Tribunal: TJES
Processo: 5017162-84.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2025-06-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS CDA’S POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL ESPECÍFICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão do juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim, que acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta na Execução Fiscal nº 5001417-75.2017.8.08.0011, promovida pelo Estado do Espírito Santo.

A agravante sustenta a nulidade dos processos administrativos e das Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) que lastreiam a execução fiscal, sob o argumento de que as Notificações de Débito não indicam expressamente o dispositivo legal infringido e que a fundamentação legal utilizada refere-se à penalidade, e não ao tributo exigido.

Requer a concessão de tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos tributários e dos atos constritivos decorrentes, bem como a reforma da decisão para declarar a nulidade das CDA’s e a extinção do feito executivo.

Foi formulado aditamento ao recurso, acerca dos honorários sucumbenciais indeferidos na decisão agravada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se as Certidões de Dívida Ativa preenchem os requisitos formais exigidos pelo art. 202 do CTN e pelo art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80; (ii) determinar se a ausência de indicação expressa do dispositivo legal infringido configura cerceamento de defesa e nulidade das CDA’s; e iii) verificar se é possível aditar o recurso para discutir o indeferimento de honorários na decisão agravada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

No tocante ao aditamento recursal formulado em id. 13203435, acerca da ausência de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na origem, por certo que se operou a preclusão consumativa.

Registre-se que o entendimento pacificado pela jurisprudência desta Corte reconhece que matérias de ordem pública não se sujeitam à preclusão temporal, mas se submetem à preclusão consumativa, impedindo a reapreciação.

Esgota-se a fase processual de interposição do recurso com o protocolo da petição que indica o objeto da irresignação recursal, não sendo possível o aditamento recursal, como pretendido pela agravante, que fica por isso indeferido.

A exceção de pré-executividade é admitida na execução fiscal apenas para discutir matéria que possa ser conhecida de ofício e que não demande dilação probatória, conforme entendimento consolidado pelo STJ (Súmula 393).

As Certidões de Dívida Ativa possuem presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, cabendo ao devedor demonstrar eventuais vícios que as invalidem.

No caso concreto, as CDA’s atendem aos requisitos formais previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80, pois indicam a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida, além de fazerem referência expressa às Notificações de Débito e aos respectivos processos administrativos.

A Notificação de Débito se destina a informar a falta de recolhimento do ICMS declarado pelo contribuinte e regularmente escriturado, conforme exigido pelo art. 839 do RICMS/ES (Decreto 1.090-R/2002), não havendo necessidade de capitulação específica da infração, sendo suficiente a indicação do fato gerador.

O equívoco na indicação do dispositivo legal na CDA pode configurar erro material passível de correção, nos termos da Súmula 392 do STJ, desde que não altere o lançamento ou a inscrição da dívida.

A ausência de cerceamento de defesa é evidenciada pelo fato de que a própria contribuinte declarou as operações e escriturou os tributos devidos, não havendo irregularidade na exigência do crédito tributário.

Inexistindo prova suficiente de vício no título executivo, não se justifica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a declaração de nulidade das inscrições e nem a extinção da execução fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Matérias de ordem pública não se sujeitam à preclusão temporal, mas se submetem à preclusão consumativa, impedindo a reapreciação.

Esgota-se a fase processual de interposição do recurso com o protocolo da petição que indica o objeto da irresignação recursal, não sendo possível o aditamento recursal, como pretendido pela agravante, que fica por isso indeferido.

As Certidões de Dívida Ativa gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, cabendo ao devedor demonstrar vícios que as invalidem.

A ausência de indicação expressa do dispositivo legal infringido na Notificação de Débito não enseja, por si só, a nulidade da CDA, desde que o fato gerador do tributo esteja devidamente descrito.

O erro material na capitulação da infração na CDA pode ser corrigido, desde que não altere o lançamento ou a inscrição da dívida, nos termos da Súmula 392 do STJ.

