Tribunal: TJES
Processo: 0000638-11.2015.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. GARI. PRESUNÇÃO LEGAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO DE EPI INEFICAZ. BASE DE CÁLCULO FIXADA NA LEGISLAÇÃO LOCAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Marilândia contra sentença que julgou procedente pedido formulado em ação de cobrança por servidora pública municipal, ocupante do cargo de gari, para condenar o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), retroativo ao início da relação funcional em 01/04/2013. A sentença reconheceu o enquadramento da atividade exercida no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78, considerando a presunção legal de insalubridade e afastando a alegação de fornecimento eficaz de EPIs, bem como rejeitou a tese de prescrição quinquenal e fixou a base de cálculo no vencimento básico do cargo efetivo da autora, conforme legislação municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) definir se incide a prescrição quinquenal sobre as parcelas anteriores a 09/07/2010;
(ii) estabelecer se há previsão legal municipal suficiente para o pagamento do adicional de insalubridade;
(iii) verificar se o fornecimento de EPIs afasta o direito à percepção do adicional;
(iv) determinar a base de cálculo aplicável ao adicional de insalubridade;
(v) analisar a possibilidade de presunção legal da insalubridade no exercício da função de gari com base na NR-15.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prescrição quinquenal não incide sobre nenhuma parcela, uma vez que a ação foi ajuizada em 09/07/2015 e a relação funcional teve início em 01/04/2013, respeitando-se o prazo de cinco anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

A Lei Complementar Municipal nº 016/2008, em seus arts. 82, IV, e 95 e seguintes, prevê expressamente o direito ao adicional de insalubridade aos servidores expostos a agentes nocivos, autorizando a aplicação subsidiária da legislação federal, inclusive a NR-15, prescindindo de regulamentação infralegal específica.

O fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) não afasta o direito ao adicional de insalubridade quando não comprovada sua eficácia plena na eliminação dos riscos, sendo insuficiente a simples alegação de disponibilização dos equipamentos sem comprovação de uso efetivo, fiscalização e reposição adequadas.

A base de cálculo do adicional deve observar o vencimento básico do cargo efetivo, conforme dispõe o art. 82, IV, da Lei Complementar nº 016/2008, sendo inaplicável a vinculação ao salário-mínimo, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF e da orientação fixada no RE 565.714.

A função de gari, com contato direto com lixo urbano e atividades de varrição de vias públicas, encontra-se expressamente prevista no Anexo 14 da NR-15 como atividade insalubre em grau máximo, o que gera presunção legal da insalubridade, dispensando prova pericial específica, conforme entendimento consolidado do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A prescrição quinquenal é contada do ajuizamento da ação e não alcança parcelas posteriores ao início da relação funcional dentro do quinquênio legal.

A legislação municipal que remete à norma federal regulamentadora é suficiente para instituir e legitimar o pagamento do adicional de insalubridade.

A mera disponibilização de EPIs não afasta o direito ao adicional de insalubridade se não comprovada sua efetividade.

A base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar o vencimento básico do cargo efetivo, conforme legislação local.

Atividades de gari com contato direto com lixo urbano estão legalmente enquadradas como insalubres em grau máximo pela NR-15, Anexo 14, gerando presunção legal de insalubridade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, XXIII; CLT, art. 192; Decreto nº 20.910/32, art. 1º; Lei Complementar Municipal nº 016/2008, arts. 82, IV, e 95; Portaria nº 3.214/78, NR-15, Anexo 14; CPC/2015, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 20.03.2019; STF, Súmula Vinculante nº 4; STJ, REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Herman Benjamin; TJES, Apelação Cível nº 016219000029, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 08.11.2021; TJES, RNAC nº 034110006938, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 20.03.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA

Nº

0000638-11.2015.8.08.0066

APTE
:
MUNICIPIO DE
MARILÂNDIA

APD
A
:
REGINA MARTA TESSARO

RELATOR:

