Tribunal: TJES
Processo: 0016744-14.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota Progressiva
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MOTOCICLETAS DE CILINDRADA SUPERIOR A 180CM3. CLASSIFICAÇÃO FISCAL NBM/NCM. DECADÊNCIA PARCIAL. MULTA DE 100%. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo requerido contra sentença que julgou procedente ação anulatória, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 2.086.599-9, sob fundamento de que a cobrança do ICMS-ST com base na alíquota de 25% carecia de respaldo legal para o período em questão, reconhecendo-se como legítima a alíquota de 12%, e declarando a decadência do crédito tributário referente aos fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007.

2. Apelação da requerente pretendendo a majoração da verba honorária sucumbencial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Questões em discussão no recurso do requerido: (i) definir se houve decadência parcial do crédito tributário com base no art. 150, § 4º, do CTN; (ii) estabelecer se o Auto de Infração é nulo por suposta ausência de elementos essenciais e irregularidade na classificação fiscal; (iii) definir se houve violação ao princípio da tipicidade tributária; (iv) determinar se a multa de 100% aplicada possui respaldo legal e se reveste de caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN, quando o lançamento do tributo é por homologação e há pagamento parcial do imposto, como no caso concreto. Assim, a decadência atinge os fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007, considerando a data da lavratura do auto de infração.

5. O Auto de Infração não é nulo, pois contém os elementos legais exigidos e foi acompanhado de documentação que permitiu à contribuinte exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa, conforme demonstrado nos autos e nos termos da jurisprudência do STJ, que exige a demonstração de prejuízo para reconhecer nulidade.

6. A utilização da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) pela legislação estadual não invalida o enquadramento fiscal, desde que haja correlação com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), como comprovado por perícia técnica no caso concreto, sendo mantida a descrição das mercadorias.

7. A classificação NCM 8711.20.20 corresponde tecnicamente à antiga NBM 8711.20.9900, não havendo divergência quanto à natureza das mercadorias — motocicletas de cilindrada superior a 180 cm3 — permitindo, portanto, a aplicação da alíquota de 25% prevista no art. 20, IV, "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001.

8. A multa aplicada no percentual de 100% sobre o valor do imposto encontra respaldo legal no art. 75, § 1º, V, "a", da Lei 7.000/2001 e está em conformidade com a tese fixada no Tema 863 de repercussão geral do STF, que admite tal percentual como limite para sanções tributárias qualificadas.

9. A posterior revogação do dispositivo legal que previa a alíquota de 25% não impede sua aplicação aos fatos ocorridos durante sua vigência, respeitado o princípio da legalidade.

10. Diante da nova feição sucumbencial, restou prejudicado o recurso da requerente.
IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso do requerido parcialmente provido.

12. Recurso da requerente prejudicado.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN quando houver pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação, contado da data do fato gerador.

2. A utilização da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) pela legislação estadual é válida quando demonstrada sua correspondência técnica com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), mantendo-se a mesma descrição do produto.

3. A multa de 100% sobre o valor do tributo, prevista em lei estadual, não possui caráter confiscatório e está de acordo com a jurisprudência firmada no Tema 863 do STF.

4. O Auto de Infração é válido quando contém os elementos essenciais exigidos pela legislação e permite o exercício do contraditório e ampla defesa, afastando-se nulidade por ausência de prejuízo.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 150, § 4º; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 20, IV, “a”, e 75, §1º, V, “a”; CPC/2015, art. 85, § 3º, I a IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 973.733/SC (Tema 163), Primeira Seção, j. 12.02.2009; STJ, Súmula 555; STJ, AgInt no AREsp 1.791.585/SP, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 23.08.2021; STF, RE 736.090/DF (Tema 863), rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.02.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016744-14.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MOTO HONDA DA AMAZONIA LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MOTOCICLETAS DE CILINDRADA SUPERIOR A 180CM3. CLASSIFICAÇÃO FISCAL NBM/NCM. DECADÊNCIA PARCIAL. MULTA DE 100%. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo requerido contra sentença que julgou procedente ação anulatória, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 2.086.599-9, sob fundamento de que a cobrança do ICMS-ST com base na alíquota de 25% carecia de respaldo legal para o período em questão, reconhecendo-se como legítima a alíquota de 12%, e declarando a decadência do crédito tributário referente aos fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007.

