Tribunal: TJES
Processo: 0000422-10.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-01-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000422-10.2023.8.08.0021

APELANTE: VINÍCIUS FERREIRA DOS SANTOS PINTO

Advogados do(a) APELANTE: EMMANUELLE VIEIRA SILVA - ES15460-A, MARIA EDUARDA ROCHA ROBERTO - ES38814

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA CONFISSÃO INFORMAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença condenatória que julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 12 anos e 6 meses de reclusão, além de 1.250 dias-multa, em regime inicial fechado. Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade na busca pessoal ou na confissão informal, com eventual afronta ao princípio da não autoincriminação; (ii) apurar a suficiência de provas quanto à autoria e materialidade para sustentar a condenação por tráfico de drogas; e (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena aplicada em primeira instância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de advertência sobre o direito ao silêncio durante a abordagem policial não configura nulidade absoluta, pois tal exigência é restrita aos interrogatórios formalmente realizados. Prevalece a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a confissão informal realizada no momento do flagrante não exige a cientificação do direito ao silêncio (STJ, AgRg no HC 809.283/GO, Quinta Turma, j. 22/05/2023).

A busca pessoal realizada foi lícita, pois os policiais basearam-se em denúncia anônima corroborada por elementos concretos, como a descrição das vestes e a localização em área conhecida pelo intenso tráfico de drogas. A abordagem policial, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal, foi respaldada por fundada suspeita, corroborada pela jurisprudência (STJ, AgRg no HC 843.466/SP, j. 08/04/2024; STF, RHC 229.514 AgR, j. 02/10/2023). Preliminares rejeitadas.

Quanto ao mérito, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas foram devidamente comprovadas por meio de provas documentais, testemunhais e do auto de apreensão. Os relatos firmes e coerentes dos policiais demonstraram que o réu trazia consigo 69 pedras de crack, além de quantia em dinheiro trocado, circunstâncias indicativas de tráfico e corroboradas pela jurisprudência (STJ, AgRg no RHC 861.764/PR, j. 10/06/2024).

A alegação de uso pessoal foi afastada pela quantidade e pela forma de acondicionamento das drogas, além do contexto dos fatos, como o local conhecido pela traficância e a apreensão de notas fracionadas, inexistindo elementos que sustentem a hipótese de consumo próprio.

Na dosimetria, verificou-se a inadequação da valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais (personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime). Manteve-se, contudo, a negativação da culpabilidade, considerando os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/06, em razão da natureza (crack) e quantidade da droga. A pena-base foi redimensionada de 9 anos para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.

Na segunda fase, foi mantida a agravante da reincidência, resultando no aumento da pena para 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.

Na terceira fase, foi preservada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, ante a participação de menor, resultando na pena definitiva de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão e 850 dias-multa, em regime inicial fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação parcialmente provida para redimensionar a pena, fixando-a em 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão e 850 dias-multa.

Tese de julgamento
:

A ausência de advertência sobre o direito ao silêncio durante a abordagem policial não configura nulidade absoluta, pois é exigida apenas em interrogatórios formais.

A busca pessoal realizada com base em denúncia anônima corroborada por elementos concretos é válida e encontra respaldo no art. 244 do CPP.

A condenação por tráfico de drogas não exige flagrante ato de comercialização, sendo suficiente o conjunto de elementos que demonstrem a destinação mercantil da substância apreendida.

