Tribunal: TJES
Processo: 0005920-45.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RESISTÊNCIA. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO PELO TEMA 506, DO STF. REGIME INICIAL DE PENA. CONDENAÇÃO PARCIAL MANTIDA. PROVIMENTO PARCIAL.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 14, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido), no art. 329, do Código Penal (resistência), e no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para consumo pessoal), na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 2 anos de reclusão, 3 meses de detenção, 20 dias-multa e prestação de serviços à comunidade. A defesa pleiteia: (i) a absolvição pelo crime de resistência; (ii) a absolvição por atipicidade da conduta quanto ao porte de droga, com base no Tema 506, do STF; (iii) a fixação de regime prisional mais brando.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos para absolvição do apelante quanto ao crime de resistência, nos termos do art. 386, VII, do CPP; (ii) definir se é aplicável ao caso o entendimento firmado no Tema 506, do STF, quanto à atipicidade do porte de cannabis para consumo pessoal; (iii) estabelecer se é possível fixação de regime prisional inicial mais brando diante da pena aplicada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A condenação pelo crime de resistência encontra respaldo em farto conjunto probatório que evidencia oposição violenta do apelante à ação legal de abordagem policial, incluindo tentativa de disparo com arma de fogo, corroborada por provas documentais, periciais e testemunhais.
4. O auto de resistência e os depoimentos harmônicos dos policiais, ratificados em juízo, comprovam que o réu sacou arma e apontou-a para os agentes, configurando a resistência mediante violência.
5. A negativa da prática do crime, apresentada pelo réu em juízo, é isolada e destoa das demais provas, inclusive dos depoimentos das testemunhas da defesa, que admitiram não presenciar os fatos.
6. Quanto ao crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida (2,2g de cannabis sativa) se enquadra no critério objetivo do § 2º, do art. 28, sendo presumida a condição de usuário, sem indícios de mercancia ou elementos que afastem a presunção legal.
7. Aplica-se ao caso o entendimento vinculante do STF, no Tema 506 da Repercussão Geral, que reconhece a atipicidade penal da posse de cannabis para consumo pessoal, tornando cabível a absolvição.
8. Quanto ao pedido de fixação de regime mais brando, a existência de condenação anterior transitada em julgado, inclusive por crime da Lei de Drogas, justifica a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, sendo inviável a adoção do regime inicial aberto.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”; 69; 329; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Lei nº 11.343/2006, art. 28, § 2º; Código de Processo Penal, art. 386, incisos III e VII.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Tema 506, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2024; STJ, AgRg no HC 993.038/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.05.2025; STJ, AgRg no HC 975.500/SP, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 11.06.2025; TJMG, APCR 0710295-19.2018.8.13.0024, rel. Des. Valladares do Lago, j. 05.02.2025; TJSP, ACr 1500098-95.2024.8.26.0574, rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi, j. 28.01.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005920-45.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AITON JARDEL SOUZA ROCHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RESISTÊNCIA. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO PELO TEMA 506, DO STF. REGIME INICIAL DE PENA. CONDENAÇÃO PARCIAL MANTIDA. PROVIMENTO PARCIAL.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 14, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido), no art. 329, do Código Penal (resistência), e no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para consumo pessoal), na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 2 anos de reclusão, 3 meses de detenção, 20 dias-multa e prestação de serviços à comunidade. A defesa pleiteia: (i) a absolvição pelo crime de resistência; (ii) a absolvição por atipicidade da conduta quanto ao porte de droga, com base no Tema 506, do STF; (iii) a fixação de regime prisional mais brando.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos para absolvição do apelante quanto ao crime de resistência, nos termos do art. 386, VII, do CPP; (ii) definir se é aplicável ao caso o entendimento firmado no Tema 506, do STF, quanto à atipicidade do porte de cannabis para consumo pessoal; (iii) estabelecer se é possível fixação de regime prisional inicial mais brando diante da pena aplicada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A condenação pelo crime de resistência encontra respaldo em farto conjunto probatório que evidencia oposição violenta do apelante à ação legal de abordagem policial, incluindo tentativa de disparo com arma de fogo, corroborada por provas documentais, periciais e testemunhais.
4. O auto de resistência e os depoimentos harmônicos dos policiais, ratificados em juízo, comprovam que o réu sacou arma e apontou-a para os agentes, configurando a resistência mediante violência.
5. A negativa da prática do crime, apresentada pelo réu em juízo, é isolada e destoa das demais provas, inclusive dos depoimentos das testemunhas da defesa, que admitiram não presenciar os fatos.
6. Quanto ao crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida (2,2g de cannabis sativa) se enquadra no critério objetivo do § 2º, do art. 28, sendo presumida a condição de usuário, sem indícios de mercancia ou elementos que afastem a presunção legal.
7. Aplica-se ao caso o entendimento vinculante do STF, no Tema 506 da Repercussão Geral, que reconhece a atipicidade penal da posse de cannabis para consumo pessoal, tornando cabível a absolvição.
8. Quanto ao pedido de fixação de regime mais brando, a existência de condenação anterior transitada em julgado, inclusive por crime da Lei de Drogas, justifica a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, sendo inviável a adoção do regime inicial aberto.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”; 69; 329; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Lei nº 11.343/2006, art. 28, § 2º; Código de Processo Penal, art. 386, incisos III e VII.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Tema 506, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2024; STJ, AgRg no HC 993.038/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.05.2025; STJ, AgRg no HC 975.500/SP, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 11.06.2025; TJMG, APCR 0710295-19.2018.8.13.0024, rel. Des. Valladares do Lago, j. 05.02.2025; TJSP, ACr 1500098-95.2024.8.26.0574, rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi, j. 28.01.2025.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0005920-45.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AITON JARDEL SOUZA ROCHA

