Tribunal: TJES
Processo: 0003154-17.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0003154-17.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO BENTO PAZITTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa postula, em sede recursal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), o afastamento da majorante do art. 40, III, da mesma lei, e o abrandamento do regime inicial.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) definir se é possível o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, à vista de o réu responder a outras ações penais em curso; (
ii
) estabelecer se a majorante prevista no art. 40, III, da mesma lei, pode ser afastada pela ausência de prova de efetiva exploração do fluxo de pessoas em escola próxima.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não envolvimento com organização criminosa e ausência de dedicação a atividades criminosas.
A existência de ações penais em curso não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme fixado no Tema Repetitivo nº 1139 do STJ (REsp 1.977.027/PR), por violar o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).
A menção genérica a circunstâncias do caso concreto, sem elementos extraordinários, não é suficiente para caracterizar dedicação a atividades criminosas e impedir o reconhecimento da causa de diminuição.
A fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado pode considerar a quantidade e variedade das drogas apenas se tais elementos não forem utilizados na primeira fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
(STF, Tema 712).
No caso, como as circunstâncias foram valoradas na primeira fase da dosimetria, a fração de 2/3 é a mais adequada para a redução da pena.
A majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, possui natureza objetiva, sendo suficiente a comprovação de que o delito foi cometido nas imediações de instituição de ensino, independentemente da intenção de explorar o fluxo de pessoas (STJ, AgRg-AREsp 2.822.326/DF).
Demonstrado que o tráfico ocorreu próximo a uma escola, mantém-se a incidência da causa de aumento, fixando-se a fração em 1/6.
Considerando a nova pena fixada (2 anos e 4 meses de reclusão), o regime inicial deve ser o aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.
Atendidos os requisitos do art. 44, II e III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 44, II e III; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, III; CPC, arts. 927, III, e 1.039.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022, DJe 18.08.2022 (Tema 1139);
STF, ARE nº 666.334/RG, rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 23.06.2016 (Tema 712);
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.258.560/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 14.03.2023;
STJ, AgRg-AREsp nº 2.822.326/DF, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 01.04.2025, DJe 09.04.2025.

Vitória, 11 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003154-17.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO BENTO PAZITTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0003154-17.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO BENTO PAZITTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa postula, em sede recursal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), o afastamento da majorante do art. 40, III, da mesma lei, e o abrandamento do regime inicial.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) definir se é possível o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, à vista de o réu responder a outras ações penais em curso; (
ii
) estabelecer se a majorante prevista no art. 40, III, da mesma lei, pode ser afastada pela ausência de prova de efetiva exploração do fluxo de pessoas em escola próxima.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não envolvimento com organização criminosa e ausência de dedicação a atividades criminosas.
A existência de ações penais em curso não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme fixado no Tema Repetitivo nº 1139 do STJ (REsp 1.977.027/PR), por violar o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).
A menção genérica a circunstâncias do caso concreto, sem elementos extraordinários, não é suficiente para caracterizar dedicação a atividades criminosas e impedir o reconhecimento da causa de diminuição.
A fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado pode considerar a quantidade e variedade das drogas apenas se tais elementos não forem utilizados na primeira fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
(STF, Tema 712).
No caso, como as circunstâncias foram valoradas na primeira fase da dosimetria, a fração de 2/3 é a mais adequada para a redução da pena.
A majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, possui natureza objetiva, sendo suficiente a comprovação de que o delito foi cometido nas imediações de instituição de ensino, independentemente da intenção de explorar o fluxo de pessoas (STJ, AgRg-AREsp 2.822.326/DF).
Demonstrado que o tráfico ocorreu próximo a uma escola, mantém-se a incidência da causa de aumento, fixando-se a fração em 1/6.
Considerando a nova pena fixada (2 anos e 4 meses de reclusão), o regime inicial deve ser o aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.
Atendidos os requisitos do art. 44, II e III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 44, II e III; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, III; CPC, arts. 927, III, e 1.039.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022, DJe 18.08.2022 (Tema 1139);
STF, ARE nº 666.334/RG, rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 23.06.2016 (Tema 712);
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.258.560/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 14.03.2023;
STJ, AgRg-AREsp nº 2.822.326/DF, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 01.04.2025, DJe 09.04.2025.

