Tribunal: TJES
Processo: 5026702-89.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5026702-89.2021.8.08.0024

APELANTE: BANCO C6 S.A.

APELADO: EDUARDO VASCONCELLOS CORDEIRO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CELEBRADOS MEDIANTE FRAUDE. IDOSO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. MULTA DIÁRIA (
ASTREINTES
). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por BANCO C6 S.A. contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Eduardo Vasconcellos Cordeiro em ação declaratória de inexistência de dívida c/c repetição de indébito e indenização por danos morais e materiais, reconhecendo a inexistência dos contratos de empréstimo não anuídos, a readequação do contrato efetivamente celebrado, e condenando o banco ao pagamento de danos materiais em dobro e indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, bem como ao pagamento de custas e honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões centrais em discussão: (i) definir se a instituição financeira é responsável pelos danos decorrentes de contratações fraudulentas realizadas por terceiros, à luz da teoria do fortuito interno; (ii) verificar se é cabível a repetição do indébito em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC; (iii) avaliar se o dano moral foi corretamente reconhecido e fixado em R$ 5.000,00; (iv) analisar a validade da fixação de astreintes para garantir a cessação dos descontos indevidos; e (v) examinar a base de cálculo dos honorários advocatícios diante da cumulação própria e simples de pedidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, conforme Súmula 297 do STJ.

4. A responsabilidade das instituições financeiras é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, alcançando os danos causados por fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, pois se trata de fortuito interno (Súmula 479/STJ).

5. As provas demonstram que o autor, idoso e hipervulnerável, foi vítima de fraude, tendo transferido os valores creditados indevidamente a terceiros, de boa-fé, na crença de estar corrigindo contratos fraudulentos, o que afasta qualquer culpa de sua parte.

6. A falha na prestação do serviço bancário decorreu da insuficiência dos mecanismos de segurança e da ausência de verificação da manifestação de vontade válida, o que atrai a responsabilidade do banco.

7. A repetição do indébito em dobro é devida, pois os descontos indevidos ocorreram após a modulação dos efeitos do EREsp 1.413.542/RS (STJ, Corte Especial), sendo irrelevante a demonstração de má-fé quando há violação à boa-fé objetiva.

8. O dano moral é configurado pela indevida retenção de verbas de caráter alimentar, situação que ultrapassa o mero aborrecimento, sendo o valor de R$ 5.000,00 adequado e proporcional aos parâmetros fixados pelo TJES em casos análogos.

9. As
astreintes
têm natureza coercitiva (arts. 536, §1º, e 537, CPC) e são cabíveis para compelir o cumprimento da obrigação de cessar descontos indevidos, sendo legítima a fixação de R$ 1.000,00 diários, limitados a R$ 30.000,00, diante da gravidade do descumprimento e da capacidade econômica do réu.

10. Quanto aos honorários advocatícios, a cumulação própria e simples de pedidos declaratórios e condenatórios autoriza a adoção de bases de cálculo distintas, conforme precedentes do STJ (REsp 2.088.636/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. As instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, por configurarem fortuito interno, nos termos da Súmula 479/STJ.

2. A devolução em dobro dos valores indevidamente descontados é cabível quando a cobrança contrariar a boa-fé objetiva, independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor (EREsp 1.413.542/RS).

3. O desconto indevido em benefício previdenciário de idoso configura dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento.

4. A multa diária (
astreintes
) é legítima para assegurar o cumprimento da obrigação de cessar descontos indevidos, devendo ter caráter coercitivo e proporcional à gravidade da conduta e à capacidade econômica do réu.

5. Na cumulação própria e simples de pedidos, é cabível a fixação dos honorários advocatícios sobre bases de cálculo distintas, conforme a natureza de cada pretensão autônoma.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CC/2002, art. 405; CDC, arts. 6º, VI; 14; 42, parágrafo único; CPC/2015, arts. 85, §2º; 487, I; 536, §1º; 537.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 479; STJ, EREsp nº 1.413.542/RS, Corte Especial, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.10.2020; STJ, REsp nº 2.088.636/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.03.2024; TJES, AC nº 5000154-05.2022.8.08.0020, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 29.03.2023; TJES, AC nº 048160021514, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 13.07.2021; TJES, AC nº 5003840-32.2022.8.08.0011, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026702-89.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO C6 S.A.

APELADO: EDUARDO VASCONCELLOS CORDEIRO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5026702-89.2021.8.08.0024

APELANTE: BANCO C6 S.A.