Na dosimetria da pena, apenas elementos concretos e idôneos podem justificar a negativação das circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIII; CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, VI, e 28; STJ, AgRg no HC 809.283/GO; STJ, AgRg no HC 843.466/SP; STF, RHC 229.514 AgR.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 809.283/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/05/2023; STJ, AgRg no HC 843.466/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08/04/2024; STF, RHC 229.514 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/10/2023; STJ, AgRg no RHC 861.764/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 10/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000422-10.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS FERREIRA DOS SANTOS PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000422-10.2023.8.08.0021

APELANTE: VINÍCIUS FERREIRA DOS SANTOS PINTO

Advogados do(a) APELANTE: EMMANUELLE VIEIRA SILVA - ES15460-A, MARIA EDUARDA ROCHA ROBERTO - ES38814

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA CONFISSÃO INFORMAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença condenatória que julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 12 anos e 6 meses de reclusão, além de 1.250 dias-multa, em regime inicial fechado. Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade na busca pessoal ou na confissão informal, com eventual afronta ao princípio da não autoincriminação; (ii) apurar a suficiência de provas quanto à autoria e materialidade para sustentar a condenação por tráfico de drogas; e (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena aplicada em primeira instância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de advertência sobre o direito ao silêncio durante a abordagem policial não configura nulidade absoluta, pois tal exigência é restrita aos interrogatórios formalmente realizados. Prevalece a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a confissão informal realizada no momento do flagrante não exige a cientificação do direito ao silêncio (STJ, AgRg no HC 809.283/GO, Quinta Turma, j. 22/05/2023).

A busca pessoal realizada foi lícita, pois os policiais basearam-se em denúncia anônima corroborada por elementos concretos, como a descrição das vestes e a localização em área conhecida pelo intenso tráfico de drogas. A abordagem policial, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal, foi respaldada por fundada suspeita, corroborada pela jurisprudência (STJ, AgRg no HC 843.466/SP, j. 08/04/2024; STF, RHC 229.514 AgR, j. 02/10/2023). Preliminares rejeitadas.

Quanto ao mérito, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas foram devidamente comprovadas por meio de provas documentais, testemunhais e do auto de apreensão. Os relatos firmes e coerentes dos policiais demonstraram que o réu trazia consigo 69 pedras de crack, além de quantia em dinheiro trocado, circunstâncias indicativas de tráfico e corroboradas pela jurisprudência (STJ, AgRg no RHC 861.764/PR, j. 10/06/2024).

A alegação de uso pessoal foi afastada pela quantidade e pela forma de acondicionamento das drogas, além do contexto dos fatos, como o local conhecido pela traficância e a apreensão de notas fracionadas, inexistindo elementos que sustentem a hipótese de consumo próprio.

Na dosimetria, verificou-se a inadequação da valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais (personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime). Manteve-se, contudo, a negativação da culpabilidade, considerando os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/06, em razão da natureza (crack) e quantidade da droga. A pena-base foi redimensionada de 9 anos para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.

Na segunda fase, foi mantida a agravante da reincidência, resultando no aumento da pena para 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.

Na terceira fase, foi preservada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, ante a participação de menor, resultando na pena definitiva de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão e 850 dias-multa, em regime inicial fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação parcialmente provida para redimensionar a pena, fixando-a em 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão e 850 dias-multa.

Tese de julgamento
:

A ausência de advertência sobre o direito ao silêncio durante a abordagem policial não configura nulidade absoluta, pois é exigida apenas em interrogatórios formais.

A busca pessoal realizada com base em denúncia anônima corroborada por elementos concretos é válida e encontra respaldo no art. 244 do CPP.

A condenação por tráfico de drogas não exige flagrante ato de comercialização, sendo suficiente o conjunto de elementos que demonstrem a destinação mercantil da substância apreendida.

Na dosimetria da pena, apenas elementos concretos e idôneos podem justificar a negativação das circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIII; CPP, arts. 240, § 2º, e 244; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, VI, e 28; STJ, AgRg no HC 809.283/GO; STJ, AgRg no HC 843.466/SP; STF, RHC 229.514 AgR.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 809.283/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/05/2023; STJ, AgRg no HC 843.466/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08/04/2024; STF, RHC 229.514 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/10/2023; STJ, AgRg no RHC 861.764/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 10/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000422-10.2023.8.08.0021

