Tribunal: TJES
Processo: 0000399-17.2023.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000399-17.2023.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAX EMILIANO CLAUDIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por MAX EMILIANO CLÁUDIO DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Marataízes que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), em concurso material (art. 69 do Código Penal), com penas somadas de 9 anos, 10 meses e 7 dias de reclusão e 11 meses e 7 dias de detenção, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) insuficiência probatória para a condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico;
(ii) desclassificação do tráfico de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii) redução da pena-base do tráfico ao mínimo legal;
(iv) reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006);
(v) fixação do regime inicial aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se demonstradas por laudos periciais, apreensões de drogas e arma de fogo, depoimentos dos policiais militares e a confissão do réu em sede policial, corroborados pelos demais elementos probatórios.

A absolvição pelo crime de associação para o tráfico se impõe pela ausência de provas concretas que demonstrem vínculo estável e permanente entre o réu e terceiros para o cometimento de crimes, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Inviável a desclassificação para uso pessoal, tendo em vista a quantidade, forma de acondicionamento das drogas e circunstâncias da prisão, que indicam destinação ao tráfico ilícito.

A pena-base do tráfico de drogas foi reduzida ao mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), pois a fundamentação adotada na sentença foi considerada genérica e insuficiente, em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A aplicação do tráfico privilegiado foi afastada devido à apreensão de arma de fogo de uso restrito e evidências de habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, conforme depoimentos dos policiais.

Reconhecido o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, considerando a quantidade de pena e a ausência de circunstâncias que justifiquem regime mais gravoso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais militares, corroborados por outros elementos de prova, são suficientes para fundamentar condenação pelo crime de tráfico de drogas.

A configuração do crime de associação para o tráfico exige comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, não presumível apenas por indícios ou circunstâncias pontuais.

A fixação da pena-base deve observar fundamentação concreta e idônea, conforme exigido pelo art. 93, IX, da CF/1988.

A habitualidade delitiva e a apreensão de arma de fogo afastam o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O regime inicial semiaberto é compatível com penas superiores a 4 anos, desde que ausentes circunstâncias desfavoráveis que justifiquem regime mais severo.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; Código Penal, arts. 33, §2º, "b", e 69; CPP, art. 386, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, e §4º, e 35; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03.05.2022; STJ, AgRg no HC n. 752.664/SP, rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 06.12.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 02.08.2022; TJES, Apelação Criminal n. 014180073216, rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 19.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000399-17.2023.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAX EMILIANO CLAUDIO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000399-17.2023.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAX EMILIANO CLAUDIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por MAX EMILIANO CLÁUDIO DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Marataízes que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), em concurso material (art. 69 do Código Penal), com penas somadas de 9 anos, 10 meses e 7 dias de reclusão e 11 meses e 7 dias de detenção, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) insuficiência probatória para a condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico;
(ii) desclassificação do tráfico de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii) redução da pena-base do tráfico ao mínimo legal;
(iv) reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006);
(v) fixação do regime inicial aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se demonstradas por laudos periciais, apreensões de drogas e arma de fogo, depoimentos dos policiais militares e a confissão do réu em sede policial, corroborados pelos demais elementos probatórios.

A absolvição pelo crime de associação para o tráfico se impõe pela ausência de provas concretas que demonstrem vínculo estável e permanente entre o réu e terceiros para o cometimento de crimes, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Inviável a desclassificação para uso pessoal, tendo em vista a quantidade, forma de acondicionamento das drogas e circunstâncias da prisão, que indicam destinação ao tráfico ilícito.

A pena-base do tráfico de drogas foi reduzida ao mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), pois a fundamentação adotada na sentença foi considerada genérica e insuficiente, em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A aplicação do tráfico privilegiado foi afastada devido à apreensão de arma de fogo de uso restrito e evidências de habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, conforme depoimentos dos policiais.

Reconhecido o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, considerando a quantidade de pena e a ausência de circunstâncias que justifiquem regime mais gravoso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais militares, corroborados por outros elementos de prova, são suficientes para fundamentar condenação pelo crime de tráfico de drogas.

A configuração do crime de associação para o tráfico exige comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, não presumível apenas por indícios ou circunstâncias pontuais.

A fixação da pena-base deve observar fundamentação concreta e idônea, conforme exigido pelo art. 93, IX, da CF/1988.

A habitualidade delitiva e a apreensão de arma de fogo afastam o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O regime inicial semiaberto é compatível com penas superiores a 4 anos, desde que ausentes circunstâncias desfavoráveis que justifiquem regime mais severo.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; Código Penal, arts. 33, §2º, "b", e 69; CPP, art. 386, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, e §4º, e 35; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03.05.2022; STJ, AgRg no HC n. 752.664/SP, rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 06.12.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 02.08.2022; TJES, Apelação Criminal n. 014180073216, rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 19.10.2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000399-17.2023.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAX EMILIANO CLAUDIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MAX EMILIANO CLÁUDIO DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marataízes, que o condenou como incurso nas sanções dos artigos 33,

caput,

e 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva 9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de detenção, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 5 de maio de 2023, o denunciado guardava 7 (sete) pedaços, sendo 5 (cinco) tabletes inteiros, 1 (um) tablete pela metade e 1 (um) pedaço de tamanho semelhante a uma barra de sabão, e 88 (oitenta e oito) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ademais, mantinha em sua residência uma submetralhadora calibre .380 e dois carregadores, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal; (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado; (V) fixação de regime inicial aberto; e (VI) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou demonstrada através do boletim unificado n. 51074752, auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame de arma de fogo e material n. 7.635/2023, laudo pericial de exame químico n. 4.763/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado na esfera policial, o réu admitiu que a maconha e a arma de fogo eram suas, sendo que guardou tudo para “os caras lá de cima”, sendo eles Leon e João. Disse, por fim, que receberia R$ 200,00 (duzentos reais) e alguns pedaços de drogas para guardar os entorpecentes e a arma.