APELADO: EDUARDO VASCONCELLOS CORDEIRO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CELEBRADOS MEDIANTE FRAUDE. IDOSO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. MULTA DIÁRIA (
ASTREINTES
). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por BANCO C6 S.A. contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Eduardo Vasconcellos Cordeiro em ação declaratória de inexistência de dívida c/c repetição de indébito e indenização por danos morais e materiais, reconhecendo a inexistência dos contratos de empréstimo não anuídos, a readequação do contrato efetivamente celebrado, e condenando o banco ao pagamento de danos materiais em dobro e indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, bem como ao pagamento de custas e honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões centrais em discussão: (i) definir se a instituição financeira é responsável pelos danos decorrentes de contratações fraudulentas realizadas por terceiros, à luz da teoria do fortuito interno; (ii) verificar se é cabível a repetição do indébito em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC; (iii) avaliar se o dano moral foi corretamente reconhecido e fixado em R$ 5.000,00; (iv) analisar a validade da fixação de astreintes para garantir a cessação dos descontos indevidos; e (v) examinar a base de cálculo dos honorários advocatícios diante da cumulação própria e simples de pedidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, conforme Súmula 297 do STJ.

4. A responsabilidade das instituições financeiras é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, alcançando os danos causados por fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, pois se trata de fortuito interno (Súmula 479/STJ).

5. As provas demonstram que o autor, idoso e hipervulnerável, foi vítima de fraude, tendo transferido os valores creditados indevidamente a terceiros, de boa-fé, na crença de estar corrigindo contratos fraudulentos, o que afasta qualquer culpa de sua parte.

6. A falha na prestação do serviço bancário decorreu da insuficiência dos mecanismos de segurança e da ausência de verificação da manifestação de vontade válida, o que atrai a responsabilidade do banco.

7. A repetição do indébito em dobro é devida, pois os descontos indevidos ocorreram após a modulação dos efeitos do EREsp 1.413.542/RS (STJ, Corte Especial), sendo irrelevante a demonstração de má-fé quando há violação à boa-fé objetiva.

8. O dano moral é configurado pela indevida retenção de verbas de caráter alimentar, situação que ultrapassa o mero aborrecimento, sendo o valor de R$ 5.000,00 adequado e proporcional aos parâmetros fixados pelo TJES em casos análogos.

9. As
astreintes
têm natureza coercitiva (arts. 536, §1º, e 537, CPC) e são cabíveis para compelir o cumprimento da obrigação de cessar descontos indevidos, sendo legítima a fixação de R$ 1.000,00 diários, limitados a R$ 30.000,00, diante da gravidade do descumprimento e da capacidade econômica do réu.

10. Quanto aos honorários advocatícios, a cumulação própria e simples de pedidos declaratórios e condenatórios autoriza a adoção de bases de cálculo distintas, conforme precedentes do STJ (REsp 2.088.636/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. As instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, por configurarem fortuito interno, nos termos da Súmula 479/STJ.

2. A devolução em dobro dos valores indevidamente descontados é cabível quando a cobrança contrariar a boa-fé objetiva, independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor (EREsp 1.413.542/RS).

3. O desconto indevido em benefício previdenciário de idoso configura dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento.

4. A multa diária (
astreintes
) é legítima para assegurar o cumprimento da obrigação de cessar descontos indevidos, devendo ter caráter coercitivo e proporcional à gravidade da conduta e à capacidade econômica do réu.

5. Na cumulação própria e simples de pedidos, é cabível a fixação dos honorários advocatícios sobre bases de cálculo distintas, conforme a natureza de cada pretensão autônoma.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CC/2002, art. 405; CDC, arts. 6º, VI; 14; 42, parágrafo único; CPC/2015, arts. 85, §2º; 487, I; 536, §1º; 537.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 479; STJ, EREsp nº 1.413.542/RS, Corte Especial, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.10.2020; STJ, REsp nº 2.088.636/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.03.2024; TJES, AC nº 5000154-05.2022.8.08.0020, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 29.03.2023; TJES, AC nº 048160021514, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 13.07.2021; TJES, AC nº 5003840-32.2022.8.08.0011, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
apelação cível
interposto por
BANCO C6 S.A.
, eis que irresignado com a sentença acostada no ID 15666225 e integrada no ID 15666236, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais nos seguintes termos:

“Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC/15 e resolvendo o mérito,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais para: (i) declarar inexistentes os débitos relativos aos empréstimos não celebrados pelo autor, bem como confirmar a liminar, determinando que o banco requerido se abstenha definitivamente de realizar descontos no benefício do requerente; (ii) quanto ao mútuo efetivamente celebrado, reconheço a devolução da quantia em excesso, e fixo a prestação mensal em R$ 396,33 (trezentos e noventa e seis reais e trinta e três centavos); (iii) condenar a ré a indenizar o autor pelos danos materiais dos montantes já descontados do benefício do requerente, atualizados e com incidência de juros de mora de 1% ao mês, do efetivo desconto até o efetivo pagamento e daqueles que vierem a descontar no decorrer da lide, em dobro, nos termos ao §único do artigo 42 do CDC; (iii) para condenar a ré a indenizar ao autor pelos danos morais suportados no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por entender que o requerente sucumbiu em parte mínima, condeno a requerida ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelo autor, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, incluídos, para esse fim, os valores decorrentes da procedência dos pedidos de natureza declaratória, no montante de R$ 40.351,92 (quarenta mil, trezentos e cinquenta e um reais e noventa e dois centavos), devidamente atualizado desde a data do ajuizamento da ação.”

Em suas razões recursais (ID 15666231 e aditada no ID 15666239), o apelante, em síntese, sustenta: (i) a regularidade da contratação digital por biometria facial e a ausência de prova de vício de consentimento; (ii) a ocorrência de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, alegando que o repasse de valores a terceiros via TED/PIX, procedimento vedado pelo Banco, configura fortuito externo; (iii) a inaplicabilidade da teoria do risco do empreendimento; (iv) o afastamento da repetição em dobro dos valores descontados, por ausência de má-fé; (v) que deve ser afastada a condenação por danos morais, por se tratar de mero aborrecimento, ou a redução do
quantum
fixado; (vi) a compensação dos valores creditados na conta do apelado com o montante condenatório, bem como a exclusão ou redução da multa diária fixada; (vii) que a fixação dos honorários deve ocorrer com base exclusiva na ordem de gradação do art. 85, § 2º, do CPC; e (viii) que o termo inicial dos juros moratórios relativo aos danos morais deve ser a partir do arbitramento.

Contrarrazões apresentadas no ID 15666237 e aditada no ID 16462249, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Rememoro que
EDUARDO VASCONCELLOS CORDEIRO
ajuizou
“ação declaratória de inexistência de dívida c/c repetição de indébito”
em face do
BANCO C6 S.A., SOLUÇÕES CONSULTORIA FINANCEIRA EIRELI
e
ITIEL CONSULTORIA ADMINISTRATIVA FINANCEIRA EIRELI
.

A parte autora aduz, em síntese, que é idoso e alega ter sido vítima de fraude e vício de consentimento por supostos intermediadores de crédito que agiram em nome do banco apelante.

Afirma que tencionava celebrar apenas um contrato de mútuo (n.º 010019039838) no valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), mas foi imposto o valor de R$ 22.725,68 (vinte e dois mil e setecentos e vinte e cinco reais e sessenta e oito centavos).

Sustenta que os contratos subsequentes (n.º 010019488097 e n.º 010019915649, nos valores de R$ 28.700,29 e R$ 5.970,72) jamais foram desejados ou aquiescidos.

Ademais, relata que, ao receber os valores dos empréstimos em sua conta, foi orientado, pelo mesmo meio de comunicação utilizado nas pretensas contratações, a devolver as quantias indevidas a terceiros, por meio de TED's (Transferências Eletrônicas Disponíveis).

Diante basicamente de tais fatos, requereu a declaração de inexistência dos débitos, a readequação do contrato viciado, e a condenação dos requeridos ao pagamento de danos morais e materiais (repetição do indébito em dobro).

Em sua peça defensiva, o primeiro requerido alegou a regularidade das contratações por meio digital, mediante biometria facial, e a ausência de vício de consentimento.

Afirmou que o repasse de valores a terceiros (ITIEL CONSULTORIA e SOLUÇÕES CONSULTORIA) por TED/PIX ocorreu por exclusiva imprudência/negligência do apelado, configurando fortuito externo e afastando a sua responsabilidade. Ao final, pugnou pela improcedência da pretensão autoral ou, subsidiariamente, pela repetição na forma simples e a redução dos danos morais.

Após a parte autora ter desistido da ação em relação aos dois últimos requeridos, adveio a sentença homologando a referida desistência (ID 15666215).

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença recorrida, oportunidade em que o MM. Juiz
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais com relação ao primeiro réu,
BANCO C6 S.A.
, declarando a inexistência dos débitos (contratos n.º 010019488097 e n.º 010019915649), readequando o mútuo celebrado (n.º 010019039838) e condenando o banco ao pagamento de danos materiais em dobro e indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Posteriormente, a sentença foi integrada para fixar os honorários sobre o proveito econômico obtido (condenação + pedidos declaratórios).

