Tribunal: TJES
Processo: 5000816-06.2023.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas por réus condenados pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo (art. 12, da Lei nº 10.826/2003), com penas fixadas em 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, respectivamente.
As defesas pleiteiam a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para porte de drogas para consumo próprio, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, a aplicação da detração penal com o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a restituição de veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há nove questões em discussão: (
i
) verificar se há insuficiência probatória para a condenação dos réus pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (
ii
) analisar a possibilidade de desclassificação da conduta para porte de droga para consumo próprio; (
iii
) revisar a dosimetria da pena; (
iv
) avaliar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (
v
) examinar a legalidade da incidência da majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006; (
v
i
) analisar o regime fixado e a possibilidade de aplicação da detração penal; (
vii
) deliberar sobre a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos; (
viii
) decidir sobre a restituição do veículo apreendido; (
ix
) definir a viabilidade da concessão dos benefícios da justiça gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A condenação pelo crime de tráfico de drogas se sustenta em provas materiais e testemunhais, incluindo autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos de policiais civis e militares, sendo que a jurisprudência admite o valor probatório dos depoimentos policiais, desde que corroborados por outros elementos nos autos.
A negativa de autoria pelos réus não afasta a caracterização do tráfico de drogas, uma vez que o tipo penal do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, configura-se não apenas pela mercancia, mas também pelo transporte, guarda e posse de substâncias entorpecentes.
A associação para o tráfico ficou demonstrada pelo conjunto probatório, evidenciando a estabilidade e habitualidade da atuação conjunta dos réus na comercialização de drogas na região, o que impede a absolvição pelo crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.
A desclassificação para posse de drogas para consumo próprio é inviável, pois as provas indicam que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à comercialização, conforme as circunstâncias da apreensão e a quantidade encontrada.
O tráfico privilegiado não se aplica, pois a condenação concomitante pelo crime de associação para o tráfico evidencia a dedicação dos réus a atividades criminosas, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
A causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, deve ser mantida, pois restou demonstrado que um dos réus praticava o tráfico na companhia de um adolescente, sendo prescindível a prova da efetiva corrupção do menor.
O regime inicial de cumprimento de pena foi corretamente fixado, considerando-se o quantum da pena aplicada e as diretrizes do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.
A detração penal foi corretamente aplicada pelo juízo de primeiro grau, não havendo erro a ser corrigido na fixação do regime prisional.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois a pena imposta supera quatro anos de reclusão, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
A restituição do veículo apreendido não pode ser deferida, pois não há comprovação da propriedade lícita do bem e há indícios de que foi utilizado para a prática delitiva.
A concessão da justiça gratuita deve ser analisada na fase de execução da pena, conforme jurisprudência dominante, uma vez que a condição financeira do réu pode se modificar após a condenação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35 e 40, VI; Lei nº 10.826/2003, art. 12; CP, arts. 33, § 2º, “a”, e 44, I; CPP, art. 387, § 2º; CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudências relevantes citadas
: STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 770.047/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 13/12/2022; STJ, HC 590.296/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 13/08/2020; STJ, HC 910.549/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJE 29/10/2024; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021; TJES, APCr 0002711-82.2016.8.08.0045, Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida, DJES 01/08/2022; TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, DJES 21/05/2021; TJPR, APCr 0002605-33.2022.8.16.0031, Rel. Des. Celso Jair Mainardi, J. 27.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5000816-06.2023.8.08.0061
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO FRAGA OFRANTI e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas por réus condenados pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo (art. 12, da Lei nº 10.826/2003), com penas fixadas em 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, respectivamente.
As defesas pleiteiam a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para porte de drogas para consumo próprio, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, a aplicação da detração penal com o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a restituição de veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há nove questões em discussão: (
i
) verificar se há insuficiência probatória para a condenação dos réus pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (
ii
) analisar a possibilidade de desclassificação da conduta para porte de droga para consumo próprio; (
iii
) revisar a dosimetria da pena; (
iv
) avaliar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (
v
) examinar a legalidade da incidência da majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006; (
v
i
) analisar o regime fixado e a possibilidade de aplicação da detração penal; (
vii
) deliberar sobre a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos; (
viii
) decidir sobre a restituição do veículo apreendido; (
ix
) definir a viabilidade da concessão dos benefícios da justiça gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A condenação pelo crime de tráfico de drogas se sustenta em provas materiais e testemunhais, incluindo autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos de policiais civis e militares, sendo que a jurisprudência admite o valor probatório dos depoimentos policiais, desde que corroborados por outros elementos nos autos.
A negativa de autoria pelos réus não afasta a caracterização do tráfico de drogas, uma vez que o tipo penal do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, configura-se não apenas pela mercancia, mas também pelo transporte, guarda e posse de substâncias entorpecentes.
A associação para o tráfico ficou demonstrada pelo conjunto probatório, evidenciando a estabilidade e habitualidade da atuação conjunta dos réus na comercialização de drogas na região, o que impede a absolvição pelo crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.
A desclassificação para posse de drogas para consumo próprio é inviável, pois as provas indicam que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à comercialização, conforme as circunstâncias da apreensão e a quantidade encontrada.
O tráfico privilegiado não se aplica, pois a condenação concomitante pelo crime de associação para o tráfico evidencia a dedicação dos réus a atividades criminosas, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
A causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, deve ser mantida, pois restou demonstrado que um dos réus praticava o tráfico na companhia de um adolescente, sendo prescindível a prova da efetiva corrupção do menor.
O regime inicial de cumprimento de pena foi corretamente fixado, considerando-se o quantum da pena aplicada e as diretrizes do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.
A detração penal foi corretamente aplicada pelo juízo de primeiro grau, não havendo erro a ser corrigido na fixação do regime prisional.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois a pena imposta supera quatro anos de reclusão, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
A restituição do veículo apreendido não pode ser deferida, pois não há comprovação da propriedade lícita do bem e há indícios de que foi utilizado para a prática delitiva.
A concessão da justiça gratuita deve ser analisada na fase de execução da pena, conforme jurisprudência dominante, uma vez que a condição financeira do réu pode se modificar após a condenação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recursos desprovidos.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35 e 40, VI; Lei nº 10.826/2003, art. 12; CP, arts. 33, § 2º, “a”, e 44, I; CPP, art. 387, § 2º; CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudências relevantes citadas
: STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 770.047/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 13/12/2022; STJ, HC 590.296/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 13/08/2020; STJ, HC 910.549/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJE 29/10/2024; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021; TJES, APCr 0002711-82.2016.8.08.0045, Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida, DJES 01/08/2022; TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, DJES 21/05/2021; TJPR, APCr 0002605-33.2022.8.16.0031, Rel. Des. Celso Jair Mainardi, J. 27.06.2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 09/04/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DE SOUZA(RELATOR):-

Tenho sob exame, 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
FERNANDO FRAGA ABRANTINO
e por

ADORIZIO ALMEIDA CHERINI
, inconformados com a r. sentença (id. 11452013), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Vargem Alta, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando

Fernando Fraga Ofranti
nas sanções dos artigos 33,
caput,
e 35, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.449 (mil, quatrocentos e quarenta e nove dias-multa), sendo absolvido da prática do crime descrito no artigo 14, da Lei nº 10.826/03; e
Adorizio Almeida Cherini
, quanto aos crimes descritos nos artigos 33,
caput,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e artigo 12, da Lei nº 10.826/03, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 1.210 (mil, duzentos e dez) dias-multa.

Razões recursais de
Adorizio Almeida Cherini
(id. 11452024), nas quais a defesa pleiteia a absolvição quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sob o argumento de insuficiência probatória. Requer, também, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por sua vez, a defesa de
Fernando Fraga Ofranti
apresentou razões recursais (id. 11452086) pugnando pela absolvição do réu por ausência de provas ou, alternativamente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, postula o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. Requer, ainda, o abrandamento do regime prisional, a aplicação do instituto da detração penal e a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos. Ao final, pugna pela restituição do veículo apreendido.

Contrarrazões (id. 11452105), pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Procuradoria de Justiça oferecido pelo Procurador de Justiça Criminal Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno (id. 11701334), pela manutenção integral da r. sentença.

É o relatório.

*

O SR. ADVOGADO ISAÍAS CORREA BARBOSA JÚNIOR:-

Doutor Eder, doutora Raquel, doutor Fernando, desembargadores aqui presentes, Procuradora de Justiça, advogados, colegas advogados, estudantes, servidores públicos aqui presentes.

Excelência, assumimos essa causa, doutor Eder, a partir ou após a apresentação das razões recursais e fizemos uma petição complementar. Não desconhecemos a jurisprudência, mas a relevância do caso exigiu que a gente adotasse essa postura.