DES. Robson luiz albanez

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. GARI. PRESUNÇÃO LEGAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO DE EPI INEFICAZ. BASE DE CÁLCULO FIXADA NA LEGISLAÇÃO LOCAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Marilândia contra sentença que julgou procedente pedido formulado em ação de cobrança por servidora pública municipal, ocupante do cargo de gari, para condenar o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), retroativo ao início da relação funcional em 01/04/2013. A sentença reconheceu o enquadramento da atividade exercida no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78, considerando a presunção legal de insalubridade e afastando a alegação de fornecimento eficaz de EPIs, bem como rejeitou a tese de prescrição quinquenal e fixou a base de cálculo no vencimento básico do cargo efetivo da autora, conforme legislação municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) definir se incide a prescrição quinquenal sobre as parcelas anteriores a 09/07/2010;
(ii) estabelecer se há previsão legal municipal suficiente para o pagamento do adicional de insalubridade;
(iii) verificar se o fornecimento de EPIs afasta o direito à percepção do adicional;
(iv) determinar a base de cálculo aplicável ao adicional de insalubridade;
(v) analisar a possibilidade de presunção legal da insalubridade no exercício da função de gari com base na NR-15.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prescrição quinquenal não incide sobre nenhuma parcela, uma vez que a ação foi ajuizada em 09/07/2015 e a relação funcional teve início em 01/04/2013, respeitando-se o prazo de cinco anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

A Lei Complementar Municipal nº 016/2008, em seus arts. 82, IV, e 95 e seguintes, prevê expressamente o direito ao adicional de insalubridade aos servidores expostos a agentes nocivos, autorizando a aplicação subsidiária da legislação federal, inclusive a NR-15, prescindindo de regulamentação infralegal específica.

O fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) não afasta o direito ao adicional de insalubridade quando não comprovada sua eficácia plena na eliminação dos riscos, sendo insuficiente a simples alegação de disponibilização dos equipamentos sem comprovação de uso efetivo, fiscalização e reposição adequadas.

A base de cálculo do adicional deve observar o vencimento básico do cargo efetivo, conforme dispõe o art. 82, IV, da Lei Complementar nº 016/2008, sendo inaplicável a vinculação ao salário-mínimo, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF e da orientação fixada no RE 565.714.

A função de gari, com contato direto com lixo urbano e atividades de varrição de vias públicas, encontra-se expressamente prevista no Anexo 14 da NR-15 como atividade insalubre em grau máximo, o que gera presunção legal da insalubridade, dispensando prova pericial específica, conforme entendimento consolidado do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A prescrição quinquenal é contada do ajuizamento da ação e não alcança parcelas posteriores ao início da relação funcional dentro do quinquênio legal.

A legislação municipal que remete à norma federal regulamentadora é suficiente para instituir e legitimar o pagamento do adicional de insalubridade.

A mera disponibilização de EPIs não afasta o direito ao adicional de insalubridade se não comprovada sua efetividade.

A base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar o vencimento básico do cargo efetivo, conforme legislação local.

Atividades de gari com contato direto com lixo urbano estão legalmente enquadradas como insalubres em grau máximo pela NR-15, Anexo 14, gerando presunção legal de insalubridade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, XXIII; CLT, art. 192; Decreto nº 20.910/32, art. 1º; Lei Complementar Municipal nº 016/2008, arts. 82, IV, e 95; Portaria nº 3.214/78, NR-15, Anexo 14; CPC/2015, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 20.03.2019; STF, Súmula Vinculante nº 4; STJ, REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Herman Benjamin; TJES, Apelação Cível nº 016219000029, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 08.11.2021; TJES, RNAC nº 034110006938, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 20.03.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, a unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, bem como negar provimento a remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA

Nº

0000638-11.2015.8.08.0066

APTE
:
MUNICIPIO DE
MARILÂNDIA

APD
A
:
REGINA MARTA TESSARO

RELATOR:
DES. Robson luiz albanez

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA, eis que irresignado com a sentença
ID 13652945
, através da qual o magistrado primevo, entendendo que restou demonstrado nos autos, mediante as provas apresentadas e o enquadramento legal previsto nas normas regulamentadoras, que a autora exercia atividades insalubres em grau máximo, julgou procedente a demanda para condenar o Município ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), retroativamente desde o início da relação funcional em 01/04/2013.