Já quando interrogado em juízo, o acusado modificou sua versão sobre os fatos, afirmando que a arma de fogo de fato foi encontrada dentro de sua residência, entretanto, as drogas não o pertenciam, sendo que foram encontradas em um terreno baldio longe de sua casa.

Revelou que as drogas apreendidas consigo seriam destinadas a consumo próprio.

Necessário destacar as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, sendo eles os responsáveis pela abordagem dos réus:

“
[...
] que recebeu informação de que o acusado estaria realizando tráfico de drogas na pracinha do bairro Candinha e que guardaria drogas para o indivíduo de nome Leon; que Leon é um traficante mais conhecido; que durante patrulhamento abordou o acusado próximo à pracinha, com o qual foi encontrado uma bucha de maconha no bolso; que quando indagado, o acusado confessou que tinham outros ilícitos guardados na casa dele; que a genitora do acusado autorizou a entrada dos policiais na residência para fazer uma busca; que o acusado disse que havia uma submetralhadora caseira guardada no quarto; que a arma foi localizada embaixo da cama; que também foi apreendido no quarto do acusado um pedaço de maconha em cima de um móvel semelhante à estante; que haviam recebido informações que o acusado utilizava as proximidades no entorno para guardar as outras drogas que seriam vendidas, por isso passaram 02 (dois) cães policiais; que os cães localizaram mais drogas, que estava dentro de uma bolsa; que a droga encontrada na posse do acusado, era semelhante às encontradas dentro da mochila; que a semelhança refere-se à forma de endolagem da droga, aparentando ser da mesma caixa, do mesmo lote e o mesmo produto; que o depoente não conhecia o acusado de outras abordagens; que a guarnição conhecia o acusado de outras abordagens; que o acusado, ao perceber a presença da guarnição, tentou mudar a rota de direção; que a abordagem se deu em virtude do comportamento do acusado e por ter recebido informações sobre o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas; que da casa do acusado até o local onde as drogas foram encontradas, a distância aproximada é de 100 metros; que da praça, local onde o acusado se encontrava e de onde se tinha informação que o acusado fomentava o tráfico de drogas, até a mata, a distância aproximada é de 10 metros; que o local é um terreno que dá acesso à mata; que o acusado disse que tinha uma arma dentro de sua residência; que a maior quantidade de droga estava envolta em um plástico amarelo e as buchas de maconha que foram apreendidas na posse do acusado e as outras buchas apreendidas possuíam semelhança; que foi apreendido na posse do Leon uma metralhadora de fabricação caseira similar à apreendida com o acusado, tendo o mesmo padrão [...]” (PM Walace Lenin da Rosa Pereira).

“
[...
] que estava em patrulhamento quando recebeu a informação de populares pedindo policiamento no local porque havia pessoas consumindo e vendendo drogas, bem como aliciando crianças para o tráfico; que o informante disse que o acusado estava comercializando drogas; que o depoente conhecia o acusado somente por denúncias; que o acusado disse durante a abordagem que tinha guardado em sua residência uma submetralhadora; que na praça onde o acusado traficava havia muitas crianças; que o Leon e o João comandavam o tráfico naquela região, tendo o Leon sido preso após os fatos; que o acusado guardava arma de fogo para o Leon; que a arma apreendida com o Leon era idêntica a apreendida na posse do acusado; que a arma de fogo era de fabricação artesanal [...]” (PM Cristiano Carvalho Leonardo).

Observa-se que os militares esclareceram que o acusado, ao ser abordado, admitiu que possuía mais drogas e uma submetralhadora guardada em sua residência.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o réu
MAX EMILIANO CLÁUDIO DA SILVA
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06,
com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Seguindo na linha de irresignação, pugnou a defesa pela desclassificação do tráfico de drogas para o delito contido no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUA
ÇÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitou o recorrente a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas ao réu a conduta social, por seu envolvimento com o tráfico de drogas e não comprovação de trabalho lícito e, ainda, as circunstâncias do crime, por ter sido praticado em local público de grande circulação.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Contudo, o que verifico nos autos é que o MM. Juiz utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessa circunstância deve ser desconsiderado
(AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Desta forma,
fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Presente a atenuante da confissão espontânea, entretanto, deixo de atenuar a pena por já tê-la arbitrado no mínimo legal, em conformidade com a súmula 231 do STJ.

Ausentes agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

Destaco a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, em razão da apreensão de uma submetralhadora calibre .380 e dois carregadores. Ademais, os policiais militares prestaram esclarecimentos no sentido de que o réu possui envolvimento direto e constante com o tráfico de drogas local, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Considerando o concurso material de crimes (artigo 69 do Código Penal), procedo o somatório das penas referentes aos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03,
fixando a reprimenda definitivamente em
5 (cinco) anos de reclusão e 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de detenção e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
E

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a pena-base relativa à condenação pelo crime de tráfico.