Tribunal: TJES
Processo: 0000552-44.2018.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Apropriação indébita
Data de julgamento: 2025-03-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000552-44.2018.8.08.0063

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CLAUDIA MARA SILVA BARBOZA

Advogado do(a) APELANTE: SILVESTRE JOSE VIEIRA COUTINHO - ES5690

APELADO: JOSILANE FERNANDES FLEGER

Advogado do(a) APELADO: LUCINEIA SEIBEL STORCH - ES14679

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA (ART. 168, §1º, III, CP) EM CONCURSO MATERIAL (ART. 71, CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. LEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação interposta pelo assistente de acusação contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Laranja da Terra, que absolveu a ré Josilane Fernandes Flegler da prática do crime de apropriação indébita majorada, tipificado no artigo 168, §1º, III, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal.

A denúncia imputou à ré, gerente da empresa "Móveis Guimarães", a apropriação de aproximadamente R$ 90.000,00 entre novembro de 2017 e julho de 2018. A sentença concluiu pela insuficiência de provas quanto à materialidade e autoria do delito.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em:
(i) saber se o assistente de acusação possui legitimidade para interpor recurso contra sentença absolutória em ação penal pública, mesmo diante da manifestação ministerial pela absolvição; e
(ii) analisar se as provas apresentadas pelo assistente são suficientes para a reforma da sentença absolutória.

III. Razões de decidir

O assistente de acusação possui legitimidade recursal, desde que respeitados os limites do artigo 271 do CPP, sendo possível sua atuação supletiva para proteger os interesses da vítima, conforme precedentes do STJ e STF.

Contudo, a materialidade e autoria do delito não foram demonstradas de forma robusta no conjunto probatório apresentado. As provas documentais e audiovisuais carecem de autenticidade e não foram submetidas a contraditório e perícia técnica, comprometendo sua validade probatória.

Prints de conversas de WhatsApp e gravações de áudio, não corroborados por perícia, não constituem base suficiente para condenação. Os vídeos apresentados são inconclusivos quanto à prática do delito.

Ausência de elementos probatórios adicionais, como extratos bancários ou perícias contábeis, capazes de comprovar a apropriação indevida dos valores.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
"1. O assistente de acusação possui legitimidade recursal, desde que respeitada a atuação supletiva prevista no artigo 271 do CPP.
2. A condenação penal exige prova robusta e inequívoca da materialidade e autoria do delito. A insuficiência probatória enseja a aplicação do princípio in dubio pro reo."

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 155, 157, 158, 271 e 386, VII; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC 462.030, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05.03.2020; STF, AgRg no AREsp 2.532.497/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000552-44.2018.8.08.0063

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDIA MARA SILVA BARBOZA

APELADO: JOSILANE FERNANDES FLEGER

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000552-44.2018.8.08.0063

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CLAUDIA MARA SILVA BARBOZA

Advogado do(a) APELANTE: SILVESTRE JOSE VIEIRA COUTINHO - ES5690

APELADO: JOSILANE FERNANDES FLEGER

Advogado do(a) APELADO: LUCINEIA SEIBEL STORCH - ES14679

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA (ART. 168, §1º, III, CP) EM CONCURSO MATERIAL (ART. 71, CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. LEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação interposta pelo assistente de acusação contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Laranja da Terra, que absolveu a ré Josilane Fernandes Flegler da prática do crime de apropriação indébita majorada, tipificado no artigo 168, §1º, III, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal.

A denúncia imputou à ré, gerente da empresa "Móveis Guimarães", a apropriação de aproximadamente R$ 90.000,00 entre novembro de 2017 e julho de 2018. A sentença concluiu pela insuficiência de provas quanto à materialidade e autoria do delito.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em:
(i) saber se o assistente de acusação possui legitimidade para interpor recurso contra sentença absolutória em ação penal pública, mesmo diante da manifestação ministerial pela absolvição; e
(ii) analisar se as provas apresentadas pelo assistente são suficientes para a reforma da sentença absolutória.

III. Razões de decidir

O assistente de acusação possui legitimidade recursal, desde que respeitados os limites do artigo 271 do CPP, sendo possível sua atuação supletiva para proteger os interesses da vítima, conforme precedentes do STJ e STF.

