Tribunal: TJES
Processo: 0000370-27.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA
.
TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
PRELIMINAR DE NULIDADE
DO P
ROVA
.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.
POSSE DE ARMA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA DE LESIVIDADE DO ARTEFATO. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRA FASE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI 11.343/06. TERCEIRA FASE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO PROCESSO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA ARMA. PERDA PARA UNIÃO. EFEITO DA CONDENAÇÃO.
RECURSO
DEFENSIVO

DES
PROVIDO.
PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL.

1.
Preliminar
de nulidade d
as provas,
em razão de suposta violação de domicílio
. Não se verifica a nulidade apontada pela defesa, já que existiam fundadas razões para os policiais da Delegacia de Narcóticos ingressarem no estabelecimento comercial (bar), pois possuíam prévias informações de que o réu comercializava entorpecentes, tanto é que o local era alvo de investigação e campana, além do crime de tráfico de drogas ser permanente, de modo que a situação de flagrância se prolonga no tempo. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito. Pretensão absolutória
quanto a
o crime d
e
posse ilegal de arma de fogo, de uso permitido (art. 12, da Lei 1.0826/03)
. Inviável o acolhimento do pleito absolutório, pois o exame de eficiência do artefato é prescindível para configuração do delito, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva, já que o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social, e não a incolumindade física.

3.

Dosimetria.

3.1.
Pedido de fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas, no mínimo legal.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, totalizando 21 (vinte e uma) pedra de crack, e 04 (quatro) pinos de cocaína, permitem a exasperação procedida pelo Magistrado, com base no art. 42, da Lei nº 11.343/06, já que prepondera sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP .

3.2.
Pedido ministerial de afastamento da minorante do tráfico privilegiado
. O acusado não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, já que o relatório de extração e análise de dados telefônicos elaborado pelo Centro de Inteligência e análise telemática da Polícia Civil, comprova que o réu fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida, sendo nítida a sua dedicação à atividade criminosa.

4.
Pleito defensivo de
substituição da pena
privativa de liberdade
, por

restritiva
s
de direitos.
A pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos, o que torna inviável o seu acolhimento, na forma do art. 44, do CP.

5.
Pretensão de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
. Não é possível a ordem de soltura neste momento, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além do réu ter permanecido preso, durante todo o processo.

6.
Requerimento
de devolução da arma apreendida.
O referido artefato foi utilizado na prática ilícita, de modo que o seu perdimento, em favor da União, é medida de rigor, nos termos do art. 91, inc. II, alínea “a”, do CP.

7. Recurso defensivo desprovido, e provido o apelo ministerial, para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000370-27.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: OCENIR DAMIAO MENENGUCI e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA
.
TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
PRELIMINAR DE NULIDADE
DO P
ROVA
.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.
POSSE DE ARMA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA DE LESIVIDADE DO ARTEFATO. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRA FASE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI 11.343/06. TERCEIRA FASE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO PROCESSO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA ARMA. PERDA PARA UNIÃO. EFEITO DA CONDENAÇÃO.
RECURSO
DEFENSIVO

DES
PROVIDO.
PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL.

1.
Preliminar
de nulidade d
as provas,
em razão de suposta violação de domicílio
. Não se verifica a nulidade apontada pela defesa, já que existiam fundadas razões para os policiais da Delegacia de Narcóticos ingressarem no estabelecimento comercial (bar), pois possuíam prévias informações de que o réu comercializava entorpecentes, tanto é que o local era alvo de investigação e campana, além do crime de tráfico de drogas ser permanente, de modo que a situação de flagrância se prolonga no tempo. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito. Pretensão absolutória
quanto a
o crime d
e
posse ilegal de arma de fogo, de uso permitido (art. 12, da Lei 1.0826/03)
. Inviável o acolhimento do pleito absolutório, pois o exame de eficiência do artefato é prescindível para configuração do delito, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva, já que o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social, e não a incolumindade física.

3.

Dosimetria.

3.1.
Pedido de fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas, no mínimo legal.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, totalizando 21 (vinte e uma) pedra de crack, e 04 (quatro) pinos de cocaína, permitem a exasperação procedida pelo Magistrado, com base no art. 42, da Lei nº 11.343/06, já que prepondera sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP .

3.2.
Pedido ministerial de afastamento da minorante do tráfico privilegiado
. O acusado não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, já que o relatório de extração e análise de dados telefônicos elaborado pelo Centro de Inteligência e análise telemática da Polícia Civil, comprova que o réu fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida, sendo nítida a sua dedicação à atividade criminosa.