Irresignado, o mencionado apelante interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

O cerne da controvérsia recursal reside na análise da responsabilidade da instituição financeira pelos danos decorrentes de contratos de empréstimo consignado supostamente celebrados mediante fraude e/ou vício de consentimento, da legalidade das condenações impostas (danos materiais e morais), e da correta fixação dos honorários advocatícios.

Não há dúvida que a relação jurídica debatida na presente demanda é tipicamente de consumo, consoante entendimento sumulado do C. STJ:
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
(enunciado 297).

A tese central do apelante é a exclusão de sua responsabilidade por alegada culpa exclusiva da vítima (ao realizar transferências via TED/PIX) ou de terceiro (fortuito externo).

A despeito da referida tese, entendo que ela não encontra amparo nas provas acostadas aos autos.

Sob essa ótica, a responsabilidade do fornecedor de serviços por vícios ou defeitos em sua prestação é de natureza objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos exatos termos do artigo 14 do diploma consumerista. A responsabilidade somente será afastada se o fornecedor comprovar a inexistência do defeito, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, do CDC).

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que os atos fraudulentos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias, como a contratação de mútuo consignado por fraude ou os golpes decorrentes de falhas no sistema de segurança do Banco (como o que induziu o idoso a transferir valores para terceiros), configuram fortuito interno e se inserem no risco da atividade desenvolvida pela instituição financeira.

Neste sentido, a Súmula 479 do STJ é categórica ao dispor que:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Oportunamente, trago à baila o entendimento desta Corte de Justiça em casos análogos:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO. FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. TRANSAÇÕES FORA DO PERFIL DO CORRENTISTA. ATUAÇÃO DE FALSÁRIOS NÃO OBSTADA PELO APELANTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS. SÚMULA 479 STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1 - O c. Superior editou a Súmula nº 479 segundo a qual “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 2 - Está-se diante de um fortuito interno, ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo banco, tendo ocorrido falha na prestação dos serviços pela instituição financeira, que violou seu dever de oferecer condições mínimas de segurança a seu cliente na utilização dos serviços, permitindo a realização de transações totalmente fora do perfil do cliente
. 3 - Dano moral configurado. 4 - Recurso provido parcialmente. (TJES. AC 5000154-05.2022.8.08.0020. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DESª. JANETE VARGAS SIMÕES. DATA 29/03/2023)

[...] – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO – MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS - PIX – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. 2. Súmula nº 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
(Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012) 3. As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a contratação, o envio de fotografias do documento de identidade, para que, somente com tudo isso feito, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade. [...] (TJES. AI 5009268-28.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. DATA 16/02/2023)

A análise dos autos demonstra que restou cabalmente comprovada a boa-fé objetiva do autor diante de seu comportamento imediatamente após o crédito dos valores dos mútuos em sua conta-corrente.

O apelado, ao tomar conhecimento dos créditos referentes a contratos que alegava não ter anuído, buscou prontamente o mesmo meio de contato utilizado pelos prepostos para a contratação, a fim de realizar a imediata devolução das quantias que não lhe pertenciam.

Conforme se extrai da prova dos autos, o recorrido efetuou transferências via TED/PIX nos valores de R$ 28.700,29 (vinte e oito mil e setecentos reais e vinte e nove centavos), R$ 5.680,91 (cinco mil e seiscentos e oitenta reais e noventa e um centavos) e R$ 5.970,72 (cinco mil e novecentos e setenta reais e setenta e dois centavos) para as empresas ITIEL CONSULTORIA e SOLUCOES CONSULTORIA, na crença de que estava seguindo as orientações de representantes do Banco para o cancelamento ou adequação dos contratos.

Essa conduta de imediata restituição de valores depositados (não usufruídos) é um elemento de prova robusto que corrobora a alegação do apelado de ausência de consentimento com as contratações questionadas.

O comportamento do autor é ético e compatível com a boa-fé objetiva, indicando que seu único interesse era reverter uma situação imposta e não desejada.

Portanto, a diligência do requerente em tentar devolver os valores comprova que ele foi induzido a erro por um esquema fraudulento, o que afasta seu consentimento e a validade das contratações questionadas.

A falha de segurança do banco permitiu que o autor fosse ludibriado por terceiros (fortuito interno), e a tentativa de devolução dos valores a esses terceiros, por meio dos canais de contato que o golpe utilizou, não pode ser interpretada como negligência do apelado, mas sim como a extensão do erro a que foi submetido. A responsabilidade pelo prejuízo, neste contexto, recai inteiramente sobre a instituição financeira.

Assim, o apelante, ao alegar a regularidade da contratação por meio digital (biometria facial) e do crédito realizado, mas falhar em provar a livre e informada manifestação de vontade do apelado (idoso/hipervulnerável), mormente diante da alegação de fraude e da ausência de juntada do conteúdo da comunicação completa, atrai para si o ônus da prova e o risco inerente à falha de seus mecanismos de segurança.

