Tribunal: TJES
Processo: 0017589-02.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0017589-02.2021.8.08.0024

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: AMANDA SOARES MAGALHAES - ES20816-A, FILLIPE DA SILVA MARTINS - ES26883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE DO JULGAMENTO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. RECONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Eliabe Alves da Silva contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória – Tribunal do Júri, que, em consonância com o veredicto do Conselho de Sentença, condenou o réu pelos crimes de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, V e VII, c/c art. 14, II, do CP), associação para o tráfico (art. 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), fixando a pena definitiva em 32 anos, 8 meses e 8 dias de reclusão, além de 905 dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) verificar se o julgamento quanto ao crime de associação para o tráfico deve ser anulado por ausência de prova de vínculo estável e permanente entre o réu e os demais envolvidos;
(ii) determinar se o crime de porte ilegal de arma de fogo deve ser absorvido pelo crime de homicídio tentado, em razão do princípio da consunção;
(iii) avaliar se a fração de redução da pena pela tentativa deve ser majorada, diante da inexistência de disparos efetivos contra as vítimas;
(iv) analisar eventual bis in idem na dosimetria da pena do crime de homicídio;
(v) definir se há cabimento do reconhecimento do concurso formal próprio, afastando-se o concurso formal impróprio aplicado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, conforme entendimento consolidado pelo STJ e pelo TJES. No caso concreto, as provas testemunhais colhidas não demonstram a existência de estrutura organizada ou atuação coordenada do réu com os demais corréus. Além disso, os corréus foram absolvidos da mesma imputação em outro processo, por insuficiência probatória. Assim, a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/06 é manifestamente contrária às provas dos autos, devendo ser anulada.

O princípio da consunção não se aplica ao caso, pois o crime de porte ilegal de arma de fogo foi praticado de forma autônoma e consumado antes da tentativa de homicídio. O réu foi flagrado portando a submetralhadora antes dos disparos, evidenciando que o porte não foi mero meio para a execução do crime contra a vida.

A fração de redução da pena pelo crime tentado deve ser fixada de acordo com o iter criminis percorrido. No caso, o réu efetuou múltiplos disparos, cessando apenas devido à pane na arma e à reação policial. Assim, correta a aplicação da fração mínima de 1/3, conforme jurisprudência do STJ.

Não há bis in idem na dosimetria da pena, pois a culpabilidade foi agravada pelo alto grau de indiferença do réu à vida humana, enquanto a circunstância do crime foi negativada devido ao elevado poder bélico da arma utilizada. Como os fundamentos analisam aspectos distintos da conduta, não há duplicidade indevida na fixação da pena-base.

O concurso formal impróprio foi corretamente aplicado, pois os disparos foram dirigidos a vítimas distintas, evidenciando desígnios autônomos do réu. A continuidade dos disparos contra os policiais demonstra que cada tentativa de homicídio foi cometida de forma deliberada e independente. Assim, justifica-se o cúmulo material das penas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para anular a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), determinando a submissão do réu a novo julgamento pelo Tribunal do Júri quanto a essa imputação, mantendo-se as demais condenações.

Tese de julgamento
:

A condenação por associação para o tráfico exige prova inequívoca de vínculo estável e permanente entre os agentes, sendo vedada a presunção desse requisito com base apenas em indícios genéricos.

O crime de porte ilegal de arma de fogo não é absorvido pelo homicídio tentado quando a posse do armamento antecede e se mantém de forma independente à execução do crime contra a vida.

A fração de redução da pena pela tentativa deve ser fixada conforme o iter criminis percorrido, sendo menor quanto mais próximo o agente estiver da consumação do crime.

Não há bis in idem quando a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime são analisadas sob prismas distintos na dosimetria da pena.

O concurso formal impróprio deve ser reconhecido quando há desígnios autônomos na prática de crimes contra vítimas distintas, justificando a aplicação do cúmulo material das penas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVIII, "c"; CP, arts. 14, II; 70, caput; 121, § 2º, V e VII; CPP, art. 593, III, "d"; Lei nº 11.343/06, art. 35, c/c art. 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC n. 516.846/PR, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 26/11/2019, DJe 5/12/2019.

STJ, AgRg no HC n. 537.891/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 11/2/2020, DJe 14/2/2020.

STJ, AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 20/3/2023, DJe 27/3/2023.