Nas suas razões, ID 13652949, sustenta o apelante
, em síntese, a ocorrência de prescrição quinquenal em relação às parcelas anteriores a 09/07/2010; a impossibilidade de concessão do adicional por ausência de regulamentação específica em lei municipal; o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs), que afastaria o risco à saúde; e a necessidade de observância do salário mínimo como base de cálculo, conforme previsto no art. 192 da CLT e nas restrições da Súmula Vinculante nº 04 do STF.

Na origem foi ajuizada ação de cobrança de adicional de insalubridade por servidora pública municipal, ocupante do cargo de gari, sob a alegação de exercer atividades com contato habitual e permanente com lixo urbano, varrição de vias públicas e exposição a resíduos infectantes, o que caracterizaria insalubridade em grau máximo nos termos da legislação aplicável. A parte autora alegou, ainda, jamais ter recebido o adicional de insalubridade, embora a atividade por ela desempenhada fosse sabidamente insalubre e enquadrada no Anexo 14 da NR-15.

O magistrado de primeiro grau, ao reconhecer o direito à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, pautou-se na previsão contida nos arts. 82, IV, e 95 da Lei Complementar Municipal nº 016/2008, bem como na regulamentação federal constante da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, notadamente em seu Anexo 14.

Destacou que a função de gari com coleta de lixo urbano e varrição de vias públicas está expressamente inserida no rol de atividades consideradas insalubres em grau máximo, dispensando a produção de prova pericial específica, por haver presunção legal quanto à insalubridade da atividade.

Considerou, ainda, que o fornecimento de EPI, não comprovada sua efetividade na neutralização do agente insalubre, não afasta, por si só, o direito ao adicional. Rejeitou a tese de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação ocorreu em prazo inferior a cinco anos do início do vínculo funcional. Fixou a base de cálculo do adicional no vencimento básico do cargo efetivo da servidora, com fundamento na legislação local, afastando a aplicação do salário mínimo.

Pois bem. Sem delongas, penso que
nenhuma censura merece o comando sentencial
.

Quanto à alegação de prescrição quinquenal, razão não assiste ao Município. Comprovado nos autos que a admissão da autora no serviço público municipal se deu em 01/04/2013, e que a ação foi ajuizada em 09/07/2015, constata-se que nenhuma parcela está alcançada pela prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, sendo, portanto, de rigor a rejeição da preliminar.

No tocante à existência de previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade, cumpre destacar que a Lei Complementar nº 016/2008, vigente no âmbito do Município de Marilândia, prevê expressamente em seu art. 82, IV, e arts. 95 e seguintes, o direito ao adicional de insalubridade aos servidores expostos a agentes nocivos à saúde, remetendo à legislação federal para regulamentação das condições técnicas e dos percentuais de pagamento.

Assim, a remissão normativa à CLT e à NR-15 legitima a aplicação direta da regulamentação federal, não havendo necessidade de edição de norma infralegal específica para viabilizar o pagamento. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência pacificada no âmbito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, inclusive conforme precedente indicado na própria sentença (Apelação/Remessa Necessária nº 06170000309).

Em relação ao fornecimento de EPIs, a jurisprudência e a doutrina majoritária assentam que, para que seja afastado o direito ao adicional de insalubridade, é indispensável a prova da eficácia dos equipamentos fornecidos, de modo a neutralizar por completo o agente nocivo.

No caso dos autos, embora o Município alegue ter fornecido EPIs, não logrou êxito em demonstrar sua efetiva substituição, fiscalização e uso continuado pela servidora durante todo o período em que exerceu suas funções. Ademais, mesmo havendo a apresentação de laudos técnicos contratados pela administração, estes não foram reconhecidos como suficientes para descaracterizar a insalubridade, diante da atividade típica desenvolvida pela autora e do enquadramento legal previsto na NR-15, Anexo 14, que presume a insalubridade em grau máximo para garis em contato com lixo urbano.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, muito embora o Município defenda a aplicação do salário-mínimo, com base na Súmula Vinculante nº 04 do STF, tal interpretação já foi esclarecida pela própria Corte Suprema em diversos julgados. A Suprema Corte, ao julgar o RE 565.714, reconheceu a inconstitucionalidade da vinculação ao salário-mínimo, mas, ao mesmo tempo, assentou que, na ausência de lei municipal específica que defina base diversa, deve-se manter a base estabelecida em lei vigente.