É importante também estar aqui mencionando que caso a petição complementar às razões recursais não sejam conhecidas por Vossa excelência e os demais desembargadores, que seja então recebida para análise ex-oficio. Haja vista que tem questões de nulidade que não foram tratadas oportunamente e que, em outra situação, podem se transformar em um eventual habeas corpus, revisão criminal, assoberbando ainda mais o judiciário.

Mas, firmes, naquilo que está de prova nesse processo doutor Eder, e eu já digo de imediato também, que nesses autos nós viemos aqui para dizer que a prova produzida não entrou em diálogo com o nobre magistrado da Comarca de Vargem Alta. O nobre magistrado da Comarca de Vargem Alta não oportunizou esse diálogo.

E é para isso que serve o contraditório. O contraditório não é para o conflito propriamente dito o contraditório, ele busca a discussão da causa. E é isso que nós estamos aqui querendo discutir, prova. As questões processuais já estão bem delimitadas nas petições apresentadas, mas a questão da prova, quando a gente começa a analisar os depoimentos, e aí nós vamos ver que aqui o réu foi condenado, o apelante foi condenado pelo crime de tráfico de drogas com aumento de pena, foi condenado também pela associação ao tráfico e teve uma pena severa. Está recolhido hoje, está preso, cumprindo a pena.

Foi inicialmente preso, ficou um ano e alguns dias, conseguiu a liberdade com o uso de tornozeleira. Houve um descumprimento, um entendimento de descumprimento, o advogado à época contestou isso, mas o magistrado determinou seu recolhimento novamente à prisão.

Quando foi sentenciado, só foi feita a detração do primeiro período de prisão dele, não foi considerado todo momento, dez meses e alguns dias, que ele ficou em uso de tornozeleira eletrônica com obrigação de recolhimento noturno e nos seus dias de folga a sua residência.

A jurisprudência do STJ já é quase pacífica nesse sentido de reconhecer como tempo para detração na sentença. Isso não aconteceu. E é um dos pleitos que nós fazemos também nessa petição complementar.

Mas a questão que eu quero ater mais precisamente aqui são dois pontos que entendo como fundamentais.

Primeiro, a questão da associação em que ele foi condenado por supostamente ter praticado o crime em conjunto com Anfrízio, o crime de tráfico de drogas em conjunto com Adorízio

E quando eu digo que a prova não foi analisada, digo com muito respeito ao magistrado de Vargem Alta, que uma pessoa que acolhe, recebe todos em igualdade, com muito respeito, tem um cuidado especial em suas audiências. Mas fui recebido por ele várias vezes, tive a oportunidade de participar de júris ali, com a presidência dele, sempre muito cortês, sempre muito voltado às questões jurídicas, mas nós não podemos, nesse momento, concordar com essa decisão haja visto que a prova ela conduz para outra situação.

Quando nós analisamos aqui os depoimentos, degravados ali na sentença, eu estou falando do que está na sentença, desembargadora Rachel, nós vamos ver que os depoimentos dos policiais militares, policiais civis, eles estão quase todos negritados, mas somente naquela parte que interessa a condenação. É importante que o magistrado olhe todo o depoimento, que ele analise, que ele pese o que é contra e o que é a favor do réu. E eu rapidamente, se vossas excelências puderem olhar.

Fiz as marcações, doutor Éder, aqui na sentença, nos depoimentos apresentados, e encontrei aproximadamente 60 linhas, e tem mais, de provas, de textos, de depoimentos, que conduzem à demonstração de que não existiu nenhuma investigação prévia, durante o inquérito policial, ou após a finalização do inquérito policial, para verificar se o recorrente, se o apelado Fernando Fraga Ofrante, mantinha alguma associação com Adorízio ou com o menor que estava no carro dele naquele momento.

Nenhuma prova. O meritíssimo juiz condenou o réu por associação ao tráfico de drogas porque existem três ocorrências ali, três supostas pessoas da população dizendo que Fernando estaria traficando na região de Richemont. Fala de que ele estava com arma na cintura, até uma suposta pistola, numa região pequena onde todos se conhecem. E o policial, quando fala, ele fala em seu depoimento de que ele nunca viu Adorízio e Fernando, que é o apelante, andando juntos, ou juntos em qualquer momento, e ele mesmo diz que ele é um policial que conhece aquela comunidade.

Então, não há nenhuma demonstração de vínculo associativo entre nenhuma das pessoas envolvidas nesse processo capaz de levar à condenação. E aí, o nobre magistrado, quando ele encerra os depoimentos ele trata na sentença sobre o crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343, ele simplesmente transcreve o artigo 35, faz um registro sobre os pressupostos do crime de associação para o tráfico de drogas, conforme encontramos em diversos livros, traz um julgado deste Tribunal de Justiça sem indicar qual Câmara, sem indicar o número do processo, o que impede a defesa, inclusive, de verificar qual o conteúdo desses votos, se está correlacionado ou não com o fato descrito na denúncia pelo qual foi condenado o apelante. E, para condenar por esse motivo, ele utiliza um parágrafo de quatro linhas, dizendo assim:

“
No caso em apreço, restou comprovado o ânimo prévio de associação, assim como o caráter de estabilidade e permanência para a traficância, conforme relatado nos canais de denúncia disponíveis para a população, com a finalidade de combater a criminalidade na região de Richmond.”

Referências genéricas, não aponta dentro do conjunto probatório, que é extremamente frágil nesses autos, qual o liame, em que momento eles se reuniram ou eles estavam juntos. Alguém viu? A polícia esteve ali no local da prisão? A Polícia Militar, que fez a prisão do Fernando, e a Polícia Civil, que fez uma outra prisão do Adorízio, em distâncias aproximadas de 500 metros, uma logo após a outra. Nenhum desses quatro policiais que foram ouvidos, dois da Polícia Militar, dois da Polícia Civil, relataram que presenciaram os dois juntos, ou que viram os dois juntos, sequer procuraram qualquer pessoa da população. E eu posso imaginar, Vossas Excelências, também, que numa região pequena, quando chegam duas viaturas da polícia ou mais, e tinha cachorro ali também para poder verificar se existiam outras drogas, a população chega, ela se aproxima, e em nenhum momento foi tomado o nome de ninguém, a não ser de Alex, que era o dono de uma padaria, onde Fernando informa que foi lá entregar queijos e leite, que ele vendia e entregava.

É interessante que o policial chega e filma o Alex e toma o depoimento dele, através de uma filmagem, em qualquer procedimento regular. E utiliza isso depois lá como elemento para dizer que o Fernando estava mentindo de ter ido no estabelecimento comercial dele. Mas depois, em juízo, ele conserta, informando que Fernando esteve lá, mas ele não viu que o Fernando deixou leite e queijo dentro do freezer que fica do lado de fora. E o Fernando voltava posteriormente.

Outro fato interessante, é que foi encontrado com o Fernando R$ 200,00, não relatou, eram notas picadas, era nota de R$ 5,00, de R$ 10,00, de R$ 50,00, de R$ 100,00, não há nenhuma menção a isso daí, e ele informa que esse dinheiro com ele era dinheiro que ele recebia da venda de leite e queijo.

É importante frisar também, que Fernando trabalhava juntamente com seu pai em uma marmoraria que eles têm ali em Cachoeiro Itapemirim, na localidade de Soturno, e trabalhava também criando as vacas do seu pai, tirando leite, produzindo queijo e vendendo. Essa era a atividade normal de Fernando. Ele não era voltado para o crime, como faz apresentar na sentença. E os elementos estão comprovados, o Alex comprova isso, outras testemunhas arroladas pela defesa, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, eles informam em juízo que Fernando tinha ocupação lícita, inclusive com carteira assinada. Trabalhava com o pai dele, ele de madrugada começava a trabalhar, às sete horas da manhã ele ia para a empresa marmoraria do pai dele para poder dar continuidade ao serviço, auxiliando nos negócios da família. E ele informa o Fernando que, nesse dia, foi até o local, até Richmond, que ele estava com os 26 pinos de droga dentro do carro. Ele não nega isso, mas ele explica que ele foi comprar droga para ele e um outro amigo para eles consumirem juntos. Eles teriam lá conversado uma outra pessoa que não aparece nesses autos aí. Ele não nega que ele esteve no local. Ele não nega que a droga apreendida no carro com ele era dele. Ele em momento nenhum afirma isso. Pelo contrário, ele assume. A droga era minha, era para consumo. Eu sou usuário de drogas, sou viciado em drogas. Mas isso não foi considerado pelo nobre magistrado de Piso.

Todos os depoimentos que favoreciam a defesa simplesmente não foram discutidos nesses autos. Aliás, nem os depoimentos que condenam desembargador. Porque o meritíssimo juiz simplesmente decodificou, trouxe aos autos somente os depoimentos, ípsilítere daquilo que estava gravado, ele degravou e colocou ali, não separou, não discutiu, olha, ele disse isso aqui por causa disso, porém, a prova em seguida, o depoimento do policial afirma o contrário. O depoimento do policial, ele afirma, estou naquela comunidade há oito anos, nunca vi eles andando juntos. A gente recebeu informação de que ele estaria traficando, e o juiz condenou em cima dessas informações.

