Tribunal: TJES
Processo: 0021929-58.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0021929-58.2018.8.08.0035

APELANTE: GILSON NERE MENEZES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DA CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O TEMA Nº 506, DO STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

Trata-se Recurso Extraordinário interposto por Gilson Neres Menezes contra acórdão da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação criminal para redimensionar a pena imposta pelo crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, mantendo, contudo, a condenação pelo delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06). Com o julgamento do Tema 506 pelo Supremo Tribunal Federal, os autos retornaram para eventual juízo de retratação, sendo identificada, porém, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de posse de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em identificar, em sede de juízo de retratação, a conformidade da condenação pelo art. 28, da Lei 11.343/06 frente à superveniência do julgamento do Tema 506, do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O julgamento do Tema 506 pelo STF firmou tese no sentido de que é atípica a conduta de portar
cannabis
sativa para uso pessoal, ressalvada a aplicação de sanções de natureza administrativa e educativa, nos termos do art. 28, I e III, da Lei 11.343/06.

4. A prescrição da pretensão punitiva é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição e precede a análise do mérito do recurso.

5. Nos termos do art. 30 da Lei 11.343/06, o prazo prescricional da infração do art. 28 é de dois anos. Após o último marco interruptivo (publicação do acórdão da apelação em 04/09/2019), decorreu lapso temporal superior ao prazo legal sem o trânsito em julgado.

6. A mera determinação de sobrestamento do recurso extraordinário pela Vice-Presidência do Tribunal não suspende automaticamente o curso do prazo prescricional, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1303 da Repercussão Geral (RE 1.448.742 RG/RS).

7. Não tendo havido determinação do STF quanto à suspensão do prazo prescricional nos processos afetados pela matéria objeto do Tema 506, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto à infração de posse de droga para uso pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Extinção da punibilidade declarada.

Tese de julgamento
:

O sobrestamento de recurso extraordinário por Tribunal de origem, sem determinação expressa do STF, não constitui causa suspensiva do prazo prescricional penal.

Transcorrido o prazo bienal previsto no art. 30 da Lei 11.343/06 desde o último marco interruptivo, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e a consequente extinção da punibilidade quanto à infração de posse de drogas para consumo pessoal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; CP, arts. 107, IV, 110, § 1º, e 117, I e IV; CPC/2015, arts. 1.030, III, e 1.035, § 5º; Lei 11.343/06, arts. 28 e 30.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP, Tema 506, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024; STF, RE 1.448.742 RG/RS, Tema 1303, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 05.06.2024; TJRS, ACr 0262342-29.2018.8.21.7000, Rel. Des. Rogerio Gesta Leal, j. 28.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021929-58.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILSON NERY MENEZES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0021929-58.2018.8.08.0035

APELANTE: GILSON NERE MENEZES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DA CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O TEMA Nº 506, DO STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

Trata-se Recurso Extraordinário interposto por Gilson Neres Menezes contra acórdão da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação criminal para redimensionar a pena imposta pelo crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, mantendo, contudo, a condenação pelo delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06). Com o julgamento do Tema 506 pelo Supremo Tribunal Federal, os autos retornaram para eventual juízo de retratação, sendo identificada, porém, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de posse de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em identificar, em sede de juízo de retratação, a conformidade da condenação pelo art. 28, da Lei 11.343/06 frente à superveniência do julgamento do Tema 506, do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O julgamento do Tema 506 pelo STF firmou tese no sentido de que é atípica a conduta de portar
cannabis
sativa para uso pessoal, ressalvada a aplicação de sanções de natureza administrativa e educativa, nos termos do art. 28, I e III, da Lei 11.343/06.

4. A prescrição da pretensão punitiva é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição e precede a análise do mérito do recurso.

5. Nos termos do art. 30 da Lei 11.343/06, o prazo prescricional da infração do art. 28 é de dois anos. Após o último marco interruptivo (publicação do acórdão da apelação em 04/09/2019), decorreu lapso temporal superior ao prazo legal sem o trânsito em julgado.

6. A mera determinação de sobrestamento do recurso extraordinário pela Vice-Presidência do Tribunal não suspende automaticamente o curso do prazo prescricional, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1303 da Repercussão Geral (RE 1.448.742 RG/RS).

