Tribunal: TJES
Processo: 0000485-93.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. CANNABIS SATIVA. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao réu pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requer a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006), com reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) definir se a conduta do réu se amolda ao tipo penal do art. 33 ou do art. 28, da Lei nº 11.343/2006; e (
ii
) estabelecer se, reconhecida a posse de cannabis para uso pessoal, é caso de absolvição por atipicidade penal da conduta, à luz do Tema 506 da Repercussão Geral do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O tipo penal do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é de ação múltipla e configura crime de perigo abstrato, sendo suficiente para sua configuração a prática de qualquer dos núcleos previstos, desde que ausente autorização legal. A distinção entre tráfico e uso pessoal exige exame das circunstâncias do fato, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, incluindo local, forma de acondicionamento, antecedentes, e conduta do agente, conforme consolidado pela jurisprudência e pelo Tema 506 do STF. A quantidade apreendida (23 gramas de cannabis em 13 buchas), aliada à ausência de indícios de mercancia e à insuficiência probatória quanto às circunstâncias da apreensão, justifica a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006. Considerando que a substância apreendida é cannabis sativa e que a quantidade não ultrapassa o limite de 40g fixado pelo STF, incide a presunção relativa de uso pessoal, não sendo constatados elementos que afastem essa presunção. Reconhecida a posse de cannabis para consumo pessoal em quantidade inferior ao limite fixado, aplica-se o entendimento vinculante do Tema 506 do STF, que declara a atipicidade penal da conduta e determina sua regência exclusivamente pela via administrativa. As sanções extrapenais previstas no art. 28, I e III, da Lei nº 11.343/2006, devem ser aplicadas em sede de Juizado Especial Criminal, mas, no caso, a remessa foi afastada em razão da prescrição da pretensão punitiva.
IV. DISPOSITIVO
Recurso provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, incisos LIV e LVII; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; STJ, AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14.11.2022; STJ, AgRg no AREsp 1903802/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000485-93.2019.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARLESSON FERREIRA RIZZI FREITAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. CANNABIS SATIVA. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao réu pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requer a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006), com reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) definir se a conduta do réu se amolda ao tipo penal do art. 33 ou do art. 28, da Lei nº 11.343/2006; e (
ii
) estabelecer se, reconhecida a posse de cannabis para uso pessoal, é caso de absolvição por atipicidade penal da conduta, à luz do Tema 506 da Repercussão Geral do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O tipo penal do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é de ação múltipla e configura crime de perigo abstrato, sendo suficiente para sua configuração a prática de qualquer dos núcleos previstos, desde que ausente autorização legal. A distinção entre tráfico e uso pessoal exige exame das circunstâncias do fato, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, incluindo local, forma de acondicionamento, antecedentes, e conduta do agente, conforme consolidado pela jurisprudência e pelo Tema 506 do STF. A quantidade apreendida (23 gramas de cannabis em 13 buchas), aliada à ausência de indícios de mercancia e à insuficiência probatória quanto às circunstâncias da apreensão, justifica a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006. Considerando que a substância apreendida é cannabis sativa e que a quantidade não ultrapassa o limite de 40g fixado pelo STF, incide a presunção relativa de uso pessoal, não sendo constatados elementos que afastem essa presunção. Reconhecida a posse de cannabis para consumo pessoal em quantidade inferior ao limite fixado, aplica-se o entendimento vinculante do Tema 506 do STF, que declara a atipicidade penal da conduta e determina sua regência exclusivamente pela via administrativa. As sanções extrapenais previstas no art. 28, I e III, da Lei nº 11.343/2006, devem ser aplicadas em sede de Juizado Especial Criminal, mas, no caso, a remessa foi afastada em razão da prescrição da pretensão punitiva.
IV. DISPOSITIVO
Recurso provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, incisos LIV e LVII; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; STJ, AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14.11.2022; STJ, AgRg no AREsp 1903802/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.09.2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000485-93.2019.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ARLESSON FERREIRA RIZZI FREITAS

Advogado(s) do reclamante: GABRIEL ALMEIDA FERREIRA, JOSE FERNANDO MANHAES DOS SANTOS FILHO, MARCELO PICHARA MAGESTE SILY