STJ, HC n. 868.117/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024, DJEN 4/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017589-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0017589-02.2021.8.08.0024

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: AMANDA SOARES MAGALHAES - ES20816-A, FILLIPE DA SILVA MARTINS - ES26883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE DO JULGAMENTO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. RECONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Eliabe Alves da Silva contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória – Tribunal do Júri, que, em consonância com o veredicto do Conselho de Sentença, condenou o réu pelos crimes de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, V e VII, c/c art. 14, II, do CP), associação para o tráfico (art. 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), fixando a pena definitiva em 32 anos, 8 meses e 8 dias de reclusão, além de 905 dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) verificar se o julgamento quanto ao crime de associação para o tráfico deve ser anulado por ausência de prova de vínculo estável e permanente entre o réu e os demais envolvidos;
(ii) determinar se o crime de porte ilegal de arma de fogo deve ser absorvido pelo crime de homicídio tentado, em razão do princípio da consunção;
(iii) avaliar se a fração de redução da pena pela tentativa deve ser majorada, diante da inexistência de disparos efetivos contra as vítimas;
(iv) analisar eventual bis in idem na dosimetria da pena do crime de homicídio;
(v) definir se há cabimento do reconhecimento do concurso formal próprio, afastando-se o concurso formal impróprio aplicado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, conforme entendimento consolidado pelo STJ e pelo TJES. No caso concreto, as provas testemunhais colhidas não demonstram a existência de estrutura organizada ou atuação coordenada do réu com os demais corréus. Além disso, os corréus foram absolvidos da mesma imputação em outro processo, por insuficiência probatória. Assim, a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/06 é manifestamente contrária às provas dos autos, devendo ser anulada.

O princípio da consunção não se aplica ao caso, pois o crime de porte ilegal de arma de fogo foi praticado de forma autônoma e consumado antes da tentativa de homicídio. O réu foi flagrado portando a submetralhadora antes dos disparos, evidenciando que o porte não foi mero meio para a execução do crime contra a vida.

A fração de redução da pena pelo crime tentado deve ser fixada de acordo com o iter criminis percorrido. No caso, o réu efetuou múltiplos disparos, cessando apenas devido à pane na arma e à reação policial. Assim, correta a aplicação da fração mínima de 1/3, conforme jurisprudência do STJ.

Não há bis in idem na dosimetria da pena, pois a culpabilidade foi agravada pelo alto grau de indiferença do réu à vida humana, enquanto a circunstância do crime foi negativada devido ao elevado poder bélico da arma utilizada. Como os fundamentos analisam aspectos distintos da conduta, não há duplicidade indevida na fixação da pena-base.

O concurso formal impróprio foi corretamente aplicado, pois os disparos foram dirigidos a vítimas distintas, evidenciando desígnios autônomos do réu. A continuidade dos disparos contra os policiais demonstra que cada tentativa de homicídio foi cometida de forma deliberada e independente. Assim, justifica-se o cúmulo material das penas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para anular a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), determinando a submissão do réu a novo julgamento pelo Tribunal do Júri quanto a essa imputação, mantendo-se as demais condenações.

Tese de julgamento
:

A condenação por associação para o tráfico exige prova inequívoca de vínculo estável e permanente entre os agentes, sendo vedada a presunção desse requisito com base apenas em indícios genéricos.

O crime de porte ilegal de arma de fogo não é absorvido pelo homicídio tentado quando a posse do armamento antecede e se mantém de forma independente à execução do crime contra a vida.

A fração de redução da pena pela tentativa deve ser fixada conforme o iter criminis percorrido, sendo menor quanto mais próximo o agente estiver da consumação do crime.

Não há bis in idem quando a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime são analisadas sob prismas distintos na dosimetria da pena.

O concurso formal impróprio deve ser reconhecido quando há desígnios autônomos na prática de crimes contra vítimas distintas, justificando a aplicação do cúmulo material das penas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVIII, "c"; CP, arts. 14, II; 70, caput; 121, § 2º, V e VII; CPP, art. 593, III, "d"; Lei nº 11.343/06, art. 35, c/c art. 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC n. 516.846/PR, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 26/11/2019, DJe 5/12/2019.

STJ, AgRg no HC n. 537.891/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 11/2/2020, DJe 14/2/2020.

STJ, AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 20/3/2023, DJe 27/3/2023.

