Tribunal: TJES
Processo: 5002585-20.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa
Data de julgamento: 2025-07-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. COMPARTILHAMENTO DE POSTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO DA EDP PROVIDO.

1. A atividade de compartilhamento de postes de energia elétrica, ao ceder espaço para a instalação de infraestrutura de terceiros, amolda-se ao conceito de locação de bem móvel, configurando uma obrigação de dar. Tal atividade não se confunde com a prestação de serviço (obrigação de fazer) e, portanto, não se sujeita à incidência do ISSQN, conforme entendimento pacificado pelo STF na Súmula Vinculante nº 31. A hipótese não se enquadra na ADI 3.142/DF, pois não se demonstrou a existência de uma relação jurídica complexa em que a prestação de serviço seja o elemento preponderante e indissociável.

2. Nas causas em que a Fazenda Pública é vencida e há anulação de débito fiscal, o proveito econômico obtido pelo contribuinte é claramente mensurável (valor do débito cancelado). Conforme a ordem de preferência estabelecida no art. 85, § 2º, do CPC e a jurisprudência do STJ (REsp 1.746.072/PR), o proveito econômico deve ser a base de cálculo dos honorários advocatícios, e não o valor da causa, aplicando-se os percentuais escalonados do § 3º do mesmo artigo.

3. Recurso do Município de Aracruz conhecido e desprovido. Recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002585-20.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. COMPARTILHAMENTO DE POSTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO DA EDP PROVIDO.

1. A atividade de compartilhamento de postes de energia elétrica, ao ceder espaço para a instalação de infraestrutura de terceiros, amolda-se ao conceito de locação de bem móvel, configurando uma obrigação de dar. Tal atividade não se confunde com a prestação de serviço (obrigação de fazer) e, portanto, não se sujeita à incidência do ISSQN, conforme entendimento pacificado pelo STF na Súmula Vinculante nº 31. A hipótese não se enquadra na ADI 3.142/DF, pois não se demonstrou a existência de uma relação jurídica complexa em que a prestação de serviço seja o elemento preponderante e indissociável.

2. Nas causas em que a Fazenda Pública é vencida e há anulação de débito fiscal, o proveito econômico obtido pelo contribuinte é claramente mensurável (valor do débito cancelado). Conforme a ordem de preferência estabelecida no art. 85, § 2º, do CPC e a jurisprudência do STJ (REsp 1.746.072/PR), o proveito econômico deve ser a base de cálculo dos honorários advocatícios, e não o valor da causa, aplicando-se os percentuais escalonados do § 3º do mesmo artigo.

3. Recurso do Município de Aracruz conhecido e desprovido. Recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso do Município de Aracruz e dar provimento ao recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, em face da r. sentença (id. 13620218) que, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal
ajuizada pela EDP contra o Município, julgou procedentes os pedidos para anular o Auto de Infração n.º 183/2022 e a respectiva Certidão de Dívida Ativa n.º 0052792, que visavam à cobrança de ISSQN sobre as receitas decorrentes do compartilhamento de infraestrutura de postes com empresas de telecomunicações. A r. sentença condenou o Município ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A EDP em seu recurso (id. 13620220), insurge-se unicamente contra o capítulo da r. sentença que fixou os honorários advocatícios de sucumbência. Pleiteia a reforma para que a base de cálculo dos honorários seja o proveito econômico obtido com a demanda (valor do débito fiscal anulado, correspondente a R$ 1.720.978,05), e não o valor da causa (R$ 30.658,56), com observância dos percentuais escalonados previstos no art. 85, §3º e §5º, do CPC.

