Tribunal: TJES
Processo: 5004345-72.2024.8.08.0069
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-07-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004345-72.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JACIMAR NUNES MACHADO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5004345-72.2024.8.08.0069

RECTES.: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES e JACIMAR NUNES MACHADO

RECDOS: JACIMAR NUNES MACHADO e MUNICÍPIO DE MARATAÍZES; JOSE ADAMASTOR CORREA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. MOTORISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, 1/3 SALARIAL E 13º SALÁRIO. RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO. RECURSO INOMINADO DO REQUERENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado do Município réu no Id. 13689658. Recurso Inominado da parte autora Id. 13689659. Contrarrazões da parte autora no Id. 13689660. Contrarrazões do Município réu no Id. 13689663.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pelo Requerido (Id. 13689658), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC.

Também conheço do Recurso Inominado interposto pela parte Requerente (Id. 13689659), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como lhe concedo os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC), eis que o conjunto fático-probatório evidencia a necessidade da concessão, sobretudo os contracheques de Id. 13689648, razão pela qual rejeito as impugnações do Município.

Os presentes Recursos Inominados têm como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 13689656), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).”

Trata-se de ação de conhecimento sob argumento de que a parte Requerente é servidora pública e exerce cargo de Motorista no Município de Marataízes, mas o requerido realiza o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, sobre o salário mínimo, não observando a base de cálculo prevista no Estatuto dos Servidores de Marataízes (artigo 90, § 4º da LC 53/97). Assim, requereu o pagamento das diferenças apuradas com relação ao adicional de insalubridade, do reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário bem como a ilegalidade do § 1º do artigo 3º do Decreto Municipal nº 2.805/2021, ante o conflito com a regra do § 4º do artigo 90 do Estatuto dos Servidores Públicos, com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 2205/2021, e, via de consequência, determine que o Município de Marataízes adote como base de cálculo do Adicional de Insalubridade o valor do vencimento base e/ou menor vencimento inicial da categoria do Requerente.

Em suma, o magistrado de 1º grau acolheu parcialmente aos pedidos da exordial, determinou que o requerido realize o pagamento da diferença do adicional de insalubridade, levando em consideração a base de cálculo descrita no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022. E, por fim, “
aos reflexos no pagamento de férias, décimo terceiro e terço salarial, considerando a provisoriedade do adicional de insalubridade, não devem incidir sobre as respectivas verbas.
”

O Município Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença, alegando que é merecido o afastamento da juridicidade do pagamento de adicional de insalubridade para função de motorista, em razão de sua atividade não ser comprovadamente considerada insalubre por Laudo Técnico.

O Requerente/Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença e requer que o requerido seja compelido a “
efetuar o pagamento dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida
.”

Pois bem. A priori, quanto à questão do laudo técnico constatando a insalubridade, inclino-me a decisão firmada pelo juízo primevo, para melhor entendimento ressalto trecho da r. sentença, veja-se:

No caso em tela, a situação é diferente. O Município, por
mera liberalidade, reconhece a insalubridade e realizava voluntariamente
pagamentos em favor da parte autora mesmo sem a elaboração de laudo. Logo, mesmo sabendo que deveria se pautar pelo princípio da Legalidade, por uma questão não esclarecida nos autos, optou por conceder o adicional de insalubridade.

Assim, não pode querer se valer de sua própria
torpeza
ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade
após
a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Nota-se que se aplica ao caso o princípio do “Venire Contra Factum Proprium” que veda o comportamento contraditório e inesperado nas relações jurídicas firmadas com a Fazenda Pública.

(...)

Desse modo, não resta dúvida de que há uma presunção reconhecida pelo Município de Marataízes de que existia insalubridade nas atividades desenvolvidas pela parte autora, no período compreendido entre o dia
14/07/2021 a maio/22
, haja vista que não houve cessação de pagamento do respectivo adicional, como é possível observar da
ficha financeira anexada nos autos.
(grifos no original)

Por conseguinte,
voto pela manutenção da r. sentença que condenou o Município ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022.

Relativamente à concessão de reflexos no pagamento de 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste deste último às bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional supracitado nas referidas verbas.

Ademais, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 salarial e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Esse é o entendimento dos Tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário- mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7o, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE no 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3.
Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte.
4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo no 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2a Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (grifo nosso)

Logo,
voto pela reforma da r. sentença para condenar o Recorrido ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário
, nos termos da fundamentação acima.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos, mas
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo recorrente/requerido
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e
CONFIRO PROVIMENTO

ao recurso interposto pelo recorrente/requerente JACIMAR NUNES MACHADO
para reformar, em parte, a r. sentença guerreada,
JULGANDO PROCEDENTE
o pedido, também para
CONDENAR
o Recorrido
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário, nos termos da fundamentação. Ficam mantidos os demais termos do julgado atacado.

CONDENO
o Município recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

Sem condenações em custas e honorários para a parte autora, ante o provimento do recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)