STJ, HC n. 868.117/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024, DJEN 4/12/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0017589-02.2021.8.08.0024

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: AMANDA SOARES MAGALHAES - ES20816-A, FILLIPE DA SILVA MARTINS - ES26883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ELIABE ALVES DA SILVA
em face da r. Sentença (
ID 7948451
,
Vol.
0
6
), proferida pelo
Juízo da
1
ª Vara Criminal de
Vitória

- Tribunal do Júri
que, em decorrência do veredicto proferido pelo Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do
crime previsto no
art.
121, § 2º, incisos V e VII, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
(homicídio qualificado tentado)
; artigo 35, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06
(associação para o tráfico)
; e artigo 14, da Lei nº 10.826/03
(porte de arma de uso permitido)
, sendo-lhe aplicada a pena definitiva de 32 (trinta e dois) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, e ao pagamento de 905 (novecentos e cinco) dias-multa, em regime inicial FECHADO.

Em suas razões recursais
(
ID 9634542
), o recorrente sustenta, em síntese:

(i) a
nulidade do
julgamento
quanto ao
crime de associação para o tráfico, uma vez que os corréus foram absolvidos desse crime em outro processo,
requerendo a submissão a novo Júri quanto a tal
imputação
;

(ii) a absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo crime de tentativa de homicídio, em razão do princípio da consunção;

(i
ii
) a aplicação da fração máxima da minorante da tentativa, sob o argumento de que nenhum disparo atingiu as vítimas;

(i
v
) a aplicação do concurso formal entre os crimes de tentativa de homicídio, em razão de se tratar de um mesmo contexto fático;

(v) a revisão da dosimetria da pena, em especial quanto à negativa
ção
da circunstância judicial, apontando eventual bis in idem.

Em suas contrarrazões (
ID 9782391
)
, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, argumentando que:

(i) a condenação por associação para o tráfico se baseou em provas autônomas, não sendo possível comparar o caso do recorrente com o de corréus absolvidos em outro feito;

(
ii) o crime de porte ilegal de arma de fogo não se confunde com a tentativa de homicídio, sendo inaplicável o princípio da consunção;

(iii)
a pena foi corretamente fixada considerando a gravidade concreta dos fatos;

(i
v
) a tentativa de homicídio foi amplamente consumada, sendo correto o patamar de redução da pena adotado na sentença.

Parecer da
Procuradoria de Justiça
(ID 11868049)
, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, sustentando a regularidade da dosimetria da pena e a impossibilidade de anulação da sentença em razão da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri.

Emerge da denúncia
(
ID 7948451
,
Vol.
0
6
)
que, no dia 19 de dezembro de 2021, por volta das 22h30, na Ilha do Príncipe, em Vitória/ES, o denunciado ELIABE ALVES DA SILVA praticou tentativa de homicídio qualificado contra os policiais militares Douglas de Oliveira Alves e Gustavo Vieira de França, além de estar envolvido em associação criminosa voltada para o tráfico de drogas e
ter sido flagrado
port
ando
ilegal
mente
arma de fogo.

O recorrente teria efetuado disparos de submetralhadora contra os agentes de segurança pública durante uma incursão policial, somente cessando a agressão após ser alvejado por um dos policiais. O armamento apreendido estava municiado e possuía grande potencial ofensivo, sendo utilizado para resguardar as atividades ilícitas do grupo criminoso.

Além disso, as investigações apontaram que o denunciado,
junto com Carlos Henrique Ferreira da Silva e Thiago da Silva Azevedo,
mantinha
m
vínculo estável e permanente na prática do tráfico de drogas na região, conforme restou demonstrado pela apreensão de entorpecentes fracionados e embalados para venda. Enquanto Carlos Henrique e Thiago Azevedo atuavam na comercialização direta das substâncias ilícitas, Eliabe Alves da Silva exercia função de proteção armada ao grupo, garantindo a operacionalização do tráfico.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

1) Quanto ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06:

Irresignada, a Defesa sustenta que o Conselho de Sentença decidiu de forma contrária às provas dos autos, pugnando pela anulação do julgamento.

Como cediço, a expressão
“manifestamente contrária à prova dos autos”
, contida no art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, tem por fim impor limite ao
T
ribunal de Segunda Instância que somente poderá anular o julgamento realizado pelo Júri quando o veredicto repugnado
não se apoiar em absolutamente nenhuma prova existente no feito
, caracterizando-se uma decisão arbitrária. Tal limitação se justifica em razão da garantia constitucional da soberania dos veredictos, prevista no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Constituição Federal.