Ademais, a alegação de que o recorrido agiu com negligência ao transferir valores via TED/PIX, em face de informações supostamente veiculadas no site do Banco, é superada pelo contexto da fraude, que se valeu da própria estrutura do Banco (crédito e contatos iniciais) para ludibriar o consumidor, o que reforça a tese do fortuito interno.

Destaco, ainda, que a responsabilidade civil do apelante deve ser analisada sob a ótica da Teoria do Risco do Empreendimento, que fundamenta a responsabilidade objetiva do fornecedor, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Segundo essa teoria, todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos.

No presente caso, o alegado golpe ou fraude perpetrada por terceiros, que se utilizou dos mecanismos de contratação digital e dos canais de comunicação do banco, configura fortuito interno.

Sobre o tema, cito os seguintes julgados da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE DE TERCEIRO . FORTUITO INTERNO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 479 DO STJ E 94 DO TJERJ. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO
. 1. Fraude na conta bancária da autora, tendo sido realizadas transferências de valores, bem como contratação de serviços.
2. Responsabilidade objetiva da instituição financeira, com base na teoria do risco do empreendimento . 3. Falha no sistema de segurança da instituição bancária. Fortuito interno, inerente a própria atividade desenvolvida pelo réu, que não afasta sua responsabilidade.
4 . Danos materiais e morais caracterizados. Indenização por danos morais fixada com base na Teoria do Desvio Produtivo. 5. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00124409720178190205 202200124412, Relator.: Des(a). EDUARDO ANTONIO KLAUSNER, Data de Julgamento: 28/09/2022, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/10/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA.
EMPRÉSTIMO OBTIDO MEDIANTE FRAUDE. ASSINATURA GROSSEIRA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO . RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO . RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Trata-se de relação de consumo e, portanto, aplica-se a Lei 8.078/90, sendo a responsabilidade civil da parte promovida/apelante objetiva, baseada na teoria do risco, respondendo independentemente de culpa.
2 - O banco demandado, enquanto prestador do serviço, é quem mais está apto a impedir os efeitos das ações fraudulentas, pois é a parte que controla tecnicamente o acesso ao referido serviço, podendo prevenir ataques de forma mais eficaz que a parte consumidora e dessa forma, pela teoria do risco do empreendimento, responde independentemente de culpa por transações realizadas mediante fraude, ainda mais por não tomar os cuidados necessários no sentido de garantir a segurança esperada, mostrando-se assim a falha na prestação do serviço
. 3 - Dano moral caracterizado, diante dos dissabores e constrangimentos vividos pela parte autora, já que foi vítima de contratação fraudulenta. Quantum fixado de forma justa e razoável. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJ-CE - Apelação Cível: 0050533-07.2021.8 .06.0091 Iguatu, Relator.: MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES, Data de Julgamento: 19/09/2023, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 19/09/2023)

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.
FRAUDE BANCÁRIA PRATICADA POR TERCEIRO . ABERTURA DE CONTA IRREGULAR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO
. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Recurso Inominado interposto por instituição financeira contra sentença que a condenou ao pagamento de R$ 26.205,00, acrescido de correção monetária e juros, em razão de fraude bancária . A sentença responsabilizou a instituição por permitir a abertura de conta utilizada para prática de golpe, fundamentando-se na responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a instituição financeira é responsável por falha na abertura de conta que possibilitou a prática de fraude por terceiro; (ii) avaliar se a responsabilidade objetiva da instituição pode ser afastada pela alegação de culpa exclusiva da vítima . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A responsabilidade civil das instituições financeiras, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, é objetiva, aplicando-se também a terceiros afetados por defeitos na prestação de serviço, conforme art. 17 do CDC . 4. A abertura de conta bancária envolve dever de diligência das instituições financeiras, que devem validar a identidade e a qualificação do cliente, conforme exigências da Resolução n. 4.753/2019 do BACEN . 5. A falha no cumprimento dessas obrigações configura defeito na prestação do serviço, visto que o serviço bancário não forneceu a segurança que o consumidor pode legitimamente esperar (art. 14, § 1º, do CDC).
6 . A fraude praticada por terceiro constitui fortuito interno, sendo inerente ao risco da atividade bancária, de forma que não exclui a responsabilidade da instituição financeira. 7. A teoria do risco do empreendimento impõe à instituição a assunção dos riscos decorrentes de sua atividade econômica, incluindo danos causados por falhas no controle e segurança de suas operações
. IV . DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 10241894520248260564 São Bernardo do Campo, Relator.: Marcio Bonetti, Data de Julgamento: 13/11/2024, 6ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 13/11/2024)

A sentença, portanto, agiu com acerto ao declarar a inexistência dos contratos não anuídos pelo autor e imputar a responsabilidade ao banco apelante.

