Tribunal: TJES
Processo: 0002313-28.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
0002313-28.2021.8.08.0024

RECORRENTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA:

VALE SA

ADVOGADOS DA RECORRIDA:

LEONARDO ALFRADIQUE MARTINS - OAB RJ098995
,

MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - OAB SP144994
E

DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - OAB SP238434

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 745, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Estado do Espírito Santo interpõe Agravo Interno contra decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que negou seguimento ao Recurso Extraordinário manejado contra acórdão da Primeira Câmara Cível. O acórdão recorrido aplicou a tese fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 745, reconhecendo o direito da empresa Vale S.A. de recolher ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação à alíquota de 17% e de restituir valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à ação. O agravante sustenta que a modulação dos efeitos do Tema 745 impede tal direito, pois a ação foi ajuizada em 05/02/2021, data do início do julgamento do mérito pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a data de 05/02/2021, início do julgamento do mérito do Tema 745 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, deve ser considerada dentro da ressalva prevista na modulação dos efeitos, permitindo a aplicação da tese ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 745, modulou os efeitos para que a decisão produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

A ação foi ajuizada exatamente em 05/02/2021, o que a inclui na ressalva da modulação, conforme entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

O reexame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional estadual aplicável ao caso encontra óbice nas Súmulas nº 279 e 280, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

O Agravo Interno não se presta à reabertura da discussão já decidida em Apelação ou à mera reiteração dos fundamentos do Recurso Extraordinário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
A modulação dos efeitos do Tema 745/STF abrange ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), permitindo a aplicação da tese às demandas propostas nessa data.

O reexame de provas e de legislação estadual não é cabível em sede de Recurso Extraordinário, conforme as Súmulas nº 279 e 280 do STF.

O Agravo Interno não é meio adequado para rediscussão de matéria já decidida no julgamento da Apelação ou para mera reiteração das razões do Recurso Extraordinário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CPC, arts. 1.021 e 1.030, I, "a".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139-RG (Tema 745); STF, AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.06.2010; STF, Súmulas nº 279 e 280.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 0002313-28.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VALE S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
0002313-28.2021.8.08.0024

RECORRENTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA:

VALE SA

ADVOGADOS DA RECORRIDA:

LEONARDO ALFRADIQUE MARTINS - OAB RJ098995
,

MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - OAB SP144994
E

DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - OAB SP238434

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 745, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Estado do Espírito Santo interpõe Agravo Interno contra decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que negou seguimento ao Recurso Extraordinário manejado contra acórdão da Primeira Câmara Cível. O acórdão recorrido aplicou a tese fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 745, reconhecendo o direito da empresa Vale S.A. de recolher ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação à alíquota de 17% e de restituir valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à ação. O agravante sustenta que a modulação dos efeitos do Tema 745 impede tal direito, pois a ação foi ajuizada em 05/02/2021, data do início do julgamento do mérito pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a data de 05/02/2021, início do julgamento do mérito do Tema 745 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, deve ser considerada dentro da ressalva prevista na modulação dos efeitos, permitindo a aplicação da tese ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 745, modulou os efeitos para que a decisão produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

A ação foi ajuizada exatamente em 05/02/2021, o que a inclui na ressalva da modulação, conforme entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

O reexame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional estadual aplicável ao caso encontra óbice nas Súmulas nº 279 e 280, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

O Agravo Interno não se presta à reabertura da discussão já decidida em Apelação ou à mera reiteração dos fundamentos do Recurso Extraordinário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
A modulação dos efeitos do Tema 745/STF abrange ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), permitindo a aplicação da tese às demandas propostas nessa data.

O reexame de provas e de legislação estadual não é cabível em sede de Recurso Extraordinário, conforme as Súmulas nº 279 e 280 do STF.

O Agravo Interno não é meio adequado para rediscussão de matéria já decidida no julgamento da Apelação ou para mera reiteração das razões do Recurso Extraordinário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CPC, arts. 1.021 e 1.030, I, "a".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139-RG (Tema 745); STF, AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.06.2010; STF, Súmulas nº 279 e 280.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
0002313-28.2021.8.08.0024

RECORRENTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA:

VALE SA

ADVOGADOS DA RECORRIDA:

LEONARDO ALFRADIQUE MARTINS - OAB RJ098995
,

MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - OAB SP144994
E

DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - OAB SP238434

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
RECURSO DE AGRAVO INTERNO
(id.

10108751
), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da
DECISÃO
(id.

9597986
), proferida pela
Egrégia Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça,
que negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id.
6321721
), manejado em face da
VALE SA
.

Irresignado, aduz o Recorrente, em suma, que
“o TJES deu aplicação incorreta à modulação dos efeitos fixada no Tema 745, eis que a ação fora protocolada em 05/02/2021 (às 15h31min), ou seja, quando já havia sido iniciado o julgamento (05/02/2021) do Tema pelo STF, o que afasta o direito da empresa.”