2. Apelação da requerente pretendendo a majoração da verba honorária sucumbencial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Questões em discussão no recurso do requerido: (i) definir se houve decadência parcial do crédito tributário com base no art. 150, § 4º, do CTN; (ii) estabelecer se o Auto de Infração é nulo por suposta ausência de elementos essenciais e irregularidade na classificação fiscal; (iii) definir se houve violação ao princípio da tipicidade tributária; (iv) determinar se a multa de 100% aplicada possui respaldo legal e se reveste de caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN, quando o lançamento do tributo é por homologação e há pagamento parcial do imposto, como no caso concreto. Assim, a decadência atinge os fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007, considerando a data da lavratura do auto de infração.

5. O Auto de Infração não é nulo, pois contém os elementos legais exigidos e foi acompanhado de documentação que permitiu à contribuinte exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa, conforme demonstrado nos autos e nos termos da jurisprudência do STJ, que exige a demonstração de prejuízo para reconhecer nulidade.

6. A utilização da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) pela legislação estadual não invalida o enquadramento fiscal, desde que haja correlação com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), como comprovado por perícia técnica no caso concreto, sendo mantida a descrição das mercadorias.

7. A classificação NCM 8711.20.20 corresponde tecnicamente à antiga NBM 8711.20.9900, não havendo divergência quanto à natureza das mercadorias — motocicletas de cilindrada superior a 180 cm3 — permitindo, portanto, a aplicação da alíquota de 25% prevista no art. 20, IV, "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001.

8. A multa aplicada no percentual de 100% sobre o valor do imposto encontra respaldo legal no art. 75, § 1º, V, "a", da Lei 7.000/2001 e está em conformidade com a tese fixada no Tema 863 de repercussão geral do STF, que admite tal percentual como limite para sanções tributárias qualificadas.

9. A posterior revogação do dispositivo legal que previa a alíquota de 25% não impede sua aplicação aos fatos ocorridos durante sua vigência, respeitado o princípio da legalidade.

10. Diante da nova feição sucumbencial, restou prejudicado o recurso da requerente.
IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso do requerido parcialmente provido.

12. Recurso da requerente prejudicado.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN quando houver pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação, contado da data do fato gerador.

2. A utilização da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) pela legislação estadual é válida quando demonstrada sua correspondência técnica com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), mantendo-se a mesma descrição do produto.

3. A multa de 100% sobre o valor do tributo, prevista em lei estadual, não possui caráter confiscatório e está de acordo com a jurisprudência firmada no Tema 863 do STF.

4. O Auto de Infração é válido quando contém os elementos essenciais exigidos pela legislação e permite o exercício do contraditório e ampla defesa, afastando-se nulidade por ausência de prejuízo.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 150, § 4º; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 20, IV, “a”, e 75, §1º, V, “a”; CPC/2015, art. 85, § 3º, I a IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 973.733/SC (Tema 163), Primeira Seção, j. 12.02.2009; STJ, Súmula 555; STJ, AgInt no AREsp 1.791.585/SP, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 23.08.2021; STF, RE 736.090/DF (Tema 863), rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.02.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do requerido e, ainda, por igual votação, julgar prejudicado o recurso da requerente, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de dois recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id. 14325464) e por MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA (id. 14325468) contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória nos autos da ação anulatória de crédito tributário ajuizada pela segunda em desfavor do primeiro, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente, “
para anular o crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 2.086.599-9, por entender que a cobrança baseada na alíquota de 25% não está devidamente fundamentada em lei estadual aplicável ao período dos fatos geradores, reconhecendo-se a alíquota de 12% como legítima, bem como reconheço a decadência parcial do crédito tributário quanto aos fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007, conforme disposto no art. 150, §4º, do CTN. Suspendo a exigibilidade do crédito tributário,
com fundamento no artigo 151, inciso V, do CTN, mantendo-se tal medida até o trânsito em julgado da presente decisão. Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor do auto de infração anulado, nos termos do artigo 85 §3º, IV do Código de Processo Civil.
”.