7. Não tendo havido determinação do STF quanto à suspensão do prazo prescricional nos processos afetados pela matéria objeto do Tema 506, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto à infração de posse de droga para uso pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Extinção da punibilidade declarada.

Tese de julgamento
:

O sobrestamento de recurso extraordinário por Tribunal de origem, sem determinação expressa do STF, não constitui causa suspensiva do prazo prescricional penal.

Transcorrido o prazo bienal previsto no art. 30 da Lei 11.343/06 desde o último marco interruptivo, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e a consequente extinção da punibilidade quanto à infração de posse de drogas para consumo pessoal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; CP, arts. 107, IV, 110, § 1º, e 117, I e IV; CPC/2015, arts. 1.030, III, e 1.035, § 5º; Lei 11.343/06, arts. 28 e 30.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP, Tema 506, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024; STF, RE 1.448.742 RG/RS, Tema 1303, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 05.06.2024; TJRS, ACr 0262342-29.2018.8.21.7000, Rel. Des. Rogerio Gesta Leal, j. 28.02.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, pronunciar a Prescrição, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0021929-58.2018.8.08.0035

APELANTE: GILSON NERE MENEZES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso Extraordinário na Apelação Criminal interposto por
GILSON NERE MENEZES
em face do v. Acórdão de fls. 148/151, proferido à unanimidade pela eg. Segunda Câmara Criminal, sob relatoria do e. Desembargador Sérgio Bizotto Pessoa de Mendonça, por meio do qual fora dado parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena imposta ao recorrente pelo delito previsto no art. 16, da Lei n. 10.826/2003, mantendo, ainda, a sua condenação pela prática da infração prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Os autos voltaram-me conclusos para exame quanto à pertinência do Juízo de Retratação em Recurso Extraordinário, diante de possível divergência com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 506 (RE 635.659/SP), alegando, tão somente, a inconstitucionalidade acidental do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Rememoro que o recorrente fora denunciado porque, no dia 27/7/2018, por volta de 17h33min, na Rua da Paz, Bairro Ulisses Guimarães, foi detido em estado de flagrância portando uma submetralhadora de fabricação caseira, um carregador com três munições calibre .40, além de um cigarro e duas buchas de maconha.

Devidamente processado, o recorrente fora condenado pela prática dos delitos de porte ilegal de arma de fogo e porte de drogas para consumo pessoal.

Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação arguindo, dentre outras alegações, a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei 11.343/06, por supostamente violar o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal (inviolabilidade da vida privada).

À época do julgamento, o e. Relator, Des. Sérgio Bizotto Pessoa de Mendonça, rejeitou a tese com base em entendimento unânime da c. 2ª Câmara Criminal no sentido de que seria inviável a declaração incidental de inconstitucionalidade de um artigo de lei cuja compatibilidade com o texto constitucional estava em discussão perante o Supremo Tribunal Federal.

O caso referenciado pelo e. Relator, é de bom alvitre ressaltar, refere-se justamente ao RE 635.659,
à época pendente de julgamento
.

Desse modo, considerando que não houve a determinação de sobrestamento dos feitos pertinentes à questão debatida, nem declaração cautelar de inconstitucionalidade da norma, entendeu o corpo colegiado por negar acolhimento à tese de inconstitucionalidade.

Ocorre que, em 26/6/2024, sobreveio o julgamento do Tema nº 506, tendo o Pretório Excelso definido que
“
não comete infração penal
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de
advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”
.

Pois bem.

Esclarecido o contexto que motivou o retorno dos autos a esta Egrégia Câmara, impõe-se, antes do exercício do juízo de retratação, proceder ao exame de questão de ordem pública: a prescrição.

Com efeito, por se tratar de matéria de ordem pública, que pode ser declarada em qualquer momento e grau de jurisdição,
mesmo de ofício
, a análise da prescrição da pretensão punitiva também antecede o exame do recurso propriamente dito, pois é uma prejudicial de mérito.

Nos termos do artigo 30, da Lei 11.343/06, é de dois anos o prazo prescricional da infração prevista no artigo 28, da mesma lei.

Os fatos ocorreram em
27/7/2018
e a Denúncia foi recebida em
17/10/2018
(fl. 81)
,
quando o prazo prescricional foi interrompido (art. 117, I, do Código Penal).

