Tribunal: TJES
Processo: 5001400-97.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade tributária; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUBITEM 14.05 DA LISTA DA LC Nº 116/2003. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. READEQUAÇÃO DO JULGAMENTO.
DES
PROVIMENTO À APELAÇÃO. HONORÁRIOS MAJORADOS. APLICABILIDADE DO ART. 1.030, II, DO CPC. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E JURISPRUDÊNCIA DO STF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DE TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL. VINCULAÇÃO AOS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial/extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do TJES, que havia dado provimento à apelação interposta por Empório do Mármore Importação e Exportação Ltda., para declarar válidos os depósitos judiciais relativos ao ISS incidente sobre industrialização por encomenda e reconhecer o Município de Cachoeiro de Itapemirim como sujeito ativo da obrigação tributária, afastando a incidência do ICMS. Em sede de juízo de retratação, o relator reexaminou o acórdão à luz do Tema 816 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ISS sobre atividade de industrialização por encomenda consistente no beneficiamento de rochas ornamentais, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003; (ii) estabelecer se é cabível o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, diante de divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo STF no Tema 816 de repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão da Primeira Câmara Cível reconhece como fato gerador do tributo a prestação de serviço de industrialização por encomenda, com incidência do ISS, em conformidade com a súmula nº 17 do TJES e a lista de serviços da LC nº 116/2003.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 816 declara a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, como é o caso dos autos, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003.

5. A norma do art. 1.030, II, do CPC determina a remessa do processo ao órgão julgador para juízo de retratação quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

6. A leitura da ementa e do conteúdo do acórdão revela dissonância entre o entendimento do colegiado e a tese do STF, tornando obrigatória a retratação, com a adequação da decisão à orientação vinculante da Corte Suprema.

7. O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente impõe a negativa de provimento ao recurso de apelação, restabelecendo-se a sentença de improcedência da consignatória.

8. A alteração do resultado do julgamento da apelação justifica a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, com fixação por apreciação equitativa em R$ 12.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento
:
1. É inconstitucional a incidência do ISS sobre atividade de industrialização por encomenda com objeto destinado à comercialização ou à industrialização, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003.

2. O juízo de retratação é obrigatório quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CPC, art. 1.030, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461, Tema 816, j. 04.08.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001400-97.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EMPORIO DO MARMORE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUBITEM 14.05 DA LISTA DA LC Nº 116/2003. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. READEQUAÇÃO DO JULGAMENTO.
DES
PROVIMENTO À APELAÇÃO. HONORÁRIOS MAJORADOS. APLICABILIDADE DO ART. 1.030, II, DO CPC. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E JURISPRUDÊNCIA DO STF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DE TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL. VINCULAÇÃO AOS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial/extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do TJES, que havia dado provimento à apelação interposta por Empório do Mármore Importação e Exportação Ltda., para declarar válidos os depósitos judiciais relativos ao ISS incidente sobre industrialização por encomenda e reconhecer o Município de Cachoeiro de Itapemirim como sujeito ativo da obrigação tributária, afastando a incidência do ICMS. Em sede de juízo de retratação, o relator reexaminou o acórdão à luz do Tema 816 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ISS sobre atividade de industrialização por encomenda consistente no beneficiamento de rochas ornamentais, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003; (ii) estabelecer se é cabível o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, diante de divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo STF no Tema 816 de repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão da Primeira Câmara Cível reconhece como fato gerador do tributo a prestação de serviço de industrialização por encomenda, com incidência do ISS, em conformidade com a súmula nº 17 do TJES e a lista de serviços da LC nº 116/2003.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 816 declara a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, como é o caso dos autos, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003.

5. A norma do art. 1.030, II, do CPC determina a remessa do processo ao órgão julgador para juízo de retratação quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

6. A leitura da ementa e do conteúdo do acórdão revela dissonância entre o entendimento do colegiado e a tese do STF, tornando obrigatória a retratação, com a adequação da decisão à orientação vinculante da Corte Suprema.

7. O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente impõe a negativa de provimento ao recurso de apelação, restabelecendo-se a sentença de improcedência da consignatória.

8. A alteração do resultado do julgamento da apelação justifica a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, com fixação por apreciação equitativa em R$ 12.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento
:
1. É inconstitucional a incidência do ISS sobre atividade de industrialização por encomenda com objeto destinado à comercialização ou à industrialização, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003.

