Tribunal: TJES
Processo: 0021215-63.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÕES EM CURSO. MANDAMUS AJUIZADO ANTES DE 24/02/2021. EXCEÇÃO CONFIGURADA. DIREITO DE NÃO PAGAMENTO ATÉ A LC 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Elegancia Distribuidora de Cosméticos Ltda. contra sentença que, em mandado de segurança impetrado contra o Estado do Espírito Santo, denegou a segurança que pretendida afastar a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o caso se enquadra na exceção da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093, que afasta a cobrança do ICMS-DIFAL antes da LC 190/2022 para ações em curso; (ii) estabelecer se é necessário observar a anterioridade nonagesimal para a exigência do tributo após a LC 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, instituído pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, o que só ocorreu com a LC 190/2022.

Na modulação de efeitos, a Corte Suprema estabeleceu que a impossibilidade de cobrança produziria efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso até a data do julgamento (24/02/2021).

Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 09/12/2020, enquadra-se na exceção da modulação, afastando a cobrança do ICMS-DIFAL até a vigência da LC 190/2022.

A jurisprudência do TJES reconhece a validade da Lei Estadual 10.446/2015, editada após a EC 87/2015, mas condiciona a eficácia da cobrança ao advento da LC 190/2022.

Em consonância com o decidido nas ADI 7066, 7078 e 7070, a exigibilidade do tributo, mesmo após a LC 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, garantindo à impetrante o direito de não pagar o ICMS-DIFAL até a vigência da LC 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

Ações ajuizadas antes de 24/02/2021 enquadram-se na exceção da modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, afastando a cobrança do ICMS-DIFAL até a LC 190/2022.

A LC 190/2022, embora válida, só autoriza a cobrança do ICMS-DIFAL após o cumprimento da anterioridade nonagesimal.

A Lei Estadual 10.446/2015 é formal e materialmente válida, mas sua eficácia para cobrança do ICMS-DIFAL depende da vigência da LC 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, b e c; CPC, arts. 1.009 e seguintes; Lei 12.016/2009, art. 25; Lei Estadual 9.974/2013, art. 20, V; LC 190/2022; EC 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 17.08.2021, DJe 03.09.2021; STF, ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070, Plenário; TJES, Apelação Cível 024200163475, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 03.05.2022; TJES, Apelação Cível 024200035772, Rel. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro, j. 09.11.2021; TJES, Apelação Cível 5010012-48.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 03.06.2024; TJES, Apelação Cível 5003596-64.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 11.01.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021215-63.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PAULA CHEIM JORGE

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÕES EM CURSO. MANDAMUS AJUIZADO ANTES DE 24/02/2021. EXCEÇÃO CONFIGURADA. DIREITO DE NÃO PAGAMENTO ATÉ A LC 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Elegancia Distribuidora de Cosméticos Ltda. contra sentença que, em mandado de segurança impetrado contra o Estado do Espírito Santo, denegou a segurança que pretendida afastar a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o caso se enquadra na exceção da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093, que afasta a cobrança do ICMS-DIFAL antes da LC 190/2022 para ações em curso; (ii) estabelecer se é necessário observar a anterioridade nonagesimal para a exigência do tributo após a LC 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, instituído pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, o que só ocorreu com a LC 190/2022.

Na modulação de efeitos, a Corte Suprema estabeleceu que a impossibilidade de cobrança produziria efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso até a data do julgamento (24/02/2021).

Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 09/12/2020, enquadra-se na exceção da modulação, afastando a cobrança do ICMS-DIFAL até a vigência da LC 190/2022.

A jurisprudência do TJES reconhece a validade da Lei Estadual 10.446/2015, editada após a EC 87/2015, mas condiciona a eficácia da cobrança ao advento da LC 190/2022.

Em consonância com o decidido nas ADI 7066, 7078 e 7070, a exigibilidade do tributo, mesmo após a LC 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, garantindo à impetrante o direito de não pagar o ICMS-DIFAL até a vigência da LC 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

Ações ajuizadas antes de 24/02/2021 enquadram-se na exceção da modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, afastando a cobrança do ICMS-DIFAL até a LC 190/2022.

A LC 190/2022, embora válida, só autoriza a cobrança do ICMS-DIFAL após o cumprimento da anterioridade nonagesimal.