Sendo assim, em respeito ao citado princípio, é unânime o entendimento referente à permissão de escolha, por parte dos jurados, de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios coligidos nos autos. Exige-se, tão somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica.

A defesa argumenta que inexiste prova concreta de vínculo estável e permanente entre ele e os demais corréus, elemento essencial para a configuração do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06,
em especial, considerando que
os corréus, julgados separadamente na Ação Penal nº 0002970-33.2022.8.08.0024, foram absolvidos por falta de provas do vínculo estável e permanente.

A respeito d
a
caracterização do
delito
de
associação para o tráfico

(art. 35 da Lei nº 11.34
3
/06)
,
conforme entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, exige-se o dolo de se associar
de forma estável e permanente

Esse entendimento, inclusive, é o adotado por
este Egrégio Tribunal
,
no sentido de que
o crime de associação para o tráfico depende de comprovação da
estabilidade e permanência do vínculo associativo
entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03.
Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Estabilidade e permanência comprovadas. (...).
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional.
Na hipótese vínculo associativo ficou comprovado, tendo em vista que são primos e residiam na mesma casa, onde eram guardadas as substâncias ilícitas. (...). 5. Recurso desprovido. À unanimidade, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0003496-84.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. É importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
(...).
(TJES; APCr 0007929-68.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

“
(...)
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência
”.

(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

No que concerne ao crime de associação, na denúncia narra-se que
“ELIABE, de forma estável e permanente, estava associado a Carlos Henrique Ferreira da Silva e Thiago da Silva Azevedo, para a prática de tráfico em um local conhecido pelo intenso comércio de entorpecentes, tenta
d
o que, fazia a proteção armada da ‘boca de fumo’ e destes últimos, com os quais foram apreendidos um total de 22 buchas de maconha, 21 pedras de crack, 39 papelotes de cocaína e 37 pinos de cocaína”.

Em reanálise da prova colhida
nestes autos
,
n
ão há
demonstração concreta de atos coordenados ou estruturados que caracterizassem a formação de um grupo criminoso organizado
entre o ora apelante e os codenunciados Carlos Henrique Ferreira da Silva e Thiago da Silva Azevedo.

Inclusive,
na Ação Penal nº
0002970-33.2022.8.08.0024
também não fora produzida prova suficiente, tanto

que e
les
foram absolvidos de tal crime, merecendo destaque os seguintes trechos da Sentença proferida
naquele feito
:

“
(...)
No caso dos autos,
a nobre representante do Ministério Público estadual pleiteou, em suas alegações finais, a absolvição dos dois réus em relação ao crime do art. 35

da Lei 11.343/06
, pela ausência de prova quanto ao liame subjetivo permanente para a associação.

Com efeito, entendo não comprovada a associação dos réus CARLOS HENRIQUE FERREIRA DA SILVA e THIAGO DA SILVA AZEVEDO
para o fim de praticarem o delito de tráfico de drogas, com estabilidade e permanência.

Nesse sentido,
nenhum dos policiais que depuseram no processo afirmaram conhecer os réus de outras abordagens ou já terem visto os réus em patrulhas anteriores, em situação de traficância
. Já os acusados, em seu interrogatório em juízo, foram consistentes em confessarem o crime praticado, porém, alegando tratar-se de crime pontual, sem a habitualidade e a estabilidade que caracteriza o delito do art. 35 da Lei 11.343/06.

Portanto,
entendo não comprovadas a estabilidade e a permanência para a prática do crime de tráfico de drogas, havendo dúvidas sobre a configuração do delito presente no art. 35 da Lei 11.343/06,
motivo pelo qual, impõe-se a absolvição dos dois réus quanto a esse crime, no sentido da manifestação da IRMP.
(...)”.

O Ministério Público alega que a condenação por associação para o tráfico, nestes autos, baseou-se em provas autônomas, não sendo possível comparar o caso do recorrente com o de corréus absolvidos em outro feito.

Entretanto, as provas colhidas referem-se aos depoimentos dos mesmos policiais militares e
a
os interrogatórios do réu e dos codenunciados, sendo que tais provas testemunhais
não demonstram
vínculo
estável e permanente
entre o réu e outros envolvidos.