Contudo, a materialidade e autoria do delito não foram demonstradas de forma robusta no conjunto probatório apresentado. As provas documentais e audiovisuais carecem de autenticidade e não foram submetidas a contraditório e perícia técnica, comprometendo sua validade probatória.

Prints de conversas de WhatsApp e gravações de áudio, não corroborados por perícia, não constituem base suficiente para condenação. Os vídeos apresentados são inconclusivos quanto à prática do delito.

Ausência de elementos probatórios adicionais, como extratos bancários ou perícias contábeis, capazes de comprovar a apropriação indevida dos valores.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
"1. O assistente de acusação possui legitimidade recursal, desde que respeitada a atuação supletiva prevista no artigo 271 do CPP.
2. A condenação penal exige prova robusta e inequívoca da materialidade e autoria do delito. A insuficiência probatória enseja a aplicação do princípio in dubio pro reo."

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 155, 157, 158, 271 e 386, VII; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC 462.030, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05.03.2020; STF, AgRg no AREsp 2.532.497/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000552-44.2018.8.08.0063

APELANTE: CLAUDIA MARA SILVA BARBOZA

Advogado do(a) APELANTE: SILVESTRE JOSE VIEIRA COUTINHO - ES5690

APELADO: JOSILANE FERNANDES FLEGER

Advogado do(a) APELADO: LUCINEIA SEIBEL STORCH - ES14679

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta pela ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO,
CLAUDIA MARA SILVA BARBOZA,
inconformada com a sentença de ID 10809187, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Laranja da Terra, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu JOSILANE FERNANDES FLEGER, denunciada pela prática do crime de apropriação indébita majorada, tipificado no artigo 168, § 1º, inciso III, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal. A denúncia imputou à ré, na condição de gerente da Empresa "Móveis Guimarães", a apropriação de valores que totalizam aproximadamente R$ 90.000,00 (noventa mil reais), entre novembro de 2017 e julho de 2018.

Nas razões de recurso (ID 10809273), o assistente de acusação alega que a sentença não analisou de forma adequada as provas produzidas, apontando que os vídeos de monitoramento, mensagens extraídas de aplicativo de celular e gravações de áudio apresentados nos autos comprovam a materialidade e autoria do delito. Argumenta que os registros demonstram que a ré apropriava-se de valores diários, no montante aproximado de R$ 1.000,00 (mil reais), pertencentes à empresa. Rebate a tese de ilicitude das provas, sustentando que as mensagens de WhatsApp, capturadas por uma das interlocutoras, são válidas e reforçam o reconhecimento da prática criminosa. Por fim, requer a reforma da sentença, com a consequente condenação da ré nos termos da denúncia.

Em contrarrazões (ID 10809290), a defesa sustenta que as provas apresentadas são frágeis e insuficientes para a condenação, destacando que não foram produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Alega que as mensagens de WhatsApp, gravações de áudio e vídeo e supostos controles contábeis carecem de autenticidade e não foram corroborados por prova pericial ou testemunhal. A defesa ainda argumenta que o recurso não deve ser conhecido, considerando a ilegitimidade do assistente de acusação para interpor recurso contra a sentença, especialmente em razão de o Ministério Público, titular da ação penal, ter se manifestado pela absolvição em memoriais finais, reafirmando a insuficiência de provas. Pugna, assim, pela manutenção da sentença absolutória.

O Ministério Público em Segunda Instância, no parecer de ID 11167345, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, destacando que o acervo probatório não demonstrou, com a necessária clareza, a autoria e a materialidade do delito, reiterando a inexistência de elementos aptos a ensejar a condenação da acusada. Concluiu pela manutenção da sentença.

Extrai-se da Denúncia que,

“
Consta dos inclusos autos, que serve de estribo e acompanha a presente denúncia, que no período compreendido entre novembro de 2017 a julho de 2018, no interior da loja de móveis (Móveis Guimarães), JOSILANE FERNANDES FLEGLER, em razão de sua condição de gerente da referida loja, apropriou-se. de grande quantia de dinheiro que pertencia a empresa em que era gerente.