Nesse contexto, excelência, então, para encerrar, viemos aqui pleitear, além das questões de nulidade da prova, da colheita da prova, que entendemos que foi acondicionada de forma incorreta, houve quebra de cadeia de custódia da prova, misturou as drogas que foram apreendidas com o Fernando, com duas pedras de crack que foram apreendidas com o rapaz que ele estava dando carona, que ficou devidamente explicada a carona. O menor trabalhava ali com o Alex, naquele estabelecimento comercial, e ia buscar seus filhos na escola e estava atrasado, e pediu carona ao Fernando. E o Fernando deu carona a ele. Aconteceu, da polícia naquele instante está passando. Fernando não. Ele estava dentro do carro em movimento, parou o carro, atendeu a ordem policial, não tentou fugir, não negou que a droga estava com ele, não negou que a droga pertencia a ele. Ele se entregou sem qualquer tipo de resistência.

Não há nos autos, portanto, então, motivo algum, prova alguma, para manter a condenação pelo tipo penal descrito no artigo 35 da lei 11.343.

Há, inclusive, a possibilidade de reconhecer que esse tráfico não aconteceu, mas sim a droga existia para uso próprio, com a desclassificação para artigo 28.

Mesmo se não for entendimento de vossas excelências pela desclassificação, é possível compreender que se ele estivesse de fato com aqueles 26 pinos de cocaína em situação de traficância ou na iminência de traficar, ali não existia nenhum ato propriamente dito de venda ou de exposição ao público ou a qualquer pessoa que fosse.

Pelo contrário, ali está muito claro, os autos trazem essas informações através das testemunhas, de que ele tinha atividade lícita. Ele trabalhava com seu pai, tinha renda própria. A criminalidade não é o meio de subsistência dele, o que permite aplicar a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343.

Então, excelências, para, de fato, agora finalizar, a defesa pleiteia, que seja afastada, que seja aplicada, reconhecidas as nulidades arguidas, e no mérito, se ultrapassadas as nulidades, então que seja feita a detração da pena conforme arguido, também afastando a aplicação do artigo 35 pela associação para o tráfico, aplicando, se for o caso de manutenção do tráfico de drogas, o parágrafo 4º de 11.343.

E, por fim, havendo pena igual ou inferior a oito anos, que seja aplicado o regime mais brando.

No mais, reporta aos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA(PRESIDENTE):-

Pois não, doutor, com a palavra o eminente relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DE SOUZA(RELATOR):-

Obrigado, Sr. Presidente. Eu gostaria de cumprimentar o douto advogado, o doutor Isaías, pelo trabalho realizado nessa oportunidade e considerando alguns pontos, sustentado na Tribuna peço retorno dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO:30/04/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR
EDER PONTES DA SILVA
(RELATOR):
-

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Isaías Correa Barbosa Júnior, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade, dentre as quais a temática probatória e a possibilidade de aplicação da detração penal nesta seara recursal.

Conforme relatado, tenho sob exame 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
FERNANDO FRAGA OFRANTI
e por

ADORÍZIO ALMEIDA CHERINI
, inconformados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Vargem Alta (ID 11452013).

A denúncia (ID 11451571) narrou que:

“
(...) no dia 27 de julho de 2023, em Richimond, nesta cidade e comarca, FERNANDO FRAGA OFRANTI e ADORÍZIO ALMEIDA CHRINI traziam consigo substâncias entorpecentes para fins de traficância e armas de fogo e munições de uso permitidos, ambos sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Conforme se extrai, no dia 27 de julho de 2023, Policiais Militares que se encontravam em patrulhamento na localidade de Richimond, Zona rural – Vargem Alta/ES, visualizaram o veículo na qual se encontrava o denunciado, juntamente com um menor, que na ocasião tentou desesperadamente esconder um objeto no painel do veículo.

Considerando informações prévias de moradores da região sobre a suspeita de que FERNANDO estaria realizando/comandando o tráfico de drogas naquela região, bem como que utilizava o veículo Fia Uno placa OVE 8801 para transportar as drogas, decidiram por realizar a abordagem ao veículo.

Após a busca pessoal, os militares visualizaram o objeto ocultado por FERNANDO embaixo do painel do veículo, notando tratar-se de um frasco plástico transparente de cor azul, onde se encontravam armazenados 26 (vinte e seis) pinos de cocaína.

Necessário registrar, ainda, que também fora localizado no veículo a quantia de R$200,00 (duzentos reais) e uma caderneta contendo anotações sobre o tráfico de drogas onde constavam alguns nomes e valores associados as expressões: ‘branco’, ‘verde’ e ‘móbil’, que se referem a termos utilizados corriqueiramente por traficantes/usuários referentes a cocaína, maconha e crack, respectivamente.

Todavia, no mesmo contexto, após a chegada de reforço da Polícia Militar, se fizeram presentes no local 02 (dois) investigadores da Polícia Civil (PCES) que afirmaram também terem ciência das denúncias relativas ao tráfico de drogas que estava sendo realizado por FERNANDO, motivo pelo qual efetuaram contato com a pessoa de ADORIZIO ALMEIDA CHERINI, que segundo as informações extraídas das denúncias, estaria atuando juntamente com FERNANDO, bem como reside em cima da ‘Padaria Vargas’, próximo ao local onde o veículo foi abordado.

Na oportunidade, os policiais civis tomaram conhecimento de que FERNANDO estaria saindo da residência de ADORIZIO, local indicado como ponto de guarda de substâncias entorpecentes e armas, tendo chamado pelo nome dos moradores (Adorizio e Denizila), ocasião na qual os policiais verificaram que ADORIZIO teria arremessado pela janela uma arma longa, que caiu em cima da telha colonial de uma residência vizinha, tratando-se de uma espingarda de pressão adaptada para calibre .22.

Nesse momento, os policiais civis se posicionaram em frente à porta de vidro da residência, tendo visto ADORIZIO passando de um cômodo para o outro através de um corredor e ordenaram (por mais de três vezes) que ADORIZIO se dirigisse até a porta da entrada da casa, o que foi ignorado por aquele, tendo os policiais adentrado na residência, tendo em vista o estado de flagrância constatado anteriormente.

Após a entrada dos policiais, ADORIZIO informou sobre a existência de mais drogas (cocaína e crack) e armas de fogo na laje da residência, bem como maconha na geladeira, tendo sido informado por Adorizio que a propriedade da droga e das armas ali encontradas era de FERNANDO.

Na residência foram encontrados 08 (oito) pinos de cocaína, 06 (seis) buchas grandes de maconha, 06 (seis) pedras de crack, 01 (um) revólver calibre .22, cromado, além da espingarda já mencionada anteriormente que foi arremessada no telhado da casa vizinha.

Para consumar as ações delituosas relacionadas à comercialização ilícita de substâncias entorpecentes, o denunciado FERNANDO utilizava armas de fogo, que eram mantidas na residência de ADORIZIO, em conjunto com as substâncias entorpecentes, como previamente relatado. Adicionalmente, contava com a colaboração do menor ANDRÉ LUCAS REIS DE LIMA para auxiliá-lo no transporte e na venda das referidas substâncias.

A rigor, mesmo que o menor ANDRÉ não tivesse prestado auxilio direto a FERNANDO nas atividades ilícitas, este último alegou perante autoridade policial, que as substâncias entorpecentes apreendidas no veículo seriam destinadas ao consumo conjunto, o que, de qualquer forma, envolveu um menor de idade em atividades relacionadas a utilização de drogas ilícitas.

De toda forma, não existem dúvidas quanto à destinação mercantil das substâncias entorpecentes, uma vez que as circunstâncias da apreensão são claras ao que tange ao contexto de tráfico de drogas.

Assim sendo, autoria e materialidade estão suficientemente demonstradas pelos elementos informativos colhidos durante as investigações. (...).”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento da ação penal,
Fernando Fraga Ofranti
foi condenado quanto aos crimes previstos nos artigos 33,
caput,
e 35, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.449 (mil, quatrocentos e quarenta e nove dias-multa), sendo absolvido da prática do crime descrito no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003.

Por sua vez,
Adorízio Almeida Cherini
foi condenado nas sanções dos artigos 33,
caput,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 1.210 (mil, duzentos e dez) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa deste último pleiteia a absolvição do apelante quanto aos crimes dispostos nos artigos 33,
caput,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de insuficiência probatória. Requer, também, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por sua vez, a defesa de
Fernando Fraga Ofranti
apresentou razões recursais pugnando pela absolvição do réu por ausência de provas ou, alternativamente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Subsidiariamente, postula o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. Requer, ainda, o abrandamento do regime prisional, a aplicação do instituto da detração penal e a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos. Ao final, pugna pela restituição do veículo apreendido.