O
SD/PMES Gustavo Vieira de França d
eclarou que
não conhecia o acusado de outras ocorrências
, o que indica a
ausência de vínculo duradouro com o tráfico.
Além disso, embora tenha
r
elat
ado
que o acusado foi preso no
Beco Cinco, um local dominado por traficantes
,
não
apontou outros elementos
que
indicasse
m
que
ele integrava um grupo organizado.
Apenas c
itou que o outro indivíduo apreendido estava com drogas
e
que
o réu
estava
armado
,
mas não mencionou
evidências de
que havia um vínculo estável entre
eles
.

O

SD/PMES Douglas de Oliveira Alves
d
eclarou que, no local dos fatos, há uma estrutura criminosa,
mas
i
nformou que
não conhecia o acusado antes dos fatos
,
assim,
não indicou que o réu fazia parte dela
.

O SD/PM Luis Felipe Ferraz Uliana
não confirm
ou
se o indivíduo portando a metralhadora era o acusado.
Ademais, d
eclarou que
um
indivíduo que caiu carregava drogas,
mas não
apontou se
o acusado estava associado a ele para o tráfico
.

Portanto, n
enhuma testemunha afirmou que Eliabe
atuava com estabilidade e permanência
na prática do tráfico,
nem há
comprovação de que ele possuía
ligações anteriores com os demais envolvidos
.

Observo não desconhe
cer
que
“
a
opção dos jurados por uma ou outra versão, em detrimento dos interesses de uma das partes, não autoriza a cassação do veredicto”. (AgRg no AREsp n. 2.076.513/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022.)

Todavia, não
há
provas
que corrobor
e
m a tese acusatória sufragada em Plenário de Júri
quanto à configuração do crime do art. 35, da Lei de Drogas.

Considerando que a defesa não questionou a condenação pelo crime de homicídio, observo que
"
e
m se tratando de crimes conexos,

o Tribunal pode, em grau recursal, anular o julgamento com relação a um, mantendo a decisão dos jurados no tocante aos demais
" (HC 516.846/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 5/12/2019).

Em hipótese semelhante à dos autos, confira-se precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...)
DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO QUANTO A UM DOS CRIMES CONTRA A VIDA. APELAÇÃO MINISTERIAL. VEREDICTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. PROVIMENTO. SUBMISSÃO DO RÉU A NOVO JULGAMENTO APENAS QUANTO AOS DELITOS PELOS QUAIS FOI ABSOLVIDO. POSSIBILIDADE. CESSAÇÃO DA CONEXÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CARACTERIZADA. 1. Não há violação ao princípio da soberania dos veredictos, inserto no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea "c", da Constituição Federal, nos casos em que, com espeque na alínea "d" do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal, o Tribunal de origem, de forma fundamentada, entende que a decisão dos jurados não encontra suporte na prova produzida sob o crivo do contraditório. 2. É inviável, por parte desta Corte Superior de Justiça, a análise acerca da aptidão das provas para a manutenção da decisão absolutória dos jurados, porquanto a verificação do conteúdo dos elementos de convicção produzidos no curso do feito implicaria o aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita. Precedentes. 3. Em se tratando de crimes conexos, o Tribunal pode, em grau recursal, anular o julgamento com relação a um, mantendo a decisão dos jurados no tocante aos demais. Doutrina. Precedentes. 4. Na espécie, o paciente, em conjunto com os demais corréus, foi acusado de integrar associação destinada à prática de diferentes crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes, posse e porte ilegal de armas de fogo e munições, que era chefiada pelo seu irmão, ocorrendo os homicídios por motivo torpe, consistente em conflitos de poder relativos ao narcotráfico. 5. Sobreveio julgamento pelo Tribunal do Júri, no qual o acusado foi condenado pela prática de um dos crimes contra a vida, sendo absolvido quanto ao outro e no que se refere à associação para o tráfico. 6. A autoridade impetrada deu provimento ao recurso ministerial para anular apenas as absolvições reputadas manifestamente contrárias às provas dos autos, procedimento que não pode ser acoimado de ilegal, uma vez que, reconhecida a ilegalidade de apenas parte do veredicto, não há mais que se falar em conexão, o que impede a submissão do réu a novo julgamento por todos os crimes pelos quais foi pronunciado, como pretendido na impetração. 7. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 516.846/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 5/12/2019.)