É evidente que,
reconhecida a inexistência da relação contratual, por decorrência lógica, torna-se impositiva a restituição daquilo que foi, indevidamente, descontado dos proventos do apelado, já que a cobrança revela-se insubsistente.

Sobre a forma como se procederá à restituição dos valores indevidamente descontados, é válido frisar que a Corte Especial do STJ, no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, decidiu que a devolução em dobro, com base no art. 42, parágrafo único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

Convém registrar que houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
(STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

No caso vertente,
tendo em vista que os descontos ocorreram após o marco fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (abril de 2021), devem ser restituídos em dobro
.

Corroborando o entendimento aqui externado, trago a lume:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. IRRELEVÂNCIA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELA CORTE ESPECIAL DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO DA PARTE RÉ IMPROVIDO E PROVIDO O APELO DA PARTE AUTORA. A responsabilidade da parte ré é objetiva por desconto indevido na conta-corrente da parte autora, sem prova da contratação, sendo inegável o dever de restituição dos valores.
Conforme entendimento sufragrado pelo C. STJ, é irrelevante a existência de má-fé no caso de repetição de indébito para autorizar a devolução em dobro, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Daí por que, no caso, necessária a condenação a restituir em dobro a quantia ilicitamente cobrada
. (TJ-SP - AC: 10061718220208260477 SP 1006171-82.2020.8.26.0477, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 21/09/2021, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/09/2021)

[...] INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ATO ILÍCITO. RECONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DESCONTO INDEVIDO NO CONTRACHEQUE. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. DESNECESSIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A formalização de contrato de empréstimo consignado mediante fraude, sem qualquer participação da requerente, enseja a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes.[...]
Conquanto o entendimento deste E. Tribunal fosse no sentido de exigir-se a demonstração de má-fé do fornecedor para a devolução em dobro do indébito, a Corte Especial do STJ pacificou o tema ao reputar desnecessário o elemento volitivo. Assim, a definição acerca da incidência do parágrafo único do art. 42 do CDC desdobrar-se-á na análise da boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança dos débitos
. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJ-DF 07078036320208070020 1437682, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/07/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022)

Prosseguindo, destaco que, ao revés do que alega o banco recorrente,
prevalece nas Cortes de Justiça o entendimento segundo o qual a situação versada nestes autos (inexistência de relação jurídica) configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FALSIDADE DO CONTRATO. PROVA PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS.
QUANTUM INDENIZATÓRIO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. DANOS MATERIAIS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. I. Na ação declaratória de inexistência de débito, é ônus do réu, pretenso credor, provar a existência da dívida. Hipótese em que a perícia grafotécnica realizada nos autos concluiu que o contrato é fraudulento. II.
Os descontos indevidos no benefício previdenciário da parte autora, verba de caráter alimentar, repercutem nos seus direitos da personalidade e amparam a procedência do pedido de reparação por danos morais.
[...] (TJMG; APCV 5007552-50.2022.8.13.0024; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Joemilson Donizetti Lopes; Julg. 22/08/2024; DJEMG 28/08/2024)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. [...]
Inexistência de relação jurídica e inexigibilidade da dívida.
Reconhecimento. Sentença mantida. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Prestações debitadas na aposentadoria do autor. Restituição em dobro. Desnecessidade de comprovar a cobrança de má-fé. Ausência de demonstração de engano justificável. Precedente do STJ. Sentença mantida.
DANO MORAL. Reconhecimento. Desfalque patrimonial injusto, causador de transtornos, frustrações e dissabores.
Quantum. Arbitramento em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10027062020218260319 SP 1002706-20.2021.8.26.0319, Relator: Fernando Sastre Redondo, Data de Julgamento: 08/06/2022, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/06/2022)

A rigor, merece destaque que, no caso em apreço, o autor teve os valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário, denotando um evidente impacto em sua subsistência, capaz de gerar consequências que extrapolam o mero aborrecimento da vida cotidiana.