Nas razões recursais de id. 14325464, o apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta, em síntese, que a) a sentença errou ao considerar que o Fisco classificou indevidamente as motocicletas; b) a mudança da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) para a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) não alterou a descrição do produto, de forma que não se trata de reclassificação de mercadorias mas, sim, de manutenção de sua descrição normativa, havendo mera modificação de Nomenclatura internacional sem impacto na identificação do produto; c) não houve decadência parcial do crédito tributário, pois o prazo decadencial não se conta a partir do fato gerador, mas sim do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; e d) a sentença não aponta o porquê de a multa ser considerada confiscatória e, muito menos, analisa qual o seu percentual concreto em relação ao imposto cobrado do apelado; e) o Imposto e a Multa foram lançados com o mesmo valor, ou seja, a multa tributária alcança 100% (cem por cento) do valor do tributo devido pelo apelado, não podendo, assim, ser tachada como confiscatória; f) a postura do magistrado configura grave violação à separação de Poderes, tendo em vista que a seletividade é tarefa nata do Poder Legislativo, a quem cabe definir as alíquotas dos bens tributados; g) não há de se falar em violação à seletividade, tendo em vista que o apelante não usou tal critério na fixação de suas alíquotas para o produto comercializado pelo apelado (veículos automotores) e este não conseguiu, em exercício comparativo, demonstrar que tal técnica foi efetivamente adotada pelo Estado.

Nas razões recursais de id. 14325468, a apelante MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA sustenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, argumentando, em síntese, que (a) os honorários devem ser arbitrados sobre o valor atualizado do auto de infração (art. 85, § 2º); b) no caso em tela não cabe a fixação dos honorários por equidade, posto que o valor da causa é elevado (Tema 1076), c) deve ser aplicada a regra do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, com a condenação do apelado ao pagamento dos honorários fixados em percentuais sobre o valor da causa, que corresponde ao proveito econômico a ser obtido.

Contrarrazões apresentadas nos id’s. 14325467 e id. 14325472, pugnando as partes pelo não provimento do recurso interposto pela parte contrária.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

VOTO

DO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Conforme relatado, pretende o recorrente a reforma da sentença que julgou procedente a ação anulatória ajuizada em seu desfavor por Moto Honda da Amazônia Ltda “
para anular o crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 2.086.599-9, por entender que a cobrança baseada na alíquota de 25% não está devidamente fundamentada em lei estadual aplicável ao período dos fatos geradores, reconhecendo-se a alíquota de 12% como legítima, bem como reconheço a decadência parcial do crédito tributário quanto aos fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007, conforme disposto no art. 150, §4º, do CTN. Suspendo a exigibilidade do crédito tributário,
com fundamento no artigo 151, inciso V, do CTN, mantendo-se tal medida até o trânsito em julgado da presente decisão. Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor do auto de infração anulado, nos termos do artigo 85 §3º, IV do Código de Processo Civil.
”.

Na origem, a ora recorrida ajuizou a presente ação com o objetivo de anular o Auto de Infração n. 2.086.599-9, que constituiu um crédito tributário de R$ 67.944.937,66 (sessenta e sete milhões, novecentos e quarenta e quatro mil, novecentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 33.972.468,83 (trinta e três milhões, novecentos e setenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e oitenta e três centavos) referentes à multa. Referida autuação atribuía à recorrida a infração por recolhimento a menor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), devido por substituição tributária, em razão das remessas de motocicletas de cilindrada superior a 180 centímetros cúbicos, realizadas pela apelada, com destino ao território do apelante, no período compreendido entre janeiro de 2007 e dezembro de 2011, diante da utilização da alíquota interna de 12%, quando a alíquota supostamente aplicável à operação seria a de 25%.

Assim restou lavrado o auto de infração nº 2.086.599-9:

"02- DESCRIÇÃO DO FATO

DEIXAR DE RECOLHER PARTE DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS REMESSAS PARA O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO NOS ANOS DE 2007 A 2011 COM MOTOCICLETAS DE CILINDRADA IGUAL OU SUPERIOR A 180 CENTÍMETROS CÚBICOS, CONFORME COMPROVADO PELO DEMONSTRATIVO ANEXO QUE RELACIONA AS NFE REMETIDAS NO PERÍODO EM QUESTÃO. RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EFETUADA COM ALÍQUOTA INTERNA DE 12%, CONTRARIANDO O DISPOSTO NO ART. 20, INCISO IV, LETRA A DA LEI 7000/2001 QUE PREVIA A ALÍQUOTA INTERNA DE 25% PARA ESSAS OPERAÇÕES."

Dispositivo Infringido: Art. 71, inciso IV, letra “a”, combinado com o art. 168, inciso XI, ambos do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R, de 2002; e Cláusula Sexta do Convênio ICMS 52/93.