Advogado(s) do reclamante: MARCOS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida
-se de
recurso de

a
pelação
c
riminal interpost
o
por
Aiton Jardel Souza Rocha
, em face da sentença proferida
no id. 11773825
pelo

Magistrado
da
7
ª Vara Criminal de
Vila Velha
.

A
denúncia
apresentada pelo
Ministério Público
de 1º grau,
às fls. 02/0
3,
narra os fatos da seguinte forma:

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 06 de agosto de 2023, por volta das 05 horas e 17 minutos, na Avenida Vasco Alves, bairro João Goulart, Vila Velha/ES., o denunciado, acima qualificado, portava 01 (um) pistola, marca Taurus, calibre 38 ACP, modelo 58 HC PLUS, fabricação industrial, assim como trazia consigo 01 (um) bucha de maconha, 01 (uma) substância análoga à loló, 19 (dezenove) munições calibre 38, marca CBC, sendo 01 (uma) picotada, 01 (um) carregador com capacidade para 19 (dezenove) munições sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão fl. 12 e constatação de natureza de drogas fl.14. Como também, resistiu a abordagem policial f1.38.

Consta dos autos que no dia dos fatos, os Policiais Militares se deslocaram ao local supracitado, a fim de intervir em uma festa conhecida popularmente como ‘baile do mandela’.

Aflora os autos que ao chegarem, foi visualizado o Denunciado que aparentava estar armado devido ao grande volume na cintura. Ato contínuo, foi dada voz de abordagem ao Denunciado que de imediato resistiu a abordagem retirando 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre 38 ACP, modelo 58 HC PLUS, fabricação industrial, carregada com 19 (dezenove) munições do mesmo calibre e apontando em direção aos agentes da Lei.

Desse modo, diante do iminente perigo à vida de todos os presentes ali, os Policias Militares repeliram a grave ameaça efetuando 02 (dois) disparos, sendo que um deles atingiu a perna esquerda do Denunciado que imediatamente caiu no chão.

