Tribunal: TJES
Processo: 5029922-61.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-04-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
CONSUMIDOR CONTRIBUINTE – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO –
COBRANÇA
A PARTIR
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL –
OBSERVÂNCIA DA
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O art. 155 da CF prevê, ainda, em seu §2º, inciso XII, que cabe à Lei Complementar dispor sobre a regra matriz de incidência do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

2
.
Não subsiste a alegação de que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já previa todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

3
.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

4
.
Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

5
.
Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22 é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

6
.
Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029922-61.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BRF S.A.

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
CONSUMIDOR CONTRIBUINTE – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO –
COBRANÇA
A PARTIR
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL –
OBSERVÂNCIA DA
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O art. 155 da CF prevê, ainda, em seu §2º, inciso XII, que cabe à Lei Complementar dispor sobre a regra matriz de incidência do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

2
.
Não subsiste a alegação de que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já previa todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

3
.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

4
.
Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

5
.
Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22 é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

6
.
Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, por forca do reexame necessario, confirmar a sentenca, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA

Em razões recursais (id 6376437), a apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença por julgamento de matéria estranha à lide.

Sem razão a apelante.

Isto porque, por meio da decisão id 6376439 o magistrado conferiu provimento aos embargos de declaração opostos pela BRF S/A, ora apelada, para sanar o erro material constante da sentença, adequando o seu dispositivo ao pedido formulado na inicial do presente
mandamus
.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Na origem,
BRF S/A

impetrou mandado de segurança

contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando afastar a incidência do DIFAL (e o respectivo FECP) nas operações interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao seu ativo imobilizado (já ocorridas ou que venham a ocorrer, até 01 de janeiro de 2023, subsidiariamente, ao menos no período entre 01 de janeiro de 2022 e os 90 dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190/2022
.

O juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES concedeu em parte a segurança, sob os fundamentos que entendo oportuno transcrever:

“No tema de repercussão geral nº 1.093, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Transcrevo parte da ementa do julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar

(art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS
. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Entretanto, apesar de assentar a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (ou seja, o do corrente ano).

É o que se extrai do julgamento:

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão
deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Nesse contexto, em princípio, os Estados da Federação poderiam exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022.

Entretanto, diante da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, a questão da incidência do ICMS/DIFAL previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ganhou novos aspectos jurídicos que devem ser observados, sob pena de violação ao texto constitucional.

O art. 150, III, “b” da Constituição Federal impede que os entes federativos cobrem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Trata-se do princípio da anterioridade tributária, considerado pelo Supremo Tribunal Federal como direito fundamental do contribuinte.

Em que pese a própria Constituição Federal estabelecer exceções a aplicação da anterioridade tributária, a ressalva não incide sobre o ICMS, já que a “vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II”, ou seja, apenas os empréstimos compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; imposto sobre importação de produtos estrangeiros; imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; imposto sobre produtos industrializados; imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; e impostos extraordinário em caso de iminência ou de guerra externa podem ser exigidos imediatamente.

De outro lado, a Lei Complementar nº 190/2022, que “Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto” foi publicada em 05.01.2022 e, como consequência e por respeito ao princípio da anterioridade tributária, o tributo em questão só pode ser exigido no próximo exercício financeiro, ou seja, em 01.01.2023.

Registro, nesse ponto, que não há como acolher a tese do Estado do Espírito Santo no sentido de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ação direta de inconstitucionalidade nº 5.469, Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e Tema de Repercussão Geral nº 1093 estabeleceu a cobrança do ICMS/DIFAL pressupõe a edição de Lei Complementar, enquanto a modulação dos efeitos admitiu a cobrança do imposto a partir do ano de 2022.

E isso porque, como já mencionado, a tese assentada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, motivo pelo qual a exigência da exação pressupõe a edição de lei complementar.

Em outras palavras, a decisão do Pretório Excelso não é substitutiva da Lei Complementar, mas, apenas, estabeleceu parâmetros para a exigência do tributo.