Frente

a tal
panorama,
deve ser
acolh
ida
a tese de que a condenação
quanto ao crime do art. 35, da Lei de Drogas,
se dera
de modo contrário aos elementos de convicção encartados nos autos,
declarando-se a nulidade do veredito quanto a tal imputação
.

2) Absorção do art. 14, da Lei nº 10.826/03, pelo homicídio:

A defesa alega que o crime de
porte ilegal de arma de fogo

de uso permitido
(art. 14, da Lei 10.826/03) deve ser absorvido pelo
crime de homicídio qualificado tentado
(art. 121, § 2º, CP),
em decorrência do

princípio da consunção
.

O princípio da consunção se aplica
quando um crime é meio necessário ou fase de execução de outro crime mais grave
. Entretanto, para sua incidência, é
essencial o preenchimento de alguns requisitos: 1)
o
crime absorvido seja exclusivamente um meio para a prática do crime absorvente;
2) a
mbos os crimes estejam dentro do mesmo contexto fático e temporal;
3)
a
posse ou o porte da arma não configure um crime autônomo com finalidade distinta
.

No presente caso,
não estão preenchidos os requisitos para a aplicação da consunção
, pois o porte ilegal da arma de fogo
não foi um mero meio para a tentativa de homicídio, mas sim um crime independente, com consumação anterior ao crime contra a vida
.

Os militares, em seus depoimentos, destacaram ter visto
um indivíduo portando a submetralhadora antes mesmo dos disparos, depois identificado como o ora apelante
, com o qual foi apreendida
uma submetralhadora de fabricação caseira
.

Além disso, o carregador da arma
estava pela metade
, e
a munição ainda estava na câmara
, indicando
seu
uso
e porte
prolongado, e não apenas para a tentativa de homicídio.

Assim, demonstrado que um
crime não foi praticado como meio para a execução do outro,
exist
em
desígnios autônomos.

Importante destacar que
“o reconhecimento da incidência do princípio da consunção do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo delito de homicídio deve ser feito na absoluta competência do Tribunal do Júri para crimes dolosos contra a vida e os que sejam a eles conexos, na devida valoração da prova”
(AgRg no HC n. 537.891/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020.).

Destarte, na hipótese, fora devidamente formulado quesito específico quanto à configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo, de modo independente,
sem o
acolhimento da tese
de consunção.

Portanto, não há como acolher a tese defensiva,
mantendo-se a condenação independente quanto ao crime do art. 14, da Lei nº 10.826/03.

3)
Dosimetria
do crime de homicídio

A defesa alega
bis in idem

na fundamentação da pena
para o homicídio
, pois o poder bélico da arma foi considerado tanto na culpabilidade, quanto na circunstância
do crime
.

Contudo,
a tese defensiva não se sustenta
, pois os fundamentos utilizados pelo juízo demonstram
aspectos distintos da conduta do réu
, respeitando os critérios da individualização da pena e da proporcionalidade,
merecendo destaque os respectivos trechos da fundamentação sentencial:

“
(
...
) culpabilidade do réu, sendo extremamente reprovada sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade do seu comportamento, e tanto se torna mais grave quando se verifica que o acusado efetuou incontáveis disparos de arma de fogo com a submetralhadora automática que portava ilegalmente, ficando assim, evidenciada a intensidade do dolo e a indiferença com a vida alheia com que agiu. Ressalte-se que o acusado somente parou de efetuar disparos, quando o armamento que portava apresentou uma pane de duplo carregamento (quando duas munições “trepam” no cano do armamento impedindo a realização de disparos) ;
(...)
circunstâncias a serem consideradas, na medida em que o delito de homicídio tentado foi praticado pelo denunciado com uma arma de fogo de grande poderio bélico: uma submetralhadora caseira, com capacidade para aproximadamente quarenta munições;(...
)”.

Na sentença destacou-se que a culpabilidade do réu era
elevada em razão do desprezo pela vida humana e da intensidade do dolo,
ao efetuar inúmeros disparos indiscriminados contra os policiais.
Aqui, o fundamento se concentra no elemento subjetivo da ação do réu
, ou seja, sua
indiferença pela vida alheia e a intenção deliberada de causar a morte
, demonstrada pelo uso excessivo da violência,
indicado pelo o excesso de disparos
.

