Tribunal: TJES
Processo: 5014999-30.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da recorrente, afastando a aplicação da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL e reconhecendo a observância da anterioridade nonagesimal conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal não implica a suspensão automática dos processos, pois não houve determinação expressa nesse sentido, conforme entendimento consolidado da Corte Suprema.

4. A Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL e estabeleceu expressamente a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 3º da referida norma.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, concluiu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação tributária, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça confirma que a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, sendo indevida a aplicação da anterioridade anual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF no Tema 1.266 não impõe o sobrestamento dos processos, salvo determinação expressa da Corte Suprema.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

3. A anterioridade anual não se aplica ao ICMS-DIFAL, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, apenas regulamentou a repartição da arrecadação tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29/11/2023, DJe 06/05/2024; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; TJES, ApCiv 0015890-10.2020.8.08.0024, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 2ª Câmara Cível, j. 13/02/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014999-30.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ONOFRE ELETRO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da recorrente, afastando a aplicação da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL e reconhecendo a observância da anterioridade nonagesimal conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal não implica a suspensão automática dos processos, pois não houve determinação expressa nesse sentido, conforme entendimento consolidado da Corte Suprema.

4. A Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL e estabeleceu expressamente a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 3º da referida norma.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, concluiu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação tributária, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça confirma que a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, sendo indevida a aplicação da anterioridade anual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF no Tema 1.266 não impõe o sobrestamento dos processos, salvo determinação expressa da Corte Suprema.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

3. A anterioridade anual não se aplica ao ICMS-DIFAL, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, apenas regulamentou a repartição da arrecadação tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29/11/2023, DJe 06/05/2024; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; TJES, ApCiv 0015890-10.2020.8.08.0024, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 2ª Câmara Cível, j. 13/02/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014999-30.2022.8.08.0024

AGRAVANTE: ONOFRE ELETRO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de agravo interno interposto por
ONOFRE ELETRO LTDA
em face da decisão monocrática (id. 8364384), de lavra do e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, que deu parcial provimento ao recurso de apelação por ela interposto anteriormente.

Em suas razões (id. 8612271), postula o sobrestamento do feito, em razão do reconhecimento da repercussão geral no tema 1.266, pelo e. Supremo Tribunal Federal.

Sustenta que a exigibilidade do ICMS deve observar o princípio da anterioridade anual a partir da Lei Complementar nº 190/2022, porquanto somente a partir dela surgiram os fundamentos normativos para a exação tributária.

Contrarrazões, id. 10125121, pelo desprovimento.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Não há que se acolher a pretensão de sobrestamento do processo, porquanto o STF, embora tenha reconhecido a repercussão geral da “
incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022
” (tema 1.266) não determinou o sobrestamento dos feitos.

Ultrapassado esse ponto, tenho por confirmar a decisão monocrática, porquanto, a Lei Complementar nº 190/2022 – regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto – determinou, de forma expressa, que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), porquanto foi o prazo de
vacation legis
previsto na norma.

Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, senão vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).
3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.
4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, bem como por não ter a referida lei complementar instituído novo tributo a atrair a regra da anterioridade do exercício financeiro pretendido.

A respeito do tema:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ICMS – DIFAL - TEMA N° 1093 DO STF - EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015 - NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. 1. No julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese vinculativa de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Embora o precedente vinculativo tenha sido modulado no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais propostas até a data do julgamento da ADI 5.469/STF, finalizado em 24/02/2021, como ocorre no presente caso, eis que o mandado de segurança foi impetrado em 06/10/2020.
3. Ante a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, no dia 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), a questão da incidência do ICMS/DIFAL previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ganhou novos contornos jurídicos que hão de ser observados. Conforme o art. 3º, da LC nº 190/2022, a produção dos seus efeitos apenas ocorreram 90 (noventa dias) depois de sua publicação, conforme a alínea “c”, inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. 4. E a edição da Lei Complementar n° 190/2022 não desafia a garantia prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, pois não instituiu ou majorou tributo, apenas modificou a destinação do produto da arrecadação por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político. Precedente do Supremo Tribunal Federal
. 5. Recurso desprovido.
(TJES – Apelação Cível 0015890-10.2020.8.08.0024 – 2ª Câmara Cível - Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Julgado em 13/02/2025)

EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. -
O termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela
2. - Recurso parcialmente provido. (TJES – Apelação Cível 5004599-54.2022.8.08.0024 – 4ª Câmara Cível - Relator: Des. DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA – Julgado em 27/01/2025)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NEGATIVA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA contra sentença que denegou segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, relacionado à cobrança do ICMS-Difal. A Apelante sustenta a necessidade de sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal e argumenta que a cobrança do ICMS-Difal deve obedecer ao princípio da anterioridade do exercício financeiro, impedindo a cobrança entre 05/04/2022 e 01/01/2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo está sujeita ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A repercussão geral reconhecida no Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal não implica suspensão automática dos processos que versem sobre a matéria, pois não houve determinação expressa nesse sentido pelo STF, conforme jurisprudência consolidada.
4. A cobrança do ICMS-Difal deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, sendo inaplicável o princípio da anterioridade do exercício financeiro, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação tributária
. 5. A decisão do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem efeito vinculante, devendo ser aplicada de forma obrigatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A suspensão do processo com base no reconhecimento de repercussão geral pelo STF depende de determinação expressa da Corte Suprema, o que não ocorreu. 2. A cobrança do ICMS-Difal deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo exigível a anterioridade do exercício financeiro. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b"; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7078 e 7070, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021. (TJES – Apelação Cível 5007063-17.2023.8.08.0024 – 2ª Câmara Cível - Relator: Des. RAPHAEL AMERICANO CAMARA – Julgado em 03/10/2024)

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)