Tribunal: TJES
Processo: 5008687-38.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Anulação de Débito Fiscal; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-25

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5008687-38.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
ALLONDA AMBIENTAL LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE REGISTRO DE DOCUMENTO FISCAL. PRESUNÇÃO DE SAÍDA TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. EMPRESA COM ATIVIDADE MISTA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO.
ALÍQUOTA. MERCADORIA IMPORTADA IDENTIFICADA. REDUÇÃO.
MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação anulatória ajuizada por Allonda Ambiental Ltda, declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.071.886-6 e condenou o ente estatal ao pagamento de honorários advocatícios. O auto de infração decorreu da falta de registro, no livro de entradas da escrituração fiscal digital, de notas fiscais relativas à aquisição de insumos e equipamentos destinados ao ativo imobilizado da empresa. A autora sustentou que as mercadorias adquiridas não se destinavam à comercialização, razão pela qual não caberia a presunção de saída não registrada e, consequentemente, a incidência do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de escrituração de notas fiscais de aquisição justifica a presunção de saída tributável não registrada; (ii) estabelecer se a empresa, por exercer atividade mista, deveria demonstrar a real destinação das mercadorias adquiridas para afastar a presunção de incidência do tributo; (iii) determinar a alíquota incidente na operação e a aplicabilidade de limite à multa tributária imposta, em razão do possível caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração lavrado pelo Fisco Estadual goza de presunção relativa de legitimidade, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar que as mercadorias adquiridas e não escrituradas não foram destinadas à comercialização ou a operações tributáveis.

Empresas com atividade mista, que combinam prestação de serviços e comercialização de bens, devem comprovar a real destinação dos insumos adquiridos, sob pena de incidência do ICMS sobre operações presumidas como tributáveis.

A simples apresentação de notas fiscais de aquisição não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do lançamento tributário, sendo necessária a demonstração efetiva da aplicação dos bens na atividade-fim da empresa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige que a empresa prove que os insumos adquiridos se destinam exclusivamente à construção civil para afastar a incidência do ICMS, o que não ocorreu no caso concreto.

T
ratando-
se de operação envolvendo comercialização
de
mercadorias importadas e identificáveis,
incide
a alíquota de 4% (quatro por cento) prevista no art.20, inciso VII e VIII, da Lei Estadual 7.000/2001

A multa aplicada deve observar o limite de 100% do valor do tributo devido, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 863), a fim de evitar caráter confiscatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A presunção de omissão de receita pela falta de escrituração de notas fiscais de aquisição decorre da natureza da operação e deve ser afastada pelo contribuinte mediante prova da real destinação dos bens adquiridos.

Empresas que exercem atividade mista devem comprovar que as mercadorias adquiridas não se destinam à comercialização para afastar a incidência do ICMS.

Incide a alíquota de ICMS de 4% (quatro por cento) sobre operações de circulação de mercadorias importada devidamente identificadas nas notas fiscais, bem com a multa tributária não pode ultrapassar 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 355, I, e 1.013, § 3º, III; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, “a”, e 76-A, VII; RICMS/ES, arts. 459, §1º, III, 539, I, e 541, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863; STJ, Súmula 432; AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJ-ES, Apelação Cível nº 0020328-21.2016.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 01.09.2023; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005190-25.2021.8.08.0000, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 24.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008687-38.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: ALLONDA AMBIENTAL S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5008687-38.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
ALLONDA AMBIENTAL LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE REGISTRO DE DOCUMENTO FISCAL. PRESUNÇÃO DE SAÍDA TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. EMPRESA COM ATIVIDADE MISTA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO.
ALÍQUOTA. MERCADORIA IMPORTADA IDENTIFICADA. REDUÇÃO.
MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação anulatória ajuizada por Allonda Ambiental Ltda, declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.071.886-6 e condenou o ente estatal ao pagamento de honorários advocatícios. O auto de infração decorreu da falta de registro, no livro de entradas da escrituração fiscal digital, de notas fiscais relativas à aquisição de insumos e equipamentos destinados ao ativo imobilizado da empresa. A autora sustentou que as mercadorias adquiridas não se destinavam à comercialização, razão pela qual não caberia a presunção de saída não registrada e, consequentemente, a incidência do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de escrituração de notas fiscais de aquisição justifica a presunção de saída tributável não registrada; (ii) estabelecer se a empresa, por exercer atividade mista, deveria demonstrar a real destinação das mercadorias adquiridas para afastar a presunção de incidência do tributo; (iii) determinar a alíquota incidente na operação e a aplicabilidade de limite à multa tributária imposta, em razão do possível caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração lavrado pelo Fisco Estadual goza de presunção relativa de legitimidade, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar que as mercadorias adquiridas e não escrituradas não foram destinadas à comercialização ou a operações tributáveis.

