Tribunal: TJES
Processo: 5016058-21.2024.8.08.0012
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL, POR HORA CERTA E EDITALÍCIA. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso em Sentido Estrito interposto pela defesa de um dos réus em face da sentença de pronúncia pela prática de homicídio qualificado consumado (art. 121, §2º, I e IV, c/c art. 29,
caput
, CP), homicídio qualificado tentado (art. 121, §2º, I e IV, c/c art. 14, II, e art. 29,
caput
, CP) e corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/1990). O recorrente alegou cerceamento de defesa, devido à ausência de citação e interrogatório, além de insuficiência de indícios para a pronúncia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de citação pessoal, por hora certa ou editalícia e de interrogatório em juízo configura cerceamento de defesa, ensejando nulidade absoluta; (ii) avaliar se há elementos probatórios suficientes para justificar a pronúncia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O ato de citação é indispensável à formação da relação jurídico-processual penal, conforme preceituam os arts. 351 e 361 do CPP, sendo certo que sua ausência constitui nulidade absoluta quando não suprida por outras formas legais.

4. A constituição de advogado pelo recorrente não supre a ausência de citação, especialmente quando o instrumento de procuração não confere poderes específicos para receber citação.

5. A ausência de citação pessoal, por hora certa ou editalícia impede o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, direitos assegurados pelo art. 5º, LV, da CF/1988, sendo configurada nulidade absoluta nos termos do art. 564, III, "e", do CPP.

6. A ausência de citação formal, seja pessoal ou ficta, acarreta nulidade processual irreparável Precedentes do STJ

7. Verifica-se prejuízo concreto à defesa a ausência de citação, uma vez que o recorrente não teve ciência do processo nem oportunidade de apresentar defesa pessoal, violando o princípio do devido processo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A ausência de citação pessoal ou ficta configura nulidade absoluta nos termos do art. 564, III, "e", do CPP, quando não suprida por outras formas previstas na legislação, impedindo o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório.

A mera constituição de advogado nos autos, sem poderes específicos para receber citação, não sana a ausência de citação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 351, 361, 564, III, "e", e 570;
CP,
art
s
.
14, II, 29 e
121, §2º,
I e IV; Lei nº 8.069/
19
90,
art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 523; STJ, AgRg no HC nº 823.208/RJ, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
J
. 29.04.2024; STJ, AgRg
no
RHC
nº
124.409, Rel. Min. Laurita Vaz,
J
. 17.05.2022;
TJMA, ACr
nº
0000145-17.2019.8.10.0073, Rel. Des. Samuel Batista de Souza, DJNMA 24.04.2024
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016058-21.2024.8.08.0012

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: JANILSON BENFICA DA SILVA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESª. SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL, POR HORA CERTA E EDITALÍCIA. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso em Sentido Estrito interposto pela defesa de um dos réus em face da sentença de pronúncia pela prática de homicídio qualificado consumado (art. 121, §2º, I e IV, c/c art. 29,
caput
, CP), homicídio qualificado tentado (art. 121, §2º, I e IV, c/c art. 14, II, e art. 29,
caput
, CP) e corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/1990). O recorrente alegou cerceamento de defesa, devido à ausência de citação e interrogatório, além de insuficiência de indícios para a pronúncia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de citação pessoal, por hora certa ou editalícia e de interrogatório em juízo configura cerceamento de defesa, ensejando nulidade absoluta; (ii) avaliar se há elementos probatórios suficientes para justificar a pronúncia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ato de citação é indispensável à formação da relação jurídico-processual penal, conforme preceituam os arts. 351 e 361 do CPP, sendo certo que sua ausência constitui nulidade absoluta quando não suprida por outras formas legais.

4. A constituição de advogado pelo recorrente não supre a ausência de citação, especialmente quando o instrumento de procuração não confere poderes específicos para receber citação.

5. A ausência de citação pessoal, por hora certa ou editalícia impede o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, direitos assegurados pelo art. 5º, LV, da CF/1988, sendo configurada nulidade absoluta nos termos do art. 564, III, "e", do CPP.