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida
-
se
de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto p
or

Arlesson Ferreira Rizzi Freitas
, inconformado com a r. Sentença prolatada

pel
o

magistrad
o

da
1
ª
Vara
Criminal da Comarca de
São Mateus
,
n
o
id.
11005107.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls.
02/0
3
dos autos físicos, o seguinte:

“
[...] no dia 26/01/2019, por volta das 23h2
0
min, na Rua 6, s/n°, pen
ú
ltima quadra, Guriri, Lado Norte, nesta comarca, o denunciado
trazia consigo
e
g
uardava
, para fins de traficância, 13 (treze) ‘buchas’ de maconha (substância entorpecente
tetrahidrocanabinol
) se
m
autorização e e
m
desacordo co
m
determinação legal ou regula
m
entar.

Depreende-se dos autos que os policiais fora
m
acionados para atendere
m
urna ocorrência de furto em residência. Quando estavam em busca dos suspeitos nas
imediações
, avistaram o denunciado promovendo o tráfico de entorpecentes no local.

Durante a abordage
m
, os policiais apreenderam, no bolso do denunciado, as drogas descritas e a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em notas de R$ 10,00. Dentro de u
m
a sacola que estava em poder de Arlesson, foram encontrados 01 (uma) chave de
m
arca stam, 01 (uma) essência de baunilha e 01 (um) anti-respingos para solda.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrad
o
de primeira instância
condenou
o apelante nas sanções do
artigo 33
,
caput
,

da Lei nº 11.343/2006
, à pena
definitiva total
de
05
(
cinco
) ano
s
de reclusão
e

500
(
quinhentos
) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30
(um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em
regime inicial

semiaberto
.

Ao apresentar
razões
,
no id. 11545719
, a defesa requer
a absolvição do apelante
,
sob o argumento de insuficiência probatóri
a. Subsidiariamente, requer
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para
o delito de posse de drogas para uso pessoal, artigo 28, da Lei n° 11.343/2006,
bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, é sabido que
o crime previsto no
artigo

33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,

constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no
t
ipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, estabelece como o delito de posse de drogas para uso pessoal a conduta de
“quem
adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Quanto à diferença entre o tráfico de drogas e a posse de drogas para uso pessoal, cabe consignar que, a teor do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, e da iterada jurisprudência sobre a matéria,
"nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022)”
.

Ainda a esse respeito,
o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 635.659,
fixou tese de mérito no Tema de
Repercussão Geral nº 506,
assim delimitando quanto
aos parâmetros a serem analisados para aferir se a conduta se amolda à posse de drogas para consumo pessoal. Confira-se:

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
[...]
(RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024).

Assentadas essas premissas, n
o presente caso,
da análise do conjunto probatório, entendo ser o caso de acolher o pleito defensivo de
desclassificação do crime de tráfico de drogas para
o delito de posse de drogas para uso pessoal,
com a consequente absolvição do apelante por
atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
conforme entendimento fixado
no Tema n° 506,
pelo
Supremo Tribunal Federal,
conforme razões a seguir expostas
.

Conforme se depreende da denúncia,
o
ora recorrente foi
preso em flagrante em posse de 1
3 (tr
eze
) buchas de
cannabis sativa
(auto de apreensão

de fl.
13 e verso,

e,

a
uto de
c
onstatação
de substância entorpecente

de fl.
14 e verso
,
constantes no id. 11005121
), que totalizavam
23,1
g
(
vinte e três
gramas e
dez
decigramas – L
audo Pericial de Exame Químico de fl.
70

d
o id. 11005121
)
, bem como a quantia em dinheiro
de R$
30
,00 (
trinta
reais),
além de
01 (uma) essência de baunilha e 01 (um) anti-respingo para solda.

Conforme se depreende da prova acostada aos autos,
os Policiais Militares a princípio estavam em busca de suspeitos de um furto ocorrido em uma residência próxima
ao local onde o
a
pelante foi abordado
,
razão pela qual
resolveram abordá-lo
para
realizar busca pessoal
,
oportunidade em que encontraram no bolso de sua bermuda 13 (treze) buchas de maconha e R$30,00 (trinta reais), e, em uma sacola,
01 (
uma
)
essência de baunilha e
01 (
um
)
anti-respingo de solda
.