Por sua vez, o Município em suas razões (id. 13620222) pugna pela reforma integral da sentença, sustentando, em síntese, que:
(i)
a atividade de compartilhamento de postes configura serviço de natureza complexa, passível de tributação pelo ISSQN, conforme entendimento do STF na ADI 3.142/DF;
(ii)
os contratos firmados pela EDP preveem atividades que extrapolam a mera locação, como supervisão, fiscalização, projetos técnicos, obras e manutenções, caracterizando obrigações de fazer;
(iii)
o procedimento de arbitramento da base de cálculo foi hígido, dada a sonegação/insuficiência de informações por parte da EDP; e
(iv)
não há inconstitucionalidade nos acréscimos moratórios aplicados, pois previstos na legislação municipal.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, pugnando pelo desprovimento dos recursos adversos (ids. 13620229 e 13620228).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5002585-20.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, em face da r. sentença (id. 13620218) que, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal
ajuizada pela EDP contra o Município, julgou procedentes os pedidos para anular o Auto de Infração n.º 183/2022 e a respectiva Certidão de Dívida Ativa n.º 0052792, que visavam à cobrança de ISSQN sobre as receitas decorrentes do compartilhamento de infraestrutura de postes com empresas de telecomunicações. A r. sentença condenou o Município ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A EDP em seu recurso (id. 13620220), insurge-se unicamente contra o capítulo da r. sentença que fixou os honorários advocatícios de sucumbência. Pleiteia a reforma para que a base de cálculo dos honorários seja o proveito econômico obtido com a demanda (valor do débito fiscal anulado, correspondente a R$ 1.720.978,05), e não o valor da causa (R$ 30.658,56), com observância dos percentuais escalonados previstos no art. 85, §3º e §5º, do CPC.

Por sua vez, o Município em suas razões (id. 13620222) pugna pela reforma integral da sentença, sustentando, em síntese, que:
(i)
a atividade de compartilhamento de postes configura serviço de natureza complexa, passível de tributação pelo ISSQN, conforme entendimento do STF na ADI 3.142/DF;
(ii)
os contratos firmados pela EDP preveem atividades que extrapolam a mera locação, como supervisão, fiscalização, projetos técnicos, obras e manutenções, caracterizando obrigações de fazer;
(iii)
o procedimento de arbitramento da base de cálculo foi hígido, dada a sonegação/insuficiência de informações por parte da EDP; e
(iv)
não há inconstitucionalidade nos acréscimos moratórios aplicados, pois previstos na legislação municipal.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, pugnando pelo desprovimento dos recursos adversos (ids. 13620229 e 13620228).

Analiso, conjuntamente, os recursos interpostos, dada a interdependência parcial das matérias.

O cerne da controvérsia devolvida a esta Corte pelo Município reside na natureza jurídica da atividade de compartilhamento de postes de energia elétrica, realizada pela EDP com empresas de telecomunicações, para fins de incidência do ISSQN.

A r. sentença hostilizada concluiu que tal atividade se equipara à locação de bens móveis, uma obrigação de dar, não configurando prestação de serviço e, portanto, não sujeita à exação municipal, com base na Súmula Vinculante nº 31 do STF.

A meu ver, a r. sentença não merece reparos neste ponto.

A Constituição Federal, em seu art. 156, III, atribui aos Municípios a competência para instituir impostos sobre
“serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”
. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), portanto, tem como fato gerador a prestação de um serviço, que, na clássica definição doutrinária e jurisprudencial, consubstancia-se em uma obrigação de fazer.

Por sua vez, a atividade de locação de bens móveis caracteriza-se como uma obrigação de dar, ou seja, de ceder o uso e gozo de uma coisa.

Sobre essa distinção fundamental, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, por meio da Súmula Vinculante nº 31, de que:
“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

No caso dos autos, a EDP, concessionária de distribuição de energia elétrica, cede onerosamente o espaço em seus postes para que empresas de telecomunicações instalem seus cabos e equipamentos. Tal cessão de uso de espaço em infraestrutura (postes) amolda-se perfeitamente ao conceito de locação de bem móvel.