No presente caso, a Lei Complementar nº 016/2008, em seu art. 82, IV, estabelece que o adicional deve incidir sobre o vencimento do cargo efetivo, de modo que a sentença está em consonância com a legislação local e com os parâmetros constitucionais.

A estratégia recursal adotada pelo Município busca afastar, por vias formais, um direito previsto na legislação local e federal, amplamente reconhecido pela jurisprudência pátria, inclusive com presunção legal de insalubridade para a atividade exercida. As contrarrazões apresentadas pela parte autora rebatem de forma adequada e técnica todos os fundamentos do recurso, reforçando a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

Dessa forma, restando demonstrado que a autora exercia atividades classificadas como insalubres em grau máximo, conforme previsão expressa da NR-15, e sendo incontroversa a inexistência de pagamento do adicional correspondente, impõe-se a manutenção da sentença tal como proferida.

Como cediço, o adicional por trabalho insalubre está previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, não podendo o Administrador olvidar-
se
de tal pagamento quando presentes as condições estabelecidas pela legislação.

Quanto ao tema, vejamos jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LAUDO PERICIAL. PAGAMENTO RETROATIVO. CABÍVEL NO CASO CONCRETO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. Há farta jurisprudência seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. (STJ, REsp. 1.400.637/RS, REsp. 1.652.391/RS e REsp. 1.648.791/SC, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin; além de REsp. 1.606.212/ES, de Relatoria Ministro Og Fernandes, todos da Segunda Turma)
2. Embora prevaleça o juízo de não retroatividade dos efeitos do laudo pericial, este não pode ser aplicado ao caso dos autos, considerando que o autor percebia o adicional de insalubridade desde seu ingresso nos quadros da administração pública em 1995 até fevereiro de 2014 e que o mesmo foi suprimido irregularmente em março de 2014, enquanto já fazia jus ao benefício nos termos da LCE nº 639/2012, regulamentada pelo Decreto nº 3488-R em 08/01/2014, mesma conclusão alcançada pelo perito do juízo.
3. Na espécie, agiu com acerto o magistrado, devendo ser adotado o entendimento de que, uma vez reconhecida, por perícia, a atividade insalubre, e o respectivo grau, o direito ao benefício tem como termo inicial o início da vigência da norma regulamentadora ( TJES, RNAC 034110006938, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 20/03/2018, Publicação: 28/03/2018), que, neste caso, foi em 08/01/2014. 4. São indevidos os recolhimentos previdenciários sobre as parcelas discutidas. Como bem asseverado pelo juízo singular e de acordo com a tese fixada pela Corte Suprema de Justiça no RE 593.068, o adicional de insalubridade é vantagem transitória, gratificação de serviço propter laborem, benefício concedido com expressa subalternação às condições do serviço, que, bem por isso, não se incorpora aos vencimentos, nem se percepciona em situação de aposentadoria. 5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151396330, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 20/06/2022
)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA BUSCANDO A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. VERBA DEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As atividades então exercidas pelo apelante, a despeito de nomeado para exercer a função comissionada de chefe de setor de máquinas leves e pesadas , eram muito assemelhadas àquelas exercidas pelo mecânico e, também, pelo operador de máquinas leves e pesadas, os quais, conforme documentos anexados, faziam jus ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento). 2. De mais a mais, o laudo pericial atestou que o apelante, no período em que laborou junto ao apelado, esteve exposto de maneira habitual e contínua à agente químico hidrocarboneto, fazendo jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. 3. Deste modo, deve ser reconhecido não só que o apelante exercia tarefas praticamente idênticas àquelas dos ocupantes dos cargos de artífice em mecânica e de operador de máquinas leves e pesadas, função diversa para o qual havia sido inicialmente contratado, como também que fazia jus ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).
4. Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
5. Recurso parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 016219000029, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021)

Diante de todo o exposto, tenho por bem conhecer do recurso e a ele
N
egar
P
rovimento
, e quanto a
R
emessa
N
ecessária julgo-a improcedente,
mantendo-se inalterada a sentença.

Deixo de fixar honorários recursais, vez que serão fixados na liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em reexame necessário.