4.
Pleito defensivo de
substituição da pena
privativa de liberdade
, por

restritiva
s
de direitos.
A pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos, o que torna inviável o seu acolhimento, na forma do art. 44, do CP.

5.
Pretensão de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
. Não é possível a ordem de soltura neste momento, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além do réu ter permanecido preso, durante todo o processo.

6.
Requerimento
de devolução da arma apreendida.
O referido artefato foi utilizado na prática ilícita, de modo que o seu perdimento, em favor da União, é medida de rigor, nos termos do art. 91, inc. II, alínea “a”, do CP.

7. Recurso defensivo desprovido, e provido o apelo ministerial, para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, e por igual votação, dar provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao apelo defensivo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000370-27.2023.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OCENIR DAMIAO MENENGUCI (AC)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: HIORRANNA MENEGUCI ALVES - ES31876-A

VOTO

Cuidam-se de
recursos de apelação criminal
, interpostos por
OCENIR DAMIÃO MENENGUCI
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
contra
a r. sentença (id 8427798), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante-ES, que julgou procedente a denúncia, condenando o réu pela prática dos crimes de
tráfico de drogas, na forma privilegiada
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06),
e posse ilegal de arma de fogo, de uso permitido
(art. 12, da Lei 1.0826/03),
em concurso material
, às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, em regime semiaberto, e 428 (quatrocentos e vinte e oito) dias-multa.

H
á uma preliminar,
de nulidade da prova, em razão de suposta violação de domicílio, suscitada pela defesa do acusado.

No entanto, verifico que existiam fundadas razões para os policiais da Delegacia de Narcóticos ingressarem no estabelecimento comercial (bar), de propriedade do réu, pois possuíam prévias informações de que ele comercializava entorpecentes, tanto é que o local era alvo de investigação e campana.

Outrossim, tenho que o crime de tráfico de drogas é permanente, especialmente a modalidade “guardar”, e que a situação de flagrância se prolonga no tempo, o que legitima a atuação dos policiais no imóvel, não havendo que se falar em nulidade das provas.

Em igual sentido, já decidiu o STJ:

(...) 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280), firmou o entendimento de que o ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito quando há fundadas razões para suspeitar da ocorrência de crime no interior da residência, configurando situação de flagrante delito.

4. No caso, as instâncias ordinárias constataram a presença de fundadas razões para a medida, baseadas em denúncias prévias e elementos concretos que indicavam o tráfico de drogas no local, justificando a entrada sem mandado.

5. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a inviolabilidade do domicílio não é absoluta, podendo ser mitigada diante de circunstâncias que indiquem a prática de crime permanente, como o tráfico de drogas.
(...)” (grifo nosso).

(HC n. 826.270/PE, relatora
Ministra Daniela Teixeira,
Quinta Turma,
julgado em 26/11/2024,
DJEN de 10/12/2024.)

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

Prosseguindo,
n
o mérito
o Ministério Público Estadual requer que seja afastado o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06).

Por sua vez, a defesa pleiteia a absolvição do réu, em relação ao delito de posse ilegal de arma de fogo, por ausência de materialidade,

Subsidiariamente, pretende a fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas, no mínimo legal, e a incidência da fração de 2/3 (dois terços), a ser aplicada no tráfico privilegiado.

Requer ainda, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito (art. 44, do CP), o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, e a restituição da arma de fogo apreendida.

Contextualizando o caso
, narra a denúncia que policiais civis da Delegacia de Narcóticos, realizaram investigações sobre o acusado OCENIR, proprietário de um bar, em razão de diversas denúncias de que estaria realizando o comércio de drogas, além de ameaçar usuários, em razão das dívidas contraídas com a compra de entorpecentes.

Desse modo, no dia 19 de julho de 2023, os policiais foram até o bar, localizado no distrito de Alto Caxixe, em Venda Nova do Imigrante-ES, e realizaram a abordagem, sendo apreendida 01 (uma) garrafa, contendo
21 (vinte e uma) pedra de crack, e 04 (quatro) pinos de cocaína, além de 01 (um) revólver marca Taurus
e a quantia de R$ 1.030,00 (um mil e trinta reais), em notas fracionadas.

Na residência do réu, que fica no mesmo imóvel, foi localizada 01 (uma) espingarda, sem número de série.