Isso porque, os postes, embora fixados ao solo, são considerados bens móveis por sua natureza ou por disposição legal para fins contratuais desta natureza, e o contrato visa precipuamente à disponibilização desse espaço, caracterizando uma obrigação de dar.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e do e. Tribunal de Justiça de São Paulo, que enfrentaram questão idêntica:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. LOCAÇÃO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. A locação de postes de energia elétrica, por si só, não caracteriza prestação de serviços, uma vez que não há integração essencial e indivisível de obrigações de fazer à atividade principal, conforme jurisprudência consolidada pelo STF no Tema 212 de Repercussão Geral (RE 626.706) e na Súmula Vinculante nº 31. 4. A atividade de compartilhamento de postes, mesmo que envolva aspectos secundários associados, não se qualifica como relação mista ou complexa capaz de atrair a incidência de ISS, nos termos do entendimento firmado no julgamento da ADI 3.142/DF
. (...) IV. DISPOSITIVO E TESE: (...) 8. A locação de postes de energia elétrica configura locação de bens móveis e não prestação de serviços, sendo inconstitucional a incidência de ISS sobre tal atividade, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF. (TJES, 3ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 5001226-95.2015.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Julg. 13/03/2025).

APELAÇÃO –
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c.c. Anulatória de Débito Fiscal – ISS dos exercícios de 2016 a 2020 – Compartilhamento de postes – Atividade equiparada à locação de bens móveis, que não se configura prestação de serviço – Atividade que envolve obrigação de dar – Não incidência do tributo – Aplicação da Súmula Vinculante nº 31 – Sentença mantida
– Honorários advocatícios majorados (art. 85, § 11, CPC – Recurso não provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10003703020228260312 Juquiá, Relator: Adriana Carvalho, Data de Julgamento: 15/08/2024, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/08/2024).

O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 878.509/MT, já havia se posicionado no mesmo sentido, ao assentar que
“Segundo a jurisprudência da Suprema Corte (RE 116.121/SP) não incide ISS sobre a locação de bens por consistirem em obrigação de dar e não em obrigação de fazer.”

A municipalidade argumenta que a atividade seria um serviço complexo, encontrando guarida no item 3.03 de sua legislação municipal (similar ao item 3.04 da Lista Anexa à LC 116/03) e na interpretação conferida pelo STF na ADI 3.142/DF. De fato, na ADI 3.142/DF, o STF decidiu que:

“Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, a fim de se admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.”

Contudo, a própria ementa ressalva a necessidade de que as situações descritas
“integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer”
. No caso em tela, o Município não logrou êxito em demonstrar que a atividade de compartilhamento de postes pela EDP envolva, de forma indissociável e preponderante, uma prestação de serviço.

Ademais, o compartilhamento de postes pela EDP não é uma atividade comercial oferecida espontaneamente no mercado, mas decorre de uma imposição legal (art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações) e regulatória (Resoluções da ANEEL),visando à otimização da infraestrutura existente e à redução de custos operacionais, o que reforça a sua natureza distinta de uma típica prestação de serviço.

Como bem pontuou o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso em caso análogo:

“
O ISSQN incide sobre atividades consideradas como obrigação de fazer, estrito senso, que produz bem econômico de natureza imaterial, de modo que descabe a cobrança do tributo sobre locação. A Jurisprudência majoritária é no sentido de que o mero compartilhamento de estrutura se equipara à locação de bens móveis, envolvendo obrigação de dar, o que afasta a incidência do ISSQN, por ser inconstitucional sua cobrança, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 31, do STF. Constatado que as hipóteses estabelecidas nos questionados contratos celebrados entre as partes tratam de cessão bens de móveis, não incide o ISSQN.
(TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1002408-96.2021.8.11 .0011).

Destarte, não se vislumbra no caso dos autos a existência de uma relação jurídica complexa em que a prestação de serviços seja o elemento nuclear e indissociável da cessão da infraestrutura. A atividade principal é, e continua sendo, a disponibilização do poste (obrigação de dar), sobre a qual não pode incidir o ISSQN.

