Tribunal: TJES
Processo: 0000361-74.2021.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I.
CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
), associação para o tráfico (art. 35,
caput
), ambos c/c o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69, do CP. A defesa pleiteia, em síntese, a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o redimensionamento da pena-base, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, a fixação de regime mais brando e o arbitramento de honorários ao defensor dativo.
II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se é possível a desclassificação do crime de tráfico (art. 33) para porte para uso pessoal (art. 28); (
ii
) estabelecer se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35); (
iii
) verificar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (
iv
) determinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º; (
v
) avaliar a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006; (
vi
) deliberar sobre a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
III.
RAZÕES DE DECIDIR
A conduta do apelante se enquadra no tipo penal do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois restou demonstrado, por provas testemunhais e documentais, que as drogas estavam destinadas à mercância e não ao uso pessoal, inclusive com divisão de tarefas entre os envolvidos e atuação em local conhecido por tráfico.
A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) é mantida, pois ficou comprovada a associação estável e organizada entre o apelante e dois adolescentes, com divisão de funções e vínculo associativo voltado à prática do tráfico de drogas.
As circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo juízo de origem foram indevidamente fundamentadas em elementos inerentes ao tipo penal ou em registros não aptos à exasperação da pena, contrariando a Súmula 444 do STJ, motivo pelo qual foram neutralizadas, com redimensionamento das penas-bases aos mínimos legais.
A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não é aplicável, uma vez que o apelante também foi condenado pelo crime de associação para o tráfico, o que afasta o requisito de não dedicação a atividades criminosas.
A causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, foi corretamente aplicada, pois o crime foi cometido com o envolvimento direto de adolescentes, conforme amplamente demonstrado pelas provas colhidas.
A pena definitiva da sentença foi mantida para não incidir em
reformatio in pejus
, eis que o novo cálculo resultou em pena superior, mesmo diante da redução das penas basilares.
Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.
IV.
DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, 35, 40, VI; CP, arts. 33, § 2º, alínea “a”, 59, 68, 69; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC-AgR 233.617, Rel. Min. Cristiano Zanin, 1ª Turma, j. 13.11.2023, DJE 16.11.2023; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg no AREsp 760.794/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 12.12.2018; STJ, AgRg no REsp 1.895.621/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 20.09.2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021; TJES, ApCr 0000962-72.2017.8.08.0052, Relª Desª Subst. Rozenea Martins, j. 11.03.2020, DJES 09.09.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000361-74.2021.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO PEDRO BATISTA FRANCISCO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I.
CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
), associação para o tráfico (art. 35,
caput
), ambos c/c o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69, do CP. A defesa pleiteia, em síntese, a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o redimensionamento da pena-base, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, a fixação de regime mais brando e o arbitramento de honorários ao defensor dativo.
II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se é possível a desclassificação do crime de tráfico (art. 33) para porte para uso pessoal (art. 28); (
ii
) estabelecer se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35); (
iii
) verificar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (
iv
) determinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º; (
v
) avaliar a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006; (
vi
) deliberar sobre a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
III.
RAZÕES DE DECIDIR
A conduta do apelante se enquadra no tipo penal do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois restou demonstrado, por provas testemunhais e documentais, que as drogas estavam destinadas à mercância e não ao uso pessoal, inclusive com divisão de tarefas entre os envolvidos e atuação em local conhecido por tráfico.
A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) é mantida, pois ficou comprovada a associação estável e organizada entre o apelante e dois adolescentes, com divisão de funções e vínculo associativo voltado à prática do tráfico de drogas.
As circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo juízo de origem foram indevidamente fundamentadas em elementos inerentes ao tipo penal ou em registros não aptos à exasperação da pena, contrariando a Súmula 444 do STJ, motivo pelo qual foram neutralizadas, com redimensionamento das penas-bases aos mínimos legais.
A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não é aplicável, uma vez que o apelante também foi condenado pelo crime de associação para o tráfico, o que afasta o requisito de não dedicação a atividades criminosas.
A causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, foi corretamente aplicada, pois o crime foi cometido com o envolvimento direto de adolescentes, conforme amplamente demonstrado pelas provas colhidas.
A pena definitiva da sentença foi mantida para não incidir em
reformatio in pejus
, eis que o novo cálculo resultou em pena superior, mesmo diante da redução das penas basilares.
Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.
IV.
DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, 35, 40, VI; CP, arts. 33, § 2º, alínea “a”, 59, 68, 69; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC-AgR 233.617, Rel. Min. Cristiano Zanin, 1ª Turma, j. 13.11.2023, DJE 16.11.2023; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg no AREsp 760.794/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 12.12.2018; STJ, AgRg no REsp 1.895.621/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 20.09.2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021; TJES, ApCr 0000962-72.2017.8.08.0052, Relª Desª Subst. Rozenea Martins, j. 11.03.2020, DJES 09.09.2020.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 20/08/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, inconformado com a sentença proferida pelo magistrado da 2ª Vara da Comarca de Anchieta (fls. 212/230 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas sanções dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos c/c o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, ao cumprimento da pena total de 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1.354 (mil, trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa.