Assevera, ainda, que
“o caso não demanda reexame do conjunto fático probatório, tampouco do direito local.”

Com efeito, eis o teor da
DECISÃO
agravada
, in verbis
:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0002313-28.2021.8.08.0024

RECORRENTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA:

VALE SA

ADVOGADOS DA RECORRIDA:

LEONARDO ALFRADIQUE MARTINS - OAB RJ098995
,

MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - OAB SP144994
E

DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - OAB SP238434

DECISÃO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id.
6321721
), com fulcro no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id.
4757291
) lavrado pela
Egrégia Primeira Câmara Cível
, que conferiu provimento ao
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
manejado pela

VALE SA
,
para,
“em aplicação à tese jurídica definida no
Tema nº 745, do STF, JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial para declarar que o ICMS incidente sobre as operações em que lhe for fornecida energia elétrica e serviço de comunicação, nas instalações trazidas na petição inicial, deve ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como para condenar o recorrido a restituir ao recorrente a quantia correspondente à diferença entre os valores de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica consumida e o serviço de comunicação utilizado pelo recorrente, (observados os 05 anos anteriores a propositura da ação) por meio da aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), e os valores efetivamente devidos a título de ICMS sobre tais operações”,
reformando a
SENTENÇA
proferida pelo
Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
nos autos da

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO
.

O referido
Acórdão
está assim ementado,
in verbis
:

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE COMUNICAÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 7.001/2001. FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL FIXADA NA TESE DO TEMA 745/STF. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RESPEITO AO PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Do exame das razões recursais e dos motivos adotados pelo juízo de origem, constato que a matéria versada nos presentes autos foi reconhecida pelo STF como de repercussão geral (tema 745), cuja tese jurídica fixada no julgamento do RE 714139 deve pautar o presente julgamento.

2. Em respeito aos princípios da efetividade, celeridade e duração razoável do processo, imperiosa a adequação do v. acórdão recorrido aos parâmetros fixados pelo Pretório Excelso, especialmente porque este c. Tribunal de Justiça tem decidido hodiernamente que a legislação estadual – Lei nº 7.000/2001 feriu os princípios da essencialidade e da seletividade ao trazer a alíquota de 25% sobre o ICMS incidente para fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação.

3. Procedência do pedido para declarar que o ICMS incidente sobre as operações energia elétrica e de comunicação, devendo ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), a ser apurado em fase de liquidação.

4. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

(
TJES.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002313-28.2021.8.08.0024. Relator (a): Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. JULGADO EM 18.03.2023).

Opostos
Embargos de Declaração
por ambas as Partes, restou conferido parcial provimento somente ao Recurso apresentado pela

VALE SA
, para,
“sanando as omissões apontadas, retificar o acórdão embargado para constar que: a) o valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na forma estabelecida no acórdão (VRTE) até 08.12.2021, sendo que a partir de 09.12.2021, data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor liquidante tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de bis in idem; b) é direito do embargante pleitear, após a apuração da liquidez e certeza dos valores, a restituição/compensação pela via administrativa”,
consoante os Acórdãos, respectivamente, de id.
5482570
e id.
5814160
.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, violação ao
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como ao Tema de Repercussão Geral n° 745
1
, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões
apresentadas pela Recorrida, pelo desprovimento recursal (id.
6865675
).

Ab initio
, sustenta o Recorrente contrariedade ao
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal,
sob o argumento de que
“Antes da prolação do dito Acórdão, o EES peticionou nos autos (ID n° 5273181), informando ao Tribunal a quo , acerca da necessidade de se manifestar a respeito da questão temporal estabelecida pelo STF quando da modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do RE 714.139, o qual influi diretamente no mérito do presente feito, uma vez que o marco temporal estabelecido no dito julgado, afasta o suposto direito reconhecido em Acórdão à parte autora”,
não havendo, contudo, manifestação pelo Órgão Fracionário.

Com efeito, é cediço que segundo a jurisprudência consolidada do
Excelso

Supremo Tribunal Federal,
reafirmada no julgamento do AI 791.292/PE, sob o regime de
Repercussão Geral (Tema 339
2
/STF)
, a teor do disposto no
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
, as decisões judiciais devem ser motivadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo o exame pormenorizado de cada alegação ou prova trazida pelas partes,
in litteris:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3.
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão
. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.