APELANTE: VINÍCIUS FERREIRA DOS SANTOS PINTO

Advogados do(a) APELANTE: EMMANUELLE VIEIRA SILVA - ES15460-A, MARIA EDUARDA ROCHA ROBERTO - ES38814

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

VOTO - PRELIMINAR

DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS

A defesa do apelante sustenta, preliminarmente, a violação ao princípio da não autoincriminação, pois o apelante não fora informado do seu direito de permanecer em silêncio no momento da abordagem policial, e que essa omissão resultou em prejuízo à defesa. Argumenta, ainda, que a busca pessoal realizada foi ilegal, pois se baseou exclusivamente em denúncia anônima, sem outros elementos concretos que configurassem fundada suspeita, o que contraria o artigo 244 do Código de Processo Penal.

A respeito do direito ao silêncio, também conhecido como princípio da não autoincriminação, de fato, consta do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado, e que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Nada obstante,
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que “
a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio
(Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos
interrogatórios policial e judicial
”
(STJ, AgRg no HC 809283/GO. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 22/5/2023. DJe: 24/5/2023).

Assim, na abordagem em questão, a ausência de uma advertência explícita não
resulta em
nulidade das provas,
nem viola
o princípio da não autoincriminação.

De qualquer modo
, eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (STJ, HC n. 614.339/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).

E
m análise dos autos do Boletim de Ocorrência
nº 50145309
(id.
9574740,
pp.
15/24
) e dos depoimentos colhidos na esfera policial (pp.
51/
57
), não há evidência de que o réu, no momento da abordagem, tenha feito declarações
informais aos policiais,
explicitamente
confessando a propriedade das drogas
.

Aliás, o que os militares relata
ram
é que receberam denúncia de populares de que dois indivíduos comercializa
vam
entorpecentes em determinado local, ponto conhecido de traficância. Ao se aproximarem, identificaram dois rapazes, naquele local e com as mesmas características apontadas pelos populares, apreend
endo
com o menor duas pedras maiores de crack e quantia em dinheiro, bem como na cesta da bicicleta que estava na posse do apelante foram localizadas outras 69 (sessenta e nove) pedras de crack e quantia em dinheiro.

Em juízo, os policiais afirmaram que o réu, quando foi abordado, assumiu que a sacola que estava no cesto da bicicleta era sua, sendo que, em seguida, identificaram dentro desta as drogas e o dinheiro.

Ressalto que
a condenação, segundo ficou consignado em sentença, não foi alicerçada exclusivamente na referida confissão informal.

A respeito da questão, inclusive, transcrevo recente precedente da Corte Cidadã:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. "CONFISSÃO" EXTRA-JUDICIAL. DIREITO DE PERMANECER EM SELÊNCIA. NULIDADE. NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso especial. O paciente foi condenado por tráfico de drogas, com pena inicialmente fixada em 5 anos de reclusão, posteriormente reduzida para 1 ano e 8 meses, com substituição por penas restritivas de direitos. A defesa alega nulidade da condenação por confissão informal sem advertência do direito ao silêncio. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste na admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e na alegação de nulidade da condenação por confissão informal sem advertência do direito ao silêncio. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. A confissão informal no momento da abordagem policial não gera nulidade absoluta, sendo necessária a demonstração de prejuízo, o que não foi comprovado pela defesa.

5. A decisão monocrática está em conformidade com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ, pois
quando da abordagem policial, o acusado admitiu a posse e venda das drogas apreendidas. Contudo, quando interrogado pela autoridade policial, restou ressalvado ao investigado o seu direito de permanecer em silêncio, tendo ele, inclusive, o exercido. Portanto, não há nenhuma nulidade, e a defesa técnica não comprovou nenhum prejuízo em relação à suposta confissão perante os policiais,
aliás o paciente encontrava-se em situação de flagrante direto.

IV. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(AgRg no HC n. 747.449/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)

Portanto,
não há razão para acolher a tese preliminar de ofensa ao direito de não autoincriminação.