Pois bem. Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta descrita consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, ambos da Lei nº 11.343/2006. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio, com a demonstração da divisão de tarefas.

Dito isso, a
materialidade
delitiva restou demonstrada nos autos físicos por meio do Auto de Apreensão de fls. 21/23, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24, Boletim Unificado às fls. 36/48 (todos do ID 11451572), bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico, anexado ao ID 11451979.

No que concerne à
autoria
, restou evidenciada por meio dos depoimentos prestados pelos policiais civis e militares que participaram da ocorrência que culminou na prisão dos réus.

No ponto, cabe transcrever trecho das declarações judiciais do policial militar Carlos Antônio Azevedo Silva e do policial civil Ray Egramphonte da Silva (ID 11451973), transcritos na r. sentença:

“
(...)
que já tinham várias denúncias anônimas de moradores de Richimond e também denúncias via 181, que Fernando Ofranti estava comandando o tráfico de drogas na região de Richimond; que neste dia abordagem, nós realizamos um patrulhamento na bairro Richimond; quando entramos numa rua estreita visualizamos o veículo Fiat do Fernando Ofranti vindo da versão contrária percebemos que quando a rua se estreitou um veículo deveria parar para o outro passar, ele meio que desesperou, demonstrou um certo desespero tentou ocultar ou sacar algo do seu lado esquerdo dentro do seu veículo, não deu para identificar a princípio o que seria, diante da atitude do indivíduo e das informações que nós tínhamos a respeito do tráfico no local, realizamos abordagem
; identificamos também que juntamente com ele estava o André, o André já apreendi anteriormente, ele era menor não sei se já é maior por tráfico de drogas na região de Morro da Formiga; já abordei em outras situações também inclusive abordei em outra situação em Richimond, quando uma mulher foi presa também demos voz de prisão por tráficos de drogas também;
realizamos abordagem e eu pude visualizar na parte externa do carro que no local onde ele tentou sacar algo tinha um frasco de cor azul transparente e dentro pude visualizar vários pinos de entorpecentes parecendo ser cocaína, retirei esse frasco do local e constatei tratar-se de pinos de substância semelhante a cocaína; solicitamos o apoio, o apoio chegou ao local e com o apoio realizamos a busca veicular, dentro do veículo encontramos uma caderneta com anotações, não me recordo agora as anotações direito; que se remeta anotações relacionados a tráfico, como geralmente os indivíduos usam para se referir a maconha, cocaína e crack; no momento ele falou que a droga era dele e do André e quando estava no cofre gritou para o André assumir a propriedade da droga; e em seguida chegou a guarnição da PC no local também, falando que teve informações a respeito dos fatos e que verificaria a veracidade das informações na casa indicada como ponto de tráfico de drogas, do indivíduo de alcunha Júnior nome Adorízio residia; da parte da PC não participamos; até ai é o que eu lembro com mais exatidão a respeito dos fatos; que o carro estava vindo no sentido ao contrário; que não estava na direção da viatura, estava do lado; que não se recorda quem estava no comando da viatura; que lembra que era o Sargento Marcos Borges; que viu ele sacar ou pegar um objeto com certo desespero alí, tentando esconder ou sacar algo do seu lado esquerdo dentro veículo, estava ocultado no carpete de tem do lado, carpete interno tentou ocultar por dentro daquele carpete; era nítido, na parte interna mesma visualizou o pote azul de tentou esconder por trás do carpete; que estava com André no carro, o menor; que não tinha prendido ou aprendido Fernando em outras ocasiões; que não tem conhecimento se outro colega já tinha prendido; que quando viu isso deu voz para parar e ele obedeceu e desceu do veículo, foi realizado a busca pessoal; não resistiu abordagem policial; e chegou o K9 semovente no local, deu uma passada no local e não entrou nada do entorno de terreno da casa em que Adorízio estava; que a parte da casa deixaram a PC; acredita que na casa foi encontrada uma certa quantidade, arma de fogo tem certeza, uma certa quantidade, um revolver e uma espirgada de pressão adaptada para 22; lembra que o policial civil de conduzia a investigação foi o investigador Ray e Emidio
(...) que fazem 07 anos, esse ano que trabalha nesta comarca; que já tem bastante propriedade para falar a respeitos dos pontos mais críticos de tráficos em de Vargem Alta;
que o ponto onde os indivíduos se encontravam é um ponto estratégico para ao tráfico de drogas em Vargem Alta; que não pode afirmar que os denunciados traficava juntos, pode apenas afirmar o que chegou mediante a denúncia que eles tinham vínculo de participação no tráfico; com base nas denúncias e nas informações levavam a crer que tinham vínculo participativo
; nunca viu os dois juntos;
que a casa estava sendo utilizada como ponto de tráfico, as informações levavam que a casa era do Ofranti, que Adorízio estava na casa meio que tomando conta do ponto de tráfico; na casa que foi encontrado as armas
; que a família de Ofranti tem marmoraria, não sabendo com quem o Fernando trabalha e não sabe do Adorízio; que era diversas denúncias, foram procurados várias vezes pelos moradores de Richimond que estavam desesperados pelo tráfico no local (...) que no veículo foi encontrado uma quantidade de drogas dentro de um frasco, forma encontrada caderneta com anotações; que não encontrou mais drogas no veículo; que foram encontrados duzentos reais;
que as informações levavam que o veículo estava sendo utilizado frequentemente para o tráfico de drogas
(...) que não se recorda o local onde o dinheiro foi encontrado no veículo (...).”
(depoimento judicial do policial militar Carlos Antônio Azevedo Silva, ID 11451973).

“
(...)
que receberam denúncia de que Fernando Fraga Ofranti fazia o tráfico na região de Richimond, juntamente com Júnior Adorízio e outras pessoas envolvidas; que nessa data ele tinha ido na casa do Júnior Adorízio para pegar mais entorpecentes, que ali funcionava como depósito temporário de drogas, que lá ele estava presente e na volta ele foi abordado pela PM, com isso a gente já estava a caminho por receber essas denúncias; chegando na cada do Adorizio, para constatar todas as denúncias, ele tinha jogado uma arma pela janela, caindo no telhado, onde poder ver; chamamos ele pelo lado de fora; ele não atendeu e foi necessário romper a porta e com esse rompimento entramos; perguntando se tinha mais ilícitos, ele falou que tinha mesmo; mais algumas drogas, na ocorrência tem a quantidade certinho, mais um revólver que funciona mal, funcionando só puxando aquele cão; acrescenta que Adorizio é usuário de drogas; Foi encontrado com Fernando Ofranti um caderno de anotações de venda de entorpecentes e nele tinha o apelido do Júnior, que parecia que ele devia cerca de sete mil reais

(...)
que as drogas foram encontradas na laje da casa e na geladeira de Adorízio; estavam um pouco escondidos, não sendo o local de fácil percepção
; que tinha duas armas, as duas estava na laje;
os pinos encontrados na casa era de aparência aos pinos encontrados no carro de Ofranti; mesma embalagem quantidade e forma; que várias denúncias e várias pessoas falaram que ele estava comercializando entorpecentes e ameaçava as pessoas
; acreditando que era com outras armas que ameaçava as pessoas, pois ouviu dizer em até pistola; mas no momento não foi possível encontrar, porque ele tem vários propriedades vários lugares para esconder;
que o menor fazia parte da associação
; que o menor era o André, mas foi abordado junto com Fernando com duas pedras de Crack, cada pedra era vendida a cinquenta reais; que é policial em Vargem Alta cerca de oito meses; antes trabalhava no DHPP de Cachoeiro por um ano e meio, antes disso ficou oito anos na PM;
que pela sua experiência os acusados tinham vínculo associativo para o tráfico; que André já foi parado em Richimond, na mesma região; que é comum esses vapores trabalhar em outros bairros para não ficar muito visado na região, mudar de pessoas; que André fazia parte do grupo de Adorízio e de Fernando; que lembra as anotações da caderneta que as expressões é comum no tráfico, sendo verde voltado para maconha, móbil é uma

espécie de crack, que os termos corresponde a maconha, crack e cocaína; que os termos estava especificado na caderneta, tinha vários valores e nomes; que inclusive Júnior estava devendo ele valor de sete mil ou mais
; sendo o valor expressivo pela região de Richimond, comunidade pequena; muita gente ia para o local só para fazer a compra; que na caderneta tinha outros valores que não lembra; que recebia muitas denúncias;
que os Réus estavam em análises, pegando o máximo de informações possíveis; que já tinha estudo do comportamento de André, Fernando e Adorízio
(...) que a caderneta foi apreendida; que foi feita a documentação de custódia dela, que está na delegacia; que não sabe informar se a caderneta foi juntada aos autos, porque é da parte do escrivão; que tomou conhecimento de que Fernando foi posto em liberdade; que prefere não comentar se Fernando voltou a delinquir, uma vez que está relacionado a investigação e não é bom comentar aqui agora que antes da operação; que Adorízio já tinha sido abordado na região de Richimond, sendo encontrado arma de fogo com ele; não lembrando a localidade em que foi encontrado com objetos de furto; que a vistoria do veículo foi realizado pela PM;
que no veículo foi encontrada droga e não ficou sabendo se foi encontrada outras drogas no carro