Ao que se apurou Josilane,à época dos fatos, era gerente da loja de móveis, empresa Luz One Moveis LTDA ME. A indiciada era encarregada de separar o dinheiro referente ao recolhimento de impostos da empresa. 0 dinheiro era depositado mensalmente no banco Banestes. A indiciada ao recolher o dinheiro dos impostos, não depositava o valor total, apropriando-se de grande parte deste dinheiro. Quando a dona da loja percebeu o desfalque de grande quantia, questionou o que havia acontecido e a indiciada confessou que se apropriou do dinheiro que estava faltando. Apurou-se também que a indiciada recebia o dinheiro dos clientes que pagavam parcelas de carnês da loja e embolsava todo o dinheiro. 0 valor total que a indiciada se apropriou é de R$ 99.850,00 (noventa e nove mil e oitocentos e cinquenta reais).”

Devidamente processado, a apelante foi absolvida pela prática do crime de apropriação indébita majorada, tipificado no artigo 168, §1º, inciso III, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal.

I - Da ilegitimidade recursal

Preliminarmente, a defesa argui a ilegitimidade recursal do assistente de acusação em face da sentença absolutória proferida em ação penal pública incondicionada. A questão reside em saber se, diante da ausência de recurso por parte do Ministério Público, o assistente estaria autorizado a insurgir-se contra a sentença, mesmo quando o Parquet manifestou-se favoravelmente à absolvição.

É sabido que o assistente de acusação possui natureza jurídica de parte secundária, acessória e contingente no processo penal. Essa condição acessória encontra guarida no artigo 268, do Código de Processo Penal, que delimita a atuação do assistente como auxiliar do órgão acusador.

Todavia, o artigo 271, do mesmo Diploma Legal, permite ao assistente interpor recurso em hipóteses de inércia do titular da ação penal. A controvérsia, no entanto, reside na interpretação do que se configura como inércia ministerial. No caso "sub judice", o Ministério Público não apenas atuou em todas as etapas processuais, como também apresentou manifestação explícita pela absolvição da ré, sob o fundamento de insuficiência probatória. Essa postura, ao que parece, afastaria a condição de inércia, razão pela qual a apelada sustenta a ilegitimidade recursal do assistente.

Contudo, a análise jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça oferece interpretação mais ampla e funcional à questão. Em precedentes, a Corte assentou que a ausência de recurso do Ministério Público não impede, de forma absoluta, a atuação recursal do assistente de acusação, desde que este exerça sua prerrogativa dentro dos limites de sua atividade supletiva e subsidiária, com a finalidade de proteger os interesses da vítima. Nesse sentido, vejamos o precedente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL. PRECEDENTES. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem se pronunciou fundamentadamente sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa, tendo concluído que a assistente de acusação possui legitimidade para a interposição de recurso de apelação, ainda que o Ministério Público não tenha interesse recursal, como no caso dos autos.

2. Este Superior Tribunal de Justiça reconhece a regularidade da atuação do assistente de acusação, devendo o instituto processual ser tratado como expressão do Estado Democrático de Direito e até mesmo como modalidade de controle - complementar àquele exercido pelo Poder Judiciário - da função acusatória atribuída privativamente ao Ministério Público (RMS 43.227/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 7/12/2015).

3. Em recente julgamento, esta Quinta Turma reafirmou o entendimento de que o assistente da acusação pode seguir atuando no processo em fase recursal, mesmo em contrariedade à manifestação expressa do Ministério Público quanto à sua conformação com a sentença absolutória (AgRg no HC n. 777.610/RS, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.).

4. Ademais, de acordo com o verbete sumular n. 210 do STF, o assistente de acusação tem legitimidade para, quando já iniciada a persecução penal pelo seu órgão titular, atuar em seu auxilio e também supletivamente, na busca pela justa sanção, podendo apelar, opor embargos declaratórios e até interpor recurso extraordinário ou especial (Recurso Especial Repetitivo n. 1.675.874/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018.).