6. A ausência de citação formal, seja pessoal ou ficta, acarreta nulidade processual irreparável Precedentes do STJ

7. Verifica-se prejuízo concreto à defesa a ausência de citação, uma vez que o recorrente não teve ciência do processo nem oportunidade de apresentar defesa pessoal, violando o princípio do devido processo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A ausência de citação pessoal ou ficta configura nulidade absoluta nos termos do art. 564, III, "e", do CPP, quando não suprida por outras formas previstas na legislação, impedindo o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório.

A mera constituição de advogado nos autos, sem poderes específicos para receber citação, não sana a ausência de citação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 351, 361, 564, III, "e", e 570;
CP,
art
s
.
14, II, 29 e
121, §2º,
I e IV; Lei nº 8.069/
19
90,
art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 523; STJ, AgRg no HC nº 823.208/RJ, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
J
. 29.04.2024; STJ, AgRg
no
RHC
nº
124.409, Rel. Min. Laurita Vaz,
J
. 17.05.2022;
TJMA, ACr
nº
0000145-17.2019.8.10.0073, Rel. Des. Samuel Batista de Souza, DJNMA 24.04.2024
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Nº 5016058-21.2024.8.08.0012

RECORRENTE
: JANILSON BENFICA DA SILVA

RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DES.
SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
interposto por
JANILSON BENFICA DA SILVA
em face da decisão de fls. 773/775 do ID 10955626 que pronunciou o ora recorrente pela suposta prática do crime do art. 121, §2º, I e IV, na forma do art. 29,
caput
, ambos do Código Penal (vítima Estevão Jacobsen de Oliveira); do art. 121, §2º, I e IV, c/c art. 14, II, na forma do art. 29,
caput
, todos do Código Penal (vítima Gustavo da Cruz Meira) e do art. 244-B da Lei nº 8.069/1990.

Em suas razões, às fls. 801/813 do ID 10955626, sustenta:
(i)
preliminar de cerceamento de defesa por ausência de interrogatório e por inexistência de citação, no mérito:
(ii)
insuficiência de conjunto probatório para justificar a pronúncia, posto que não há suficiência de indícios de autoria. Diante de tais fatos, pleiteia a impronúncia do recorrente.

Contrarrazões, ao ID 10955628, pelo desprovimento do recurso.

O Juízo de primeiro grau manteve a decisão de pronúncia, conforme se verifica do ID 10955629.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11103375, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Preliminarmente, o recorrente pleiteia a nulidade do processo por falta de citação pessoal e por inexistência de interrogatório em juízo, pois tais nulidades implicariam em indubitável cerceamento de defesa.

A denúncia foi recebida com decretação de prisão do recorrente para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal (fls. 203/205v do ID 10955626), expedido mandado de prisão (fls. 213/214 do ID 10955626), que estava pendente de cumprimento até a interposição do recurso (informações do BNMP), tendo o recorrente constituído advogado habilitado no processo (fls. 253/254 do ID 10955626), conforme bem observado pela Douta Procuradora de Justiça.

O recorrente suscita nulidade por ausência de citação da ação penal em curso.