(...) que na casa de Adorizio não foi encontrado caderno ou tipo de semelhante a que foi encontrado com Fernando; que acredita que a residência em que Adorízio reside é de propriedade do Alex, o padeiro, o mesmo que foi filmado no dia dos fatos; acredita que não foi encontrado dinheiro na residência de Adorízio; que não lembra se tinha mandado de busca para a casa de Adorízio; que diante do estado flagrancial; que ele de livre e espontânea vontade informou onde estava a droga e arma; que a prisão de Fernando foi a poucos metros; que é verificar se tem o estado flagrancial de fora mesmo, faz contato para um possível pedido; com a perícia das armas não sabe informar, pois compete ao escrivão; que as embalagens depende do lote e de quem está virando a droga; que opino encontrado é muito comum, inserida a cocaína e a embalagem do crack e da maconha é sacolinha de sacolé; que dava para perceber que as drogas encontradas eram do mesmo lote (...).”
(depoimento judicial do policial civil Ray Egramphonte da Silva, ID 11451973).

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública, inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Quanto aos réus, ao serem interrogados em juízo (ID 11451973), negaram o envolvimento com a comercialização de drogas, bem como a existência de qualquer vínculo associativo, afirmando que são apenas usuários de drogas.

Todavia, não obstante a negativa de autoria por parte dos apelantes e, ainda o fato de que eles não foram flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do delito, pois, como dito, o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas, razão pela qual não merecem acolhimento os pleitos absolutórios de
Fernando Fraga Ofranti
e
Adorízio Almeida Cherini
, quanto ao crime de tráfico de drogas.

De igual forma, entendo que restou devidamente comprovado o crime de associação para o tráfico, descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Isso porque, as denúncias recebidas informavam que os réus atuavam em conjunto na comercialização de entorpecentes no Bairro Richimond, fato que, posteriormente, foi confirmado nas investigações, tendo a Polícia Civil logrado êxito em comprovar que na relação entre os réus havia a presença dos requisitos relativos à estabilidade e à permanência, de modo que
Fernando Fraga Ofranti
exercia a função de chefe do tráfico na região e
Adorízio Almeida Cherini
cuidava do ponto de venda das drogas, que era realizado em sua própria residência.

Assim, inviável também a absolvição pretendida pelas defesas quanto ao crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo na análise das insurgências, observo que a defesa de
Fernando Fraga Ofranti
almeja a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Ocorre que, muito embora o apelante tenha dito em seu interrogatório judicial (mídia inclusa no
link
disposto no id. 11451973) que é apenas usuário de drogas, sua alegação não merece prosperar.

Isso porque, da análise do conjunto probatório carreado ao longo da instrução criminal, é inegável que as provas são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, sobretudo porque as circunstâncias da apreensão - 26 (vinte e seis) pinos de cocaína, a quantia de R$200,00 (duzentos reais) e uma caderneta contendo anotações sobre o tráfico de drogas onde constavam alguns nomes e valores associados as expressões: ‘branco’, ‘verde’ e ‘móbil’, que se referem a termos utilizados corriqueiramente por traficantes/usuários referentes a cocaína, maconha e
crack
, respectivamente -, não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que as substâncias encontradas tinham o comércio como única finalidade.

Ademais, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que
Fernando Fraga Ofranti
praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merece ser provido.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes ao processo dosimétrico.

No ponto, desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, o qual, munido de discricionariedade regrada, deve ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.

In casu
, no que concerne à
primeira fase
da dosimetria, a defesa de
Fernando Fraga Ofrani
pugna pelo redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo previsto em lei.

Contudo, constata-se que a pena-base do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, já foi fixada no mínimo previsto na legislação, motivo pelo qual carece a defesa de interesse recursal nesse ponto.

Quanto ao crime de tráfico de drogas, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 prevê penas de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, mediante a valoração negativa do vetor atinente às
circunstâncias do crime, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas
.

Desse modo, sabe-se que o artigo 42, da Lei 11.343/2006, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

Nesse viés, e como visto alhures, foram apreendidos aproximadamente 26 (vinte e seis pinos) de cocaína, substância potencialmente lesiva e de alto poder viciante, de forma que reputo como acertada a decisão do magistrado
a quo
ao considerar como desfavorável as circunstâncias do crime, agindo assim, em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob tal justificativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, (...). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Destarte, vislumbra-se que o juiz sentenciante analisou corrretamente as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a circunstância judicial que maculou a pena-base do apelante, não havendo equívoco a ser corrigido na primeira fase do processo dosimétrico.

Na sequência, observa-se que a defesa de
Fernando Fraga Ofranti
almeja a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

Ocorre que, além do crime de tráfico de drogas, o apelante também foi condenado pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só,
obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado
.

Acerca da matéria, sabe-se que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “[...] ‘
a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’. Precedentes
.”. (STJ. HC 590.296/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020), razão pela qual incabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do recorrente.

De igual modo, quanto ao pleito defensivo do apelante
Fernando Fraga Ofranti
acerca do afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, já adianto que não lhe assiste razão.

Quanto à referida causa de aumento de pena, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida, bastando, para tanto, que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos artigos 33 a 37, todos da Lei de Drogas, em companhia de criança ou adolescente.

Nesse sentido:

(...).
6. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, referente à participação de menor, aplica-se ao caso, uma vez que o crime foi praticado na presença de um adolescente, sendo irrelevante a sua efetiva participação no delito.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o habeas corpus não é a via adequada para reexaminar o conjunto fático-probatório, o que inviabiliza a revisão da dosimetria pleiteada pela defesa. IV. ORDEM DENEGADA. (STJ; HC 910.549; Proc. 2024/0156724-0; RJ; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 22/10/2024; DJE 29/10/2024).

(...).
Restando comprovado o envolvimento de adolescentes no exercício do tráfico de entorpecentes perpetrado pela organização criminosa a que os réus integram, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06
(...). (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022).

Sendo assim, para a configuração da referida causa de aumento de pena, é prescindível a efetiva corrupção do maior de idade com o menor, sendo suficiente para sua caracterização, a participação de menor de 18 (dezoito) anos na prática do tráfico de entorpecentes em comunhão de desígnios com o agente.

In casu
, restou incontroverso, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, que no momento que o acusado Fernando foi abordado em situação de flagrante, estava na companhia do adolescente A. L. R. D. L. (dados de cadastro civil à fl. 60 dos autos físicos).

Portanto, pelo contexto da apreensão das substâncias ilícitas, resta sobejamente evidenciado que o apelante estava comercializando entorpecentes junto com o adolescente, o que, por si só, revela-se suficiente para manter a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Concernente ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, diante da manutenção da pena imposta, verifico que não assiste razão à defesa, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, situação em que revela adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.

Na sequência, a defesa de
Fernando Fraga Ofranti,
tanto na apresentação das razões recursais, quanto em sua sustentação oral, postula a aplicação da detração penal para fins de abrandamento do regime prisional, ao descrever que, embora já tenha sido reconhecida e aplicada pelo magistrado
a quo
, o período de utilização da tornozeleira eletrônica foi desconsiderado.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim, a alteração legislativa visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, constata-se que o juiz de primeiro grau, acertadamente, computou o tempo que o acusado permaneceu recluso, não havendo o que ser corrigido nesse ponto, devendo o pleito relativo ao tempo de uso do monitoramento eletrônico ser direcionado ao juízo da execução.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade de
Fernando Fraga Ofranti
por restritivas de direitos, verifica-se que não merece guarida, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena corpórea imposta ao acusado é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

No que concerne à irresignação defensiva de
Fernando Fraga Ofranti
quanto à prisão preventiva do réu, observa-se que a matéria aventada já foi objeto de análise pelo Juízo de primeiro grau, através de embargos de declaração interpostos (ID 11452021), tendo o magistrado sentenciante decidido, na ocasião, pelo seu desprovimento (ID 11452023).

A defesa de Fernando Fraga Ofranti

requer, ainda, a restituição do veículo apreendido, pedido esse que igualmente não pode ser acolhido.

