Tribunal: TJES
Processo: 0016823-80.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-13

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AÇÕES AJUIZADAS ANTES DE 24/02/2021. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação cível interposto contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0016823-80.2020.8.08.0024, impetrado em face de suposto ato coator do Subsecretário da Receita e do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo.
A sentença de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas no período entre o ajuizamento da ação e noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
A apelante busca a reforma da decisão, sustentando (i) a aplicação retroativa da inexigibilidade do ICMS-DIFAL (efeitos
ex tunc
), com fundamento na modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, e (ii) a necessidade de nova lei estadual, observando as anterioridades anual e nonagesimal, para legitimar a cobrança do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a empresa impetrante, por ter ajuizado o mandado de segurança antes do julgamento do Tema 1.093 do STF (24/02/2021), tem direito à inexigibilidade do ICMS-DIFAL desde a origem da cobrança; e
(ii) estabelecer se é necessária a edição de nova lei estadual no Espírito Santo para exigir o ICMS-DIFAL após a Lei Complementar nº 190/2022, considerando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF e a ADI 5.469 (Tema 1.093 da repercussão geral), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

O STF modulou os efeitos dessa decisão para que a inexigibilidade do ICMS-DIFAL passasse a valer apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações em curso até 24/02/2021, que teriam direito à restituição ou inexigibilidade desde a origem.

O mandado de segurança da apelante foi impetrado em 16/10/2020, ou seja, antes do julgamento do Tema 1.093, enquadrando-se na exceção prevista pela modulação, o que autoriza reconhecer o direito à não incidência do DIFAL até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 supriu a lacuna normativa, disciplinando as normas gerais para cobrança do ICMS-DIFAL. A eficácia das leis estaduais anteriores ficou suspensa até sua edição, de modo que não há necessidade de nova lei estadual para autorizar a cobrança, pois a legislação capixaba (Lei nº 7.000/2001, com alterações da Lei nº 11.181/2020) já previa o tributo.

O STF, ao julgar as ADI 7066, 7078 e 7070, declarou constitucional o art. 3º da LC 190/2022, reconhecendo que a norma deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, e não a anual, pois a lei não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição de receita entre os entes federativos.

Assim, o direito da apelante limita-se à inexigibilidade do ICMS-DIFAL até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, observando-se o prazo de noventa dias contados de sua publicação (05/01/2022).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A empresa que ajuizou ação antes de 24/02/2021 faz jus à inexigibilidade do ICMS-DIFAL até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, não configurando instituição ou majoração de tributo.

A cobrança do ICMS-DIFAL após a LC nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo inaplicável a anterioridade anual.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; EC 87/2015; LC 87/1996; LC 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei Estadual nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021;
STF, ADI 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021;
STF, ADI 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023;
TJES, Apelação Cível nº 024200163475, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 03.05.2022;
TJES, Apelação Cível nº 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 21.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016823-80.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: B4A COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS LTDA e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AÇÕES AJUIZADAS ANTES DE 24/02/2021. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação cível interposto contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0016823-80.2020.8.08.0024, impetrado em face de suposto ato coator do Subsecretário da Receita e do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo.
A sentença de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas no período entre o ajuizamento da ação e noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
A apelante busca a reforma da decisão, sustentando (i) a aplicação retroativa da inexigibilidade do ICMS-DIFAL (efeitos
ex tunc
), com fundamento na modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, e (ii) a necessidade de nova lei estadual, observando as anterioridades anual e nonagesimal, para legitimar a cobrança do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a empresa impetrante, por ter ajuizado o mandado de segurança antes do julgamento do Tema 1.093 do STF (24/02/2021), tem direito à inexigibilidade do ICMS-DIFAL desde a origem da cobrança; e
(ii) estabelecer se é necessária a edição de nova lei estadual no Espírito Santo para exigir o ICMS-DIFAL após a Lei Complementar nº 190/2022, considerando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF e a ADI 5.469 (Tema 1.093 da repercussão geral), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

O STF modulou os efeitos dessa decisão para que a inexigibilidade do ICMS-DIFAL passasse a valer apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações em curso até 24/02/2021, que teriam direito à restituição ou inexigibilidade desde a origem.

O mandado de segurança da apelante foi impetrado em 16/10/2020, ou seja, antes do julgamento do Tema 1.093, enquadrando-se na exceção prevista pela modulação, o que autoriza reconhecer o direito à não incidência do DIFAL até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 supriu a lacuna normativa, disciplinando as normas gerais para cobrança do ICMS-DIFAL. A eficácia das leis estaduais anteriores ficou suspensa até sua edição, de modo que não há necessidade de nova lei estadual para autorizar a cobrança, pois a legislação capixaba (Lei nº 7.000/2001, com alterações da Lei nº 11.181/2020) já previa o tributo.

