Tribunal: TJES
Processo: 0000485-22.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PREPONDERÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MÁXIMA. BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Da Dosimetria da Pena-Base:
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a existência de maus antecedentes e a natureza e quantidade da droga apreendida. A diversidade e o alto poder destrutivo do
crack
, além da apreensão de armas, munições, balança de precisão e dinheiro, justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. A condenação por fato anterior, mesmo com trânsito em julgado posterior ao crime em análise, pode ser utilizada para valorar negativamente os maus antecedentes, conforme precedentes do STF e STJ.

Da Confissão Espontânea:
A fração de 1/6 (um sexto) aplicada para a atenuante da confissão espontânea é a máxima prevista, especialmente considerando que a confissão do réu foi parcial. A jurisprudência do STJ admite a redução em patamar inferior em casos de confissão qualificada, o que demonstra que a decisão de primeiro grau foi benéfica ao réu.

Do Tráfico Privilegiado:
A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não é aplicável. A dedicação do réu a atividades criminosas é demonstrada pela quantidade e diversidade de drogas, apreensão de petrechos (balança de precisão, armas, munições) e o histórico criminal, que incluem uma condenação anterior.

Dos Honorários Advocatícios:
Devem ser fixados honorários advocatícios em favor da defensora dativa que atuou em 2ª instância, em observância ao disposto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal e à tabela da OAB/ES.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000485-22.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO MAFRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PREPONDERÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MÁXIMA. BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Da Dosimetria da Pena-Base:
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a existência de maus antecedentes e a natureza e quantidade da droga apreendida. A diversidade e o alto poder destrutivo do
crack
, além da apreensão de armas, munições, balança de precisão e dinheiro, justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. A condenação por fato anterior, mesmo com trânsito em julgado posterior ao crime em análise, pode ser utilizada para valorar negativamente os maus antecedentes, conforme precedentes do STF e STJ.

Da Confissão Espontânea:
A fração de 1/6 (um sexto) aplicada para a atenuante da confissão espontânea é a máxima prevista, especialmente considerando que a confissão do réu foi parcial. A jurisprudência do STJ admite a redução em patamar inferior em casos de confissão qualificada, o que demonstra que a decisão de primeiro grau foi benéfica ao réu.

Do Tráfico Privilegiado:
A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não é aplicável. A dedicação do réu a atividades criminosas é demonstrada pela quantidade e diversidade de drogas, apreensão de petrechos (balança de precisão, armas, munições) e o histórico criminal, que incluem uma condenação anterior.

Dos Honorários Advocatícios:
Devem ser fixados honorários advocatícios em favor da defensora dativa que atuou em 2ª instância, em observância ao disposto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal e à tabela da OAB/ES.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000485-22.2024.8.08.0014

APELANTE: MURILO MAFRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por

MURILO MAFRA DA SILVA
,

não se conformando com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Por meio das razões recursais a defesa
pleiteia a revisão da dosimetria, com [1] o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, [2] a readequação da fração aplicada à atenuante da confissão espontânea, [3] o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a consequente fixação do regime aberto para cumprimento da reprimenda, e [4] a fixação de honorários advocatícios em 2ª instância à defensora nomeada.

Verifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso
sub examine
– pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser mantida em sua integralidade, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

Da Dosimetria da Pena

No caso em análise, verifica-se que o
recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-mul
ta.

De plano, observa-se que o recorrente não apresenta insurgência quanto à materialidade e à autoria do delito, devidamente comprovadas por sua confissão judicial (ainda que parcial), corroborada pelas provas colhidas sob o crivo do contraditório.

Dessa forma, a análise da dosimetria da pena em grau recursal se restringe à verificação da legalidade e da proporcionalidade dos critérios utilizados pelo magistrado. Nesse sentido, a sentença impugnada atendeu a esses preceitos, como será demonstrado.

1.1. Da Pena-Base

O juiz sentenciante elevou a pena-base acima do mínimo legal com base em duas circunstâncias judiciais desfavoráveis: os
maus antecedentes
e a
natureza e quantidade da droga
. Tal fundamentação é plenamente idônea e encontra respaldo na legislação e na jurisprudência. Explico.

Quanto à
natureza e quantidade da droga
, o art.42 da Lei nº 11.343/06, estabelece que esses vetores devem ser considerados com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal na fixação da pena-base para o crime de tráfico.

No entanto, no caso em tela, a apreensão de 19 unidades de
crack
e 39 unidades de
maconha,
além da apreensão de armas de fogo, munições, balança de precisão e dinheiro, justifica o aumento da pena-base. Não se pode olvidar, ainda, que a diversidade e o alto poder destrutivo do crack, em especial, são elementos concretos que demonstram a maior gravidade da conduta, justificando a exasperação da pena.

Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. III -
In casu,
a Corte de origem fixou a pena-base do paciente 1/6 acima do mínimo legal considerando "à natureza da substância aprendida, na medida em que o crack se trata, de fato, de substância altamente nociva e que causa rápida deterioração e alto grau de dependência em seus usuários" (fl. 31).
Razão pela qual o V. acórdão se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 862.248; Proc. 2023/0378356-8; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 11/03/2024).

Ademais, a exasperação da pena-base com base nos
maus antecedentes
também se mostra correta, eis que a certidão de antecedentes criminais do réu demonstra a existência de condenação por fato anterior, ocorrido em 16 de janeiro de 2021, que transitou em julgado em 02 de julho de 2024. Embora o trânsito em julgado tenha ocorrido após o cometimento do crime em questão, tal condenação pode ser utilizada para valorar negativamente os antecedentes, conforme entendimento consolidado. A reincidência é que exige o trânsito em julgado anterior ao novo crime.

O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmaram entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
MATÉRIA CRIMINAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES.
FATOS ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
LEI Nº 13.964/2019. INCLUSÃO DO § 5º DO ART. 171. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, DA CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Esta Corte já decidiu que, para fins de maus antecedentes, é possível a consideração de condenação anterior ao fato quando o seu trânsito em julgado tenha ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência.
Precedentes. [...] (STF; Ag-RE-AgR 1.289.175; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; Julg. 21/09/2021; DJE 08/02/2022; Pág. 39).

Dessa forma, inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, porquanto “[a]
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da reprimenda no mínimo legal previsto em Lei
” (TJES; APCr 0009425-83.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022)

1.2. Da Confissão Espontânea

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado reconheceu a atenuante da
confissão espontânea
, aplicando a redução de 1/6 (um sexto) da pena. O recorrente, no entanto, busca uma fração maior.

A meu ver, o pleito não merece prosperar, na medida em que conforme os autos, a confissão do apelante foi parcial, pois ele negou a prática do crime em concurso com o adolescente e a propriedade de uma das armas.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ admite que, em casos de confissão parcial ou qualificada, a fração aplicada seja inferior a 1/6, desde que a decisão seja fundamentada.

Dessa forma, entendo que o magistrado, ao aplicar a fração máxima de 1/6, agiu de forma benéfica ao réu, não havendo motivo para que a pena seja reduzida em patamar superior. Vejamos.

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RECURSO ESPECIAL INADMITIDO DA ORIGEM. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO FOI CONHECIDO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.
APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) EM RAZÃO DA CONFISSÃO QUALIFICADA. DECISÃO FUNDAMENTADA.
ARESTO IMPUGNADO AMPARADO PELA JURISPUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 5.
É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que, nas hipóteses de confissão parcial ou qualificada, como na espécie, se admite a incidência da atenuante em patamar inferior a 1/6. A decisão do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo ilegalidade na aplicação da fração de 1/12 de maneira fundamentada, por atender os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
Precedentes. [...] IV. Dispositivo 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.466.144; Proc. 2023/0307439-8; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti; Julg. 17/06/2025; DJE 02/07/2025).

1.3. Do Tráfico Privilegiado

Na terceira fase, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
(art.33, §4º,da Lei nº11.343/06).

No entanto, tal benefício exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

No caso do apelante, a pretensão não pode ser acolhida. A dedicação a atividades criminosas é demonstrada por diversos elementos concretos, tais como a significativa quantidade e diversidade de drogas, o acondicionamento para venda, a apreensão de balança de precisão, armas, munições e dinheiro, a atuação como gerente de um ponto de tráfico e a prática do crime em concurso com um adolescente.

Além disso, o histórico infracional e criminal do réu, que inclui uma condenação por tráfico de drogas em Minas Gerais, reforça a conclusão de sua dedicação à atividade criminosa, afastando a aplicação do benefício.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores corrobora esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE OSTENTA REGISTROS INFRACIONAIS E SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO DEFINITIVA PELO MESMO CRIME.
REGIME INICIAL. ABRANDAMENTO. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "
[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
" (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). [...] (STF; HC-AgR 211.323; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; DJE 26/05/2022; Pág. 76).

Dos Honorários Advocatícios

Por derradeiro, quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios à Defensora Dativa que atuou em favor do apelante, entendo que o pleito merece acolhimento, observando-se o disposto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal. Assim, fixo os honorários em R$ 800,00 (oitocentos reais), em atenção à tabela da OAB/ES.

Diante do exposto,

CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

09

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.