(
STF.
AI 791292 QO-RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23-06-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118)

In casu,
extrai-se que o Voto condutor enfrentou as questões essenciais à solução da controvérsia,
in verbis:

“Conforme relatoriado, trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão emanado desta e. 1ª Câmara Cível que, por unanimidade de votos, conheceu dos embargos de declaração e eles deu parcial provimento para retificar o acórdão para constar que: a) o valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na forma estabelecida no acórdão (VRTE) até 08.12.2021, sendo que a partir de 09.12.2021, data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor liquidante tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de bis in idem; b) é direito do embargante pleitear, após a apuração da liquidez e certeza dos valores, a restituição/compensação pela via administrativa.

Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.

Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que previa as suas hipóteses de cabimento à época em que a decisão se tornou recorrível e na qual o presente recurso fora interposto, art. 1.022, do CPC,
in verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

Neste sentido ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“Nada obstante o recurso de embargos de declaração vise apenas ao aperfeiçoamento da decisão judicial, patrocinando aclareamento de obscuridade, desfazimento de contradição e supressão de omissão, não se prestando, como regra, à obtenção de modificação do julgado, pode ocorrer de o acolhimento dos embargos declaratórios provocar uma alteração na substância da decisão embargada. (...) Observe-se que o embargante não pretende diretamente a rediscussão da causa e conseguinte modificação no entendimento exposto pelo órgão jurisdicional na decisão com a interposição de embargos declaratórios com efeitos infringentes. O que pretende é o aclareamento da obscuridade, o desfazimento da contradição e a supressão da omissão, que, indiretamente, acabam por modificar o julgado.” (MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4. ed. rev. Atual. e ampl. - São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2012.)

Na mesma esteira de raciocínio se apresenta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Não pode ser aberto espaço em sede de embargos de declaração para que o julgamento do acórdão tenha seus fundamentos e conclusões revisitados, a fim de se adotar o desejado pelo embargante. Se assim for procedido, o que não se admite, estar-se-ia rejulgando a causa ou o recurso. 2. A função dos embargos declaratórios é, apenas, integrativa. Excepcionalmente, pode ter efeitos modificativos quando situação peculiar de erro na aplicação do direito for constatada. 3. Razões de decidir não podem ser alteradas por embargos de declaração. 4. Se o acórdão, na visão da parte, violou a Constituição, deve ser atacado pelo recurso específico. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no MS: 10379 DF 2005/0015913-3, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 11/10/2006, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 06.11.2006 p. 290)”

Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso não merece provimento, posto que as alegações dos embargantes não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento, especialmente porque o acórdão foi expresso quanto à modulação dos efeitos da tese fixada no tema nº 745, do STF e aos consectários legais, especialmente os juros de mora, vejamos:

Não obstante o acórdão tenha previsto que os valores a serem restituídos pelo Estado do Espírito Santo deverão ser apurados em liquidação de sentença e atualizados pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, índice de atualização dos créditos tributários estaduais, sendo vedada a cumulação de outros índices em razão da paridade entre a variação do VRTE e o índice da taxa de custódia SELIC, entendo que houve omissão em relação aos consectários legais devidos a partir da entrada em vigor da emenda constitucional nº 113/2021, a qual trouxe a seguinte redação:

Art. 3º
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Assim, deve o valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na forma estabelecida no acórdão (VRTE) até
08.12.2021
, sendo que a partir de
09.12.2021
, data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor liquidante tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de
bis in idem
.

[...]

Por derradeiro, apenas por argumentar, não obstante o Estado do Espírito Santo tenha suscitado questão de ordem quanto à não aplicação da tese fixada no tema nº 745, STF, não possui razão, uma vez que a modulação foi feita a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do RE 714139 (05.02.2021), tendo em vista que a presente ação foi ajuizada até o referido marco (05.02.2021).

Nesse sentido o c. STJ é claro ao reafirmar que
os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
(EDcl nos EDcl no AREsp 1036564/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18.09.2018, DJe 26.09.2018)

O embargante desconsidera que, à luz da orientação do C. STJ,
“[...] entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem”
e que o
“juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. [...]”
(Edcl no AgRg no MS 22/DF, rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 28.05.2014).

Ficam as partes advertidas que, embora até o momento não tenha verificado o abuso do direito de recorrer, a multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, será aplicada no caso de oposição de novos embargos de declaração, se manifestamente protelatórios.”

Nesse contexto, encontrando-se o Aresto objeto do presente Recurso Extraordinário devidamente fundamentado, nos mesmos termos do representativo da controvérsia, aplica-se o
artigo 1.030, inciso I , alínea “a”, do Código de Processo Civil.

Além disso, n
o que concerne à alegada
inaplicabilidade do
Tema de Repercussão Geral n° 745, do Excelso Supremo Tribunal Federal,
pois a “
presente ação foi ajuizada exatamente NO DIA 05/02/2021, o que, por óbvio, demonstra que tal modulação não se aproveita a ela, vez que a expressão “até ” implica reconhecer que aquele dia não está incluído na contagem das ações ressalvadas, ao contrário, configura o marco inicial do período em que a decisão não irá produzir efeitos (até que advenha o exercício financeiro de 2024)”,
constata-se que o Acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal,
verbatim:

EMENTA
: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ADOÇÃO DA ALÍQUOTA DE BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS A OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES. PROPOSTA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS TERMOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139, JULGADO COM BASE NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.