O STF, ao julgar as ADI 7066, 7078 e 7070, declarou constitucional o art. 3º da LC 190/2022, reconhecendo que a norma deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, e não a anual, pois a lei não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição de receita entre os entes federativos.

Assim, o direito da apelante limita-se à inexigibilidade do ICMS-DIFAL até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, observando-se o prazo de noventa dias contados de sua publicação (05/01/2022).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A empresa que ajuizou ação antes de 24/02/2021 faz jus à inexigibilidade do ICMS-DIFAL até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, não configurando instituição ou majoração de tributo.

A cobrança do ICMS-DIFAL após a LC nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo inaplicável a anterioridade anual.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; EC 87/2015; LC 87/1996; LC 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei Estadual nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021;
STF, ADI 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021;
STF, ADI 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023;
TJES, Apelação Cível nº 024200163475, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 03.05.2022;
TJES, Apelação Cível nº 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 21.03.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
B4A COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS LTDA.
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança nº 0016823-80.2020.8.08.0024 impetrado em face de suposto ato coator de lavra do
SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e em desfavor do GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL
, concedeu parcialmente a segurança pretendida, a fim de assegurar o direito de a parte apelante não ser submetida ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que tenham, como destinatário, consumidor final não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, nas operações interestaduais, realizadas entre o ajuizamento desta demanda até o período de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, em síntese, que a sentença merece reforma para:

Determinar que a inexigibilidade do DIFAL se estenda a todo o período anterior ao ajuizamento da ação (efeitos
ex tunc
), e não apenas a partir da impetração, em observância à modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Condicionar a nova cobrança do tributo à edição de nova lei estadual no Espírito Santo que esteja em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, devendo esta nova lei, por se tratar de majoração/instituição do tributo, respeitar os Princípios Constitucionais da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

Devidamente intimado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença.

O Ministério Público, por sua vez, manifestou-se pela ausência de interesse público primário para intervenção no mérito do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, registro que a controvérsia envolvendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093 da repercussão geral (RE 1.287.019/DF e ADI 5.469), ocasião em que foi fixada a seguinte tese:

Tema n. 1.093, STF:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

Como se vê, a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição da norma complementar que o legitime.

Para além disso, acrescento que o precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso.

Tem-se, em resumo, a seguinte situação:

(i) o STF entendeu, em 24/02/2021, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais;

(ii) essa decisão teve seus efeitos modulados, para que a inviabilidade da cobrança só surtisse efeito no ano corrente (2022), isto é, foi mantida a incidência do referido imposto em 2021 para a maioria dos contribuintes;

(iii) essa modulação dos efeitos não atingiu as ações que já estavam em curso na data do julgamento definitivo do tema pelo STF, garantindo a elas o direito de não pagamento desde a origem da cobrança indevida.

Aliás, no julgamento dos aclaratórios na ADI 5.469, o Ministro relator ressaltou que se entendem como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF (24/02/2021).
Confira-se:

[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se
modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.[...]

À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do tema n. 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o
mandamus
da parte apelante foi impetrado em 16 de outubro de 2020,
entendo que a impetrante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, de sorte que se verifica a necessidade de reforma da sentença para assegurar o direito da empresa de não se submeter ao recolhimento do ICMS-Difal até o advento da lei complementar disciplinando a matéria (o que, na prática, se deu com a entrada em vigor da LC n. 190/2022).

Nesse caminhar, trago à baila a posição adotada por este Sodalício:

[...] 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

[...]
2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento.
2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SITUAÇÃO CONCRETA QUE SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TEMA 1 .093. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA PRESERVAR O ÉDITO SENTENCIAL. 1 . Conforme tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". 2. Entretanto, o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso . 3
. À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 10/11/2020, entende-se que a apelada se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”.
4 . Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença guerreada, que concedeu a segurança. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00188036220208080024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Prosseguindo, acrescento que
ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Portanto,
não há que se falar em necessidade de edição de nova Lei Estadual para cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista que já há previsão na legislação estadual para a cobrança da verba, cuja eficácia teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal propriamente dita, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Ainda naquela ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que
“a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos o acórdão disponibilizado no sítio eletrônico do STF:

“os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro ROBERTO BARROSO, por maioria, julgaram improcedentes as ações diretas,
reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se podem observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (TJES. AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES. AC 5006309-12.2022.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/03/24)

Via de consequência, a parte apelante tem o direito de não pagamento do ICMS-DIFAL até o advento de lei complementar federal (LC 190/2022), observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070), porquanto o caso concreto se amolda à hipótese de
exceção
da modulação de efeitos realizada pelo STF.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso interposto por
B4A COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS LTDA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença e conceder em parte a segurança, para garantir o direito de não pagamento do ICMS-DIFAL até o advento de lei complementar federal (LC 190/2022), observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.