Isso porque, não existe nos autos a mínima comprovação relacionada à propriedade do bem, bem como as provas produzidas indicam que o automóvel foi utilizado como meio para a prática delitiva, não tendo a defesa comprovado sua origem lícita.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. SENTENÇA DE INDEFERIMENTO. INSURGÊNCIA RECURSAL. DESACOLHIMENTO. BEM QUE AINDA INTERESSA AO PROCESSO. REQUERENTE ACUSADO DE SUBTRAIR O PRÓPRIO AUTOMÓVEL OBJETO DO PEDIDO RESTITUTIVO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS SOBRE A LEGÍTIMA PROPRIEDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.
A restituição de bens constritos no curso de inquérito ou ação penal dependem: a) da comprovação da propriedade do bem (art. 120, caput, do CPP) e da origem lícita dele (o que afasta a pena de perdimento prevista no art. 91, II, do CP)
;
b) da desnecessidade dos bens para garantir eventual reparação da vítima na ação penal, e satisfação de despesas processuais e das penas pecuniárias no caso de sentença condenatória - situação que não exige a origem ilícita do bem (art. 140 do CPP); e c) da ausência de interesse, no curso do inquérito ou da instrução judicial, na manutenção da apreensão (art. 118 do CPP). (...) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0002605-33.2022.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 27.06.2022).

Por fim, incabível a procedência do pleito defensivo de
Adorizio Almeida Cherini
, acerca da concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita também seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3° do, CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria da Justiça,

CONHEÇO dos recursos e a eles NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Isaías Correa Barbosa Júnior, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade, dentre as quais a temática probatória e a possibilidade de aplicação da detração penal nesta seara recursal.

Conforme relatado, tenho sob exame 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
FERNANDO FRAGA OFRANTI
e por
ADOR
Í
ZIO ALMEIDA CHERINI
, inconformados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Vargem Alta (ID 11452013).

A denúncia (ID 11451571) narrou que:

“
(...) no dia 27 de julho de 2023, em Richimond, nesta cidade e comarca, FERNANDO FRAGA OFRANTI e ADORÍZIO ALMEIDA CHRINI traziam consigo substâncias entorpecentes para fins de traficância e armas de fogo e munições de uso permitidos, ambos sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Conforme se extrai, no dia 27 de julho de 2023, Policiais Militares que se encontravam em patrulhamento na localidade de Richimond, Zona rural – Vargem Alta/ES, visualizaram o veículo na qual se encontrava o denunciado, juntamente com um menor, que na ocasião tentou desesperadamente esconder um objeto no painel do veículo.

Considerando informações prévias de moradores da região sobre a suspeita de que FERNANDO estaria realizando/comandando o tráfico de drogas naquela região, bem como que utilizava o veículo Fia Uno placa OVE 8801 para transportar as drogas, decidiram por realizar a abordagem ao veículo.

Após a busca pessoal, os militares visualizaram o objeto ocultado por FERNANDO embaixo do painel do veículo, notando tratar-se de um frasco plástico transparente de cor azul, onde se encontravam armazenados 26 (vinte e seis) pinos de cocaína.

Necessário registrar, ainda, que também fora localizado no veículo a quantia de R$200,00 (duzentos reais) e uma caderneta contendo anotações sobre o tráfico de drogas onde constavam alguns nomes e valores associados as expressões: ‘branco’, ‘verde’ e ‘móbil’, que se referem a termos utilizados corriqueiramente por traficantes/usuários referentes a cocaína, maconha e crack, respectivamente.

Todavia, no mesmo contexto, após a chegada de reforço da Pol
í
cia Militar, se fizeram presentes no local 02 (dois) investigadores da Pol
í
cia Civil (PCES) que afirmaram também terem ciência das den
ú
ncias relativas ao tráfico de drogas que estava sendo realizado por FERNANDO, motivo pelo qual efetuaram contato com a pessoa de ADORIZIO ALMEIDA CHERINI, que segundo as informações extraídas das denúncias, estaria atuando juntamente com FERNANDO, bem como reside em cima da ‘Padaria Vargas’, próximo ao local onde o veículo foi abordado.

Na oportunidade, os policiais civis tomaram conhecimento de que FERNANDO estaria saindo da residência de ADORIZIO, local indicado como ponto de guarda de substâncias entorpecentes e armas, tendo chamado pelo nome dos moradores (Adorizio e Denizila), ocasião na qual os policiais verificaram que ADORIZIO teria arremessado pela janela uma arma longa, que caiu em cima da telha colonial de uma residência vizinha, tratando-se de uma espingarda de pressão adaptada para calibre .22.

Nesse momento, os policiais civis se posicionaram em frente à porta de vidro da residência, tendo visto ADORIZIO passando de um cômodo para o outro através de um corredor e ordenaram (por mais de três vezes) que ADORIZIO se dirigisse até a porta da entrada da casa, o que foi ignorado por aquele, tendo os policiais adentrado na residência, tendo em vista o estado de flagrância constatado anteriormente.

Após a entrada dos policiais, ADORIZIO informou sobre a existência de mais drogas (cocaína e crack) e armas de fogo na laje da residência, bem como maconha na geladeira, tendo sido informado por Adorizio que a propriedade da droga e das armas ali encontradas era de FERNANDO.

Na residência foram encontrados 08 (oito) pinos de cocaína, 06 (seis) buchas grandes de maconha, 06 (seis) pedras de crack, 01 (um) revólver calibre .22, cromado, além da espingarda já mencionada anteriormente que foi arremessada no telhado da casa vizinha.

Para consumar as ações delituosas relacionadas à comercialização ilícita de substância
s
entorpecentes, o denunciado FERNANDO utilizava armas de fogo, que eram mantidas na residência de ADOR
I
ZIO, em conjunto com as substâncias entorpecentes, como previamente relatado. Adicionalmente, contava com a colaboração do menor ANDRÉ LUCAS REIS DE LIMA para auxiliá-lo no transporte e na venda das referidas substâncias.

A rigor, mesmo que o menor ANDRÉ não tivesse prestado auxilio direto a FERNANDO nas atividades ilícitas, este
ú
ltimo alegou perante autoridade policial, que as substâncias entorpecentes apreendidas no veículo seriam destinadas ao consumo conjunto, o que, de qualquer forma, envolveu um menor de idade em atividades relacionadas a utilização de drogas ilícitas.

De toda forma, não existem dúvidas quanto à destinação mercantil das substâncias entorpecentes, uma vez que as circunstâncias da apreensão são claras
a
o que tange ao contexto de tráfico de drogas.

Assim sendo, autoria e materialidade estão suficientemente demonstradas pelos elementos informativos colhidos durante as investigações. (...).”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento da ação penal,
Fernando Fraga Ofranti
foi condenado quanto aos crimes previstos nos artigos 33,
caput,
e 35, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.449 (mil, quatrocentos e quarenta e nove dias-multa), sendo absolvido da prática do crime descrito no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003.

Por sua vez,
Ador
í
zio Almeida Cherini
foi condenado nas sanções dos artigos 33,
caput,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 1.210 (mil, duzentos e dez) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa deste último pleiteia a absolvição do apelante quanto aos crimes dispostos nos artigos 33,
caput,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de insuficiência probatória. Requer, também, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por sua vez, a defesa de
Fernando Fraga Ofranti
apresentou razões recursais pugnando pela absolvição do réu por ausência de provas ou, alternativamente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Subsidiariamente, postula o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. Requer, ainda, o abrandamento do regime prisional, a aplicação do instituto da detração penal e a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos. Ao final, pugna pela restituição do veículo apreendido.

Pois bem. Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta descrita consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, ambos da Lei nº 11.343/2006. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio, com a demonstração da divisão de tarefas.

Dito isso, a
materialidade
delitiva restou demonstrada nos autos físicos por meio do Auto de Apreensão de fls. 21/23, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24, Boletim Unificado às fls. 36/48 (todos do ID 11451572), bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico, anexado ao ID 11451979.

No que concerne à
autoria
, restou evidenciada por meio dos depoimentos prestados pelos policiais civis e militares que participaram da ocorrência que culminou na prisão dos réus.