5. A instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade previsto no art. 949 do Código de Processo Civil mostra-se adequada apenas quando plausível a alegada desconformidade da norma questionada com a ordem constitucional vigente, o que não se verifica no presente caso, em que não há qualquer inclinação desta Corte Superior de Justiça em reconhecer a inconstitucionalidade da atuação do assistente de acusação no processo penal, a qual encontra respaldo, inclusive, na referida Súmula 210 da Suprema Corte.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.532.497/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)

Além disso, o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, confere ao Ministério Público a prerrogativa de promover privativamente a ação penal pública, mas tal monopólio não pode ser interpretado como exclusividade irrestrita quando a própria legislação processual penal autoriza o assistente a atuar de forma complementar. A doutrina moderna reforça que a função do assistente não se restringe a uma posição meramente passiva, mas sim a um papel ativo e instrumental na persecução penal, desde que respeitada a estratégia processual traçada pelo órgão ministerial.

No caso em tela, verifica-se que o recurso interposto pelo assistente de acusação atende aos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 577, do Código de Processo Penal, bem como encontra fundamento na sua legitimidade para buscar a reforma de decisão que, a seu ver, deixou de valorizar adequadamente o conjunto probatório. Embora o Ministério Público tenha se manifestado pela absolvição, tal posição não implica renúncia aos interesses da vítima, que, por intermédio do assistente, pode buscar a revisão judicial da sentença.

Importante destacar, ainda, que a interpretação rígida da atuação do assistente de acusação pode gerar prejuízos à função pacificadora do processo penal, desconsiderando a legitimidade daquele que, em nome da vítima, busca a tutela jurisdicional adequada. O princípio do contraditório exige que o Tribunal analise a controvérsia, ainda que provocada por uma parte acessória, desde que observados os limites impostos pela legislação.

Nesse contexto, não há falar em ilegitimidade recursal do assistente de acusação, pois este não usurpou a titularidade do Ministério Público, limitando-se a exercer a prerrogativa conferida pela lei. Ademais, a manifestação ministerial pela absolvição, embora respeitável, não impede que o assistente defenda a condenação com base em sua interpretação dos fatos e provas constantes nos autos.

Dessa forma, considerando os dispositivos legais, o entendimento doutrinário e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, REJEITO a preliminar de ilegitimidade recursal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

II. DO MÉRITO

Inicialmente, saliento que o magistrado formará a sua convicção pela livre apreciação da prova, produzida em contraditório judicial.

A materialidade e a autoria são pressupostos indispensáveis para a condenação penal, devendo estar demonstradas de forma inequívoca e robusta no conjunto probatório.

A materialidade do crime de apropriação indébita exige demonstração inequívoca do desfalque patrimonial e da destinação dolosa dos valores para benefício próprio. No caso em apreço, inexistem provas técnicas robustas que atestem a existência do desfalque ou o nexo causal que vincule a acusada à apropriação dos valores alegadamente desviados. Explico.

Os relatórios contábeis apresentados pela empresa empregadora, que alega retratar os supostos desfalques, não foram submetidos a auditoria independente por profissional habilitado, conforme exige o artigo 158, do Código de Processo Penal, para casos que demandam exame pericial:

Artigo 158 do CPP: "Quando a infração deixar vestígio, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado."

Ademais, não foram juntados aos autos extratos bancários que confirmem os valores alegadamente depositados ou retidos, tampouco quaisquer documentos idôneos e fidedignos que possam demonstrar, de forma clara e precisa, a quantia supostamente desviada. Assim, inexiste elemento probatório que permita mensurar com a lesão ao bem jurídico tutelado, bem como a extensão do prejuízo alegado, o que compromete a necessária individualização e valoração do dano.

Tal deficiência compromete a confiabilidade dos referidos documentos, que não possuem, portanto, valor probatório suficiente para embasar uma condenação.

Ainda, foram juntados aos autos prints de conversas de WhatsApp entre a apelada e os representantes da empresa.

As mensagens extraídas do aplicativo WhatsApp foram colhidas unilateralmente e não submetidas a qualquer verificação técnica que atestasse sua autenticidade e integridade, conforme disposto no artigo 157, do Código de Processo Penal:

Artigo 157 do CPP: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais."

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao considerar que é inviável basear uma condenação exclusivamente em provas dessa natureza:

"Provas obtidas exclusivamente por meio de mensagens de WhatsApp carecem de credibilidade quando não submetidas a contraditório judicial ou análise pericial." (STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/02/2021).