No que concerne à alegação de
nulidade da busca pessoal,
é relevante destacar que o entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que
“
n
os termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de
fundada suspeita
no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito”
(AgRg no HC n. 843.466/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

Na mesma linha, há julgado do c. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos seguintes termos:
“
O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4.
Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública
”
(RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023).

No presente caso, observa-se que os militares foram informados por um cidadão de que dois rapazes comercializavam entorpecentes ao lado de um supermercado e próximo a uma creche, local este conhecido pela grande incidência de tráfico de entorpecentes, tendo apontado características específicas das vestes dos suspeitos. Ao se aproximarem, observaram os abordados, com as mesmas características e no local apontado, motivo pelo qual foram legalmente abordados e com eles apreendidas as drogas descritas no auto de apreensão.

P
ortanto,
plenamente justificada a busca pessoal,
que não foi baseada em
simples
“denúncia anônima”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares.
Mas
sim, o
s policiais realizaram a abordagem com base em denúncia corroborada por elementos concretos, como a descrição das vestimentas e características dos suspeitos, em área conhecida pelo tráfico de drogas.
Ademais, os militares apontaram que conheciam, especialmente, o menor de outras abordagens por tráfico.
Essas circunstâncias justificam a diligência nos termos do art. 244 do CPP.

Por outro lado, a negativa do apelante resta isolada e carente de credibilidade, motivo pelo qual não prospera a pretensão de anulação das provas.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado,

t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

VINÍCIUS FERREIRA DOS SANTOS PINTO

em face da r. Sentença (
Id.
9574741
)
, proferida
pelo Juízo
de Direito
da
1
ª Vara Criminal
de
Guarapari
/
ES
,
por meio da qua
l

fora condenad
o

pela prática do crime previsto no
artigo 33,

caput,

c/c art. 40, inc. VI, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
à pena
de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1250 (um mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado
.

Nas razões recursais
(id.
10260180
)
, a defesa
pleite
ia

a absolvição, por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente,
a
desclassificação do crime
de tráfico de drogas para o delito previsto no
artigo 28 da Lei nº 11.343/06
,
argumentando que as substâncias apreendidas eram destinadas a seu uso pessoal.
Por fim, requer o redimensionamento da pena-base.

Contrarrazões
do Ministério Público (
Id.
10533470
), pugnando pelo desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(Id.
10
930060
)
.

No que tange aos fatos apurados nos autos, e
merge da Denúncia
(
Id.
957474
0, pp. 01/02
)
que,
no
dia 3 de fevereiro de 2023, por volta das 7h22, Vinicius Ferreira dos Santos Pinto foi abordado pela polícia na Rua Bom Pastor, Bairro Kubitschek, em Guarapari/ES, após uma denúncia anônima indicando que dois indivíduos trafica
vam
drogas nas proximidades do Supermercado Supertop, área conhecida pelo intenso tráfico de drogas. Conforme as informações recebidas, um dos suspeitos trajava bermuda preta e blusa cinza, e o outro, camisa regata cinza e bermuda jeans. Chegando ao local, os policiais identificaram Vinicius e o adolescente João Gabriel Lopes Meire
le
s, cujas características correspondiam à descrição fornecida.

Durante a revista pessoal, os policiais encontraram na bicicleta que estava na posse de Vinicius, 69 (sessenta e nove) pedras de crack, além de R$ 282,90 (duzentos e oitenta e dois reais e noventa centavos) em dinheiro. Com o adolescente, foram apreendidos dois pedaços grandes de crack (que poderiam ser fracionados em cerca de 20 pedras) e R$ 327,00 (trezentos e vinte e sete reais).

D
evidamente processad
o
,
o
ré
u
fora condenad
o
pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
recurso
e passo à análise do mérito.

A
defesa alega insuficiência de provas para a condenação, uma vez que o apelante nega a posse das drogas e sustenta que o menor as colocou na cesta de sua bicicleta sem seu conhecimento. Subsidiariamente, a defesa pleiteia a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, argumentando que a droga seria destinada ao uso próprio, e, por fim, requer o redimensionamento da pena-base.