A Sentença foi publicada em
08/02/2019
(fl. 113-verso), quando houve novo marco interruptivo do prazo prescricional (artigo 117, IV, do Código Penal). Na sequência, em
04/9/2019
, o recurso de Apelação foi julgado, interrompendo-se novamente a prescrição. Até o momento não houve o trânsito em julgado do processo, posto que o feito está na fase de processamento de Recurso Extraordinário.

Merece destaque o fato de que, ao reconhecer a Repercussão Geral no RE nº 635.659/SP, o Supremo Tribunal Federal
não
determinou o sobrestamento dos processos nem a suspensão dos prazos prescricionais nas instâncias ordinárias que tratassem da matéria objeto daquele recurso.

Destarte, não ignoro que o ilustre Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário interposto pelo réu até que o STF se manifestasse definitivamente sobre o mérito da questão.

Ocorre que é orientação do próprio Pretório Excelso que
o sobrestamento de recurso extraordinário nos tribunais de origem para aguardar o julgamento de tema de repercussão geral não suspende automaticamente o prazo prescricional de pretensão punitiva penal
; Para tanto, o Ministro Relator do processo selecionado como paradigma no Supremo Tribunal Federal, caso entenda necessário e adequado, poderá determinar a suspensão de ações penais em curso que tratem de mesma controvérsia, assim como do prazo prescricional de pretensão punitiva penal (STF,
Tema de Repercussão Geral nº 1303
.
RE 1.448.742 RG/RS. Tribunal Pleno. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Julgado em 05/6/2024. Publicado em 17/6/2024).

Em outras palavras, o entendimento vinculante é no sentido de que, inexistindo determinação de suspensão nacional de processos (art. 1.035, § 5º, do CPC/15), nem ordem de suspensão de prazo de prescrição criminal, o sobrestamento de recursos extraordinários para aguardar o julgamento de tema de repercussão geral (CPC/2015, art. 1.030, III) não é causa de suspensão de prazo prescricional de pretensão punitiva.

À vista do exposto, não tendo havido a suspensão do curso do prazo prescricional, tem-se que, desde o último marco interruptivo da prescrição (publicação do acórdão condenatório recorrível, em 04/9/2019), sobreveio lapso temporal superior a dois anos, tendo ocorrido, portanto, a prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente, nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal.

Em situação semelhante a esta, confira-se o seguinte excerto jurisprudencial:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 506 DO STF (REPERCUSSÃO GERAL). ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. POSSE DE CANNABIS SATIVA PARA CONSUMO PESSOAL. 01 GRAMA. QUANTIDADE ÍNFIMA.
PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
I - No Tema 506, o STF fixou as balizas para o reconhecimento da atipicidade das condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, considerando presumidamente usuário aquele que, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa. II - No caso, considerando a apreensão de pequena quantidade de cannabis sativa (01g), sem a presença de outras substâncias de natureza diversa, entende-se que a conduta do réu não se configuraria mais como crime.
Dessa forma, seria consequência lógica a sua absolvição, nos termos do art. 386, III, do CPP, uma vez que da ação não derivariam quaisquer efeitos penais, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para avaliação do caso e aplicação das medidas administrativas cabíveis, conforme determinação 3 do STF no julgado. III - Entretanto, dado o decurso de prazo superior a 02 anos desde o julgamento do apelo por esta Corte, em 11/10/2018, e sendo matéria de ordem pública, impositiva a extinção da sua punibilidade com relação a este fato, pela prescrição da pretensão punitiva.
EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DECISÃO ANTERIOR ADEQUADA À TESE FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 506. DE OFÍCIO, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO DELITO DO ART. 28 DA Lei nº 11.343/06. (TJRS; ACr 0262342-29.2018.8.21.7000; Proc 70078971306; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rogerio Gesta Leal; Julg. 28/02/2025; DJERS 26/3/2025)

Ante o exposto, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva superveniente,
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU
GILSON NERE MENEZES
, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, em relação à infração prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Caso assim entenda esta Egrégia Corte, os autos deverão ser novamente encaminhados à Vice-Presidência para o exercício da competência regimental quanto ao juízo de (in)admissibilidade do recurso (art. 59, XXI, do Regimento Interno), diante da prejudicialidade decorrente da perda superveniente de seu objeto

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)