A Lei Estadual 10.446/2015 é formal e materialmente válida, mas sua eficácia para cobrança do ICMS-DIFAL depende da vigência da LC 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, b e c; CPC, arts. 1.009 e seguintes; Lei 12.016/2009, art. 25; Lei Estadual 9.974/2013, art. 20, V; LC 190/2022; EC 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 17.08.2021, DJe 03.09.2021; STF, ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070, Plenário; TJES, Apelação Cível 024200163475, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 03.05.2022; TJES, Apelação Cível 024200035772, Rel. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro, j. 09.11.2021; TJES, Apelação Cível 5010012-48.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 03.06.2024; TJES, Apelação Cível 5003596-64.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 11.01.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA,
em face de sentença que,
em
MANDADO DE SEGURANÇA
, impetrado em desfavor do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida
.

Em suas razões recursais (ID 8498820),
ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA
argumenta que a sentença recorrida incorreu em
error in judicando
ao se omitir sobre a causa de pedir principal, qual seja, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar, conforme tese fixada pelo STF no Tema 1093. Sustenta, ademais, a plena aplicabilidade do referido precedente ao seu caso, uma vez que o
mandamus
foi impetrado em 09/12/2020, enquadrando-se, portanto, na ressalva expressa da modulação de efeitos destinada às "ações judiciais em curso", o que lhe garantiria o direito de afastar a exigência tributária.

Assim, pretende o reconhecimento do direito de não se submeter ao pagamento do tributo até que seja editada nova lei estadual, que só pode ser exigido no exercício financeiro seguinte ao da publicação dessa lei estadual, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 13706681) pelo não provimento do recurso.

De início, registro que a controvérsia envolvendo a exigibilidade do ICMS-Difal foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema n. 1.093 da repercussão geral, ocasião em que foi fixada a seguinte tese:

Tema n. 1.093, STF: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Como se vê, a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal antes da edição da norma complementar que o legitime, o que se deu apenas com o advento da Lei Complementar 190/2022.

Entretanto, faz-se mister considerar que o precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações em curso
.

Tem-se, portanto, em resumo, a seguinte situação:

(i)
o STF entendeu, 24.02.2021, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da edição de lei complementar vinculando normas gerais;

(ii)
essa decisão teve seus efeitos modulados, para que a inviabilidade da cobrança só surtisse efeito no ano corrente (2022), isto é, foi mantida a incidência do referido imposto em 2021;

(iii)
essa modulação dos efeitos, no sentido de possibilitar a manutenção da cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2022, não atingiu as
ações que já estavam em curso
, ou seja, aqueles que já haviam ajuizado demandas para afastar a possibilidade de cobrança do imposto antes do julgamento definitivo do tema pelo STF possuem o direito de não pagamento, até a edição da Lei Complementar 190/2022, que tornou regular a incidência tributária.

Aliás, no julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF. Confira-se:

[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se
modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.[...]

Confira-se na íntegra: ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021.

À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do tema n. 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o
mandamus
foi impetrado em 09.12.2020, entendo que a impetrante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, de sorte que se verifica a necessidade de reforma da sentença para assegurar o direito da empresa de não se submeter ao recolhimento do ICMS-Difal até o advento da lei complementar disciplinando a matéria (o que, na prática, se deu com a entrada em vigor da LC n. 190/2022).

Nesse caminhar, trago à baila a posição adotada por este Sodalício:

[...] 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

[...]
2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento.
2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Nesse sentido, não há que se falar em necessidade de edição de nova Lei Estadual para cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista que já há previsão na legislação estadual para a cobrança da verba, cuja eficácia teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Da mesma forma, em relação à controvérsia que diz respeito à inconstitucionalidade da Lei Estadual 10.446/2015, a jurisprudência desta Corte já se se manifestou por diversas vezes pela higidez do referido diploma normativo:

[...] 1.
A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n.º 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento
. [...] (TJ/ES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 5010012- 48.2022.8.08.0024, DES. CARLOS SIMOES FONSECA, 3ª Câmara Cível, Data: 03/Jun/2024)

[...] 1. R
eputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral)
; [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5003596-64.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, data 11/01/2023)

Via de consequência, a impetrante tem o direito de não pagamento do ICMS-DIFAL até o advento de lei complementar federal (LC 190/2022), observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070), porquanto o caso concreto se amolda à hipótese de
exceção
da modulação de efeitos realizada pelo STF.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto por
ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença e conceder em parte a segurança, para garantir o direito de não pagamento do ICMS-DIFAL até o advento de lei complementar federal (LC 190/2022), observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070).

Considerando o parcial provimento do recurso e a concessão parcial da segurança, inverto os ônus de sucumbência, ressalvada a isenção do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
quanto às custas (art. 20, V, Lei Estadual 9.974/13) e a não condenação ao pagamento de honorários, em atenção ao art. 25 da Lei 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.