No ponto, cabe transcrever trecho das declarações judiciais do policial militar Carlos Antônio Azevedo Silva e do policial civil Ray Egramphonte da Silva (ID 11451973), transcritos na r. sentença:

“
(...)
que já tinham várias denúncias anônimas de moradores de Richimond e também denúncias via 181, que Fernando Ofranti estava comandando o tráfico de drogas na região de Richimond; que neste dia abordagem, nós realizamos um patrulhamento na bairro Richimond; quando entramos numa rua estreita visualizamos o veículo Fiat do Fernando Ofranti vindo da versão contrária percebemos que quando a rua se estreitou um veículo deveria parar para o outro passar, ele meio que desesperou, demonstrou um certo desespero tentou ocultar ou sacar algo do seu lado esquerdo dentro do seu veículo, não deu para identificar a princípio o que seria, diante da atitude do indivíduo e das informações que nós tínhamos a respeito do tráfico no local, realizamos abordagem
; identificamos também que juntamente com ele estava o André, o André já apreendi anteriormente, ele era menor não sei se já é maior por tráfico de drogas na região de Morro da Formiga; já abordei em outras situações também inclusive abordei em outra situação em Richimond, quando uma mulher foi presa também demos voz de prisão por tráficos de drogas também;
realizamos abordagem e eu pude visualizar na parte externa do carro que no local onde ele tentou sacar algo tinha um frasco de cor azul transparente e dentro pude visualizar vários pinos de entorpecentes parecendo ser cocaína, retirei esse frasco do local e constatei tratar-se de pinos de substância semelhante a cocaína; solicitamos o apoio, o apoio chegou ao local e com o apoio realizamos a busca veicular, dentro do veículo encontramos uma caderneta com anotações, não me recordo agora as anotações direito; que se remeta anotações relacionados a tráfico, como geralmente os indivíduos usam para se referir a maconha, cocaína e crack; no momento ele falou que a droga era dele e do André e quando estava no cofre gritou para o André assumir a propriedade da droga; e em seguida chegou a guarnição da PC no local também, falando que teve informações a respeito dos fatos e que verificaria a veracidade das informações na casa indicada como ponto de tráfico de drogas, do indivíduo de alcunha Júnior nome Ador
íz
io residia; da parte da PC não participamos; até ai é o que eu lembro com mais exatidão a respeito dos fatos; que o carro estava vindo no sentido ao contrário; que não estava na direção da viatura, estava do lado; que não se recorda quem estava no comando da viatura; que lembra que era o Sargento Marcos Borges; que viu ele sacar ou pegar um objeto com certo desespero alí, tentando esconder ou sacar algo do seu lado esquerdo dentro veículo, estava ocultado no carpete de tem do lado, carpete interno tentou ocultar por dentro daquele carpete; era nítido, na parte interna mesma visualizou o pote azul de tentou esconder por trás do carpete; que estava com André no carro, o menor; que não tinha prendido ou aprendido Fernando em outras ocasiões; que não tem conhecimento se outro colega já tinha prendido; que quando viu isso deu voz para parar e ele obedeceu e desceu do veículo, foi realizado a busca pessoal; não resistiu abordagem policial; e chegou o K9 semovente no local, deu uma passada no local e não entrou nada do entorno de terreno da casa em que Ador
íz
io estava; que a parte da casa deixaram a PC; acredita que na casa foi encontrada uma certa quantidade, arma de fogo tem certeza, uma certa quantidade, um revolver e uma espirgada de pressão adaptada para 22; lembra que o policial civil de conduzia a investigação foi o investigador Ray e Emidio
(...) que fazem 07 anos, esse ano que trabalha nesta comarca; que já tem bastante propriedade para falar a respeitos dos pontos mais críticos de tráficos em de Vargem Alta;
que o ponto onde os indivíduos se encontravam é um ponto estratégico para ao tráfico de drogas em Vargem Alta; que não pode afirmar que os denunciados traficava juntos, pode apenas afirmar o que chegou mediante a denúncia que eles tinham vínculo de participação no tráfico; com base nas denúncias e nas informações levavam a crer que tinham vínculo participativo
; nunca viu os dois juntos;
que a casa estava sendo utilizada como ponto de tráfico, as informações levavam que a casa era do Ofranti, que Ador
íz
io estava na casa meio que tomando conta do ponto de tráfico; na casa que foi encontrado as armas
; que a família de Ofranti tem marmoraria, não sabendo com quem o Fernando trabalha e não sabe do Adorízio; que era diversas denúncias, foram procurados várias vezes pelos moradores de Richimond que estavam desesperados pelo tráfico no local (...) que no veículo foi encontrado uma quantidade de drogas dentro de um frasco, forma encontrada caderneta com anotações; que não encontrou mais drogas no veículo; que foram encontrado
s
duzentos reais;
que as informações levavam que o veículo estava sendo utilizado frequentemente para o tráfico de drogas
(...) que não se recorda o local onde o dinheiro foi encontrado no veículo (...).”
(depoimento judicial do policial militar Carlos Antônio Azevedo Silva, ID 11451973).

“
(...)
que receberam denúncia de que Fernando Fraga Ofranti fazia o tráfico na região de Richimond, juntamente com J
ú
nior Ador
íz
io e outras pessoas envolvidas; que nessa data ele tinha ido na casa do Júnior Ador
íz
io para pegar mais entorpecentes, que ali funcionava como depósito temporário de drogas, que lá ele estava presente e na volta ele foi abordado pela PM, com isso a gente já estava a caminho por receber essas denúncias; chegando na cada do Adorizio, para constatar todas as denúncias, ele tinha jogado uma arma pela janela, caindo no telhado, onde poder ver; chamamos ele pelo lado de fora; ele não atendeu e foi necessário romper a porta e com esse rompimento entramos; perguntando se tinha mais ilícitos, ele falou que tinha mesmo; mais algumas drogas, na ocorrência tem a quantidade certinho, mais um revólver que funciona mal, funcionando só puxando aquele cão; acrescenta que Adorizio é usuário de drogas; Foi encontrado com Fernando Ofranti um caderno de anotações de venda de entorpecentes e nele tinha o apelido do J
ú
nior, que parecia que ele devia cerca de sete mil reais

(...)
que as drogas foram encontradas na laje da casa e na geladeira de Ador
í
zio; estavam um pouco escondidos, não sendo o local de fácil percepção
; que tinha duas armas, as duas estava na laje;
os pinos encontrados na casa era de aparência aos pinos encontrados no carro de Ofranti; mesma embalagem quantidade e forma; que várias denúncias e várias pessoas falaram que ele estava comercializando entorpecentes e ameaçava as pessoas
; acreditando que era com outras armas que ameaçava as pessoa
s
, pois ouviu dizer em até pistola; mas no momento não foi possível encontrar, porque ele tem vários propriedades vários lugares para esconder;
que o menor fazia parte da associação
; que o menor era o André, mas foi abordado junto com Fernando com duas pedras de Crack, cada pedra era vendida a cinquenta reais; que é policial em Vargem Alta cerca de oito meses; antes trabalhava no DHPP de Cachoeiro por um ano e meio, antes disso ficou oito anos na PM;
que pela sua experiência os acusados tinham vínculo associativo para o tráfico; que André já foi parado em Richimond, na mesma região; que é comum esses vapores trabalhar em outros bairros para não ficar muito visado na região, mudar de pessoas; que André fazia parte do grupo de Ador
íz
io e de Fernando; que lembra as anotações da caderneta que as expressões é comum no tráfico, sendo verde voltado para maconha, móbil é um
a
espécie de crack, que os termos corresponde a maconha, crack e cocaína; que os termos estava especificado na caderneta, tinha vários valores e nomes; que inclusive Júnior estava devendo ele valor de sete mil ou mais
; sendo o valor expressivo pela região de Richimond, comunidade pequena; muita gente ia para o local só para fazer a compra; que na caderneta tinha outros valores que não lembra; que recebia muitas denúncia
s
;
que os Réus estavam em análises, pegando o máximo de informações poss
í
v
e
is; que já tinha estudo do comportamento de André, Ferna
n
do e Ador
íz
io
(...) que a caderneta foi apreendida; que foi feita a documentação de custódia dela, que está na delegacia; que não sabe informar se a caderneta foi juntada aos autos, porque é da parte do escrivão; que tomou conhecimento de que Fernando foi posto em liberdade; que prefere não comentar se Fernando voltou a delinquir, uma vez que está relacionado a investigação e não é bom comentar aqui agora que antes da operação; que Adorízio já tinha sido abordado na região de Richimond, sendo encontrado arma de fogo com ele; não lembrando a localidade em que foi encontrado com objetos de furto; que a vistoria do veículo foi realizado pela PM;
que no veículo foi encontrada droga e não ficou sabendo se foi encontrada outras drogas no carro

(...) que na casa de Adorizio não foi encontrado caderno ou tipo de semelhante a que foi encontrado com Fernando; que acredita que a residência em que
Ador
íz
io
reside é de propriedade do Alex, o padeiro, o mesmo que foi filmado no dia dos fatos; acredita que não foi encontrado dinheiro na residência de
Ador
íz
io
; que não lembra se tinha mandado de busca para a casa de
Ador
íz
io
; que diante do estado flagrancial; que ele de livre e espontânea vontade informou onde estava a droga e arma; que a prisão de Fernando foi a poucos metros; que é verificar se tem o estado flagrancial de fora mesmo, faz contato para um possível pedido; com a perícia das armas não sabe informar, pois compete ao escrivão; que as embalagens depende do lote e de quem está virando a droga; que opino encontrado é muito comum, inserida a cocaína e a embalagem do crack e da maconha é sacolinha de sacolé; que dava para perceber que as drogas encontradas eram do mesmo lote (...).”
(depoimento judicial do policial civil Ray Egramphonte da Silva, ID 11451973).