Extrai-se dos autos que a

materialidade

está

comprovada especialmente pelo
Auto de Apreensão

(
Id.

957474
0,
pp. 69/70
) e pelo
Laudo de Exame Químico

(
Id.
957474
0,
pp. 341/342
), que atestaram a apreensão d
as seguintes
substâncias entorpecentes
:

1) 2
pedras de “crack”
, com massa total de
4,7
g (
quatro gramas e sete

decigrama
s
);

3
)
69

pedras menores de crack
, com massa total de
10,2
g (
dez
grama
s
e
dois
decigramas
).

Em relação à
autoria
, restou igualmente comprovada, conforme se verifica da prova testemunhal, colhida em juízo e durante o inquérito, notadamente as declarações prestadas pelos militares responsáveis pela prisão do recorrente.

O
Policial Militar
Luã Philipe da Silva Domingos
narrou, em juízo, que
, durante patrulhamento preventivo, um cidadão informou sobre tráfico de drogas no bairro, indicando local e características dos suspeitos. Ao chegarem, identificaram o acusado e um menor, ambos correspondendo às descrições e demonstrando nervosismo ao avistarem a viatura. Na abordagem, encontraram com o menor dois pedaços grandes de crack e uma tesoura, e, na bicicleta
em que o acusado estava montado
,
encontradas
69
(sessenta e nove)
pedras de crack dentro de uma sacola,
tendo o
acusado assumi
do
a propriedade da sacola. Também foi encontrado dinheiro em notas trocadas com ambos. O local era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e o acusado já havia sido visto anteriormente no mesmo ponto.

Corroborando o relato de seu colega, o
Policial Militar Frederico Edgard Oliveira Marques
relatou que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas
e, naquela data, d
urante patrulhamento, um cidadão informou sobre indivíduos traficando, descrevendo suas características e vestimentas. No local, encontraram o acusado, sentado em uma bicicleta, e o menor, em pé ao seu lado, ambos correspondendo às descrições. Questionado, o acusado confirmou a propriedade de uma sacola encontrada no cesto da bicicleta, que continha drogas. No bolso do menor, localizaram duas pedras maiores de crack e uma tesoura. O menor já havia sido apreendido por envolvimento com tráfico,
bem como
o acusado já havia sido visto no mesmo local anteriormente, em uma das ruas mais associadas ao tráfico na regiã
o
.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando seus depoimentos são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso, valendo ressaltar que

isso
não significa atribuir-lhes
automático
caráter absoluto ou supervalorizado
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Ademais, somente seria pertinente afastar a credibilidade de seus relatos
“
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26-03-1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293), o que não restou demonstrado nos autos.

Em contrapartida, as versões do réu e do menor possuem contradições e sem respaldo em outras provas, assim, perdem credibilidade quando comparadas aos demais elementos probatórios presentes nos autos.

Nesses termos, ressalto que Vinícius, no depoimento inquisitorial (Id. 9574740, pp. 59/60), alegou que tinha acabado de chegar no local para encontrar com seu amigo João Gabriel e tomarem café da manhã juntos, como comumente faziam, momento em que foram abordados. O réu assumiu que a bicicleta era sua, mas nega que tivesse conhecimento de que o menor tivesse colocado as drogas na cesta da bicicleta.

Ora, não é plausível que, diante de tal relato e do pouco tempo entre o encontro dos abordados e a chegada dos policiais, o réu não tivesse visualizado o menor colocar as drogas em sua bicicleta.

Ouvido perante à autoridade policial, o menor João Gabriel (id. 9574740, pp. 63), assume a propriedade de toda droga, afirmando que estava com parte em sua mão e outra parte na bicicleta. Inicialmente afirmou que “a bicicleta onde foram encontradas as drogas é de sua propriedade”, mas em seguida, afirmou, contraditoriamente, que
“colocou a droga na cesta da bicicleta do Vinícius, mas que
e
le não tinha ciência disso”.