No mais, quanto ao valor fixado na instância originária, entendo que a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) deve ser preservada, máxime porque é condizente com valores que vêm sendo fixados por este Egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes. Vejamos:

[...]9)
Levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença a título de indenização por danos morais, devendo ser mantida inalterada a sentença neste particular
. 10) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160021514, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 28/07/2021)

2. A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias' (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).
3. Quantum indenizatório R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos. 4. Recurso conhecido e desprovido
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035170313361, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA.
EMPRÉSTIMOS FRAUDULENTOS . RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATOS FRAUDULENTOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE . PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedentes os pedidos de GILSON GUIMARAES TOLEDO em ação ordinária . O autor, correntista do banco, foi vítima de fraude que resultou em transações financeiras fraudulentas em sua conta, incluindo empréstimos no montante de R$ 120.000,00 e outras operações, com pleito de estorno dos valores e indenização por danos morais. A sentença declarou nulos os contratos fraudulentos, condenou o banco à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e ao pagamento de R$ 5.000,00 por danos morais . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a responsabilidade pela fraude recai sobre o banco apelante; (ii) determinar a forma de restituição dos valores descontados indevidamente (simples ou em dobro); (iii) avaliar a razoabilidade do valor fixado a título de danos morais. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, com base no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os atos fraudulentos configuram fortuito interno, sendo inerentes à atividade bancária, conforme Súmula 479 do STJ e Tema Repetitivo nº 466.
4. A nulidade dos contratos bancários celebrados mediante fraude foi corretamente reconhecida, diante da ausência de manifestação de vontade válida do correntista, caracterizando a inexistência jurídica das obrigações
. 5. Apesar da falha de segurança do banco ao permitir movimentações atípicas em curto período de tempo, não ficou evidenciada conduta contrária à boa-fé objetiva, o que afasta a aplicação da devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, devendo a restituição ocorrer de forma simples.
6. A indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 é mantida, considerando a gravidade da fraude, o transtorno significativo gerado ao recorrido e os critérios de proporcionalidade e razoabilidade adotados pela jurisprudência em casos análogos
. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido, com reforma da sentença para determinar a restituição simples dos valores descontados indevidamente, mantendo-se os demais termos da condenação . Tese de julgamento: 1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes e delitos praticados no âmbito de operações bancárias, conforme Súmula 479 do STJ. 2. A restituição em dobro de valores descontados indevidamente exige comprovação de conduta contrária à boa-fé objetiva . 3. A indenização por danos morais decorrente de fraude bancária deve ser fixada com base na razoabilidade, considerando a gravidade do dano e os critérios estabelecidos pela jurisprudência. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts . 6º, VI, e 42, parágrafo único; CC, art. 186; STJ, Súmula 479; STJ, REsp nº 1.413.542/RS; STJ, AgInt no AREsp nº 1 .728.279/SP; STJ, AgInt no AREsp nº 2.201.401/RJ . Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1.728.279/SP, Rel. Min . Raul Araújo, Quarta Turma, j. 08.05.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 2 .201.401/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j . 01.06.2023; TJES, Apelação Cível nº 048160021514, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j . 13.07.2021; TJES, Apelação Cível nº 035170313361, Rel. Des . Arthur José Neiva de Almeida, j. 31.05.2021 . Vitória/ES, 31/03/2025. RELATORA (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50170550320228080035, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL.
FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL . CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO . 1) Por não ter o recorrente se desincumbido de comprovar a origem dos descontos efetuados junto ao INSS, responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.
2) Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência
. 3) Por ter sido a contratação efetuada posteriormente a 30 de março de 2021, ou seja, a própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma pelo STJ quando do julgamento do AResp 1 .143.542, deve ser procedida a restituição em dobro. 4) Recurso conhecido e desprovido.(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5003840-32 .2022.8.08.0011, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Ainda, o pedido de compensação dos valores creditados na conta do apelado com o montante condenatório deve ser rechaçado, pois o recorrido transferiu tais valores a terceiros em razão do golpe decorrente da falha na segurança do apelante, não tendo, portanto, usufruído do proveito econômico. Acolher tal pleito seria penalizar a vítima da falha do serviço.

Evoluindo, a tese do apelante de que a expedição de ofício ao órgão pagador seria suficiente para cumprir a ordem judicial, tornando desnecessária a fixação de astreintes em valor elevado, não merece prosperar.

A multa cominatória, ou
astreintes
, prevista no art. 536, § 1º, e art. 537 do Código de Processo Civil, possui natureza coercitiva e não indenizatória. Seu objetivo primordial é coagir o devedor (o banco apelante) ao cumprimento específico e tempestivo da obrigação de fazer imposta pela decisão judicial (neste caso, cessar os descontos indevidos e declarar a inexistência dos débitos).

A expedição de ofício é um meio que visa dar ciência à fonte pagadora (INSS, no caso de consignados), mas não possui, por si só, a mesma força de coerção imediata e a capacidade de penalizar o banco pelo descumprimento da ordem.