Nesse momento, foi realizado a busca pessoal no Denunciado e foi encontrado em sua posse 01 (um) bucha de maconha, 01 (uma) substância análoga à ‘loló’, R$169,00 (cento e sessenta e nove reais) em espécie e 01 (um) celular Xiaomi, modelo Redmi.

Diante disso, o Denunciado foi encaminhado para a Unidade de Saúde de Riviera da Barra e posteriormente direcionado para o Hospital Antônio Bezerra de Farias a fim de tomarem as medidas cabíveis. Registram os autos que o denunciado já tinha passagens anteriores pelo delito de tráfico de drogas.

Cabe destacar que enquanto os Policiais prestavam socorro para o Denunciado, os populares presentes no evento começaram a realizar um ato de resistência à atuação policial, lançando pedras e garrafas, sendo necessário o uso do armamento a fim de resguardar a integridade física dos agentes. [...]”.

Nesse contexto, e
m decorrência da
s
conduta
s
delitiva
s
acima descrita
s
, o
apelante
foi
condenado

pela

prática do
s
delito
s
previsto
s
no
artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, no
artigo 3
29,
do Código Penal,
e no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal
,
ao cumprimento da pena total de
02 (dois) anos
de reclusão,
03 (três) meses de detenção
,
em regime
semiaberto
, além
do pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato,
e prestação de serviços à comunidade pelo período de 07 (sete) meses.

Em
razões recursais

no id. 12125387
,
a defesa requer
a
absolviçã
o do réu quanto ao
crime
previsto n
o artigo 329, do Código Penal
,
com amparo no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Em relação ao artigo 28, da Lei 11.343/06, a defesa pretende a absolvição por atipicidade material da conduta,
com base no Tema 506 do STF.

Por fim, requer
a fixação de
regime mais brando para início de cumprimento de pena.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, sabe-se que o
artigo 329, do Código Penal
, que dispõe a respeito do
crime de resistência
, assim prevê,
in verbis
:

Art. 329.
Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena – detenção, de dois meses a dois anos.

Quanto ao referido delito, o bem jurídico tutelado é o regular funcionamento da administração pública, em especial a autoridade e o prestígio da função pública. O tipo subjetivo é o dolo, caracterizado na vontade de empregar violência ou ameaça a funcionário publico ou pessoa que o auxilia. O agente, ainda, deve ter o dolo específico de agir para impedir a execução do ato legal, tendo ciência da condição de funcionário público.

N
o caso
em comento
, após analisar com demasiada acuidade as provas dispostas no caderno processual, especialmente os depoimentos prestados em esfera investigativa e em juízo pelos policiais
militares responsáveis pela abordagem
,
é
certo que
a autoria
e
a
materialidade d
o
crime

de resistência rest
aram
cristali
na
s

por meio do
Auto de Prisão em Flagrante à fl. 04,

Auto de Resistência à fl.
42
,
Boletim Unificado às fls. 44/49,
Relatório Final de Inquérito Policial às fls.
57/65,

e Laudo pericial às fls. 118/124
,
corroborados pela prova testemunhal produzida em esfera policial e em juízo.

Nesse particular,
o
s
policia
is militares Deivid Cavalcante Amorim e Marlon do
s
Santo
s
Siqueira, responsáveis pela
abordagem
, ainda em esfera investigativa,
respectivamente
à
s
fl
s
.
10/12 e 13/15
, narr
aram
os fatos criminosos,
especialmente a oposição ilegal do apelante à abordagem policial.
Confira-se:

[...] aos 06 dias do mês de agosto de 2023, por volta de 04:40 horas, o comandante do policiamento da unidade, acionou todas as equipes de serviço na área da 13ª CIA IND afim de intervir em um ‘baile mandela’, que ocorria no bairro
J
oão
G
oulart,
V
ila
V
elha/
ES
.
A
pós tomarmos ciência da situação, prosseguíamos ao local conhecido como ‘
Jamil’
, onde ocorria uma grande aglomeração de pessoas e interdição da via.
Q
uando na
Av

Va
sco
A
lves, a caminho do local de intervenção, foi avistado pela equipe da
RP
5341 (
CB

