Tribunal: TJES
Processo: 0003379-73.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA FORMAL. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou a acusada por furto simples (art. 155, caput, do CP) à pena de 01 ano, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 20 dias-multa, sem substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob o fundamento de reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a acusada pode ter a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, mesmo diante do reconhecimento de reincidência pela sentença; (ii) apurar a regularidade da dosimetria da pena fixada na sentença, ainda que não impugnada pela defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A reincidência não se configura quando o trânsito em julgado da condenação anterior ocorre após o fato delituoso dos autos, sendo possível sua consideração apenas como maus antecedentes.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige, além do não preenchimento dos requisitos formais da reincidência, a análise favorável das circunstâncias judiciais (art. 44, III, do CP), o que não se verifica no caso concreto, ante a existência de maus antecedentes e a gravidade das circunstâncias do delito.

5. A conduta da apelante, ao subtrair diversos objetos em estabelecimento comercial movimentado, na companhia de sua filha menor de idade, revela maior censurabilidade e fundamenta a negativa da substituição da pena.

6. A dosimetria da pena fixada na sentença apresenta vícios quanto à valoração das circunstâncias judiciais e à aplicação da fração de redução pela atenuante da confissão espontânea, ensejando a correção de ofício para fixar a pena definitiva em 09 meses e 04 dias de reclusão, e 09 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Pena reduzida de ofício.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de reincidência formal não garante, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo necessário o preenchimento de todos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

2. A existência de maus antecedentes e circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a substituição da pena, mesmo em regime aberto.

3. A dosimetria da pena deve observar critérios objetivos e jurisprudência consolidada quanto à valoração das circunstâncias judiciais e aplicação das atenuantes.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, III; 59; 63; 155, caput. CPP, art. 619.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.181.957/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 13.12.2022, DJe 16.12.2022; STJ, AgRg no HC 500.419/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06.08.2019, DJe 15.08.2019; STJ, AgRg no AREsp 2.284.198/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.03.2023, DJe 17.03.2023; STJ, EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 01.06.2021, DJe 07.06.2021; STJ, AgRg no HC 817.651/PE, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 13.11.2023, DJe 30.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003379-73.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NAYARA INGRED DE MORAIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA FORMAL. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou a acusada por furto simples (art. 155, caput, do CP) à pena de 01 ano, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 20 dias-multa, sem substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob o fundamento de reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a acusada pode ter a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, mesmo diante do reconhecimento de reincidência pela sentença; (ii) apurar a regularidade da dosimetria da pena fixada na sentença, ainda que não impugnada pela defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A reincidência não se configura quando o trânsito em julgado da condenação anterior ocorre após o fato delituoso dos autos, sendo possível sua consideração apenas como maus antecedentes.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige, além do não preenchimento dos requisitos formais da reincidência, a análise favorável das circunstâncias judiciais (art. 44, III, do CP), o que não se verifica no caso concreto, ante a existência de maus antecedentes e a gravidade das circunstâncias do delito.

5. A conduta da apelante, ao subtrair diversos objetos em estabelecimento comercial movimentado, na companhia de sua filha menor de idade, revela maior censurabilidade e fundamenta a negativa da substituição da pena.

6. A dosimetria da pena fixada na sentença apresenta vícios quanto à valoração das circunstâncias judiciais e à aplicação da fração de redução pela atenuante da confissão espontânea, ensejando a correção de ofício para fixar a pena definitiva em 09 meses e 04 dias de reclusão, e 09 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Pena reduzida de ofício.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de reincidência formal não garante, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo necessário o preenchimento de todos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

2. A existência de maus antecedentes e circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a substituição da pena, mesmo em regime aberto.

3. A dosimetria da pena deve observar critérios objetivos e jurisprudência consolidada quanto à valoração das circunstâncias judiciais e aplicação das atenuantes.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, III; 59; 63; 155, caput. CPP, art. 619.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.181.957/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 13.12.2022, DJe 16.12.2022; STJ, AgRg no HC 500.419/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06.08.2019, DJe 15.08.2019; STJ, AgRg no AREsp 2.284.198/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.03.2023, DJe 17.03.2023; STJ, EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 01.06.2021, DJe 07.06.2021; STJ, AgRg no HC 817.651/PE, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 13.11.2023, DJe 30.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, reconhecer e não prover o recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
NAYARA INGRED DE MORAES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a acusada como incursa nas sanções do art. 155,
caput
, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais (ID nº 13074780), a Defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com base no argumento de que a reincidência não é suficiente para afastar a possibilidade de substituição.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 13075284), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 13120618), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
NAYARA INGRED DE MORAES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a acusada como incursa nas sanções do art. 155,
caput
, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como à pena pecuniária de 20 (vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 13074780), a Defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com base no argumento de que a reincidência não é suficiente para afastar a possibilidade de substituição.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor da acusada, imputando-lhe a prática do crime de furto
,
narrando o seguinte:

“(...) no dia 06 de maio de 2022, no bairro Praia da Costa, município de Vila Velha/ES, na Lojas Americanas do Shopping Praia da Costa, a Denunciada NAYARA INGRED DE MORAIS, subtraiu para si, 15 (quinze) brinquedos diversos, totalizando um valor de R$2.139,85 (dois mil, cento e trinta e nove reais e oitenta e cinco centavos), conforme BU nº 7724120 e auto de apreensão à fl. 10.