Já em juízo, o menor alegou que pegou a bicicleta emprestada e colocou a droga na cestinha, sem conhecimento de Vinícius, e foi até sua casa. Ao retornar, fora abordado pelos policiais, tendo assumido que “
acharam o crack na cestinha da bicicleta que eu coloquei, sem o Vinícius ter ciência”.

O réu Vinicius apresentou versão distinta dos fatos quanto ao encontro, não confirmando a versão de que se encontravam todos os dias no local para tomar café juntos, mas relatando que apenas teriam se encontrado no local, se cumprimentado e, em seguida, saiu em direção à quitanda, tendo deixado sua bicicleta próximo ao menor.

Ao retornar ao local, foram abordados, tendo os policiais questionado de quem era a bicicleta em que ele estava montado, assumindo ser sua. Entretanto, quanto os objetos encontrados na cesta, alega que na sacola estava seu dinheiro, mas que as drogas ali encontradas, estas foram colocadas por João Gabriel sem que tivesse ciência.

Não é razoável que o réu, ao retornar ao local e montar na bicicleta, não tenha notado a presença das 69 (sessenta e nove) pedras de crack na sacola, além do dinheiro que afirmou ter deixado ali.

Destarte, as contradições nas declarações dos apelantes, somadas aos depoimentos firmes e complementares dos policiais, que esclareceram o cenário da abordagem e das apreensões, indicam de forma clara a propriedade de Vinícius e do menor, em conjunto, quanto às drogas apreendidas, corroborada pelos demais elementos colhidos.

Assim, estabelecida a premissa d
a
propriedade d
a
droga apreendida, r
esta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para
o
consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou do fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Ademais,
n
o intuito de auxiliar o julgador
n
a tarefa
de identificar o mero usuário
, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Saliento, por fim, que as figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a alegação de uso de entorpecentes não é suficiente para afastar, por si só, a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06.

No presente caso,
o réu não assumiu a propriedade das drogas e, em nenhum momento, alegou que estaria no local para consumo de drogas.
De qualquer forma, não foram apreendidos apetrechos que indicassem o consumo de drogas.

Além disso,

a
variedade e a
quantidade
de drogas apreendidas, conjugada com
as
circunstâncias da apreensão
–
local da abordagem de intenso tráfico, horário da abordagem, apreensão de notas fracionadas, o concurso de pessoas e ausência de
apreen
são de instrumentos de consumo de drogas

– revelam que
os entorpecentes apreendidos
era
m
destinad
os
a
o comércio ilícito, valendo ressaltar que a conduta de “
t
razer consigo
”
é
descrita
no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
e podem se subsumir à conduta do
s
apelado
s
.

Nesse sentido, cito precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça que reflete exatamente as circunstâncias dos presentes autos, onde a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, associadas ao contexto de flagrante, indicam a mercancia:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A tese de violação de domicílio não foi objeto do recurso de apelação, não tendo sido, portanto, apreciada pelo Tribunal de origem. Nesse contexto, não debatido o tema pela Corte de origem, é firme o entendimento de que fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1917794/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 14/12/2021).

3.
No que se refere à tipificação da conduta como crime de tráfico, não obstante a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, a Corte de origem entendeu que foi suficientemente comprovada a prática do delito mencionado, a partir do conjunto probatório produzido nos autos, sobretudo a prova testemunhal produzida,
de forma que alcançar conclusão diversa demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em habeas corpus.

4. Prevalece no Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. (AgRg no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 861.764/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Portanto, após analisar as provas dos autos, restou suficientemente comprovado que Vinícius praticou atos de mercancia de drogas na data dos fatos, motivo pelo qual os pleitos absolutório e desclassificatório
não prospera
m
.

Prossigo com a análise das pretensões recursais referentes à dosimetria.