Nesse sentido, vejamos o depoimento prestado pelo Policial Militar Ronaldo Gomes dos Santos, perante a autoridade policial (fl. 08):

“
que estava de serviço com o SD/PMES Patrício, a bordo da RP 40423, quando receberam determinação da central da 4ª CIA de Guriri/ES, par que se deslocassem até a avenida Francisco Pereira de Carvalho, na última quadra, mais precisamente entre as ruas 17 e 18, para darem apoio a RP 3395, para atenderem uma ocorrência de furto em residência; que ao chegarem no local, fizeram contato com a solicitante, que relatou todas as informações, conforme consta no BU de número 38431780 e, quando realizavam buscas em torno do local na tentativa de localizarem os autores do furto, conseguiram êxito em abordar um indivíduo na penúltima quadra da Rua 16, que deu o nome de Arlesson Ferreira Rizzi Freitas e disse ser menor de idade, mas que posteriormente foi constatado ter ele 19 anos, que estava promovendo tráfico de drogas no local; que ao realizarem uma revista pessoal no mesmo, encontraram no bolso da bermuda que ele vestia, 13 9treze) buchas de maconha e a importância de R$ 30,00 (trinta reais), em 03 notas de R$ 10,00 e, dentro de uma sacola de cor preta que o mesmo carregava, encontraram uma chave de marca stam, 01 (uma) essência de baunilha da marca arcolor e 01 (um) anti respingos para solda da marca
M500”.

Ao ser ouvido em juízo,
o Policial Militar
Ronaldo Gomes dos Santos
afirmou
não se recordar dos fatos,
mas
confirmou o depoimento prestado na esfera policial
(
link
da audiência:
https://drive.google.com/drive/folders/1FH-PhHUvj7QmDv5_bw2Gwjkavif75hy
_
):

“
que não se recorda dos fatos; que não se recorda da ocorrência em si; que trabalhou pouco tempo na região de Guriri; que se tem a sua assinatura, confirma, mas que não se lembra do fato; que a confecção do boletim de ocorrência foi do Soldado Patrício;
que no boletim de ocorrência são colocados todos os objetos apreendidos com a pessoa e entregues na delegacia, para não ter reclamações posteriormente de que sumiu algum pertence pessoal; que não sabe se a chave stam e o anti respingo são utilizados para atividade ilícita
”.

Por sua vez,
o
a
pelante Arlesson Ferreira Rizzi Freitas, interrogado na esfera policial às fls. 09 e verso, e na esfera judicial
à
fl. 79 (ambos constantes no id. 11005121),
afirmou que os entorpecentes eram para uso próprio.
Confira-se:

Interrogatório extrajudicial (fl. 09):

“
que os militares encontraram, no bolso de sua bermuda 13 (treze) buchas de maconha, a quantia de R$30,00 (trinta reais), fracionadas em três notas de R$10,00 (dez reais) 01 (uma chave) de marca stam; que os militares encontraram no interior de uma sacola de cor preta que estava suas mãos 01 (uma) essência de baunilha da marca arcolor e 01 (um) anti respingos para solda da marca M500; que questionado ao conduzido se vendia a droga no local em que fora abordado, respondeu que não; que a droga é destinada a seu consumo pessoal”.

Interrogatório em juízo (fl. 79):

“
que as 13 buchas de maconha foram adquiridas no bairro Porto, em São Mateus por R$5,00,
que co
m
prou 10 buchas e ganhou tr
ê
s; que questionado porque estava co
m
anti re
s
pingo,
informou
que era para
loló;
qu
e
na
é
poca dos fatos residia co
m
sua av
ó
em GURIRI NORT
E;
que questionado porque comprou
d
rogas no
b
airro PORTO, disse que estava passando uns dias
na casa
de sua av
ó
paterna que reside em um bairro pr
óximo
; qu
e
n
ão
e
s
t
a
va tr
a
balh
a
ndo;
que tinha o dinheiro
guardado;
[...] que
usa drogas desd
e

o
s 15 anos; que usa maconha, e lo
ló”.