Empresas com atividade mista, que combinam prestação de serviços e comercialização de bens, devem comprovar a real destinação dos insumos adquiridos, sob pena de incidência do ICMS sobre operações presumidas como tributáveis.

A simples apresentação de notas fiscais de aquisição não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do lançamento tributário, sendo necessária a demonstração efetiva da aplicação dos bens na atividade-fim da empresa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige que a empresa prove que os insumos adquiridos se destinam exclusivamente à construção civil para afastar a incidência do ICMS, o que não ocorreu no caso concreto.

T
ratando-
se de operação envolvendo comercialização
de
mercadorias importadas e identificáveis,
incide
a alíquota de 4% (quatro por cento) prevista no art.20, inciso VII e VIII, da Lei Estadual 7.000/2001

A multa aplicada deve observar o limite de 100% do valor do tributo devido, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 863), a fim de evitar caráter confiscatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A presunção de omissão de receita pela falta de escrituração de notas fiscais de aquisição decorre da natureza da operação e deve ser afastada pelo contribuinte mediante prova da real destinação dos bens adquiridos.

Empresas que exercem atividade mista devem comprovar que as mercadorias adquiridas não se destinam à comercialização para afastar a incidência do ICMS.

Incide a alíquota de ICMS de 4% (quatro por cento) sobre operações de circulação de mercadorias importada devidamente identificadas nas notas fiscais, bem com a multa tributária não pode ultrapassar 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 355, I, e 1.013, § 3º, III; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, “a”, e 76-A, VII; RICMS/ES, arts. 459, §1º, III, 539, I, e 541, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863; STJ, Súmula 432; AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJ-ES, Apelação Cível nº 0020328-21.2016.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 01.09.2023; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005190-25.2021.8.08.0000, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 24.02.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5008687-38.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
ALLONDA AMBIENTAL LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
apelação cível i
nterpost
a
pel
a

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que inconformad
o
com a
sentença
de Id nº 9531341, integrada pela decisão de Id nº 9531349,
que,
nos autos da ação anulatória ajuizada por
ALLONDA AMBIENTAL LTDA
,
declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.071.886-6, condenando ainda apelante ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 118.551,93 (cento e dezoito mil quinhentos e cinquenta e um reais e noventa e três centavos).

Na petição inicial narra a
autora/apelada que
deixou de registrar no livro de entradas da escritura fiscal digital, as notas fiscais relativas à aquisição de insumo que seria empregado em obra de construção civil, bem como diversos equipamentos e peças de maquinário destinadas a integrar o seu ativo imobilizado, uma vez que imprescindíveis para consecução do seu objeto social
.

Prosseguiu aduzindo que, e
m razão da omissão,

foi lavrado em seu desfavor
pelo ente tributante
o Auto de Infração de nº 5.071.886-6,
fulcrado em
falta de emissão de documentos fiscais relativos à saída tributável não registrada,
tipificado no art.76-A, inciso VII, da Lei Estadual nº 7.000/20
0
1
1
.

Inconformada, sustentou que as mercadorias adquiridas e não escrituradas são destinadas ao seu ativo imobilizado, não para comercialização, razão pela qual não se pode presumir que houve saída não registrada e, consequentemente, a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Assim, requereu a anulação do Auto de Infração, posteriormente inscrito na certidão de dívida ativa nº 12740/2021, tendo em vista a impossibilidade de presunção de posterior operação tributável não registrada.

Na contestação o Estado do Espírito Santo defendeu a exação, sob o fundamento que o fato caracterizador da presunção de omissão de receita por falta de registro de notas fiscais de aquisição é a natureza da operação e não o destino a ser dado aos produtos acobertados por tais documentos, ou seja, independe se as mercadorias ou bens adquiridos serão industrializados, revendidos ou utilizados no ativo imobilizado do estabelecimento.

Após otimizada instrução, na dinâmica do art.355, inciso I, do Código de Processo Civil, proferiu-se a sentença de procedência integral dos pedidos proemiais, ao fundamento, em síntese, de que as mercadorias adquiridas e não escrituradas foram destinadas ao ativo imobilizado da Apelada, de forma que não é possível presumir a sua posterior comercialização.

Nas razões d
a apelação, o Estado do Espírito Santo
defende que a sentença fundou-se em premissa equivocada, porquanto a presunção legal está relacionada à origem do numerário utilizado na aquisição das mercadorias ou serviços cujos documentos fiscais de entrada não foram escriturados.