Quanto à primeira fase da dosimetria, o magistrado negativou cinco circunstâncias judiciais (culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias do crime e consequências), fixando a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

A respeito da culpabilidade, apresentou fundamento inerente ao tipo penal, ao afirmar ser
“
evidente, muito grave, vez que trazia consigo e tinha em dep
ó
sito drogas destinadas a serem vendidas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe u
m
comportamento diverso do realizado”.

Isso porque,
de acordo com a firme jurisprudência da Corte de Justiça,
“
a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta
diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito
(...)
não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena- base”
(STJ, RHC 41.883/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/04/2016).

Todavia,
em técnica de reforço de fundamentação, admitida pela jurisprudência (STJ, AgRg no HC n. 737.933/SP, julgado em 17/5/2022),

deve ser preservada a valoração negativa da
culpabilidade
, tendo em vista os critérios preponderantes do art. 42, da Lei nº 11.343/06, notadamente, a natureza e a quantidade de drogas, valendo ressaltar que houve apreensão de crack, entorpecente com alto poder viciante,
e em relevante quantidade (69 pedras menores já porcionadas e outras duas maiores compatíveis ao porcionamento de outras
20 a 30
pedras menores),
o que aponta elevado potencial distributivo.
Assim, t
ais elementos realmente invocam maior reprovabilidade.

Quanto à personalidade, apontou que
“
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação criminal, conforme documentação as fls. 163 e 164, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa”.

Ocorre que tais elementos são voltados, na verdade, ao histórico criminal do réu, o que contraria a tese fixada pelo Colendo STJ de nº 1077, nos seguintes termos:
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente".

Assim, afasto a negativação deste vetor.

No que concerne aos motivos do crime, também deve ser afastada a desvaloração, pois utilizou argumentos ínsitos ao crime ao justificar que
“
motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a m
o
dalidade de delito descrita na denúncia e daquelas que serve também para financiar: a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa”.

Do mesmo modo, empregada fundamentação inidônea para as circunstâncias do crime, na medida em que destacou-se que
“
o acusado trazia consigo drogas, em via p
ú
blica, em local de muita circulaç
ã
o de pessoas, o que demonstra que o acusado exp
ô
s muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade”.

E ainda, quanto às consequências do crime, ao apontar que “
se resu
m
em nos efeitos produzidos pela a
çã
o criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de inseguran
ç
a trazido pela a
çã
o, reflete
m
em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”.

Assim, ambas devem ser afastadas.

Diante do exposto,
preservo apenas a negativação da
culpabilidade
, tendo em vista os critérios preponderantes do art. 42, da Lei nº 11.343/06,
considerando
a
valora
ção
em 1/8 (um oitavo) do intervalo de pena, de modo que
fixo
a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na 2ª fase, presente a agravante da reincidência, em razão da condenação com trânsito em julgado nos autos n° 0005180-37.2020.8.08.0021, aplicando fração adequada de 1/6, tendo em vista que a
jurisprudência d
o
Superior Tribunal
“é firme em assinalar que, não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional”
(AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Ressalto que, diversamente do que sustenta a defesa, não seria o caso de aplicar fração menos gravosa por não ser reincidente específico. Isso porque, na verdade, caso o réu fosse reincidente específico é que poderia então ter sido utilizada fração mais gravosa, nos termos da tese fixada pelo Colendo STJ no Tema repetitivo nº 1172 (
“
"A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso"
).

Assim, fixo a pena intermediária em
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Quanto à 3ª fase, a defesa pugna pela reforma da dosimetria, afastando a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, aduzindo que a menor já fora detida outras cinco vezes.

Contudo, compartilho do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que
“
sendo incontroversa a participação de menor no delito de tráfico de drogas, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06
”
(AgRg no HC n. 832.603/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023).
Desse modo, fixo a pena definitiva em
8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando o
quantum
de pena imposta e a reincidência do réu.

A
rrimad
o
nas considerações ora tecidas,
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
de
VINÍCIUS FERREIRA DOS SANTOS PINTO
,
para rever a pena e fixá-la definitivamente em
8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)