Tribunal: TJES
Processo: 5002943-62.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por NUTRI & NUTRI COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI, reconheceu o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados naquele Estado durante o ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do DIFAL, nos termos da Lei Estadual nº 11.181/2020, poderia ocorrer antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) estabelecer se a exigibilidade do tributo deveria respeitar a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cobrança do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral.

A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, tornou eficazes as leis estaduais editadas anteriormente para esse fim, sem necessidade de nova legislação estadual.

A exigência do DIFAL não implica instituição ou majoração de tributo, mas apenas redistribuição da arrecadação entre os entes federativos, razão pela qual não se submete à anterioridade de exercício.

No entanto, a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme disposto em seu art. 3º e reconhecido pelo STF na ADI nº 7066.

Assim, a exigibilidade do DIFAL somente pode ocorrer a partir de 05/04/2022, após transcorridos 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral.

A Lei Complementar nº 190/2022 tornou eficazes as leis estaduais que preveem a cobrança do DIFAL, independentemente da edição de nova norma estadual.

A cobrança do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo exigível somente a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; art. 155, § 2º, VII e VIII. LC nº 87/1996. LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral); STF, ADI nº 7066; STF, Medida Cautelar na ADI nº 7070.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002943-62.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NUTRI & NUTRI COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI

RELATOR(A):
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por NUTRI & NUTRI COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI, reconheceu o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados naquele Estado durante o ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do DIFAL, nos termos da Lei Estadual nº 11.181/2020, poderia ocorrer antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) estabelecer se a exigibilidade do tributo deveria respeitar a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cobrança do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral.

A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, tornou eficazes as leis estaduais editadas anteriormente para esse fim, sem necessidade de nova legislação estadual.

A exigência do DIFAL não implica instituição ou majoração de tributo, mas apenas redistribuição da arrecadação entre os entes federativos, razão pela qual não se submete à anterioridade de exercício.

No entanto, a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme disposto em seu art. 3º e reconhecido pelo STF na ADI nº 7066.

Assim, a exigibilidade do DIFAL somente pode ocorrer a partir de 05/04/2022, após transcorridos 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral.

A Lei Complementar nº 190/2022 tornou eficazes as leis estaduais que preveem a cobrança do DIFAL, independentemente da edição de nova norma estadual.

A cobrança do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo exigível somente a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; art. 155, § 2º, VII e VIII. LC nº 87/1996. LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral); STF, ADI nº 7066; STF, Medida Cautelar na ADI nº 7070.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002943-62.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: NUTRI & NUTRI COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença (id. 8385468) proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
NUTRI & NUTRI COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI
, concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados naquele Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos no mesmo ano.

Em suas razões (id. 8385470) sustenta o apelante, inicialmente, que com a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral a Suprema Corte autorizou os entes estaduais a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º/01/2022.

Aduz, ainda, que a Lei Estadual nº 11.181/2020, além de legítima e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos a partir da edição da LC nº 190/2022, conforme determinado pelo Excelso Pretório na apreciação do RE nº 1.287.019.

Defende que, havendo lei válida e inexistindo surpresa para o contribuinte, não há falar em instituição de novo tributo ou majoração, tornando-se, pois, prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal e inconstitucional o art. 3º da norma complementar que determina a sua aplicação.

E mais: com a edição do Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz, reafirmou-se a exigibilidade do aludido tributo a partir de 01/01/2022.

Pleiteia, por fim, a extensão dos efeitos da decisão proferida na Suspensão Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 ao caso dos autos.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF, “
a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena)
,
in verbis
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (ADI 7066).

Deve ser observada, portanto, a anterioridade nonagesimal.

De conseguinte,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a exigibilidade do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
a partir de 05/04/2022
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)