2. O juízo de retratação é obrigatório quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CPC, art. 1.030, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461, Tema 816, j. 04.08.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, por aplicação do disposto no art. 1.030, II, do CPC, exercer JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, a fim de alterar o acórdão desta Primeira Câmara para CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001400-97.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EMPORIO DO MARMORE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Advogados do(a) APELANTE: FLAVIA PEROBA DE OLIVEIRA - ES36238, MARCO ANTONIO FURTADO DARDENGO - ES7067-A, MATHEUS QUEIROZ DELGADO - ES41784, ROGERIO LUIZ PEREIRA - ES12007, SARA SOARES PEREIRA - ES27735-A, URIEL PORTO ANDRADE - ES34421-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso especial/extraordinário contra Acórdão desta Primeira Câmara Cível que, no julgamento do recurso de apelação, DEU PROVIMENTO ao recurso de
Empório do Mármore Importação e Exportação Ltda
para “
DECLARAR efetuado os depósitos referentes as notas fiscais juntadas nos autos, bem como extinta a obrigação tributária a elas referentes; bem como DECLARAR o Município de Cachoeiro de Itapemirim como titular para recebimento do imposto – ISS, especialmente porque incidente sobre o fato gerador – industrialização por encomenda, a qual não está sujeita ao ICMS, devendo oportunamente a recorrente trazer demonstração contábil entre o ISS devido e o depositado, dando-se vista ao credor (Município) a fim de que seja convertido o depósito em renda do Município de Cachoeiro Itapemirim.”

O eminente Desembargador Vice-Presidente deste egrégio Sodalício proferiu a r. decisão de fls. 493/494, aplicando o artigo 1.030, inciso II, do novo Código de Processo Civil, a fim de possibilitar a retratação por parte desta colenda Primeira Câmara Cível, com base no julgamento do Tema n. 816.

De início, adianto que o juízo de retratação cingirá apenas sobre o objeto do recurso especial/extraordinário, na qual entende remeter ao julgamento do TEMA n. 816, que fixou a seguinte tese:

Tese 8
16
/STF
: 1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Pois bem.

O artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, assim prevê,
in verbis
:

Art. 1.030.
Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos.

Diante da leitura do aludido dispositivo legal, entendo ser caso do juízo de retratação, já que o v. acórdão desta Primeira Câmara, ao julgar procedente o pedido autoral, concluiu pelo fato gerador do ISS, estando em dissonância com a tese firmada naquele julgamento (TEMA 816/STF), senão vejamos:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA . ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SÚMULA Nº 17 DO TJES . RE 882.461 (TEMA 816/STF). REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS . FATO GERADOR DO ISS. MUNICÍPIO CREDOR DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Não há necessidade de suspensão do julgamento do presente recurso, uma vez que embora a matéria aqui discutida esteja sendo debatida no RE 882.461 (TEMA 816/STF), com reconhecimento de repercussão geral, não há determinação expressa de suspensão de todos os processos que versem sobre o tema. 2. É prescindível a juntadas da notas fiscais para enfrentamento da causa de pedir e pedido da ação consignatória tributária, diante da aferição da atividade da empresa por outros documentos presentes nos autos - Contrato Social e Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica . 3. Neste contexto, considerando que a parte dentro de sua atividade faz o beneficiamento de rochas ornamentais, caracterizando-se, assim, como industrialização por encomenda, cujo fato gerador aponta à incidência do ISS e não do ICMS, pois trata-se de prestação de serviço, a qual encontra-se elencada na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, entendo que seja caso de reforma da sentença. 4. Sobretudo porque a matéria já encontra-se sumulada por esta Corte de Justiça, conforme verbete sumular nº 17/TJES: “A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS . São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”. 5. Deve ser condenado ambos os apelados solidariamente a pagar os honorários advocatícios em favor do patrono do autor, ora apelante no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados. Considerando o suprimento da segunda fase, diante do provimento do recurso, deve o Estado do Espírito Santo, porque sucumbente, proceder o pagamento de honorários advocatícios em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico deste . 6. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001400-97.2021 .8.08.0011, Relator.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Primeira Câmara Cível).

Dessa forma,
como se verifica
quando do julgamento do referido tema,

ao
ser reconhecido a
inconstitucional
idade

d
a incidência do
tributo referente ao
subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03,
envolve-se diretamente

no

objeto
da presente demanda
-
industrialização por encomenda de rochas ornamentais,
motivo pelo qual deve ser mantida a sentença
.

Ante o exposto, por aplicação do disposto no art. 1.030, II, do CPC, exerço JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, a fim de alterar o acórdão desta Primeira Câmara para
CONHEC
ER

DO RECURSO DE APELAÇÃO
E
NEGAR-LHE
PROVIMENTO.

Em razão da alteração do julgamento, majoro os honorários advocatícios fixados em sentença, em razão do desprovimento do recurso, para R$ 12.000,00 (doze mil reais), mediante apreciação equitativa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 10.11.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.