Consta da decisão (fls. 705/707v, vol.4, parte 1, do ID 10955626) que deixou de reconhecer a nulidade processual em relação à ausência de citação do réu Janilson, jurisprudência no sentido de que a constituição de defesa nos autos supriria, nos termos do art. 570 do CPP, eventual nulidade decorrente da inexistência de citação formalizada. Todavia, em todos os casos utilizados como paradigma, ocorreu algum tipo de citação, seja por edital, por hora certa e, até mesmo, casos em que a procuração com poderes especiais para o advogado receber citação, a ver:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORÇÃO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU FORAGIDO. CITAÇÃO POR EDITAL. ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA IMPUTAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A citação do acusado é o ato processual por meio do qual se perfectibiliza a relação jurídico-processual penal deflagradora do devido processo legal substancial. 2. O colegiado de origem afastou a nulidade por cerceamento de defesa por estar comprovado nos autos que o acusado tinha total conhecimento da ação penal, porquanto constituiu defensor logo após a decisão de primeiro grau que recebeu a denúncia, determinou a citação dos acusados e decretou a prisão preventiva, concluindo que, "embora não tenha sido encontrado para ser citado por estar foragido, teve o seu direito de defesa amplamente exercido". 3. Na hipótese, a despeito de o paciente encontrar-se foragido desde a data dos fatos e de serem infrutíferas as diversas tentativas de intimação pessoal do acusado, durante toda a instrução processual ele foi devidamente assistido, tendo respondido a todos os atos processuais por meio de advogado constituído, de modo que a finalidade da citação foi integralmente alcançada. 4. Desse modo, não há como reconhecer a nulidade por cerceamento de defesa, mormente porque não comprovado prejuízo decorrente da
citação por edital
, sendo certo que o paciente não pode beneficiar-se de sua própria torpeza a fim de nulificar os atos processuais a que deu causa. 5. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg no HC nº 823.208/RJ, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 29.04.2024
) - Grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TENTATIVAS INFRUTÍFERAS DE LOCALIZAÇÃO DA ACUSADA. INFORMAÇÃO DE QUE TERIA SE MUDADO PARA O EXTERIOR SEM NOTÍCIAS DE SEU ENDEREÇO. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA INTIMAÇÃO PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARA APRESENTAR DEFESA PRÉVIA. CITAÇÃO POR EDITAL. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DO FEITO EM AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias demonstraram, adequadamente, que empreenderam esforços para a localização da Agravante - o que não se concretizou, aparentemente, em razão de ato imputável à própria Acusada, que teria se mudado para outro país sem a devida comunicação às autoridades locais. Ademais, "inexiste nulidade por ausência de intimação pessoal do réu não encontrado pelo Oficial de Justiça no endereço declinado no interrogatório e que, ciente do inquérito policial contra si instaurado, mudou-se e não informou o novo endereço" (HC 385.806/ES, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017). 2. A citação por edital, no caso em tela, não se encontrava condicionada ao prévio envio de ofício à Embaixada ou Consulado de Portugal, pois, consoante jurisprudência desta Corte, não há "nulidade na citação por edital se o acusado não foi encontrado nos endereços mencionados em diversas peças constantes dos autos, inclusive do inquérito policial, não havendo uma exigência absoluta para que se proceda a uma pesquisa nos cadastros de todos os órgãos onde o denunciado possa ter declinado suas informações pessoais" (RHC 45.958/PB, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018). 3. Ao receber a denúncia, foi determinada a citação por edital e, findo o prazo de dilação, designou-se audiência para interrogatório da Acusada - o que, de fato, não poderia ter acontecido, tendo em vista que a norma do art. 366 do Código de Processo Penal é clara ao prever a suspensão do processo e do prazo prescricional em tal caso. 4. Não se constata qualquer prejuízo à Agravante, pois não há notícias de que tenha se procedido à oitiva de testemunhas sem a sua presença ou qualquer outro ato processual que lhe cause gravame. Não havendo a demonstração de prejuízo, incabível a decretação da nulidade requerida pela Defesa (art. 563 do Código de Processo Penal). 5.
Ainda que assim não fosse, ao consultar-se na origem os autos da causa principal, constata-se que após tentar citar, pessoalmente, a Agravante - diligenciando, por duas vezes, no endereço por ela mesmo informado -, o senhor Oficial de Justiça formalizou a citação por hora certa da Ré em 28/04/2022, entregando a contrafé do mandado à mãe da Acusada. Posteriormente ao ato citatório, em 09/05/2022, a Agravante constituiu advogado nos autos originários - outorgando poderes específicos para atuação do causídico na referida ação penal - o que reforça sua ciência quanto à imputação. Essa conjuntura, por si só, sanaria vício eventualmente existente em sua citação, nos termos do art. 570 do Código de Processo Penal.
6. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg
no
RHC
nº
124.409/
PR
2020/0046061-4, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 17.05.2022
) - Grifei.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDUTA TÍPICA DO ART. 217-A, C/C ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO. REJEIÇÃO. NULIDADE POR OMISSÃO DE FORMALIDADE. REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO DO ACUSADO ANTES DA OITIVA DE UMA DAS TESTEMUNHAS DA DEFESA. FALTA DE INTIMAÇÃO PARA REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS, NOS TERMOS DO ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUANDO O RÉU, ANTERIORMENTE, MANIFESTOU SUA INTENÇÃO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. POSSIBILIDADE DE INFLUÊNCIA DOS FATOS NOVOS, RELATADOS NA INSTRUÇÃO, PARA A DECISÃO DA CAUSA (ART. 566 DO CPP). PRELIMINAR ACOLHIDA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA E DETERMINAÇÃO DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.
Considerando que o réu constituiu advogado nos autos, com poderes especiais para receber citação, e o referido profissional tomou ciência, tempestivamente, do recebimento da denúncia e da data da audiência designada, tendo a ela comparecido em companhia do acusado, apresentando, inclusive, no ato, a peça de resposta à acusação sem alegar qualquer nulidade, reputo sanada a falha de citação pessoal realizada a menos de 10 (dez) dias da audiência. Inteligência do art. 570 do Código de Processo Penal.
2. A simples realização de interrogatório do réu, por carta precatória, na pendência da oitiva de uma testemunha de defesa, também por precatória, não configura nulidade, quando não demonstrado qualquer prejuízo à parte. [...] 5. Apelação conhecida e provida, com acolhimento de preliminar de nulidade para determinar a anulação da sentença e oportunizar às partes o requerimento de diligências e novo interrogatório do réu.