Dispositivo Legal que Comina a Sanção: Art. 75, §1º, inciso V, alínea “a”, da Lei 7000/2001.

Pois bem. De início, destaco que a sentença não merece reparos quanto ao reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário.

Consoante pacífico entendimento jurisprudencial, tratando-se de débito fiscal oriundo de lançamento por homologação, com parcial pagamento do tributo, como ocorreu no presente caso, aplica-se a regra do art. 150, § 4º, do CTN, para aferição da decadência, iniciando-se o lustro da data do fato gerador.

Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. DECADÊNCIA. TRIBUTO PAGO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO NEGADO.

1. Relativamente ao prazo decadencial, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 973.733/SC, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 163), fixou a seguinte tese: "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". A consolidação da jurisprudência sobre o tema culminou na edição da Súmula 555 deste Tribunal.

2. Somente na hipótese de pagamento parcial pela parte contribuinte incidirá a regra do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN), de modo que o prazo decadencial quinquenal para o fisco efetuar o lançamento suplementar conta-se da data do fato gerador.

3. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, o aproveitamento escritural de créditos de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é considerado pagamento (antecipação) do imposto e, por conseguinte, o prazo decadencial para o lançamento de ofício do imposto em questão é aquele estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, porque o creditamento indevido equipara-se ao pagamento a menor.(...) 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.904.613/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/3/2025, DJEN de 21/3/2025.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. DECADÊNCIA . LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. MÁ-FÉ DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA .

1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial
previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou
no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação .
Precedentes. 2. A Corte Especial, quando do exame do Tema do 243 do STJ, reafirmou que "a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume;a má-fé se prova" ( REsp 956.943/PR, rel . p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 01/12/2014). 3. A falta de comprovação da substituição da nota fiscal, fundamento do creditamento escritural, é causa unicamente para o reconhecimento do creditamento indevido, não sendo suficiente para a comprovação do elemento subjetivo - a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte -, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a sua presunção. 4 . Não se verificando nos autos a comprovação concreta da alegada má-fé do contribuinte na sua atuação, ao menos não pelos fundamentos descritos pela Corte a quo, não havendo como afastar a aplicação do art. 150, § 4º do CTN da contagem do prazo decadencial do crédito tributário no caso concreto. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 2170144 SP 2022/0210567-1, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/03/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2023)

No caso em análise, o Auto de Infração foi lavrado em 10 de agosto de 2012. Assim, os fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007 estão alcançados pela decadência tributária, o que extingue o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário referente a esse período.

Logo, correta a sentença ao declarar a decadência quanto aos fatos geradores ocorridos até 10.08.2007.

De outra banda, sem razão a recorrida ao sustentar a nulidade do auto de infração por ausência dos requisitos legais indispensáveis ao lançamento tributário.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça "
A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullité sans grief)." (AgInt no AREsp n. 1.351.651/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 6/3/2019). No mesmo sentido: EDcl no AREsp n. 213.903/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17/9/2013; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.445.260/MG, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe de 28/3/2016; AgInt nos EDcl no AREsp n. 850.400/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 26/10/2018.”.
(AgInt no AREsp n. 1.791.585/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 27/8/2021.)

No presente caso, como afirmado pelo recorrente e não controvertido pela recorrida - sendo, inclusive, corroborado pelo Recibo de Encaminhamento de Documentos que acompanhou o auto de infração (fl. 74) - a empresa recebeu cópias impressas e em CD das planilhas, que detalham cada nota fiscal, a base de cálculo, o ICMS-ST recolhido a menor, e os totais mensais. Além de constar no auto de infração os elementos legais exigidos pela legislação, a empresa teve amplo acesso aos dados que deram origem ao lançamento tributário, podendo exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, como de fato o fez, no bojo do processo administrativo fiscal e ora em juízo.

Tampouco há que se falar em violação ao princípio da tipicidade tributária. A ora recorrida sustenta que a aplicação da alíquota de 25% para motocicletas de cilindrada superior a 180 cm3 baseou-se na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), que foi revogada pelo Decreto n. 2.092/1996 e substituída pela Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM/SH). Segundo afirma, a Lei Estadual n. 7.000/2001 e o RICMS-ES usaram uma classificação fiscal inexistente, tornando o crédito tributário indevido, uma vez que a aplicação da alíquota majorada (25%) a operações com motocicletas classificadas na NCM 8711.20.20 não corresponde a nenhum dos códigos taxativamente indicados no art. 20, inciso IV, alínea "a", da Lei n. 7.000/01.