A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias que possam ser conhecidas de ofício e que não demandem dilação probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CTN, art. 202; Lei 6.830/80, art. 2º, §5º; Lei 7.000/2001, art. 154, §6º; Decreto 1.090-R/2002 (RICMS/ES), art. 839.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 392 e 393; TJES, AI nº 5003363-08.2023.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 11/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017162-84.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EMPRESA DE MINERACAO SANTA CLARA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS CDA’S POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL ESPECÍFICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão do juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim, que acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta na Execução Fiscal nº 5001417-75.2017.8.08.0011, promovida pelo Estado do Espírito Santo.

A agravante sustenta a nulidade dos processos administrativos e das Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) que lastreiam a execução fiscal, sob o argumento de que as Notificações de Débito não indicam expressamente o dispositivo legal infringido e que a fundamentação legal utilizada refere-se à penalidade, e não ao tributo exigido.

Requer a concessão de tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos tributários e dos atos constritivos decorrentes, bem como a reforma da decisão para declarar a nulidade das CDA’s e a extinção do feito executivo.

Foi formulado aditamento ao recurso, acerca dos honorários sucumbenciais indeferidos na decisão agravada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se as Certidões de Dívida Ativa preenchem os requisitos formais exigidos pelo art. 202 do CTN e pelo art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80; (ii) determinar se a ausência de indicação expressa do dispositivo legal infringido configura cerceamento de defesa e nulidade das CDA’s; e iii) verificar se é possível aditar o recurso para discutir o indeferimento de honorários na decisão agravada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

No tocante ao aditamento recursal formulado em id. 13203435, acerca da ausência de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na origem, por certo que se operou a preclusão consumativa.

Registre-se que o entendimento pacificado pela jurisprudência desta Corte reconhece que matérias de ordem pública não se sujeitam à preclusão temporal, mas se submetem à preclusão consumativa, impedindo a reapreciação.

Esgota-se a fase processual de interposição do recurso com o protocolo da petição que indica o objeto da irresignação recursal, não sendo possível o aditamento recursal, como pretendido pela agravante, que fica por isso indeferido.

A exceção de pré-executividade é admitida na execução fiscal apenas para discutir matéria que possa ser conhecida de ofício e que não demande dilação probatória, conforme entendimento consolidado pelo STJ (Súmula 393).

As Certidões de Dívida Ativa possuem presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, cabendo ao devedor demonstrar eventuais vícios que as invalidem.

No caso concreto, as CDA’s atendem aos requisitos formais previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80, pois indicam a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida, além de fazerem referência expressa às Notificações de Débito e aos respectivos processos administrativos.

A Notificação de Débito se destina a informar a falta de recolhimento do ICMS declarado pelo contribuinte e regularmente escriturado, conforme exigido pelo art. 839 do RICMS/ES (Decreto 1.090-R/2002), não havendo necessidade de capitulação específica da infração, sendo suficiente a indicação do fato gerador.

O equívoco na indicação do dispositivo legal na CDA pode configurar erro material passível de correção, nos termos da Súmula 392 do STJ, desde que não altere o lançamento ou a inscrição da dívida.

A ausência de cerceamento de defesa é evidenciada pelo fato de que a própria contribuinte declarou as operações e escriturou os tributos devidos, não havendo irregularidade na exigência do crédito tributário.

Inexistindo prova suficiente de vício no título executivo, não se justifica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a declaração de nulidade das inscrições e nem a extinção da execução fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Matérias de ordem pública não se sujeitam à preclusão temporal, mas se submetem à preclusão consumativa, impedindo a reapreciação.

Esgota-se a fase processual de interposição do recurso com o protocolo da petição que indica o objeto da irresignação recursal, não sendo possível o aditamento recursal, como pretendido pela agravante, que fica por isso indeferido.

As Certidões de Dívida Ativa gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, cabendo ao devedor demonstrar vícios que as invalidem.

