Tribunal: TJES
Processo: 5013785-68.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Obrigação Acessória; SIMPLES
Data de julgamento: 2025-09-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. QUEBRA DE SIGILO VIA OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. MULTA TRIBUTÁRIA.
NULIDADE DA AUTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEROS CÁLCULOS.
RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Evelyn de Paula Pereira Negrelli Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, em que se discute a legalidade da autuação fiscal baseada em dados obtidos junto a operadoras de cartão de crédito. A sentença de primeiro grau limitou a multa fiscal a 100% do tributo devido. Ambas as partes apelaram: o Estado, pleiteando a manutenção da multa superior; e a autora, pleiteando a nulidade da autuação e da CDA por vício de origem, além da aplicação de alíquota diferenciada em razão da adesão ao Simples Nacional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a obtenção de dados de vendas por meio de operadoras de cartão de crédito sem instauração prévia de processo administrativo; (ii) estabelecer se é aplicável a alíquota diferenciada do Simples Nacional em operações desacobertadas de documentação fiscal; (iii) determinar se é legítima a fixação de multa tributária superior a 100% do valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

É legítima a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito sem necessidade de autorização judicial, por não haver quebra de sigilo bancário, nos termos do art. 5º da LC 105/2001.

Embora haja divergência sobre a necessidade de processo administrativo prévio, adota-se a interpretação de que a instauração formal somente é exigível após a constatação de divergência entre as declarações do contribuinte e os dados recebidos, em respeito ao contraditório e à eficiência da administração tributária.

A condição de optante do Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, pois, constatada a omissão, afasta-se o regime favorecido, conforme art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006.

A jurisprudência do STF, especialmente o RE 736.090/SC (Tema 863 da repercussão geral), veda a fixação de multa superior a 100% do valor do tributo até mesmo para os casos mais graves, como nas multas qualificadas por sonegação, salvo nos casos de reincidência.

A mera readequação da multa não acarreta nulidade da Certidão de Dívida Ativa, sendo admissível o ajuste do valor por simples cálculo aritmético, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A obtenção de informações junto a operadoras de cartão de crédito pelo Fisco é válida e prescinde de processo administrativo prévio quando amparada no art. 5º da LC 105/2001.

A constatação de omissão de receita afasta a aplicação do regime do Simples Nacional, autorizando a cobrança do ICMS à alíquota geral.

A multa tributária qualificada por sonegação deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido, salvo reincidência.

A readequação do valor da multa não acarreta nulidade da CDA quando prescindir de modificação substancial do título.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013785-68.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EVELYN DE PAULA PEREIRA NEGRELLI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. QUEBRA DE SIGILO VIA OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. MULTA TRIBUTÁRIA.
NULIDADE DA AUTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEROS CÁLCULOS.
RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Evelyn de Paula Pereira Negrelli Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, em que se discute a legalidade da autuação fiscal baseada em dados obtidos junto a operadoras de cartão de crédito. A sentença de primeiro grau limitou a multa fiscal a 100% do tributo devido. Ambas as partes apelaram: o Estado, pleiteando a manutenção da multa superior; e a autora, pleiteando a nulidade da autuação e da CDA por vício de origem, além da aplicação de alíquota diferenciada em razão da adesão ao Simples Nacional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a obtenção de dados de vendas por meio de operadoras de cartão de crédito sem instauração prévia de processo administrativo; (ii) estabelecer se é aplicável a alíquota diferenciada do Simples Nacional em operações desacobertadas de documentação fiscal; (iii) determinar se é legítima a fixação de multa tributária superior a 100% do valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

É legítima a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito sem necessidade de autorização judicial, por não haver quebra de sigilo bancário, nos termos do art. 5º da LC 105/2001.

Embora haja divergência sobre a necessidade de processo administrativo prévio, adota-se a interpretação de que a instauração formal somente é exigível após a constatação de divergência entre as declarações do contribuinte e os dados recebidos, em respeito ao contraditório e à eficiência da administração tributária.