Diante do conjunto de provas acima,
reputo que a quantidade de drogas e as circunstâncias da apreensão não são suficientes a evidenciar a prática de tráfico de drogas, se
ndo o caso de reconhecer o pleito desclassificatório.

De início,
a quantidade de
drogas apreendida, de 13 (treze) buchas de maconha, totalizando 23 g (vinte e três gramas), se mostra compatível com o uso pessoal,
estando dentro do parâmetro estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 506.

Lado outro,
ao contrário do sustentado pelo Ministério Público em contrarrazões,
as circunstâncias da apreensão também n
ão são suficientes a evidenciar o tráfico de drogas.

Nesse particular,
depreende-se que não há nos autos notícia prévia de que ocorria tráfico de drogas no local, tendo a abordagem e a busca pessoal do apelante sido realizada pelos policiais militares
em razão de
buscas por suposto autor de crime de furto.

Não fosse o bastante,
o
policial militar ouvido em juízo também não foi capaz de esclarecer as circunstâncias da apreensão, tampouco confirmar se o local da apreensão era conhecido pelo tráfico de drogas, se limitando a confirmar a sua declaração na esfera policial.

Por outro lado, o acusado consignou que fazia uso de maconha e loló,
destacando
que a substância anti respingo com ele apreendida era destinada para o uso com loló. Dessa forma, as
substâncias
apreendidas com o apelante são
compatíveis com a
versão por ele apresentada de que
comprou a droga para o seu uso pessoal.

Já em relação aos processos que o acusado respondia, citados na sentença, tem-se que o acusado foi absolvido das imputações de tráfico de drogas na Ação Penal nº 0002516-23.2018.8.08.0047, sendo condenado na Ação Penal nº 0003671-56.2021.8.08.0047
(fatos referentes a novembro de 2021)
.

Dessa forma, a condenação em questão se deu por fatos posteriores ao ora apurado, não se prestando a evidenciar a existências de maus antecedentes do acusado.

Nesse sentido:
“é manifestamente ilegal a negativação dos antecedentes e a aplicação da agravante da reincidência, quando fundamentadas em condenações, ainda que transitadas em julgado, por fatos posteriores àquele sob julgamento

(AgRg no AREsp 1903802/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021)”.

Sendo assim, de toda a prova disposta nos autos, entendo
ser o caso de
desclassificar

a conduta do
apelante
Arlesson Ferreira Rizzi Freitas
para aquela
disposta no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Prosseguindo na análise do presente recurso, tem-se que a substância
apreendida se trata de
cannabis sativa,
de modo que também incide ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 506, segundo o qual
“
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)

(RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)”.

Dessa forma, considerando a apreensão de
13
(
treze
) buchas de maconha com a apelante
(totalizando 23 gramas)
,
reconheço a atipicidade da conduta
, tratando-se de infração administrativa, razão pela qual a apelante deve ser absolvida do crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006,

com amparo

no tema 506, do Supremo Tribunal Federal.