A ausência de indicação expressa do dispositivo legal infringido na Notificação de Débito não enseja, por si só, a nulidade da CDA, desde que o fato gerador do tributo esteja devidamente descrito.

O erro material na capitulação da infração na CDA pode ser corrigido, desde que não altere o lançamento ou a inscrição da dívida, nos termos da Súmula 392 do STJ.

A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias que possam ser conhecidas de ofício e que não demandem dilação probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CTN, art. 202; Lei 6.830/80, art. 2º, §5º; Lei 7.000/2001, art. 154, §6º; Decreto 1.090-R/2002 (RICMS/ES), art. 839.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 392 e 393; TJES, AI nº 5003363-08.2023.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 11/09/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5017162-84.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
EMPRESA DE MINERAÇÃO SANTA CLARA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de
agravo de instrumento
interposto por

EMPRESA DE MINERA
ÇÃ
O SANTA CLARA LTDA
, uma vez que inconformada com a decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim, que acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta nos autos da Execução Fiscal n.º 5001417-75.2017.8.08.0011, promovida pelo ora agravado.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz que as notificações de débito apresentam nítida afronta ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, de modo que urge o reconhecimento de sua nulidade, além de que evidente a incorreção da norma aplicada para a cobrança de tributo, urgindo a necessidade de se reconhecer a nulidade dos Processos Administrativos n.ºs 75256894, 75771470, 76059391, 76352030 e 59820780, bem como das Notificações de Débito n.ºs 0057374-9, 0058382-5, 0059599-1, 0060476-9 e 0036818-1, além das respectivas CDA’s que lastreiam a Execução Fiscal de origem.

Para tanto, aponta que: (i) a notificação de débito se equipara ao auto de infração quanto à sua finalidade e efeitos, de modo que deveria conter a indicação do dispositivo legal supostamente infringido pelo contribuinte, conforme disposto no art. 154-A, §2º, III da Lei nº 7.000/01, sob pena de cerceamento de defesa; e (ii) a Certidão de Dívida Ativa, como ato administrativo que veicula a exigência de um tributo e também sua penalidade pecuniária, quando o faz incorretamente, é considerado nulo por violação ao art. 202 do CTN, vício que defende não ser passível de correção.

Neste tocante, complementa que o fundamento legal do art. 154, §6º, da Lei 7.000/2001, diria respeito à penalidade e não ao tributo que se pretende exigir.

Ao final requer a concessão da tutela recursal para se determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vinculados às CDA’s nº 00594/2017, 00596/2017, 00698/2013, 01084/2017 e 02546/2016, bem como dos eventuais atos constritivos realizados para a sua satisfação, até o julgamento final da demanda. Quanto ao mérito, pugna pela reforma da decisão agravada, declarando-se a nulidade dos Processos Administrativos e das Certidões de Dívida Ativa que lastreiam a Execução Fiscal de origem, bem como reconhecer e determinar a necessária extinção do feito executivo.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (id. 11295180).

Contrarrazões em id. 11938893, refutando o mérito recursal e pugnando o desprovimento do recurso.

A agravante peticionou em id. 13203435, aditando suas razões recursais, argumentando ser cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais nas hipóteses de acolhimento parcial da exceção de pré-executividade para reduzir o montante alusivo ao crédito exequendo, o que não foi observado pelo juízo de origem. Assim, pugnando pela condenação do ente em honorários advocatícios sobre o proveito econômico, em observância ao Tema 1.076 do C. STJ.

Pois bem.

De antemão, no tocante ao aditamento recursal formulado em id. 13203435, acerca da ausência de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na origem, registro desde logo que se operou a preclusão consumativa.

Registre-se que o entendimento pacificado pela jurisprudência desta Corte reconhece que matérias de ordem pública não se sujeitam à preclusão temporal, mas se submetem à preclusão consumativa, impedindo a reapreciação.