1. Instruído o feito nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, propõe-se, em cumprimento ao princípio constitucional da razoável duração do processo, converter-se em julgamento definitivo de mérito. Precedentes.

2. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese com repercussão geral: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator p/ o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.3.2022).

3. É inconstitucional os itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, pelos quais se estabelecem alíquotas do ICMS superiores à geral incidentes sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por ofensa ao princípio da seletividade, da capacidade contributiva e da igualdade tributária. Precedentes.

4. Proposta de modulação dos efeitos da decisão (art. 27 da Lei n. 9.868/1999): Recurso Extraordinário n. 714.139, com atribuição de eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021) daquele Recurso Extraordinário.

5. Ação direta na qual convertida a apreciação da medida cautelar em julgamento de mérito e julgada procedente para: a) declarar a inconstitucionalidade dos itens 1.2, 2 e 3.2 da al. a do inc. I e item 2 da al. c do art. 18 da Lei n. 3.796, de 26.12.1996, de Sergipe, e, por arrastamento, do inc. I do § 4º do art. 42 da Lei estadual n. 2.707/1989, de Sergipe; b) modular os efeitos da decisão nos termos do decidido no Recurso Extraordinário n. 714.139.

(
STJ.
ADI 7120, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10-10-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 21-10-2022 PUBLIC 24-10-2022)

Ademais, para dissentir do entendimento firmado pela Câmara julgadora e verificar a procedência dos argumentos consignados no Recurso Extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das normas locais aplicáveis ao caso, o que é vedado pelas
Súmulas nº 279
3
e 280
4
, do Excelso Supremo Tribunal Federal
,
verbatim:

EMENTA.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. GASOLINA E ÁLCOOL. ALÍQUOTA DO ICMS DE PRODUTOS ESSENCIAIS EM VALOR INFERIOR AO DOS PRODUTOS NÃO ESSENCIAIS.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE DE PRODUTOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(
STF.
ARE 1495653 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-08-2024 PUBLIC 21-08-2024)

Isto posto, quanto à alegada ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e ao Tema nº 745, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso Especial.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

1. Tema nº 745 - Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

2.Tema nº 339 - O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

3. Súmula nº 279 -
Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário
.

4. Súmula nº 280 - Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”

Ab initio
, insta consignar que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
RE 714.139-RG

(Tema 745),
em caráter de
repercussão geral,
fixou a tese no sentido de que
“adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Nessa ocasião, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
modulou os efeitos do
decisum
para o exercício financeiro de 2024,
ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021),
in litteris:

“
EMENTA
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(
STF
. RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14/03/2022 PUBLIC 15/03/2022)

Nesse contexto, a Decisão objurgada está de acordo com a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
uma vez
que a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO
foi ajuizada pela Recorrida em 05/02/2021, estando abrangida pela ressalva da modulação dos efeitos acima transcrita.

Outrossim, para dissentir das razões firmadas no
decisum
seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem assim da legislação infraconstitucional estadual aplicável à espécie, providências inviáveis no âmbito do Recurso Extraordinário, ante o óbice das
Súmulas nº 279 e 280, do Excelso Supremo Tribunal Federal,
segundo as quais, respectivamente,

“
para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”
, e “
por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”

A propósito:

EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. GASOLINA E ÁLCOOL. ALÍQUOTA DO ICMS DE PRODUTOS ESSENCIAIS EM VALOR INFERIOR AO DOS PRODUTOS NÃO ESSENCIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O
TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE DE PRODUTOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(
STF.
ARE 1495653 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/08/2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/08/2024 PUBLIC 21/08/2024)

Rememoro, por fim, que o Agravo Interno não é via própria para se reabrir o debate sobre o que decidido no âmbito do Recurso de Apelação ou para reiteração das razões do Apelo Extremo, destinando-se, pois, a demonstrar o
desacerto do
decisum
que, em juízo de admissibilidade, entendeu pela subsunção da hipótese
sub examine
ao aludido Tema nº 745, ônus do qual o Recorrente não se desincumbiu.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento virtual do dia 31.03 a 04.04.2025:

Acompanho o Eminente Vice-Presidente.

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Sessão de 31.03 a 04.04.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Vice-Presidente, no sentido de
CONHECER
do agravo interno e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

MANIFESTO-ME POR ACOMPANHAR O ENTENDIMENTO INSERTO NO VOTO DA DOUTA RELATORIA.

É COMO VOTO.