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1ª RECURSO DE APELAÇÃO. MP. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. 2ª RECURSO DE APELAÇÃO. DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE. TEMA 506 DO STF. RECURSO PROVIDO. 1ª Recurso de Apelação - MP: 1. Se as provas contidas nos autos conduzem a fundada dúvida sobre a autoria do delito de Tráfico de Drogas cuja a condenação o Ministério Público pretende, deve ser mantida a r. Sentença que desclassificou a imputação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância aos Princípios da Presunção de Inocência e in dubio pro reo. 2. Recurso desprovido. 2ª Recurso de Apelação - Defesa: 1.
Conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tema 506, julgado sob a sistemática de Recursos Extraordinários Repetitivos com Repercussão Geral "não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa. 2. Evidenciado que o agente portava a substância Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como "Maconha", que se destinava ao seu consumo pessoal, deve a conduta ser considerada atípica
. 3. Recurso provido. (TJMG; APCR 0710295-19.2018.8.13.0024; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Valladares do Lago; Julg. 05/02/2025; DJEMG 07/02/2025).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CANNABIS SATIVA. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA AS PROVIDÊNCIAS EXTRAPENAIS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame apelação interposta contra a sentença que condenou a apelante por infração do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, à sanção de advertência sobre os efeitos das drogas. A defesa pugna a absolvição com fundamento no julgamento do tema 506 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (re 635659). II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em verificar a aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 506, que declarou inconstitucional a tipificação penal do porte de cannabis sativa para consumo pessoal, para o caso em análise. III. Razões de decidir:
no julgamento do re 635659, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, no que tange ao porte de cannabis sativa para uso pessoal, afastando quaisquer efeitos penais da conduta
. Consoante o precedente vinculante, a posse de cannabis para consumo pessoal é presumidamente atípica, desde que a quantidade não exceda 40 gramas ou 6 plantas, salvo decisão fundamentada que demonstre o intuito de mercancia. No caso concreto, a apelante foi flagrada com 20 gramas de cannabis.
Não se identificaram elementos objetivos que indiquem finalidade de tráfico, de modo que sua conduta se subsume integralmente aos critérios fixados pelo STF para reconhecimento da atipicidade penal. De rigor, portanto, o provimento do recurso defensivo para absolver a apelante, com fundamento no artigo 386, inciso III, do código de processo penal, por atipicidade da conduta
. Nos termos da tese fixada pelo STF, as sanções previstas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 (advertência e medidas educativas) possuem natureza extrapenal e devem ser aplicadas em procedimento de competência dos juizados especiais criminais. Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao juizado especial criminal para a adoção das providências cabíveis. lV. Dispositivo e tese: recurso provido. [...]. (TJSP; ACr 1500098-95.2024.8.26.0574; Cerqueira César; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 28/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. CULTIVO DE PLANTAS QUE SE CONSTITUEM EM MATÉRIA PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. Sentença condenatória.
Desclassificação do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06 para o artigo 28, § 1º do mesmo regramento. Absolvição pela atipicidade da conduta, à luz do Tema 506 do STF, que se impõe
. [...] (TJSP; ACr 1501082-92.2024.8.26.0602; Sorocaba; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Antonio B. Morello; Julg. 09/01/2025).

APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E VÍTIMA EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALOR. SUBTRAÇÃO, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, DE PACOTES DE CIGARRO, APÓS TER A VÍTIMA ESTACIONADO O CAMINHÃO PARA ABASTECER UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. [...] Ainda, em relação ao réu Allan,

condenado por infração ao artigo 28, da Lei de Drogas, pois apreendidas em sua residência 4 plantas de maconha, aplicável, na espécie, o novel entendimento firmado pelo Plenário do STF, no RE nº. 635.659, com repercussão geral (Tema 506). Presunção de condição de mero usuário. Afastamento dos efeitos penais. Necessária a declaração de atipicidade da conduta. Absolvição que se impõe, com fundamento no art. 386, III, do CPP
. Recurso defensivo provido. (TJSP; Apelação Criminal 1521622-27.2021.8.26.0228; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 14ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/12/2024; Data de Registro: 17/12/2024) (TJSP; ACr 1521622-27.2021.8.26.0228; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci; Julg. 17/12/2024).

Portanto,
absolvo
Arlesson Ferreira Rizzi Freitas
quanto ao crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, por atipicidade da conduta
.

Registre-se que, ainda de acordo com o disposto na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, as sanções previstas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/2006 (advertência e medidas educativas) possuem natureza extrapenal e devem ser aplicadas em procedimento de competência dos juizados especiais criminais.

Não obstante isso, no presente caso, deixo de remeter os autos ao juizado especial criminal, uma vez a denúncia foi recebida em 27/05/2019, com sentença proferida em 31/01/2024, de modo que já se operou a prescrição disciplinada no art. 30, da Lei nº 11.343/2006, especialmente diante da menoridade relativa do acusado ao tempo dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO

e

DOU

PROVIMENTO
ao recurso interposto e
,
via de consequência,
absolvo
Arlesson Ferreira Rizzi Freitas
das
imputações constantes na denúncia
, ante o
reconhecimento da atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
conforme tese de mérito fixada pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema n° 506.

É como voto.

Vitória, 13 de maio de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)