Veja-se (inclusive, é como tenho me manifestado):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE HOMOLOGA LAUDO PERICIAL. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO LÓGICA. INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I –
As matérias de ordem pública não se sujeitam a preclusão temporal, mas se submetem a preclusão consumativa. II – Sobre as alegações já discutidas e decididas no processo opera-se a perda do direito de manifestação. Precedentes deste E. TJES e do C. STJ.
III - Recurso conhecido e não provido. (Data: 11/Oct/2023 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5001608-46.2023.8.08.0000 Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Contratos Bancários)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE VALOR EXCESSIVO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. RECURSO PROVIDO. 1.
Não pode o juiz reapreciar e/ou “re-decidir” matéria a respeito da qual se operou a preclusão, com anterior decisão judicial com trânsito em julgado, ainda que de ordem pública, haja vista que, assim agindo, ofende a denominada preclusão consumativa pro judicato, que leva à nulidade da decisão, nos termos dos artigos 505 e 507 do Código de Processo Civil, de 2015. Precedentes do STJ
. 2. Recurso provido. (Data: 18/Sep/2023 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5011712-34.2022.8.08.0000 Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA).

E, como resta claro pela simples leitura da decisão agravada, os honorários foram objeto de apreciação contra o interesse da agravante, que, em sua peça recursal, deixou de se irresignar neste tocante.

O exposto, por certo, configura preclusão consumativa.

Ademais, assevero que o recurso não comporta aditamento, por falta de previsão legal. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRECLUSÃO IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO.
EMENDA À PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO . IMPOSSIBILIDADE.
PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECE-DENTES DO STJ. I . A denunciação à lide deve observar os prazos dispostos no art. 126 do CPC, que determina a denunciação pelo autor no momento da propositura da ação e pelo réu na apresentação da contestação. Não realizada a denunciação à lide em momento oportuno, a matéria encontra-se alcançada pela preclusão temporal, nos termos do art. 507 do CPC . II. A denunciação à lide sucessiva tem previsão no § 2º do art. 125 e deverá ser promovida apenas pelo denunciado. In casu, o aludido instituto não é cabível, porquanto não se presta a retificar denunciação à lide realizada anteriormente pelo réu . III.
Após a interposição do recurso é vedada a emenda da petição que traz as razões da parte recorrente, em razão à preclusão consumativa que tem por finalidade a estabilização da lide e sedimentação das fases processuais. Precedentes do STJ.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ-GO - AI: 01888278820178090000, Relator.: AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO, Data de Julgamento: 19/10/2017, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 19/10/2017)

Portanto, esgota-se a fase processual de interposição do recurso com o protocolo da petição que indica o objeto da irresignação recursal, não sendo possível o aditamento recursal, como pretendido pela agravante, que fica por isso indeferido.

Passando à análise do agravo de instrumento, em si, rememoro que, na origem, trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo agravado em face da agravante, com base nas Certidões de Dívida Ativa nºs. 594, 596, 1084 e 2546/2017 e 698/2013.

A agravante, por sua vez, apresentou exceção de pré-executividade.

De acordo com a Súmula nº 393, do colendo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade somente será admitida na execução fiscal quando discutir matéria que possa ser conhecida de ofício e que não demande dilação probatória, tratando-se, destarte, de requisitos cumulativos.

Já o art. 202 do Código Tributário Nacional, cumulado com o art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80, estabelecem os requisitos formais a serem observados quando da emissão de certidão de dívida ativa, quais sejam a origem, a natureza, o fundamento legal ou contratual da dívida, dentre outros

Portanto, argumentando-se ausência dos requisitos da CDA, como no caso em análise, é possível o manejo da objeção de executividade pelo devedor.

Ocorre que o juízo de origem afastou, na parte que interessa ao presente recurso, a argumentação da contribuinte.