A condição de optante do Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, pois, constatada a omissão, afasta-se o regime favorecido, conforme art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006.

A jurisprudência do STF, especialmente o RE 736.090/SC (Tema 863 da repercussão geral), veda a fixação de multa superior a 100% do valor do tributo até mesmo para os casos mais graves, como nas multas qualificadas por sonegação, salvo nos casos de reincidência.

A mera readequação da multa não acarreta nulidade da Certidão de Dívida Ativa, sendo admissível o ajuste do valor por simples cálculo aritmético, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A obtenção de informações junto a operadoras de cartão de crédito pelo Fisco é válida e prescinde de processo administrativo prévio quando amparada no art. 5º da LC 105/2001.

A constatação de omissão de receita afasta a aplicação do regime do Simples Nacional, autorizando a cobrança do ICMS à alíquota geral.

A multa tributária qualificada por sonegação deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido, salvo reincidência.

A readequação do valor da multa não acarreta nulidade da CDA quando prescindir de modificação substancial do título.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a análise de dois recursos de apelação cível, interpostos pelos ocupantes de ambos os polos da relação processual.

A matéria de fundo é a autuação procedida pelo Fisco em razão da constatação de divergência na saída de mercadorias do estabelecimento da autora, verificada após a obtenção de informações junto às operadoras de cartão de crédito.

O magistrado singular, validando a obtenção das informações pelo Fisco, acolheu parcialmente o pedido vestibular apenas para limitar o valor da multa aplicada pelo Estado do Espírito Santo ao patamar de 100% do tributo devido.

Esse é o breve relato da situação sob julgamento.

Registro que analisarei os recursos de maneira conjunta, ante a convergência das matérias.

Pois bem.

Inicio o enfrentamento do recurso analisando a legalidade da obtenção das informações bancárias pelo Fisco junto às operadoras de cartões de crédito.

Sobre o tema, é possível verificar que o entendimento que emana desta Corte, em adstringência ao que ressoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é uníssono em reconhecer que tal diligência adotada pela administração fazendária prescinde de autorização judicial e não tem o condão, sob qualquer aspecto, de culminar na violação do sigilo bancário do contribuinte vinculado ao conteúdo disponibilizado.

Isto, porque tais informações são repassadas ainda sob sigilo ao Fisco, o qual tem acesso ao montante transacionado sem que haja a indicação das minúcias referentes a cada operação.

Entrementes, essa unicidade de entendimento não é observada quanto à instrumentalização dos atos para obtenção dessas informações pelo ente estatal.

Especificamente sobre essa questão, da análise jurisprudencial desta Corte é possível perceber a existência de
três
correntes distintas:

i)

a que
condiciona a validade do processo administrativo
à
notificação prévia do contribuinte
acerca do pedido a ser feito às operadoras de cartão de crédito
;
ii)

a que
admite a participação do contribuinte a qualquer momento
do procedimento administrativo
desde que anterior à lavratura do auto de infração; e,
iii)
a que
dispensa a instauração de processo administrativo.

E analisando de maneira mais aprofundada a questão, é possível perceber que a oscilação jurisprudencial está relacionada ao dispositivo legal utilizado para o embasamento da atuação pelo Fisco, na medida em que se vê a utilização tanto do artigo 5º, como também do artigo 6º, ambos da Lei Complementar nº 105/2001
, a qual d
ispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providênc
ias.

Ocorre que a depender do dispositivo legal utilizado na interpretação do caso, poder-se-á alterar a conclusão acerca da necessidade ou não de ser procedida a fiscalização sem a instauração de procedimento administrativo, na medida em que o primeiro não indica tal necessidade, ao passo que o segundo expressamente aponta a indispensabilidade.

Ao analisar o entendimento que vem sendo aplicado de maneira unânime pela Quarta Câmara Cível, é possível perceber que ele é baseado especificamente no que dispõe o artigo 6º, sendo exigido para a validade da autuação a notificação do contribuinte em momento anterior a obtenção das informações pelas operadoras de cartões de crédito.

