 (dois bilhões, setecentos e sessenta e quatro milhões, oitocentos e setenta e sete mil e cento e quarenta e dois reais e sessenta e quatro centavos), tampouco representa enriquecimento indevido da parte autora.

Por tratar-se de matéria de ordem pública, reformo
ex officio
o comando sentencial para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente
debitado
, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço
e
dou parcial
provimento ao recurso para determinar a compensação, por ocasião do cumprimento de sentença, do montante comprovadamente disponibilizado à parte consumidora pela fornecedora, quantum que deverá ser atualizado pelo IPCA-E, a contar do efetivo depósito em conta bancária, dispensando-se, por conseguinte, a devolução, pela parte autora, da quantia creditada em sua conta pela instituição bancária.

Reformo, também, o comando sentencial, para
determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente
debitado do autor
, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
,
além de determinar a incidência, sobre o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

F
inalmente,
reformo a sentença para fixar o
valor da condenação como base de cálculo da verba honorária sucumbencial, nos lindes do artigo 85, §2º, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

2
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator para conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto proferido.