Tal argumento não subsiste a uma análise do laudo pericial.

Para melhor elucidar a questão, trago à colação a explicação do douto perito acerca das referidas nomenclaturas:

“O Sistema Harmonizado (SH) é usado para classificar os produtos baseados na estrutura de códigos e respectivas descrições.

O Sistema Harmônico de Descrição e Codificação de Mercadorias foi criado pela Organização Mundial das Alfândegas (OMA), do qual o Brasil é membro representado pela Receita Federal do Brasil — RFB.

As codificações de classificação de mercadorias, tanto da NBM — Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, quanto da NCM — Nomenclatura Comum do MERCOSUL, tiveram como base o Sistema Harmonizado de Designação e Classificação de Mercadorias (SH). O Sistema Harmônico designa os seis primeiros números do código de classificação de mercadorias no Brasil.

Na NBM — Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, cujo código continha 10 (dez) dígitos, os 06 (seis) primeiros dígitos designam o Sistema Harmônico. O mesmo ocorre na NCM — Nomenclatura Comum do MERCOSUL, cujo código contém 08 (oito) dígitos, sendo que os 06 (seis) primeiros dígitos também designam o Sistema Harmônico.

NCM é uma sigla que significa Nomenclatura Comum do Mercosul, um código que ajuda a identificar produtos em circulação no Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai e demais países parte do Mercosul.”

Apesar das alegações da apelada, o fato de a Lei 7.000/2001 e o RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R de 2002, utilizarem a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) não impede a cobrança do tributo, pois, na prática, houve a realização da hipótese de incidência prevista no art. 20, IV, “a”, da Lei 7000/2001. Explico.

Vejamos a redação do referido dispositivo:

Art. 20. As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são:

(...) IV – 25% (vinte e cinco por cento) nas prestações de serviço de comunicação, inclusive rádios e televisões, assinaturas, assinaturas de ramal, aluguel de linha telefônica, aluguel de equipamentos sobre serviços suplementares e eventuais realizados no território do Estado e nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias abaixo classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – SISTEMA HARMONIZADO – NBM/SH:

a) motocicletas de cilindrada igual ou superior a 180 centímetros cúbicos, classificadas nos códigos - 8711.20.9900 e 8711.30 a 87.11.50.0000;

Como se extrai da prova pericial, no caso, há uma correlação entre a Norma Brasileira de Mercadorias NBM (10 dígitos) com a Nomenclatura Comum do Mercosul NCM (08 dígitos), de forma que, “
Do ponto de vista técnico, as motocicletas com cilindrada maior que 125cm3 e menores/iguais a 250 cm3, antes classificadas no código NBM 8711.20.9900, foram classificadas no código NCM 8711.20.20
.” (página 22 do laudo pericial - fl. 2.216)

Em outro excerto, o douto perito confirma a citada correlação entre as nomenclaturas (página 24 do laudo pericial - fl. 2.218):

“Destaca-se ainda que as descrições dos produtos classificadas no capítulo/posição 8711 não foram alteradas.

No caso específico do código 8711.20.9900, constante na classificação NBM, o mesmo foi correlacionado aos códigos NCM 8711.20.20 e 8711.20.90, utilizando-se a tabela de conversão contida no site:

http://www.informanet.com.br/Prodinfo/mcf/correlacao-nbm-ncm.pdf

O intervalo de cilindradas permaneceu o mesmo, ou seja, motocicletas com motor a Pistão Alternat. de 125cm3 < CIL ≤ 250cm3 para a NCM 8711.20.20 e Outros Ciclos C/Motor a Pistão Alternat. 50cm3 < CIL ≤ 250cm3, conforme destacamos no quadro abaixo:

Portanto, ainda que as leis estaduais tenham se utilizado de códigos previstos na NBM, havendo correlação com os códigos previstos na NCM, deve ser aplicada a alíquota majorada de 25% prevista na legislação estadual, tendo em vista a identidade na descrição do produto.