Esclarece que houve venda de bens pela Requerente sem a emissão de notas fiscais e sem o pagamento do tributo,
sendo que dela houve
um ganho de receita,
o
qual, todavia, tentou se omitir,
e que,
após tais operações,
ela
adquiriu os produtos referidos às notas fiscais juntadas na petição inicial (e que foram destinadas, em tese, ao seu ativo imobilizado).

Assim, arrematou que
os referidos documentos fiscais de aquisição não foram escriturados, visto que a receita obtida pelas pretéritas operações de venda deveria ser omitida do Fisco Estadual.

São esses os elementos da demanda e do recurso, passo, com efeito, a dirimi-los.

Do Auto de Infração
de Id nº 9531003
consta a seguinte descrição do fato:
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada falta de registro na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição realizada pelo estabelecimento, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.”

Ainda, foram assim capitulados:

Infração:
Artigo 539, inciso I, combinado com o Artigo 541, inciso I, ambos do RICMS/ES,
aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002
2
.

Sanção:
Art. 75-A, § 3.º, I, “a”, combinado com o art. 76-A, VII, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.

Segundo entendimento consolidado
no
Superior Tribunal de Justiça
"As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais"
(Súmula 432).

Entretanto, para incidência da citada súmula, é de rigor que o contribuinte comprove que os bens adquiridos de outros Estados da Federação são utilizados como insumo da atividade-fim da empresa, notadamente construção civil,
uma vez que, a teor do art.459, §1º, inciso III, do RICMS/ES, o estabelecimento que opta pela inscrição fica sujeito ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo.

Da leitura do contrato social da empresa, bem como dos demais registros acostados aos autos, é possível verificar que, além das atividades relacionadas aos serviços de engenharia ambiental, civil, marinha e mecânica, que, de regra serão tributados pelo ISSQN, a apelada atua n
a comercialização de geossintéticos, bombas e equipamentos
, atividades que
podem inseri-la
na condição de contribuinte de ICMS.

Com efeito, evidenciado tratar-se de empresa com atividade mista, competia à autora/apelada o ônus de trazer aos autos outros elementos, como notas fiscais, contratos e afins, como forma de comprovar a real destinação das mercadorias cuja operação foi objeto da tributação questionada no presente feito,
notadamente pela presunção de legitimidade da atuação do Fisco Estadual.

A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA. [...].
3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes
. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020.)

Ocorre que, pretendendo provar a constituição do direito almejado, a demandante se restringiu a colacionar as notas fiscais de aquisição dos materiais, as quais, embora
descrevam os
itens adquiridos nas operações
,
não são aptas a demonstrar que foram/são utilizados em sua atividade-fim e, com isso, afastar a presunção de legitimidade/veracidade do ato administrativo praticado pelo ente estatal - constituição do tributo -, bem como a sua condição de contribuinte do ICMS.

Nesse sentido já se manifestou este Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INSCRIÇÃO FACULTATIVA EM CADASTRO DE CONTRIBUINTE DE ICMS. ICMS-DIFAL. BENS DE USO, MATERIAL DE CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. ART. 459, §1º, II, do RICMS/ES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Como há muito sedimentado pela Corte Superior (súmula n. 432), “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. 2) O art. 459, caput, do RICMS/ES faculta às empresas cuja atividade seja exclusivamente de construção civil a possibilidade de inscrever-se nos cadastros de contribuintes do ICMS. Ademais, nos termos do art. 459, §1º, II, do RICMS/ES, o estabelecimento que opta pela inscrição fica sujeito ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo. 3) O simples fato de a empresa desenvolver atividade ligada à construção civil não possui o condão de dispensá-la do pagamento do ICMS-Difal no que diz respeito às operações de entradas de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ao ativo imobilizado oriundas de outros unidades da federação, cuja cobrança possui fundamento legal. 4) “In casu”, o débito fiscal apenas poderia ser desconstituído se a empresa comprovasse que as operações consideradas na autuação foram empregadas nas obras desenvolvidas, linha intelectiva que, na realidade, vai de encontro à própria tese recursal, a qual afirma ser incontroverso o fato de que os bens em questão foram adquiridos para uso e consumo da empresa, na qualidade de consumidora final. 5) Sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido provas cabais com o fito de ilidir tal presunção e anular a cobrança.
6) Recurso de apelação conhecido e desprovido. (Apelação Cível, 0020328-21.2016.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL, Data: 01/09/2023)

DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS. INSCRIÇÃO FACULTATIVA NO CADASTRO ESTADUAL DE CONTRIBUINTE. SUJEIÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 459, § 1º, INCISOS I A III, DO RICMS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 492 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INTEGRAL DA UTILIZAÇÃO DO MATERIAL NA EXECUÇÃO DAS OBRAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
I. Embora a Súmula n° 432, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, estabeleça que “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”, certo é que, subsistindo a inscrição facultativa no rol de contribuintes do ICMS constante do cadastro da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, a empresa sujeita-se ao “pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo”, nos exatos termos do artigo 459, § 1°, inciso III, do RICMS/ES. II. Havendo a inscrição facultativa da empresa no cadastro da Secretaria da Fazenda Estadual, a isenção do pagamento do recolhimento do ICMS encontra-se condicionada à comprovação de que todo o insumo adquirido pela empresa adquirido teria sido efetivamente utilizado na realização das obras correlatas, sobretudo quando não atua em caráter exclusivo no setor de construção civil. III. Na hipótese dos autos, a despeito de haver sido listados, a título meramente exemplificativo, materiais utilizados pela empresa na execução de suas obras, a isenção do recolhimento do ICMS somente poderia ocorrer caso comprovado que a integralidade do insumo adquirido fora, de fato, empregado na realização dos serviços prestados, o que, todavia, não se revela demonstrado satisfatoriamente nos autos.
IV. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (A
gravo de Instrumento
, 5005190-25.2021.8.08.0000, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL, Data:
24/02/2023
).

Assim, ao contrário da conclusão adotada na sentença, entendo que não há elementos a refutar a incidência do tributo.

A seguir, com relação a alíquota a ser aplicada, entendo que assiste razão a autora/apelada, uma vez que, em se tratando de
mercadorias importadas e identificáveis, é caso de
incidência
da alíquota de 4% (quatro por cento) prevista no art.20, inciso VII e VIII, da Lei Estadual 7.000/2001
3
.

Por fim,
tendo em vista
que
ainda
não definid
o
pelo STF
o Tema 487,
em que
é
discutido o caráter confiscatório da multa isolada pelo descumprimento de obrigações acessórias,
o que é certamente o caso dos autos,
entendo por

observar a jurisprudência
há muito firmada pelo Excelso Pretório
, estabelecendo-se como limite para a imposição de penalidade pecuniária o valor do crédito tributário original.

Corrobora ainda o Tema 863 do STF
que, na mesma exegese do art.150, inciso IV, firmou a tese que
“
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

[...] 7.
A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538).
8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 9.
A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas.[...
] (TJ-ES - AC: 00028981620188080047, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

[...
].
1. O Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 2. Hipótese em que a multa punitiva foi fixada em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatória.
[...].
(A
gravo de Instrumento
, 5000899-74.2024.8.08.0000, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL, Data:
06/09/2024
).

[...
].
.VI. “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF.” (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 – 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). I.VII. Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patama
r.
[...]
(A
pelação Cível
,
0023829-12.2018.8.08.0024
, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO , Órgão julgador:
3
ª CÂMARA CÍVEL, Data:
19/08/2024
).

[...].

3. Desprovimento do recurso apenas em relação à multa aplicada à empresa autuada, eis que superior a 100% (cem por cento) do tributo supostamente devido, circunstância não admitida pelos Tribunais Superiores. 4. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (A
gravo de instrumento
,
5009544-59.2022.8.08.0000
, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador:
4
ª CÂMARA CÍVEL, Data:
26/07/2023)

Destarte,
uma vez
reduzida a alíquota do ICMS para 4% (quatro por cento),
a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com es
s
a alíquota.

No âmbito dos honorários advocatícios, deverão as partes responder com base no proveito econômico obtido com a demanda, com seu percentual diferido à fase de liquidação do julgado, conforme estabelece o art.85, §4º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, conheço e
dou provimento
ao recurso,
para reformar a sentença,
restabelecendo o Auto de Infração
nº 5.071.886-6
e, por autorização do art.1.013,§3º, III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais,
de forma a reduzir
a alíquota do ICMS de 17% para 4%, bem como a multa para 100% (cem por cento) do valor do tributo devido já considerando a redução de sua alíquota.

Honorários advocatícios devidos sobre o proveito econômico obtido pelas partes, com a fixação de seu percentual diferido à liquidação do julgado.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...].

VII
- falta de registro, na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil;

2
A
rt. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal: I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 541. A nota fiscal será emitida: I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

3
Art. 20. As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são:

[...].

VII - 4% (quatro por cento), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, observado o disposto no § 4º

[...].

VIII - nas operações, a seguir indicadas, com mercadorias ou bens importados ao abrigo da Lei nº 2.508, de 1970: b) nas saídas internas destinadas a estabelecimento atacadista estabelecido neste Estado: 1. 4% (quatro por cento), observadas as condições previstas no § 4º

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, em sua integralidade, o respeitável voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.