Nas razões recursais acostadas às fls. 248/262 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12787142), a defesa requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, para o previsto no artigo 28, da mesma lei, além da absolvição do delito previsto no artigo 35, também da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, requer redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, com a consequente alteração do regime de cumprimento de pena. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios em favor do advogado dativo.

Em contrarrazões juntadas às fls. 268/272-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12787142), o Ministério Público de primeiro grau requer o conhecimento e o desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, por meio do parecer subscrito pelo Procurador de Justiça José Cláudio Rodrigue Pimenta (id 13968952), opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Em tempo, tendo em vista o pedido de sustentação oral incluso nas razões recursais, acolho o mencionado pleito, razão pela qual determino que sejam adotadas as providências necessárias para inclusão do feito em pauta presencial.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL RICARDO MODENESE RIBEIRO:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; trata-se de apelação criminal que se deu em virtude de condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação, todos com a causa de aumento devido ao envolvimento de menores, com uma pena de nove anos e um mês de reclusão, no regime fechado, ao apelante.

Em relação aos fatos tecerei um pequeno resumo. O apelante estava com dois menores que passavam uma temporada em sua casa, inclusive um destes morava naquela residência. Tanto o apelante como o menor que residia com ele se chamavam João e o outro era o Marcos, que veio de Piúma para passar uma temporada lá.

Em determinado momento saíram e quando retornaram foram surpreendidos por dois indivíduos que ceifaram a vida do menor João, o Marcos se escondeu embaixo de um sofá e o apelante correu da casa

Visto o atentado, inclusive um vindo até a óbito, o próprio apelante, que foi condenado por tráfico, acionou a polícia e relatou todos os fatos. Essa é a primeira estranheza, porque o condenado por tráfico foi quem acionou a polícia.

Ao chegar no local a polícia encontrou oito pinos de cocaína, cheios e mais oito pinos vazios. O apelante e o menor sobrevivente, Marcos, foram presos em flagrante por tráfico e associação.

Ao relatar os fatos, os policiais disseram que ao chegar no local, foram informados pelo apelante que estavam traficando no local, outros traficantes rivais não se agradaram e por isso houve o atentado. Em audiência, ao serem ouvidos, reafirmaram. Em relação ao apelante, em específico, disseram que não o conhecem, mas que um dia o viram andando com um dos menores. Cabe lembrar que o apelante morava com um deles e por isso que estavam juntos.

Como dito anteriormente, os policiais relataram que o apelante e o menor confessaram o tráfico na região e isso teria desagradado traficantes rivais. Mas ao serem encaminhados para a delegacia, presos em flagrante, tanto o apelante quanto o menor, não confirmaram a confissão. Pelo contrário, relataram que compraram a droga do menor Marcos para que fizessem uso durante essa temporada e que sofreram esse atentado. Em nenhum momento fizeram essa confissão dita pela polícia.

Felizmente o apelante foi revel, não foi interrogado em audiência, mas o que disse em fase policial não vai ao encontro do que foi dito pelos policiais. E nos autos, o que vale é o que está formalizado; ou seja, não houve a confissão de que estavam traficando, pois a droga era para uso próprio. A palavra dos policiais, de que teriam feito essa confissão, é prova desgarrada dos autos, que não se comunica com nenhum outro meio probatório.

Por tais fatos, o primeiro pedido da defesa é pela desclassificação para o crime de uso, do art. 28, uma vez que a única prova de tráfico dos autos é o relato dos policiais de que o apelante teria confessado em fase extrapolicial e penal. Ou seja, confessou pessoalmente, mas não foi a mesma coisa que foi dita em delegacia. Lembrando que ambos não estavam acompanhados por advogado.

Supostamente confessaram e momentos depois, na delegacia, mudaram a versão; o que não se comprova. Novamente, o que vale é o que foi formalizado nos autos. Por ser a prova de tráfico, única e exclusiva, baseada na palavra de policiais que relataram uma suposta confissão, no momento em que chegaram, conclui-se que não há nenhuma outra prova, nenhuma outra diligência complementar, nenhuma testemunha ouvida, nada que complemente o que foi dito pelos militares.

Um ponto que chamou a atenção da defesa, é que o magistrado fundamenta a sua decisão, afirmando que houve o crime de tráfico pelas drogas apreendidas e por não haver utensílios de uso no local. Primeiro ponto, oito pinos cheios e oito vazios, o que comprova que houve uso de drogas naquele local. Segundo ponto, estamos falando de cocaína, que não demanda utensílios ou, como o próprio magistrado cita, cachimbos. A fundamentação do magistrado de que havia tráfico por ausência de utensílios não se coaduna com a realidade.