(
TJMA, ACr
nº
0000145-17.2019.8.10.0073, Rel. Des. Samuel Batista de Souza, Terceira Câmara Criminal, DJNMA 24.04.2024
) - Grifei.

Contudo, no vertente caso, apesar de inúmeras tentativas, não se obteve sucesso na citação do recorrente.

O Ministério Público requereu a realização de citação por edital (fls. 602/603, vol.3, parte 5, do ID 10955626), porém não foi realizada, sequer houve citação por hora certa e, conforme se verifica do instrumento procuratório assinado pelo recorrente (fl. 254, vol.2, parte 1, do ID 10955626), o advogado constituído não possui poderes específicos para receber citação.

Assim, por mais que se tenha tentado citar em diversos endereços e até mesmo em período certo (durante as festas de fim de ano), conforme certidão da Oficiala de Justiça à fl. 483, vol.3 parte 3, do ID 10955626, o recorrente não foi localizado.

A inteligência do art. 570 do Código de Processo Penal diz:

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

O dispositivo em questão aponta que o comparecimento espontâneo supre a falta de citação, tornando o réu devidamente citado. Nos referidos casos anteriormente mencionados, em que nem mesmo conferiu poderes especiais ao advogado para receber citação, não se pode considerar que a constituição de defesa implica em “comparecimento espontâneo” no processo por parte do réu para fins de citação. Dessa sorte, o comparecimento espontâneo para se considerar citado só ocorre quando do comparecimento pessoal, o que não se verificou nos autos.

Sobre o tema, o art. 5°, LV, da Constituição Federal assegura o direito ao contraditório e ampla defesa aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, com os meios e recursos a ele inerentes, sendo que o último se estrutura no binômio autodefesa e defesa técnica, ambas de igual importância e sempre pertinentes a qualquer instância. Associado a esta, o contraditório representa umas das mais relevantes faces do devido processo legal.

No tocante à nulidade processual arguida, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 523, segundo a qual “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, em atenção ao princípio
pas de nullité sans grief
. Assim, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (art. 563 do CPP).

No caso dos autos, constata-se que o recorrente não foi citado pessoalmente, tampouco por hora certa e nem por edital – fato que constitui prejuízo à sua ampla defesa, sobretudo porque a falta não foi suprida pelo juízo de primeiro grau.

Com efeito, constatando que o recorrente não teve ciência do teor da ação penal, deveria se realizar a citação ficta, conforme dispõe o art. 361 do Código de Processo Penal:

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

Logo, a ausência de citação pessoal, por hora certa ou por edital implica em nulidade absoluta, porquanto não foram esgotadas todas as formas de citação previstas na legislação processual, violando, portanto, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Há de ressaltar, que a citação ficta, embora determinada, não foi cumprida pela Serventia.

Demostrado, portanto, que a sentença de pronúncia foi proferida em total afronta aos dispositivos legais que regem a matéria, causando prejuízo à defesa, impõe-se o acolhimento do pedido, com o fim de declarar a sua nulidade, nos termos do art. 564, III, “e”, do Código de Processo Penal.

Por todo o exposto,
acolho
a preliminar

de cerceamento de defesa
para declarar nulo os atos processuais praticados após o recebimento da denúncia tão somente em
relação ao
réu

JANILSON BENFICA DA SILVA
por ausência de citação
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora para dar provimento ao recurso.