Na análise
do vetor
das circunstâncias
do crime
, na sentença fundamentou-se que o crime foi praticado com uma
submetralhadora automática de alto poder ofensivo
, o que agravou
objetivamente a execução do delito
.
Este
fundamento
volta-se à
periculosidade do meio empregado
, ou seja,
a escolha de um armamento de guerra, com alta capacidade destrutiva, ampliando o risco à vida das vítimas e da coletividade
.

Portanto, não há
bis in idem
, pois cada elemento foi analisado sob um prisma diferente.

Assim, cumpre
manter
a negativação dos dois vetores.

Sustenta, ainda, que o
quantum
fixado é desproporcional e não observa os parâmetros adotados pela jurisprudência das Cortes Superiores.

A respeito do
quantum
, cumpre destacar que, c
onforme a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal,
"não há direito subjetivo

do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes)"
(AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023).

Verifico que a magistrada adotou a fração de 1/8
(um oitavo)
sobre o intervalo
das penas mínima e máxima
, sendo que cada circunstância negativa corresponde a um aumento de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão. Assim,
a pena-base
aplicada em
1
6

(
dez
e
sseis)
anos
e 6 (seis) meses
de reclusão
para cada homicídio
não se revela excessiva
ou desproporcional
.

A defesa requer,
ainda,
a aplicação da fração máxima de 2/3
(dois terços) para a tentativa
, pois nenhum disparo atingiu as vítimas.

C
umpr
e
destacar que
a
jurisprudência
“adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição”
(STJ, AgRg no HC 653.040/SP, julgado em 23/11/2021).

Na hipótese,
o
magistrado aplicou a menor fração de 1/3 (um terço),
adequadamente
justificando
que
o réu

“
concluiu o iter criminis, efetuando incontáveis disparos na metralhadora semiautomática que portava ilegalmente, somente não vindo a consumá-lo, pois a vítima revidou a injusta agressão e o armamento apresentou pane de duplo carregamento”
.

Desse modo, em
devida
consonância com
a jurisprudência do Colendo STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE AUMENTADA COM AMPARO EM ELEMENTOS CONCRETOS. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO REDUTORA DIVERSA DA MÁXIMA. QUANTIDADE DE DISPAROS. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. I. CASO EM EXAME

(...) 5. O aumento da pena pela tentativa foi devidamente fundamentado, c
onsiderando o avançado iter criminis, com diversos disparos de arma de fogo, o que justifica a aplicação de fração de 1/3, ainda que nenhum deles tenha atingido a vítima.
(...) (HC n. 868.117/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)

Por fim, a
defesa requer o reconhecimento do
concurso formal

próprio, afastando o cúmulo
material
das penas,
decorrente do concurso formal impróprio aplicado
.

Ora, o
c
oncurso
f
ormal
p
róprio (
art. 70, primeira parte, do Código Penal
)

o
corre quando o agente,
com uma única ação ou omissão
,
atinge várias vítimas de forma não intencional
, sem que haja dolo individualizado para cada uma delas.

Já o concurso formal impróprio
(art. 70, caput, segunda parte, do C
ódigo
P
enal
),
configura-se
quando o agente,
embora pratique um único ato executório
, tem
desígnios autônomos
, ou seja,
intenção individualizada de atingir cada vítima
. Nesse caso, a pena é aplicada
de forma cumulativa
, somando-se as penas de cada crime.

E
xtrai-se da Sentença que a magistrada reconheceu que

“
o
s crimes de homicídios tentados acima foram cometidos em concurso formal (uma ação desdobrada em vários atos) impróprio”.

A prova dos autos corrobora que o réu
disparou diversas vezes contra os policiais
,
sendo que,
mesmo após eles terem se identificado, os tiros continuaram, só cessando quando fora alvejado pelos militares. Além disso, a
submetralhadora utilizada
permitia rajadas contínuas
, mas
o réu manteve os disparos por tempo prolongado,
mesmo ciente da presença dos militares
.

Importante consignar que
"A expressão 'desígnios autônomos" refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual. Vale dizer, o dolo eventual também representa o endereçamento da vontade do agente, pois ele, embora vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não o desejando diretamente, mas admitindo-o, aceita-o"
(
STJ,
HC n. 191.490/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2012, DJe de 9/10/2012
).

Destarte
, adequado o reconhecimento do concurso formal impróprio.

Portanto, mantenho a pena fixada na sentença para os crimes de homicídio qualificado tentado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,

DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para anular a condenação do apelante quanto ao crime do art. 35, c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, devendo o paciente ser submetido a novo Júri.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)