S
iqueira;
CB

C
avalcante) um indivíduo com grande volume na cintura e aparentando estar armado em atitude suspeita, diante disso a equipe prontamente deu inicio aos procedimentos de abordagem.
M
esmo após serem emanadas reiteradas ordens de parada, o nacional posteriormente identificado como
AITON

JARDEL SOUZA
, 24 anos, reagiu a abordagem policial, sacando uma arma de fogo e apontando contra os militares.
N
esse ínterim, diante do iminente risco contra a vida dos policiais e transeuntes ali presentes, houve a extrema necessidade da reação por parte dos militares,
quando o
CD PM

D
eivid
C
avalcante
A
morim
RG
25.228-3
NF
3384950, repeliu a grave ameaça ali presente, efetuando (02) disparos com sua
PT GLOCK

G
22.40
nº

BNVH
292, carga da
PMES
, vindo a alvejar na região da coxa esquerda o acusado.
A
pós neutralizar a ação do nacional, só assim foi possível uma aproximação por parte dos militares
,
foi quando foi recolhido ao solo, ao lado de
AITON
(01)
PT
58
HC
plus cal.380
ACP
, n
º
228003, municiada, alimentada e carregada com (19) munições de mesmo calibre.
I
mportante ressaltar, que já em local seguro, foi realizado o manuseio do armamento, sendo constatado que havia (01) munição ‘picotada’ na camara. fato este, que indica claramente que houve o acionamento do gatilho por parte de
AITON
.
[...] que o nacional AITON já tem passage
m
por tráfico de drogas;
que conforme narrado acima, para repelir injusta agressão de AITON este teria sido alvejado na cocha esquerda;

que o AITON foi socorrido e encaminhado para o Hospital
Antônio Bezerra de Farias onde encontra-se com quadro de saúde estável [...]
(grifou-se).

Em juízo, conforme mídia acostada no id. 14160234, os policiais ratificaram seus depoimentos, confirmando que o apelante apontou a arma em direção a eles em resistência à abordagem. Vejamos a transcrição dos seus depoimentos judiciais:

[...] que
a princípio foram atender
uma
situação de obstrução de via
e
som alto,
em
uma
fe
sta que estava
ocorrendo

no bairro
, e quando estava se aproximando do local indicado pela denúncia,
foi possível visualizar
o réu e, devido ao comportamento dele, e
pela equipe ter visualizado
um
grande
volume na cintura d
ele
,
que decidiram abordá-lo, momento em que
houve uma reação por parte dele; que diante da ação dele,
o outro policial
repeliu
a injusta agressão e efetuou disparos
na
direção dele;
que após ele ser baleado tiveram muita dificuldade até mesmo para fazerem o socorro, devido a reação da população que ali estava, que se voltou contra a equipe, tentando agredir a equipe, tentando de alguma maneira interferir na ocorrência, porém após esse controle do ocorrido, fizeram o socorro dele;
que as drogas encontradas estavam no bolso do acusado, com características de que fosse para uso mesmo; [...]
que o réu chegou a apontar a arma de fogo para os policiais e deduz-
se
que ele chegou a efetuar o disparo devido a uma das munições se encontrar picotada,
o que carateriza que ele fez o esmagamento do gatilho, porém a munição não chegou a sair por algum motivo que não
s
abe informar;

[...]
que ele não chegou a efetuar disparos; que ele aponta para a guarnição, momento em que o policial efetuou o disparo em legítima defesa, porém foi constatado no DPJ que uma das munições se encontrava picotada e que claramente houve o esmagamento do gatilho
[...] que ele chegou
a
sacar a arma de fogo [...]
(
depoimento do policial milita
r Marlon dos Santos Siqueira).