Assim, a instituição financeira é a principal responsável pela origem do débito e possui o dever de agir ativamente para cessar os descontos. Confiar exclusivamente no ofício transferiria a responsabilidade do cumprimento para um terceiro (a fonte pagadora), o que não é o desiderato da tutela jurisdicional.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO [...] CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO [...] EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO INSS PARA CESSAÇÃO DOS DESCONTOS - DESNECESSIDADE. [...]
Incumbe à instituição financeira se diligenciar junto ao INSS a fim de proceder à inclusão ou exclusão de descontos relativos a empréstimos consignados com ela contratados, sendo totalmente desnecessária a intervenção do Judiciário nesse ponto
. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.252160-1/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/02/2023, publicação da súmula em 17/02/2023).

Outrossim, o valor fixado pelo juízo de primeiro grau (R$ 1.000,00 diários, limitado a R$ 30.000,00) é proporcional à gravidade do descumprimento (desconto em verba alimentar de idoso), bem como à capacidade econômica do apelante (grande instituição financeira), de modo que a multa deve ser suficientemente dissuasória, ou seja, de valor que a torne mais gravosa do que o próprio cumprimento da obrigação, garantindo a eficácia da tutela jurisdicional.

Portanto, a sentença objurgada acertou ao fixar as
astreintes
, pois tal medida se revela o instrumento processual mais eficaz para garantir a efetividade da tutela jurisdicional e o respeito à dignidade do consumidor. O pleito de afastamento, redução ou mudança da periodicidade das multas deve ser rejeitado.

O recorrente questiona, ainda, a cumulação da base de cálculo dos honorários advocatícios (valor da condenação mais proveito econômico dos pedidos declaratórios).

Conforme corretamente decidido na sentença de embargos de declaração, a demanda envolve cumulação própria e simples de pedidos, com naturezas distintas (declaratória e condenatória).

Em tais casos, a jurisprudência do STJ autoriza a fixação dos honorários sobre bases de cálculo distintas , assegurando que o trabalho do advogado seja adequadamente remunerado pelo êxito obtido em cada uma das pretensões. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DOS ARTS . 489 E 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA . CUMULAÇÃO PRÓPRIA E SIMPLES DE PEDIDOS. CUMULAÇÃO DE AÇÕES DISTINTAS. FIXAÇÃO DE BASES DE CÁLCULO DISTINTAS PARA CADA PRETENSÃO AUTÔNOMA. POSSIBILIDADE
. 1. Ação de declaração de inexistência de débito c/c indenizatória por danos morais, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 3/2/2023 e concluso ao gabinete em 4/8/2023.
2. O propósito recursal é decidir se os honorários advocatícios sucumbenciais podem ser fixados sobre bases de cálculos distintas na hipótese de cumulação própria e simples de pedidos
.3. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, a questão submetida à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte .Precedentes.
4. Em se tratando de cumulação própria e simples de pedidos, há, na realidade, a cumulação de ações distintas, de modo que a fixação dos honorários sucumbenciais deve observar a base de cálculo aplicável a cada pretensão autônoma, não sendo possível definir uma como principal em detrimento da outra.5 . Assim, havendo cumulação própria e simples de pedidos, os honorários devem ser fixados entre 10 a 20% sobre as respectivas bases de cálculo aplicáveis a cada pretensão autônoma, observando, individualmente, a ordem de preferência do art. 85, § 2º, do CPC
.6. Hipótese em que o acórdão recorrido considerou o proveito econômico obtido referente ao pedido declaratório e o valor da condenação referente ao pedido indenizatório, decidindo, assim, que "deve ser considerada a dívida que foi declarada inexigível (R$ 159 .752,48), corrigida desde a inicial, e a condenação agora fixada (R$ 10.000,00), corrigida desde a sentença, para servir como base de cálculo da verba honorária, mantida em 13%" (e-STJ fl. 761).7 . Recurso especial conhecido e não provido.(STJ - REsp: 2088636 PR 2023/0268971-8, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/03/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024)

O montante alcançado (R$ 40.351,92 de proveito econômico) é substancial, justificando a incidência dos honorários, em consonância com o art. 85, § 2º, do CPC.

Por fim, fixo a incidência, sobre o montante indenizatório devido a título de danos materiais, de correção monetária (IPCA) a partir do evento danoso (Súmula 43/STJ) e juros de mora (SELIC) a contar da citação (art. 405, CC/02), e, sobre os danos morais, de correção monetária (IPCA) a partir do arbitramento (Súmula 362/STJ), com juros de mora (SELIC) desde a citação (art. 405, CC/02). Em ambos os casos, vedada a cumulação da taxa SELIC com outro índice de correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, para manter a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, devendo, por fim, ser observados os consectários legais acima mencionados.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo autor.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.