Tribunal: TJES
Processo: 0005673-10.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM
Órgão julgador: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL: 0005673-10.2017.8.08.0024

APTE
:
COLIBRI SUPER ATACADO LTDA

APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745/STF. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos de ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada em face do Estado do Espírito Santo. O autor sustenta a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica, por violação ao princípio da seletividade, requerendo a limitação à alíquota geral de 17%, a devolução dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos e o impedimento de futuras cobranças com alíquota superior. A sentença recorrida deixou de apreciar o pedido aditado e julgou improcedente a ação. O Estado, em contrarrazões, reconhece a aplicabilidade do Tema 745 do STF ao caso concreto, com ressalva à modulação de efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve omissão judicial quanto ao pedido aditado relacionado à alíquota do ICMS sobre energia elétrica; (ii) estabelecer se é inconstitucional a aplicação de alíquota superior à geral sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do princípio da seletividade e do Tema 745 do STF; (iii) determinar se é devida a restituição dos valores pagos a maior, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença merece reforma por omissão quanto ao pedido aditado, que versava especificamente sobre a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica, em confronto com a alíquota geral de 17%.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), com repercussão geral, firmou a tese de que, adotada a seletividade pelo legislador estadual, não é constitucional a fixação de alíquotas superiores à geral para bens ou serviços essenciais, como energia elétrica e telecomunicações.

No caso dos autos, restou comprovado que a Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, III, previa alíquota de 25% para energia elétrica, superior à alíquota geral de 17%, configurando violação à eficácia negativa da seletividade tributária, uma vez adotada essa técnica legislativa pelo Estado do Espírito Santo.

Considerando que a ação foi ajuizada em 2017, antes da modulação dos efeitos fixada no julgamento do Tema 745 (com eficácia geral a partir de 2024 e ressalva para ações propostas até 05/02/2021), aplica-se ao caso o entendimento de inconstitucionalidade com efeitos retroativos.

Diante da inconstitucionalidade reconhecida, deve ser afastada a alíquota de 25% sobre energia elétrica, limitando-se a cobrança do ICMS à alíquota geral de 17%, com restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, mediante liquidação de sentença.

Redimensionam-se os ônus sucumbenciais, fixando-se a divisão proporcional de 50% para cada parte, diante da procedência parcial do pedido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A aplicação de alíquota de ICMS superior à geral sobre energia elétrica, bem essencial, é inconstitucional quando o Estado adota a técnica da seletividade tributária.

A tese fixada no Tema 745 do STF é aplicável às ações ajuizadas até 05/02/2021, afastando-se a modulação de efeitos estipulada para 2024 nesses casos.

A alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica deve ser limitada à alíquota geral de 17%, com direito à repetição do indébito relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, III; CPC, arts. 489, §1º, IV; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 20, III; Decreto Estadual/ES nº 5.164-R/2022, art. 71, I, "f" e "g".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC (Tema 745), Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18/12/2021, DJe 15/03/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005673-10.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COLIBRI SUPER ATACADO LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL: 0005673-10.2017.8.08.0024

APTE
:
COLIBRI SUPER ATACADO LTDA

APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745/STF. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos de ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada em face do Estado do Espírito Santo. O autor sustenta a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica, por violação ao princípio da seletividade, requerendo a limitação à alíquota geral de 17%, a devolução dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos e o impedimento de futuras cobranças com alíquota superior. A sentença recorrida deixou de apreciar o pedido aditado e julgou improcedente a ação. O Estado, em contrarrazões, reconhece a aplicabilidade do Tema 745 do STF ao caso concreto, com ressalva à modulação de efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve omissão judicial quanto ao pedido aditado relacionado à alíquota do ICMS sobre energia elétrica; (ii) estabelecer se é inconstitucional a aplicação de alíquota superior à geral sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do princípio da seletividade e do Tema 745 do STF; (iii) determinar se é devida a restituição dos valores pagos a maior, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença merece reforma por omissão quanto ao pedido aditado, que versava especificamente sobre a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica, em confronto com a alíquota geral de 17%.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), com repercussão geral, firmou a tese de que, adotada a seletividade pelo legislador estadual, não é constitucional a fixação de alíquotas superiores à geral para bens ou serviços essenciais, como energia elétrica e telecomunicações.

No caso dos autos, restou comprovado que a Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, III, previa alíquota de 25% para energia elétrica, superior à alíquota geral de 17%, configurando violação à eficácia negativa da seletividade tributária, uma vez adotada essa técnica legislativa pelo Estado do Espírito Santo.

Considerando que a ação foi ajuizada em 2017, antes da modulação dos efeitos fixada no julgamento do Tema 745 (com eficácia geral a partir de 2024 e ressalva para ações propostas até 05/02/2021), aplica-se ao caso o entendimento de inconstitucionalidade com efeitos retroativos.

Diante da inconstitucionalidade reconhecida, deve ser afastada a alíquota de 25% sobre energia elétrica, limitando-se a cobrança do ICMS à alíquota geral de 17%, com restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, mediante liquidação de sentença.

Redimensionam-se os ônus sucumbenciais, fixando-se a divisão proporcional de 50% para cada parte, diante da procedência parcial do pedido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A aplicação de alíquota de ICMS superior à geral sobre energia elétrica, bem essencial, é inconstitucional quando o Estado adota a técnica da seletividade tributária.