Quanto
ao pleito absolutório
, referente ao delito de pose ilegal de arma de fogo, de uso permitido, a defesa alega que não foi realizada a prova pericial, constatando a potencialidade lesiva do artefato, o que afasta a materialidade do crime.

No entanto, tenho que o referido exame é prescindível para sua configuração, uma vez que o delito é de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo, já que o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente, também do STJ:

(...) II -
Esta Corte Superior uniformizou o entendimento - alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - de que o tipo penal em apreço é de perigo abstrato. É prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, pois é suficiente a simples posse do armamento, ainda que sem munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a caracterização do crime
.(...) (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 731.583/MG, r
elator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft)
, Quinta Turma,
julgado em 17/5/2022,
DJe de 20/5/2022.)

Outrossim, verifico que a materialidade pode ser comprovada por outros meios de prova, como o boletim unificado (id 8427736), o auto de apreensão de arma de fogo (fls. 09) e o auto de constatação de eficiência de arma de fogo (id 35724122), sendo inviável a absolvição pretendida pela defesa.

Indo adiante
, a defesa requer a fixação da pena-base, do delito de tráfico de drogas, no mínimo legal, contudo, entendo que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, totalizando
21 (vinte e uma) pedra de crack, e 04 (quatro) pinos de cocaína,
permitem a exasperação procedida pelo Magistrado.

Isto porque, o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, sendo idônea a fundamentação utilizada, para elevar a pena-base, como já decidido, também pelo STJ, no HC nº 842.749/GO,
relatora Ministra Daniela Teixeira
, Quinta Turma,
julgado em 5/11/2024
, DJe de 11/11/2024.

Além disso, verifico que, na segunda fase, o Magistrado reconheceu a atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), de modo que reduziu a reprimenda, para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase
, o Ministério Público Estadual requer o afastamento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), enquanto a defesa pretende a fixação da fração de 2/3 (dois terços), de redução de pena.

No caso, tenho que deve prosperar o recurso do Ministério Público Estadual, uma vez que o acusado não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, já que o relatório de extração e análise de dados telefônicos (id 8427736), elaborado pelo Centro de Inteligência e análise telemática da Polícia Civil, comprova que o réu fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Colhe-se do referido relatório, diversas conversas do denunciado pelo aplicativo “whatsApp”, em que negocia a compra de entorpecentes com as pessoas de PATRICK DIAS PAQUIELLA e FRANCIELE DOS SANTOS SOBRAL, para revendê-las em seu estabelecimento comercial (bar).

Além disso, o relatório também aponta existência de diálogos com as pessoas de DOUGLAS BRAMBILLA, LAYO GUISSO TESCH e ARILDO DE OLIVEIRA FERNANDES, que são usuários, em que o réu negocia a venda de drogas.

Desse modo, restou evidenciada sua habitualidade na comercialização de entorpecentes, realizada principalmente através de contatos telefônicos, o que demonstra a sua dedicação à atividade criminosa, de modo que não é possível o reconhecimento da benefício do tráfico privilegiado.

Assim, a reprimenda do réu, em relação ao delito de tráfico de drogas, deve ser fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, já que inexistem outras causas de diminuição ou aumento de pena.

Em razão do concurso material (art. 69, do CP)
, estabeleço a reprimenda defin
i
tiva em
05 (cinco) anos de reclusão,
01 (um) ano de detenção,
mantido o
regime semiaberto, e
5
12
(
quinhentos e doze
) dias-multa.

N
o que se refere ao pedido defensivo
, de substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, do CP, tenho que a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos, o que torna inviável o seu acolhimento.

De igual modo,
quanto ao pedido de
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
, verifico que não é possível a ordem de soltura neste momento, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além do réu ter permanecido preso, durante todo o processo.

P
or fim
, no que se refere ao pedido de devolução da arma apreendida, que estava registrada em nome do denunciado, tenho que o referido artefato foi utilizado na prática ilícita, de modo que o seu perdimento, em favor da União, é medida de rigor, nos termos do art. 91
1
, inc. II, alínea “a”, do CP.

Pelo exposto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id 11047512),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo e
DOU PROVIMENTO
ao apelo ministerial, para afastar o benefício do tráfico privilegiado, e aumentar a reprimenda do acusado, na forma acima estabelecida.

É como voto.

Dou a matéria como prequestionada.

1
- Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso defensivo e
DAR PROVIMENTO
ao apelo ministerial, para afastar o benefício do tráfico privilegiado, e aumentar a reprimenda do acusado, na forma acima estabelecida.