Em situações similares, guardadas suas especificidades, os tribunais pátrios têm reconhecido que a alteração da nomenclatura NBM pela NCM, quando não altera a descrição do produto, não provoca alterações em seu tratamento tributário:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - REVESTIMENTO VINÍLICO - RICMS/2002 - CONVÊNIO ICMS Nº 52/2017 - PREVISÃO - ITEM 39.18 - NBM/SH E NCM/SH - ENQUADRAMENTO. - A arrecadação do ICMS pelo sistema da substituição tributária decorre de previsão do texto constitucional (art. 150, § 7º, CR/88), que permite que a lei atribua ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente - Ao tratar das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, o RICMS/MG adotou, em seu Anexo XV, a Nomenclatura Comum Brasileira-NBM - A definição contida no RICMS/2002 quanto à aplicação da substituição tributária ao revestimento de pavimento de PVC e outros plásticos coincide com a definição do Anexo XI, item 7 .0, do Convênio ICMS 52/2017 e ambos se referem à NBM/SH ou NCM/SH, item nº 39.18, no qual se enquadra o revestimento vinílico. (TJ-MG - Apelação Cível: 51134985020188130024, Relator.: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 12/07/2022, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2022)

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS . ISENÇÃO. INSUMOS MÉDICOS. RECLASSIFICAÇÃO DOS CÓDIGOS DAS MERCADORIAS. IRRELEVÂNCIA . SENTENÇA CONFIRMADA. \nA hipótese é de confirmação da sentença em reexame necessário, a qual bem examinou o feito. Cabe destacar que o Convênio ICMS 01/99 concede isenção de ICMS às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde e que o art. 9º, inc . XCVIII, Notas 01 e 02, Livro I, do Decreto Estadual nº 37.699/1997 (RICMS/RS) prevê tal isenção. A Resolução nº 52/2020 alterou os códigos tarifários da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM. Ocorre que a alteração da classificação de um produto ou do código que o define não enseja a exclusão do benefício fiscal sobre ele incidente, o que, inclusive está previsto na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 117/96 do qual o Estado do Rio Grande do Sul é signatário. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJ-RS - Remessa Necessária Cível: 50398250320208210001 RS, Relator.: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 26/05/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/05/2021)

Além disso, considerando que “
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
.” (STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2020), caberia à apelada comprovar que a autuação fiscal envolveu mercadorias que não se amoldam à hipótese legal, o que não ocorreu.

Ressalte-se, ainda, que a posterior revogação do art. 20, inciso IV, alínea "a", da Lei n. 7.000/01 não impede sua aplicação aos fatos geradores ocorridos durante sua vigência.

Quanto à multa aplicada no auto de infração, a partir de uma simples análise dos valores depreende-se que corresponde ao percentual de 100% (cem por cento) aplicado sobre o valor principal do imposto, como, inclusive, confirmado pelo douto perito:

“Resposta: Do valor total do crédito tributário, o montante de R$ 33.972.468,83 corresponde ao valor da multa aplicada, conforme consta do Auto de Infração nº 2.086.599-9, lavrado em 10 de agosto de 2012, representando o percentual de 100% (Cem por cento) aplicado sobre o valor principal do imposto.

A multa aplicada, conforme consta no referido Auto de Infração, tem fundamento no §1º, inciso V, do art. 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001:”

Anote-se que a referida multa não possui caráter confiscatório. Além de encontrar respaldo na legislação estadual, a mesma está em consonância com a tese firmada no Tema 863 de Repercussão Geral, segundo a qual, “
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.
”
.

Dessa forma, analisando-se detidamente os autos denota-se que, à exceção da tese afeta à decadência parcial, que afastou a cobrança dos valores relativos aos fatos geradores ocorridos entre janeiro de 2007 e 10 de agosto de 2007, o crédito tributário ora questionado fora legitimamente constituído, restando evidenciada a legalidade da autuação fiscal.

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reformar a sentença e
julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, tão somente para declarar a decadência parcial do crédito tributário quanto aos fatos geradores anteriores a 10 de agosto de 2007. Diante da nova feição sucumbencial, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, incisos I, II, III e IV, do CPC.

É como voto.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA

Conforme relatado, o recurso de apelação interposto pela requerente limita-se à pretensão de majoração da verba honorária fixada em seu favor pela sentença apelada.

Contudo, diante da nova feição sucumbencial imposta em razão do provimento do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, resta evidente que o presente recurso perdeu seu objeto.

Por tais razões,
julgo prejudicado o recurso interposto por Moto Honda da Amazônia Ltda
.

É como voto.