Destaco que aderir a referida interpretação seria o mesmo que admitir a violação a texto expresso da Constituição Federal, o que não pode ser admitido.

Os argumentos acima indicados são suficientes para afastar o pedido para a declaração de inconstitucionalidade do disposto no art. art. 3º da LC 190/2022 e do § 4º do art. 24-A da LC 87/1996. Reitero que o texto constitucional é claro quanto a necessidade de observância de prazos para a cobrança de tributo novo, o que, definitivamente, não pode ser ignorado.

Também não prospera o argumento de que a Lei Estadual nº 7.000/01 instituiu o ICMS/DIFAL, o fazendo em observância ao disposto no art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição Federal e que as disposições da Lei Complementar nº 190/22 são compatíveis com a Lei Estadual nº 7.000/01.

É que a edição da Lei Complementar nº 190/2022 por si só não permite que os Estados da Federação cobrem imediatamente o ICMS/DIFAL previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

A exigência do ICMS pressupõe a edição de lei ordinária estadual editada posteriormente à Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que o sistema jurídico brasileiro não permite o saneamento de lei anteriormente considerada inconstitucional ou ilegal.

De outro lado, a Impetrante possui o direito de ver declarado o direito de restituição do indébito, pois, trata-se de decorrência lógica do reconhecimento da inconstitucionalidade na exigência do tributo.

Entretanto, a Impetrante deverá se valer das medidas jurídicas cabíveis para o devido ressarcimento.

Em face do exposto,
CONCEDO

EM PARTE A SEGURANÇA
pretendida para:

A) DECLARAR
o direito da Impetrante de não se submeter ao
recolhimento do DIFAL e do respectivo adicional do FECP nas operações interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias destinadas a uso e consumo no Estado do Espírito Santo, no ano de 2022
.

B) DECLARAR
o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Julgo extinto o processo com resolução de mérito
, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual.”

Irresignado, o apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

alega, em suma, que a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema; no Estado do Espírito Santo, a Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, norma legítima, constitucional e eficaz, com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não contrariando o princípio da anterioridade tributária e atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.

Pois bem.

A presente ação foi ajuizada pela apelante com o intuito de suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, até que seja publicada legislação complementar nacional regulamentando as normas gerais da cobrança de tal tributação.

Como cediço, a instituição do ICMS é de competência de cada Estado, conforme preceitua o art. 155, inciso II, da Constituição Federal.

O diferencial de alíquota foi estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e encontra previsão no artigo 155, inciso II, e §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

O art. 155 da CF prevê, ainda, em seu §2º, inciso XII, que cabe à Lei Complementar dispor sobre a regra matriz de incidência do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

Como sabido a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) não previam todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

Destarte, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

Tal entendimento encontra-se em harmonia com a Tese 1093 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1287019, quanto a "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

Vale esclarecer que a despeito do referido precedente tratar de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sua compreensão alcança também o DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final contribuinte do imposto.

A corroborar esse entendimento, cite-se julgado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

No mesmo sentido, colaciono julgado deste e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento na hipótese de MS questionando a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL que por se tratar de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar rejeitada.

2. Há nos autos pedido de afastamento da cobrança, questão eminentemente de direito, não há que se falar em necessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada.

3. Os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

4. Incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022.

5. Não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES – Remessa Necessária e Apelação Cível 5021638-30.2023.8.08.0024 – Desª. Janete Vargas Simões – 1ª Câmara Cível – Dj. 16.04.2024)

A reforçar o entendimento de que a Lei Kandir não previa a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente, a nova Lei Complementar nº 190/2022 passou a regular a hipótese de forma expressa.

Nesse contexto, correta a sentença recorrida que concedeu em parte a segurança, para afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente localizado no Estado do Espírito Santo.

Com relação ao questionamento acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, tem-se que este e. TJES firmou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC nº 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a sua cobrança ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal,
uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso e, por força do reexame necessário,
CONFIRMO
a sentença sujeita ao duplo grau da jurisdição.

É como voto.

DES.
C
ARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.