Tal situação ocorre em razão de que um dos interlocutores pode, deliberadamente, apagar algumas mensagens, ocultando o inteiro teor da conversa, podendo mudar, ainda, a interpretação daquela conversa. Vejamos o precedente do Superior Tribunal de Justiça que trata exatamente sobre prints de conversas juntadas por um dos interlocutores no processo penal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. NOTÍCIA ANÔNIMA DO CRIME APRESENTADA JUNTO COM A CAPTURA DA TELA DAS CONVERSAS DO WHATSAPP. INTERLOCUTOR INTEGRANTE DO GRUPO DE CONVERSAS DO APLICATIVO. POSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE DILIGÊNCIAS PELO PODER PÚBLICO. ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. NULIDADE VERIFICADA. DEMAIS PROVAS VÁLIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. Consta dos autos que os prints das conversas do WhatsApp teriam sido efetivados por um dos integrantes do grupo de conversas do aplicativo, isto é, seria um dos próprios interlocutores, haja vista que ainda consta no acórdão do Tribunal de origem que, "como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça que '(...) a tese da defesa de que a prova é ilícita se contrapõe a tese da acusação de que as conversas foram vazadas por um dos próprios interlocutores devendo ser objeto de prova no decorrer da instrução processual'".

3. Esta Sexta Turma entende que é invalida a prova obtida pelo WhatsApp Web, pois "é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato.

Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários" (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018).

4. Agravo regimental parcialmente provido, para declarar nulas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web, determinando-se o desentranhamento delas dos autos, mantendo-se as demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes.

(AgRg no RHC n. 133.430/PE, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021.)

Em audiência de instrução e julgamento a apelada nega a narrativa dada pelo assistente de acusação acerca das frases contidas na referida conversa de Whatsapp.

A apelada conta que em momento algum lhe foi repassado o valor da diferença de caixa de aproximadamente R$ 90.000,00 (noventa mil reais), e afirma que se responsabilizaria pela diferença de Caixa uma vez que acreditava que se tratava de baixo valor e se sentia responsável em razão do cargo exercido na empresa. Conta que nunca efetuou qualquer saque em seu benefício e que diariamente o caixa era conferido pela Matriz, não havendo, durante 07 meses, qualquer indicação da Matriz de que existiam retiradas de alto valor.

Há, ainda, a gravação e a transcrição de conversa realizada pela Sra. Cláudia Mara Silva Barboza, representante da empresa e a apelada Josiane Fernandes Flegler.

Contudo, não há comprovação de que a conversa gravada pela vítima tenha sido, de fato, realizada com a acusada. Importante salientar que a Ata Notarial constante nos autos limita-se a transcrever o conteúdo do áudio apresentado unilateralmente pela vítima, sem, contudo, atestar sua originalidade ou integridade. Ainda que esse elemento possa trazer indícios relacionados à autoria, ele se revela insuficiente para conferir a robustez necessária à comprovação da materialidade do delito, comprometendo a sustentação de qualquer juízo condenatório.

Continuando, os vídeos apresentados pela assistência de acusação não comprovam, de forma clara e objetiva, a prática do delito pela ré. As imagens são inconclusivas e não evidenciam o ato de retirada dos valores e sua apropriação para fins pessoais. Essa insuficiência probatória reforça a inviabilidade de qualquer juízo condenatório.

Por fim, as testemunhas ouvidas durante a instrução processual não trouxeram elementos novos ou relevantes para elucidar os fatos. Como bem pontuado pelo juízo de origem, a palavra da vítima não encontra respaldo em outros elementos de prova constantes nos autos. Essa condição inviabiliza a formação de um juízo de certeza indispensável para a condenação.

Pois bem, o artigo 155, do Código de Processo Penal, estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação:

Artigo 155 do CPP: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."

O princípio in dubio pro reo, consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, e reiterado pelo artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, estabelece que, na existência de dúvida razoável quanto à autoria ou à materialidade do delito, deve prevalecer a absolvição do acusado.

Diante do exposto, não há nos autos elementos probatórios aptos a afastar a dúvida razoável sobre a materialidade do delito imputado à apelada.

Desse modo, diante da ausência de c
onfirmação das provas em juízo, e com base no princípio do in dubio pro reo, torna-se impossível a sustentação de uma condenação.

Arrimado nas considerações ora tecidas, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo assistente de acusação, mantendo-se a sentença de primeiro grau que absolveu a ré, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)