A tese fixada no Tema 745 do STF é aplicável às ações ajuizadas até 05/02/2021, afastando-se a modulação de efeitos estipulada para 2024 nesses casos.

A alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica deve ser limitada à alíquota geral de 17%, com direito à repetição do indébito relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, III; CPC, arts. 489, §1º, IV; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 20, III; Decreto Estadual/ES nº 5.164-R/2022, art. 71, I, "f" e "g".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC (Tema 745), Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18/12/2021, DJe 15/03/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL: 0005673-10.2017.8.08.0024

APTE
:
COLIBRI SUPER ATACADO LTDA

APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
apelação cível
interposto
por
COLIBRI SUPER ATACADO LTDA
, uma vez que irresignado com a
Sentença
proferida
nos autos da ação d
eclaratória c/c
r
epetição de
i
ndébito

ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

O
apelante
sustenta
que
a Sentença é omissa

em relação ao
pedido aditado (alíquota/energia),
a exigir
integração
do decisum;
que de acordo com o princípio da s
eletividade (CF, art. 155, §2º, III),
a
energia elétrica não pode
ser tributada com alíquota
superior
à das operações em geral
e

que deve ser utilizado o entendimento contido n
o
Tema 745 (RE 714.139).

Requer, sob tais argumentos, sejam acolhidas as razões, com a finalidade de
reduzir
a alíquota do
ICMS/energia elétrica
de
25% para 17%
,
bem como reconhecida
a
ilegalidade/inconstitucionalidade incidental
da tributação majorada, frente à
seletividade,
seja obstada a apelada em efetivar
cobranças futuras
acima da alíquota geral (17%) nas faturas de energia,
bem como

a r
epetição do indébito

pagos a maior
nos
últimos 5 anos
anteriores ao ajuizamento.

Em c
ontrarrazões,
o ente tributante reconhece
que a demanda
não versa apenas
sobre TUST/TUSD e que a
alíquota
deve ser apreciada sob o
Tema 745/STF,

indica
ndo
ter sido modulada
a
tese contida n
o RE 714.139/SC e a
exceção
para ações ajuizadas até
05/02/2021.

Consigna ainda, que
o
Decreto estadual 5.164-R/2022
já reduziu o ICMS/energia para
17%
(RICMS/ES, art. 71, I, “f” e “g”), com efeitos a partir de
01/07/2022
.

Muito bem.

É caso de acolhimento as razões do apelante.

Assunto já foi examinado neste e. Tribunal
1
e conforme ressaltado também pelo Estado do Espírito Santo,
a r. sentença deve ser modificada, para que a presente ação seja julgada parcialmente procedente.

A questão deve ser solucionada sob a Tese fixada no Tema 745 do STF:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral.
Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade
. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.
Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade
. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745:

Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
. (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

V
erifica-se que o
legislador estadual
efetivamente adotou o
princípio da seletividade
no tocante ao
ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica
, estabelecendo
alíquotas diferenciadas
considerando
a
natureza
e o
grau de essencialidade do consumo
, em consonância com a técnica tributária prevista no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal,
de natureza facultativa
.

O

Supremo Tribunal Federal
, ao julgar o
Recurso Extraordinário nº 714.139/SC
, sob a sistemática da
repercussão geral (Tema 745)
, firmou entendimento vinculante no sentido de que,
uma vez adotada a seletividade pelo legislador estadual
, não se revela compatível com o figurino constitucional a
fixação de alíquotas mais gravosas
sobre operações relativas a
energia elétrica e serviços de telecomunicações
, dada a
essencialidade desses bens e serviços
para a coletividade.

Os efeitos da decisão, conforme já destacado na ementa do precedente, foram modulados, com a finalidade de que sua eficácia seja produzida
a partir do exercício financeiro de 2024
,
ressalva
ndo as
ações judiciais propostas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021),
o que se aplica ao caso dos autos,
vez que a presente demanda foi ajuizada em
201
7
, de modo que se
aplica o
regime anterior à modulação.

Em conclusão
, impõe-se o
reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20, inciso III, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (ES)
,
em consonância ao
precedente firmado no
RE 714.139/SC
,
considerando
que a
alíquota
fixada em 25%,
prevista para o fornecimento de energia elétrica,
excede a geral
utilizada para operações comuns,
de 17%
,
o que
configura violação ao
princípio da essencialidade
e à
eficácia negativa da seletividade tributária
.

Tomadas as premissas, deve ser afastada a incidência da alíquota majorada de 25%, limitando-se a cobrança do ICMS à alíquota geral de 17% nas operações de fornecimento de energia elétrica, realizadas pela parte autora/apelante, observado o prazo prescricional quinquenal para a restituição dos valores indevidamente recolhidos, o que deve ser submetido a liquidação.

Consi
derando os pedidos formulados, os ônus sucumbenciais devem ser redimensionados, na proporção de 50% para cada parte,

devendo ser observado
o art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Conheço do recurso e dou-lhe provimento
.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00023132820218080024, Relator.: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Tribunal Pleno; TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0011624-14.2019 .8.08.0024, Relator.: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível; TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50253153920218080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.