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública, inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Quanto aos réus, ao serem interrogados em juízo (ID 11451973), negaram o envolvimento com a comercialização de drogas, bem como a existência de qualquer vínculo associativo, afirmando que são apenas usuários de drogas.

Todavia, não obstante a negativa de autoria por parte dos apelantes e, ainda o fato de que eles não foram flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do delito, pois, como dito, o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas, razão pela qual não merecem acolhimento os pleitos absolutórios de
Fernando Fraga Ofranti
e
Ador
í
zio Almeida Cherini
, quanto ao crime de tráfico de drogas.

De igual forma, entendo que restou devidamente comprovado o crime de associação para o tráfico, descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Isso porque, as denúncias recebidas informavam que os réus atuavam em conjunto na comercialização de entorpecentes no Bairro Richimond, fato que, posteriormente, foi confirmado nas investigações, tendo a Polícia Civil logrado êxito em comprovar que na relação entre os réus havia a presença dos requisitos relativos à estabilidade e à permanência, de modo que
Fernando Fraga Ofranti
exercia a função de chefe do tráfico na região e
Ador
í
zio Almeida Cherini
cuidava do ponto de venda das drogas, que era realizado em sua própria residência.

Assim, inviável também a absolvição pretendida pelas defesas quanto ao crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo na análise das insurgências, observo que a defesa de
Fernando Fraga Ofranti
almeja a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Ocorre que, muito embora o apelante tenha dito em seu interrogatório judicial (mídia inclusa no
link
disposto no id. 11451973) que é apenas usuário de drogas, sua alegação não merece prosperar.

Isso porque, da análise do conjunto probatório carreado ao longo da instrução criminal, é inegável que as provas são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, sobretudo porque as circunstâncias da apreensão - 26 (vinte e seis) pinos de cocaína, a quantia de R$200,00 (duzentos reais) e uma caderneta contendo anotações sobre o tráfico de drogas onde constavam alguns nomes e valores associados as expressões: ‘branco’, ‘verde’ e ‘móbil’, que se referem a termos utilizados corriqueiramente por traficantes/usuários referentes a cocaína, maconha e
crack
, respectivamente -, não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que as substâncias encontradas tinham o comércio como única finalidade.

Ademais, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que
Fernando Fraga Ofranti
praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merece ser provido.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes ao processo dosimétrico.

No ponto, desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, o qual, munido de discricionariedade regrada, deve ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.

In casu
, no que concerne à
primeira fase
da dosimetria, a defesa de
Fernando Fraga Ofrani
pugna pelo redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo previsto em lei.

Contudo, constata-se que a pena-base do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, já foi fixada no mínimo previsto na legislação, motivo pelo qual carece a defesa de interesse recursal nesse ponto.

Quanto ao crime de tráfico de drogas, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 prevê penas de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, mediante a valoração negativa do vetor atinente às
circunstâncias do crime, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas
.

Desse modo, sabe-se que o artigo 42, da Lei 11.343/2006, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

Nesse viés, e como visto alhures, foram apreendidos aproximadamente 26 (vinte e seis pinos) de cocaína, substância potencialmente lesiva e de alto poder viciante, de forma que reputo como acertada a decisão do magistrado
a quo
ao considerar como desfavorável as circunstâncias do crime, agindo assim, em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob tal justificativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, (...). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Destarte, vislumbra-se que o juiz sentenciante analisou corrretamente as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a circunstância judicial que maculou a pena-base do apelante, não havendo equívoco a ser corrigido na primeira fase do processo dosimétrico.

Na sequência, observa-se que a defesa de
Fernando Fraga Ofranti
almeja a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

Ocorre que, além do crime de tráfico de drogas, o apelante também foi condenado pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só,
obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado
.

Acerca da matéria, sabe-se que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “[...] ‘
a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’.
Precedentes
.”. (STJ. HC 590.296/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020), razão pela qual incabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do recorrente.

De igual modo, quanto ao pleito defensivo do apelante
Fernando Fraga Ofranti
acerca do afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, já adianto que não lhe assiste razão.

Quanto à referida causa de aumento de pena, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida, bastando, para tanto, que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos artigos 33 a 37, todos da Lei de Drogas, em companhia de criança ou adolescente.

Nesse sentido:

(...).
6. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, referente à participação de menor, aplica-se ao caso, uma vez que o crime foi praticado na presença de um adolescente, sendo irrelevante a sua efetiva participação no delito.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o habeas corpus não é a via adequada para reexaminar o conjunto fático-probatório, o que inviabiliza a revisão da dosimetria pleiteada pela defesa. IV. ORDEM DENEGADA. (STJ; HC 910.549; Proc. 2024/0156724-0; RJ; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 22/10/2024; DJE 29/10/2024).

(...).
Restando comprovado o envolvimento de adolescentes no exercício do tráfico de entorpecentes perpetrado pela organização criminosa a que os réus integram, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06
(...). (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022).

Sendo assim, para a configuração da referida causa de aumento de pena, é prescindível a efetiva corrupção do maior de idade com o menor, sendo suficiente para sua caracterização, a participação de menor de 18 (dezoito) anos na prática do tráfico de entorpecentes em comunhão de desígnios com o agente.

In casu
, restou incontroverso, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, que no momento que o acusado Fernando foi abordado em situação de flagrante, estava na companhia do adolescente A. L. R. D. L. (dados de cadastro civil à fl. 60 dos autos físicos).

Portanto, pelo contexto da apreensão das substâncias ilícitas, resta sobejamente evidenciado que o apelante estava comercializando entorpecentes junto com o adolescente, o que, por si só, revela-se suficiente para manter a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Concernente ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, diante da manutenção da pena imposta, verifico que não assiste razão à defesa, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, situação em que revela adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.

Na sequência, a defesa de
Fernando Fraga Ofranti,
tanto na apresentação das razões recursais, quanto em sua sustentação oral, postula a aplicação da detração penal para fins de abrandamento do regime prisional, ao descrever que, embora já tenha sido reconhecida e aplicada pelo magistrado
a quo
, o período de utilização da tornozeleira eletrônica foi desconsiderado.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim, a alteração legislativa visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, constata-se que o juiz de primeiro grau, acertadamente, computou o tempo que o acusado permaneceu recluso, não havendo o que ser corrigido nesse ponto, devendo o pleito relativo ao tempo de uso do monitoramento eletrônico ser direcionado ao juízo da execução.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade de
Fernando Fraga Ofranti
por restritivas de direitos, verifica-se que não merece guarida, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena corpórea imposta ao acusado é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

No que concerne à irresignação defensiva de
Fernando Fraga Ofranti
quanto à prisão preventiva do réu, observa-se que a matéria aventada já foi objeto de análise pelo Juízo de primeiro grau, através de embargos de declaração interpostos (ID 11452021), tendo o magistrado sentenciante decidido, na ocasião, pelo seu desprovimento (ID 11452023).

A defesa de
Fernando Fraga Ofranti

requer, ainda, a restituição do veículo apreendido, pedido esse que igualmente não pode ser acolhido.

Isso porque, não existe nos autos a mínima comprovação relacionada à propriedade do bem, bem como as provas produzidas indicam que o automóvel foi utilizado como meio para a prática delitiva, não tendo a defesa comprovado sua origem lícita.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. SENTENÇA DE INDEFERIMENTO. INSURGÊNCIA RECURSAL. DESACOLHIMENTO. BEM QUE AINDA INTERESSA AO PROCESSO. REQUERENTE ACUSADO DE SUBTRAIR O PRÓPRIO AUTOMÓVEL OBJETO DO PEDIDO RESTITUTIVO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS SOBRE A LEGÍTIMA PROPRIEDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.
A restituição de bens constritos no curso de inquérito ou ação penal dependem: a) da comprovação da propriedade do bem (art. 120, caput, do CPP) e da origem lícita dele (o que afasta a pena de perdimento prevista no art. 91, II, do CP)
;
b) da desnecessidade dos bens para garantir eventual reparação da vítima na ação penal, e satisfação de despesas processuais e das penas pecuniárias no caso de sentença condenatória - situação que não exige a origem ilícita do bem (art. 140 do CPP); e c) da ausência de interesse, no curso do inquérito ou da instrução judicial, na manutenção da apreensão (art. 118 do CPP). (...) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0002605-33.2022.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 27.06.2022).

Por fim, incabível a procedência do pleito defensivo de
Adorizio Almeida Cherini
, acerca da concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita também seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3° do, CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria da Justiça,
CONHEÇO dos recursos e a eles NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)