Vitória, 11 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003154-17.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO BENTO PAZITTO

Advogado(s) do reclamante: TANDARA AMARAL CARVALHO, WISTONRUS DE PAULA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

Leandro Bento Pazitto
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Ju
ízo
da
1
ª Vara Criminal
da Comarca de São Mateus (fls. 78/80 dos autos físicos – id. 12185552)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
0
7
(
s
ete
) anos de reclusão
,
e pagamento de

7
00 (
setecentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais,

constantes no id. 11170808
, a defesa requer a concessão
da benesse
previs
ta
no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
bem como o decote da majorante prevista no artigo 40, inciso III, do mesma lei, com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio do uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma,
passo à análise do pleito defensivo
de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o
tema
, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da aludida lei, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese o réu seja primário e possua bons antecedentes, o magistrado
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor, fundamentando que o apelante
responde a outras duas ações penais pela prática do crime de tráfico de drogas e do delito previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, somado às circunstâncias do caso concreto.

Entretanto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado
.

Nesse particular, no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. [...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Ademais, embora o magistrado sentenciante tenha mencionado as circunstâncias do caso concreto para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas, não vislumbro nenhum elemento que seja apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado,
tendo em vista que o caso se deu em
circunstâncias típicas do crime de tráfico de drogas, sem nenhuma situação extraordinária.

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao apelante.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de mérito em sede de repercussão geral (Tema 712),
assentando que
“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

Também é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

In casu
, observo que o magistrado de 1º grau utilizou a natureza e a variedade das drogas apreendidas para majorar a pena na primeira fase do processo dosimétrico, razão pela qual entendo ser adequada a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) em relação à causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, sob pena de ocorrência de
bis in idem
.

Portanto, em razão da incidência do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, reduzo a pena para 02 (
dois
) anos de reclusão.

Ainda nesta fase da dosimetria, foi reconhecida em desfavor do acusado a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006. Nesse ponto, a defesa requer o decote de tal causa de aumento de pena.

Para tanto, fundamenta que “a prova dos autos nada elucidou a respeito da utilização de tal circunstância para tirar proveito da movimentação da escola para a traficância”. Nessa linha intelectiva, aduz
a defesa que não restou demonstrado que o réu estaria praticando o comércio de drogas visando os frequentadores do colégio próximo.

Contudo,
saliento que
“
a
jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende que
a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva, sendo suficiente para sua incidência a comprovação de que o delito ocorreu nas proximidades de uma escola
, hospital ou estabelecimento similar,
sem necessidade de demonstração de aproveitamento do fluxo de pessoas para a prática criminosa
” (STJ; AgRg-AREsp 2.822.326; Proc. 2024/0471865-6; DF; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 01/04/2025; DJE 09/04/2025).

Logo, comprovado pela prova dos autos que o crime de tráfico de drogas foi praticado nas imediações de uma instituição de ensino, eis que o estabelecimento onde foi praticado o tráfico de drogas é localizado atrás de uma escola (Escola Nestor Gomes), resta devidamente comprovada a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, sendo inviável seu decote.

Assim, diante da incidência da referida majorante, aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em
02 (dois) anos e 04 (quatro
)
meses de reclusão
, a qual torno definitiva, diante da inexistência de outras causas de aumento de pena, bem como fixo a pena de
240 (duzentos e quarenta) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
fixo
o regime inicial em
aberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, e limitação de fim de semana (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
fixando a pena do apelante
Leandro Bento Pazitto
em

02 (dois) anos e 04 (quatro
)
meses de reclusão
, bem como
240 (duzentos e quarenta) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em regime inicial
aberto
, com a consequente substituição da reprimenda corpórea por duas restritivas de direitos,
mantendo-se incólumes os demais fundamentos da sentença.

É como voto.

Vitória, 11 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)