Quanto à alegação de regularidade do arbitramento, esta se torna secundária diante da ausência do próprio fato gerador do tributo. Se indevida a cobrança do ISSQN sobre a atividade em questão, a forma como o Fisco apurou a base de cálculo é irrelevante para o deslinde da controvérsia principal. O mesmo se aplica aos acréscimos legais, cuja discussão perde objeto com a anulação do débito principal.

Por fim, há que se considerar a alegação da EDP de que o Município inovou em seus argumentos ao detalhar a suposta complexidade do serviço apenas em sede de contestação, uma vez que o Auto de Infração (id. 29960672) fundamentou a cobrança, primordialmente, no enquadramento da atividade no item 3.03 da Lei Municipal 2.521/2002 e na omissão/insuficiência de documentos que levaram ao arbitramento. A modificação dos critérios jurídicos do lançamento em momento posterior, para alcançar fato gerador pretérito, encontra óbice no art. 146 do CTN e no princípio da segurança jurídica.

Assim, a manutenção da r. sentença que anulou o Auto de Infração n.º 183/2022 e a CDA n.º 0052792 é medida que se impõe.

Seguindo, em seu recurso, a EDP rebate tão somente do capítulo da r. sentença que fixou os honorários advocatícios de sucumbência em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 30.658,56). Sustenta que a base de cálculo deveria ser o proveito econômico obtido, qual seja, o valor do débito fiscal anulado.

Sobre o tema, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, estabelece as regras para a fixação dos honorários advocatícios. O §2º do referido artigo dispõe:

“
§ 2º
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I -
o grau de zelo do profissional;

II -
o lugar de prestação do serviço;

III -
a natureza e a importância da causa;

IV -
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço."

Quando a Fazenda Pública for parte vencida, como no presente caso, o §3º do art. 85 do CPC estabelece percentuais escalonados a serem aplicados sobre as bases de cálculo referidas no §2º:

“
§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II -
mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III -
mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV -
mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V -
mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”

O §4º, III, do mesmo artigo, por sua vez, esclarece que a condenação em honorários sobre o valor atualizado da causa somente ocorrerá
“não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido”
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, interpretando esses dispositivos, firmou o entendimento de que existe uma ordem de preferência para a escolha da base de cálculo dos honorários advocatícios, sendo o valor da causa a última opção, aplicável apenas quando não houver condenação ou não for possível mensurar o proveito econômico. Nesse sentido, o precedente firmado no REsp 1.746.072/PR (Rel. Min. Raul Araújo, Segunda Seção, DJe 29/03/2019):

“Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).”

No caso em apreço, a ação anulatória de débito fiscal julgada procedente resultou em um claro e mensurável proveito econômico para a EDP, qual seja, o valor do débito fiscal que deixou de ser exigível (R$ 1.720.978,05, conforme valor histórico indicado e que deverá ser atualizado até a data da prolação da sentença para fins de cálculo).

Portanto, a fixação dos honorários advocatícios deve observar como base de cálculo o proveito econômico obtido pela EDP, aplicando-se os percentuais escalonados previstos no art. 85, §3º, e a regra de transição entre as faixas do §5º do mesmo artigo.

A fixação por equidade, sugerida subsidiariamente pelo Município, também não se aplica, pois o proveito econômico não é inestimável nem irrisório, e o valor da causa não é excessivamente baixo a ponto de justificar tal medida em detrimento da regra geral.

Dessa forma, impõe-se a reforma da r. sentença neste particular.

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos e,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, para reformar parcialmente a r. sentença no capítulo referente aos honorários advocatícios de sucumbência, determinando que estes sejam fixados sobre o proveito econômico obtido pela autora, observando-se os percentuais e o escalonamento previstos nos incisos I a V do §3º e no §5º, todos do art. 85 do Código de Processo Civil.

Em razão do desprovimento do recurso do Município de Aracruz, majoro os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC, em 1% (um por cento) sobre a base de cálculo ora definida (proveito econômico), percentual este que deverá ser somado ao que resultar da aplicação escalonada do §3º do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)