Conforme consignado na decisão agravada, as Notificações de Débito em análise descrevem o fato como “
falta de recolhimento do ICMS, na forma e nos prazos regulamentares, com as operações devidamente declaradas pelo contribuinte [...]
” e as Certidões de Dívida Ativa apontam como origem do débito a “
falta de recolhimento do imposto com as operações devidamente escrituradas no art. 154, §6°, da Lei 7.000/01
”, bem como faz alusão às respectivas notificações e aos processos administrativos.

Ademais, como fundamentou o juízo
a quo
, prevê o art. 2º da Lei nº 6.830/80:

“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 5º -
O
Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter
:

I -
o nome do devedor
, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II -
o valor originário da dívida
, bem como o
termo inicial
e a f
orma de calcular os juros de mora e demais encargos
previstos em lei ou contrato;

III -
a origem, a natureza e o fundamento legal

ou contratual da dívida;

IV - a indicação,
se for o caso
, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a
data e o número da inscrição
, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do
processo administrativo

ou
do
auto de infração
, se neles estiver apurado o valor da dívida.
”

Diante disso, concluiu o julgador de origem que estariam presentes os requisitos legais do título executivo.

Ainda, consignou que as CDA’s gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, complementando que, no caso concreto, a dívida decorre de Notificações de Débito por falta de recolhimento do imposto, com as operações escrituradas, ou seja, efetivadas mediante "lançamentos por homologação", tendo a própria excipiente/executada registrado a dívida nos seus livros fiscais, afastando, assim, a alegação de nulidade e de cerceamento de defesa.

Neste contexto, entendo que a decisão vergastada não merece reparos, mormente por verificar que
restou consignada na fundamentação
da exação que o fato gerador é a
falta de recolhimento de tributo escriturado
. O exposto, aliás, evidencia a ausência de cerceamento de defesa.

Não bastasse, conforme o RICMS/ES Decreto 1.090-R/2002, os requisitos da Notificação de Débito restaram observados no caso em análise,
in verbis
:

“Art. 839. Tratando-se de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, será lavrada notificação de débito, que conterá:

I - a identificação do sujeito passivo;

II - a descrição do fato;

III - o valor do imposto a ser recolhido, expresso em moeda corrente e no índice oficial de atualização monetária;

IV - o local e a data do recolhimento; e

V - a assinatura do autuante.”

Assim, eventual indicação de capitulação referente à penalidade ao invés do tributo na CDA pode vir a configurar mero erro, passível de correção, vez que, como já dito, foi expressamente indicada na fundamentação o fato gerador referente à
falta do recolhimento d
e
imposto
escriturado
pelo contribuinte.

Por fim ao contrário da tese recursal, “
A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição
” (Súmula 392 /STJ).

Portanto, entendo que, ao menos nesta fase, não se verificam presentes os elementos de prova em favor do direito autoral, sem o que não há que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Inclusive, já manifestei entendimento neste sentido em julgamento anterior:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V DO CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENHORA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, V do CTN é necessária a demonstração da probabilidade do direito e perigo na demora. II – A notificação de débito deve conter todos os elementos previstos no art. 839 do Dec. 1090-R/2002 (RICMS), sob pena de nulidade. III – Nos débitos da Fazenda inexiste nulidade na incidência concomitante de juros moratórios e correção monetária pelo VRTE. IV – O reforço da penhora somente pode ser determinado pelo juiz a pedido da Fazenda Pública, nos termos do art. 15, II da LEF. V – A penhora insuficiente não obsta o recebimento dos embargos a execução quando o executado for hipossuficiente, nos termos do REsp 1.127.815/SP julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, sobretudo quando inexistente pedido de complementação pelo fisco. VI – Recurso conhecido e parcialmente provido. (Data: 11/Sep/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5003363-08.2023.8.08.0000, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Anulação de Débito Fiscal).

Destarte, considerando os fundamentos acima, entendo que a decisão vergastada não ostenta vícios passíveis de reforma, devendo ser preservada.

Por todo o exposto,
c
onheço e nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.