[...]
que estava em patrulhamento, quando foi chamado para verificar uma denúncia em relação a uma festa que estava acontecendo, conhecida como baile d
o
mandela;
que a
caminho da
do local solicitado
,
depararam

com o
acusado com um grande volume na cintura;
que foi dada voz de abordagem, que não foi
obedecida
por ele,
e na tentativa de se esquivar e de correr ele sacou de uma arma que estava na cintura dele; que ele chegou a atirar;
que ouviu o
barulho
e que graças a Deus picotou;
que repeliu a injusta agressão com dois disparos,
tendo um desses acertado a perna do acusado;

que aglomeraram diversas pessoas
que
começaram a agredir os policiais, jogando pedras e garrafas contra os policiais e as viaturas que se encontravam ali no local;
que o
s
disparos
foram efetuados durante a abordagem que se deu contra o acusado antes dos policiais chegarem na festa,
os
policiais estavam indo em direção a festa;
que as drogas encontradas estavam com ele, no corpo dele, pendurado, em uma bolsa estilo
"bag”;
que ele sacou a arma
, apontou e acionou o gatilho,
só que a munição picotou; que ouviu o acionamento do gatilho
[...]. (
depoimento do policial milita
r Deivid Cavalcante Amorim).

Veja-se,
ao contrário do que a defesa sustenta,
que não há a alegada contradição no
s
depoimentos dos policiais
ouvidos como testemunhas
, pois
eles relataram
de forma harmônica

a oposição violenta do apelante
à ação
legal
empreendida
.

Nesse caso, conforme narrado,
após a
abordagem policial,
o apelante
apontou a arma
de fogo
em
direção
a
o
s
policiais
,
mas a bala “picotou”,
relato que
também está em consonância com
o Laudo Pericial de f
l
s. 118/124
dos auto
s
físicos
,
o qual
atesta a apreensão de “
1 cartucho picotado, de calibre nominal .380 AUTO (ponto trezentos e oitenta, Automatic), com inscrição CBC (Companhia Brasileira de Cartuchos) na base, composto de estojo de liga metálica de cor dourada e cápsula de espoletamento prateada, e projetil de chumbo pintado de preto; apresenta sinais de recarga”.

Outrossim,
nessa mesma linha,
o Auto de Resistência
à Prisão acostado à fl. 42 dos autos físicos comprova que

o
apelante
resistiu à
abordagem policial e subsequentemente à ordem de prisão, ao sacar de su
a
cintura uma
pistola calibre .380
e tentar efetuar
disparos
contra os policiais.

Inclusive, conforme também se extrai
da
referida
prova
, foi necessário auxílio do policial
Marlon do
s
Santo
s para
conter o apelante, em razão de seu estado violento e agressivo, somado à utilização da arma de fogo
em desfavor
dos policiais.

Nesse contexto,
a alegação defensiva de que o apelante não teria atirado contra os policiais
demonstra-se
inócu
a à
caracterização do crime de resistência, visto que,
ainda que o apelante de fato não tivesse atirado,

foi comprovada no caso concreto
a

sua
oposição
violenta
à ação policial.

Soma-se a isso que o próprio apelante, ao ser ouvido em juízo
(id 14160234
)
, embora tenha negado a resistência,
afirmou que,
durante a abordagem policial,
desceu
da moto em que

estava como carona e
“
saiu correndo
”
,
pois
“
estava armado e com
as
drogas”
,
o que está em consonância com o Auto de Apreensão às fls. 16/17 dos autos físicos
.

Quanto à
s testemunhas arroladas pela defesa, a saber,
Breno Nascimento de Souza
e
Stanley
G
omes Pereira,
ouvidos como informantes por afirmarem ser amigos do apelante, narraram em juízo que não chegaram a ver
realmente o que ocorre
u.

Portanto,
pelas
provas produzidas,
é manifesto que
o
apelante
se opôs à execução de ato legal, mediante
violência e uso de arma de fogo
contra
funcionário
s

público
s

competente
s
,
o que ensejou a sua correta condenação
nas sanções do

crime de resistência
,
razão pela qual
não procede o
pleito absolutório
,
visto
que as provas são robustas e suficientes para a manutenção da condenação.