Ocorre que aprofundando a análise da questão sob julgamento, penso que a melhor exegese para o caso seja a aplicação do artigo 5º da Lei Complementar nº 105/2001, a qual não exige o processo administrativo prévio para obtenção dos dados em comento, mormente porque essa troca de informações decorre da própria autorização legal.

Note-se que não se dispensa por completo o processo administrativo. O que se faz é uma interpretação conforme os preceitos constitucionais no sentido de prestigiar o contraditório somente nos casos em que o Fisco concluir pela divergência entre o que foi documentado e o que havia sido declarado pelo contribuinte, momento em que este será então notificado para apresentar suas justificativas.

Por esse norte, otimiza-se os atos administrativos, prestigiando a eficiência, já que despicienda a instauração de procedimento nos casos em que as informações repassadas pelo contribuinte estiverem conforme o relatório das operadoras de cartão de crédito.

Assim, entendo pela validade da atuação do Fisco em obter as informações em relação a operação da autora.

Noutro giro, não merece guarida a tese da autora/recorrente quanto a aplicação da alíquota diferenciada em razão de ser optante do SIMPLES NACIONAL, uma vez que sendo verificada a omissão pelo contribuinte, ser-lhe-á aplicada a regra prevista na legislação de regência, a qual a exclui o contribuinte do referido sistema, ensejando a aplicação do índice geral de 17% sobre as vendas não documentadas
(art. 13, §1º, XIII, alinea f, da LC 123/06).

Assim já decidiu este órgão fracionário:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL
.
ICMS
.
INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA EM OPERAÇÕES DESACOBERTADAS
.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO
.
CONSTITUCIONALIDADE
.
MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA
. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
RECURSO DESPROVIDO
.[...]
III
. RAZÕES DE DECIDIR
Quanto à aplicabilidade da alíquota de ICMS, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) orienta que a opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, uma vez que se trata de penalidade por descumprimento de obrigações acessórias

[...]
(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50085384620248080000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA,
Julgado em 03/12/2024,
4ª Câmara Cível)

Assim, em observância ao regime legal, deve ser rejeitada a tese de alíquota diferenciada pela autora.

Ultrapassada essa questão, passo a análise da incidência de multa em patamar superior a 100% do tributo devido e, nesse jaez, penso que não merece reforma a sentença quanto ao ponto.

E assim digo, porque d
e acordo com a orientação pacificada pelo Pretório Excelso, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido,
ressalvando as hipóteses de reincidência.

Este entendimento
aplica-se até mesmo
para as multas qualificadas.
Registre-se que e
m 03/10/2024, a Suprema Corte, no bojo do RE 736.090/SC (tema nº 863 da repercussão geral), firmou tese no sentido de que, “até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário”.

A
ssim, penso que não há falar-
se
na possibilidade de fixação
acima dos 100% do tributo como pretendido pelo ente estadual, devendo ser mantida neste ponto.

P
or fim, calha registrar que a limitação em discussão não tem o condão de anular por completo o auto de infração, como tenta fazer crer a autora/
apelante
, já que não há alteração substancial da autuação,
tampouco prejuízo ao contraditório, bastando
a correção feita por meros cálculos.

Nesse sentido:

“
[...]Com relação à Certidão de Dívida Ativa

e à tese de violação do art. 203 do CTN e do art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/1980, o recurso não pode ser conhecido porque a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica ao afirmar a possibilidade de decote de eventual excesso de execução por sentença proferida em embargos à execução fiscal, notadamente, quando a providência depender somente de cálculos

matemáticos.[...] (STJ, REsp 2094697, Min. Benedito Gonçalves, DJEN 20/05/2025)

Considerando que não ocorrerá qualquer modificação substancial no título, não há razão para o reconhecimento de sua nulidade.

Diante de todo o exposto, conheço de ambos os recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO.

Majoro a verba sucumbencial disposta na sentença, para ambas as partes, em 5%, a teor do artigo 85, §11 do CPC, considerando a ocorrência de decaimento recíproco na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Robson Luiz Albanez