Consta da prova indiciária que no dia e horário dos fatos, por determinação do CIODES, policiais militares prosseguiram até o endereço mencionado afim de verificar um furto.

Os policiais ao chegarem no local, mantiveram contato com a Supervisora de Loja das Lojas Americanas do Shopping Praia da Costa, Sra. Evelyn Lopes, a qual relatou que a equipe de segurança visualizou pe/as câmeras quando a Denunciada NAYARA INGRED DE MORAIS pegou os brinquedos na loja e saiu sem pagar, sendo abordada no pátio do Shopping após sair da loja CBA.

De acordo com os autos, a Denunciada estava acompanhada de sua filha Beatriz Antonela de Morais, a qual possui um ano e seis meses de idade, tendo sido necessário acionar o conselho tutelar.
(...)”

Embora não seja objeto da irresignação recursal, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito se encontram demonstradas pelo boletim de ocorrência, pelo auto de apreensão, pelo auto de entrega, depoimento das testemunhas, além da própria confissão da acusada.

Em relação à dosimetria da pena, entendo que houve equívocos na sua fixação pelo Juízo
a quo
.

Explico:

É assente na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que o “
aumento de pena superior para c
ada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial
.”(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Na primeira fase, houve a valoração negativa das circunstâncias judiciais afetas à culpabilidade, antecedentes, personalidade e circunstâncias, o que levou a fixação da pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Em relação à culpabilidade, aqui entendida como o maior grau de reprovação da conduta do agente, entendo que fora valorada de forma adequada, considerando que o crime fora praticado durante o dia, em local movimentado, o que, de fato, evidencia uma maior reprovabilidade da ação da acusada.

No tocante aos antecedentes, acertada a sua valoração negativa, conforme documentos juntados aos autos.

Quanto à personalidade, o Juízo a quo consignou que é “
voltada para a prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso
”, contudo é entendimento assente na jurisprudência que “
eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
” (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).

No que diz respeito às circunstâncias do delito, entendo que foram idoneamente fundamentadas, considerando que o crime fora praticado pela acusada na presença de sua filha de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de idade, o que, de fato, evidencia uma maior reprovabilidade da ação.

Feitas tais considerações, reduzo a pena-base da apelante para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

Na segunda fase, embora o Juízo a quo tenha reconhecido a atenuante da confissão espontânea, limitou-se a reduzir a pena em 03 (três) meses, sendo que a “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.” (AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.), o que não ocorreu no caso em comento.

Assim, fixo a pena intermediária em 01 (um) ano e 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase, considerando o reconhecimento da tentativa, com base na fração de 1/3 utilizada pelo magistrado sentenciante, fixo a pena definitiva em 09 (nove) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, e 09 (nove) dias-multa.

Ato contínuo, o regime aberto foi fixado para o início de cumprimento da pena.

O Juízo
a quo
, sob o argumento de que a acusada era reincidente, não preenchendo, portanto, os requisitos do art. 44, inciso I, do Código Penal, deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entretanto, a referida fundamentação não se mostra idônea, conforme veremos a seguir:

De acordo com o artigo 63 do Código Penal, “
verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior
”.

No caso em comento, os fatos ocorreram em 20 de maio de 2022, entretanto, em pesquisa realizada no sistema SEEU, verifico a inexistência de ação com trânsito em julgado em momento anterior aos fatos narrados nestes autos, mas apenas ações que transitaram em julgado durante o trâmite deste presente processo.

Registro, conforme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, não configura a agravante da reincidência, embora possa caracterizar maus antecedentes (AgRg no HC n. 817.651/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 30/11/2023).

Não obstante, entendo que existem elementos que me permitem realizar reforço argumentativo, a fim de que seja mantido a impossibilidade de substituição da pena restritiva de liberdade, já que
a apelante não preenche os requisitos do art. 44, inciso III, do CP, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

(...)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

(...)

Embora a ré não seja reincidente, é portadora de maus antecedentes, ostentando diversas sentenças condenatórias transitadas em julgado após a prática do crime ora analisado, o que impossibilita a substituição ora pleiteada.

Ademais, os demais elementos específicos do crime cometido não demonstram que seja socialmente recomendável a substituição pretendida, visto que a acusada praticou o furto em local de intensa circulação, enquanto cuidava de sua filha, uma criança que se encontrava em um carrinho de bebê. Trata-se, portanto, de contexto que justifica a aplicação de uma repressão maior.

Nesses termos, inclusive, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA . CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1 . Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado. 2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts . 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso
. 4 . A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado
. 5. Embargos de declaração acolhidos. (STJ - EDcl no AgRg no PExt no HC: 390533 SP 2017/0044862-0, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 01/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021)

Dessa forma, não se mostra adequada a substituição pretendida pela apelante.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mas,
DE OFÍCIO
, reformo a sentença
para reduzir a pena do acusado para
09 (nove) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 09 (nove) dias-multa
.

É como voto.