Por outro lado,
assiste razão à defesa quanto ao pedido de absolvição em
relação ao artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

N
esse ponto,
a respeito d
a conduta descrita no referido
artigo 28, da Lei de Drogas,
o Supremo Tribunal Federal fixou
no julgamento do RE 635.659, tema de Repercussão Geral nº 506, a seguinte tese:

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
(grifou-se)

No caso em exame,
conforme Auto de Apreensão
às fls.
16/17
d
os autos físicos,
foi apreendido com o apelante 1 (uma) bucha de maconha,
com massa total
de 2,2 gramas,
conforme se depreende do
Laudo Químico Forens
e
à fl. 128.

Ou seja
, a droga apreendida com o apelante é inferior a
40 (quarenta) gramas de
maconha,
aceita para consumo próprio, em conformidade com o § 2º, do art
igo
28, da Lei n
º
11.343/2006,
além de não haver
elementos
nos
autos
que indiquem suposta traficância do apelante, tanto que,
nesse ponto,
a denúncia foi restrita ao tipo penal
relativo a
o uso de drogas.

Dessa forma,
e
como
também
reconhecido no judicioso parecer da Procuradoria de Justiça (id 12997097),
o
apelante realmente deve
ser absolvid
o
do crime
previsto n
o art
igo
28, da Lei nº 11.343/2006,

com
a
mparo
no
T
ema 506, do Supremo Tribunal Federal,
por
atipicidade da conduta
.

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1ª RECURSO DE APELAÇÃO. MP. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. 2ª RECURSO DE APELAÇÃO. DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE. TEMA 506 DO STF. RECURSO PROVIDO. 1ª Recurso de Apelação - MP: 1. Se as provas contidas nos autos conduzem a fundada dúvida sobre a autoria do delito de Tráfico de Drogas cuja a condenação o Ministério Público pretende, deve ser mantida a r. Sentença que desclassificou a imputação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância aos Princípios da Presunção de Inocência e in dubio pro reo. 2. Recurso desprovido. 2ª Recurso de Apelação - Defesa: 1.
Conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tema 506, julgado sob a sistemática de Recursos Extraordinários Repetitivos com Repercussão Geral "não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa. 2. Evidenciado que o agente portava a substância Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como "Maconha", que se destinava ao seu consumo pessoal, deve a conduta ser considerada atípica
. 3. Recurso provido. (TJMG; APCR 0710295-19.2018.8.13.0024; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Valladares do Lago; Julg. 05/02/2025; DJEMG 07/02/2025).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CANNABIS SATIVA. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA AS PROVIDÊNCIAS EXTRAPENAIS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame apelação interposta contra a sentença que condenou a apelante por infração do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, à sanção de advertência sobre os efeitos das drogas. A defesa pugna a absolvição com fundamento no julgamento do tema 506 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (re 635659). II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em verificar a aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 506, que declarou inconstitucional a tipificação penal do porte de cannabis sativa para consumo pessoal, para o caso em análise. III. Razões de decidir:
no julgamento do re 635659, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, no que tange ao porte de cannabis sativa para uso pessoal, afastando quaisquer efeitos penais da conduta
. Consoante o precedente vinculante, a posse de cannabis para consumo pessoal é presumidamente atípica, desde que a quantidade não exceda 40 gramas ou 6 plantas, salvo decisão fundamentada que demonstre o intuito de mercancia. No caso concreto, a apelante foi flagrada com 20 gramas de cannabis.
Não se identificaram elementos objetivos que indiquem finalidade de tráfico, de modo que sua conduta se subsume integralmente aos critérios fixados pelo STF para reconhecimento da atipicidade penal. De rigor, portanto, o provimento do recurso defensivo para absolver a apelante, com fundamento no artigo 386, inciso III, do código de processo penal, por atipicidade da conduta
. Nos termos da tese fixada pelo STF, as sanções previstas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 (advertência e medidas educativas) possuem natureza extrapenal e devem ser aplicadas em procedimento de competência dos juizados especiais criminais. Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao juizado especial criminal para a adoção das providências cabíveis. lV. Dispositivo e tese: recurso provido. [...]. (TJSP; ACr 1500098-95.2024.8.26.0574; Cerqueira César; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 28/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. CULTIVO DE PLANTAS QUE SE CONSTITUEM EM MATÉRIA PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. Sentença condenatória.
Desclassificação do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06 para o artigo 28, § 1º do mesmo regramento. Absolvição pela atipicidade da conduta, à luz do Tema 506 do STF, que se impõe
. [...] (TJSP; ACr 1501082-92.2024.8.26.0602; Sorocaba; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Antonio B. Morello; Julg. 09/01/2025).

APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E VÍTIMA EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALOR. SUBTRAÇÃO, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, DE PACOTES DE CIGARRO, APÓS TER A VÍTIMA ESTACIONADO O CAMINHÃO PARA ABASTECER UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. [...] Ainda, em relação ao réu Allan,
condenado por infração ao artigo 28, da Lei de Drogas, pois apreendidas em sua residência 4 plantas de maconha, aplicável, na espécie, o novel entendimento firmado pelo Plenário do STF, no RE nº. 635.659, com repercussão geral (Tema 506). Presunção de condição de mero usuário. Afastamento dos efeitos penais. Necessária a declaração de atipicidade da conduta. Absolvição que se impõe, com fundamento no art. 386, III, do CPP
. Recurso defensivo provido. (TJSP; Apelação Criminal 1521622-27.2021.8.26.0228; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 14ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/12/2024; Data de Registro: 17/12/2024) (TJSP; ACr 1521622-27.2021.8.26.0228; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci; Julg. 17/12/2024).

Portanto,

absolvo
o

apelante em relação a
o crime
previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,
por atipicidade da conduta
.

Por fim,
não assiste razão à defesa
quanto ao pedido
de
fixação de
regime mais brando para início de cumprimento de pena
.

No caso dos autos
, conquanto a pena definitiva para cumprimento
do apelante
tenha sido estabelecida
em
quantum
inferior a 4 anos
de detenção
, verifica-se que
o regime
semiaberto

foi fixado
na sentença
de forma idônea e fundamentada,
nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, em razão da existência de condenação criminal definitiva anterior à prática do crime em apreço.

Nesse contexto,
em que pese
a defesa sustent
e
q
ue o apelante
não é possuidor de
antecedentes criminais,
conforme consignado na sentença,
o apelante
possui

em seu desfavor
condenação anterior transitada em julgado,
pel
a prática do
crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
,
nos autos da

A
ção
P
enal nº 0000015-98.2019.8.08.0035,
condenação apta, inclusive, a ensejar a aplicação da circunstância agravante de reincidência,

situação que obsta o acolhimento do pleito defensivo de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
.
Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
5.
Não se vislumbra vicio a ser sanado nesta via, pois o regime prisional semiaberto foi estabelecido ante os maus antecedentes criminais e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
.
[...]
Apesar do paciente ter sido condenado ao cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são desfavoráveis, logo, é correta seria a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
[...]
(
STJ -
AgRg no HC n. 993.038/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025).

[...]
A jurisprudência consolidada do egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que a fixação do regime prisional não está vinculada de forma absoluta apenas ao quantum de reprimenda imposto
, sendo possível, mesmo para penas inferiores a 4 anos, a determinação de regime mais gravoso quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou a manutenção do regime semiaberto na existência de condenação definitiva anterior configuradora de maus antecedentes, circunstância judicial desfavorável que justifica a fixação de regime prisional mais rigoroso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
[...]
(
STJ -
AgRg no HC n. 975.500/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025).

À luz do exposto
,
CONHEÇO
e

DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
,

apenas para a
bsolver o apelante

em relação ao
art
igo
28, da Lei nº 11.343/2006
,
mantendo-se o
s
demais termos da sentença
.

É como voto.

Vitória, 11 de julho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)