São esses os pontos trazidos, a total falta de provas quanto ao crime de tráfico; a fundamentação do magistrado que não se comunica com a realidade dos fatos; a pequena quantidade de drogas e o contexto fático: três jovens curtindo um final de semana em Anchieta, se juntaram para isso e estavam consumindo drogas.

Caso não entendam pela desclassificação, pela total falta de provas, há que ser demonstrada a possibilidade do tráfico privilegiado. Primeiro, apelante primário; de bons antecedentes, não há condenações com trânsito julgado em seu desfavor até a data dos fatos; não se dedica à atividade criminosa ou à organização, pois os próprios militares relatam que nunca ouviram falar sobre o apelante, que só o viram uma vez com um dos menores. Também a pequena quantidade de drogas, variedade nula e quanto à natureza, não sendo uma das mais letais à saúde humana. Por todos esses fatores, a defesa também pede pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, caso seja mantida a condenação pelo tráfico.

Outro ponto é em relação à condenação pela associação. Em um processo em que, como já é entendimento firmado, inclusive, pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, há a necessidade de ser comprovado vínculo estável e permanente para que haja condenação no crime de associação pelo tráfico. Novamente, não existe nada nos autos, nenhuma prova de que esses jovens ou o apelante e qualquer outra pessoa estavam vinculados e associados para a venda de entorpecentes e pelo tráfico de drogas. Novamente, há a palavra dos policiais, de forma desgarrada, de que o apelante teria confessado que estava vendendo drogas no local.

Essa suposta confissão tem que ser totalmente anulada, pois em nenhum momento pode pesar em desfavor do apelante, nem para a dosimetria; porque é uma prova que não há nenhuma sustentação e vai de encontro ao que foi dito pelo apelante e pelo outro menor em fase policial.

A defesa também pede pela absolvição em relação à associação para o tráfico, pois também não existe nenhuma prova, principalmente provas de estabilidade e de permanência.

Outro ponto é em relação a ser desconsiderada a causa de aumento do envolvimento de menores, uma vez que não foi comprovado que os menores realmente estavam traficando no local. Um veio a óbito, o outro respondeu a um processo, mas não há provas nos autos de que realmente estavam traficando.

Subsidiariamente passo para a dosimetria da pena. Foram cinco circunstâncias consideradas desfavoráveis na primeira fase da dosimetria. Quando analisamos culpabilidade, conduta social e motivo, três circunstâncias analisadas de forma desfavorável ao apelante por uma única justificativa: segundo o magistrado há o aumento na primeira pelo fato de o apelante ter escolhido traficar, ou seja, buscando um dinheiro fácil.

Temos um caso em que o apelante foi condenado pelo crime de tráfico de drogas e teve sua pena aumentada por cometer tráfico de drogas, o que é completamente vinculado ao tipo penal. Não faz o menor sentido o apelante ter três circunstâncias desfavoráveis, pela mesma justificativa.

Em relação às circunstâncias e consequências do crime, também não valem o aumento aplicado; pois as circunstâncias pela pequena quantidade de drogas – oito pinos de cocaína – não é algo que foge completamente do tipo penal, ao ponto de aumentar a pena-base do apelante. Em relação às consequências do crime, não é possível que um apelante pego com uma quantidade tão baixa de drogas, seja responsabilizado por todo prejuízo que o tráfico, como um todo, causa à sociedade. Pedimos também pela reforma da dosimetria, principalmente na primeira fase.

Em segunda fase, que as atenuantes sejam mantidas e em terceira fase, que não seja considerada a causa de aumento do envolvimento de menores e caso aplicado o tráfico privilegiado, que seja em seu patamar máximo de dois terços. É assim que se manifesta a defesa, muito obrigado!

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

cmv

DATA DA SESSÃO: 03/09/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral do advogado do apelante, Dr. Raphael Ricardo Modenese Ribeiro, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, inconformado com a sentença proferida pelo magistrado da 2ª Vara da Comarca de Anchieta (fls. 212/230 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

[...] no dia 12 de abril de 2021, por volta de 04:20, na residência do denunciado, localizada na Rua das Tainhas, nº 310, no bairro Nova Anchieta, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, agindo de forma livre e consciente e em concurso com os adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A., caracterizado pela comunhão de desígnios entre si e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, envolvendo-os, portanto, na prática delitiva, tinha em depósito, na sua residência, 08 (oito) pinos da droga Benzoilmetilecgonina, conhecida popularmente como cocaína, destinados a serem vendidos, fornecidos ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fl. 22 e auto de constatação de substância entorpecente de fl. 23 do IP.

Segundo se extrai dos autos, na data e local acima mencionados, o próprio denunciado acionou o Ciodes informando que dois elementos invadiram a sua residência e efetuaram disparos de arma de fogo contra seu amigo J. V. C. M. causando a sua morte. Policiais militares, então, dirigiram-se para o local, tendo encontrado no interior do imóvel, onde estavam o denunciado e o menor M. H. de J. A., 08 (oito) pinos de cocaína, além de 08 (oito) pinos vazios.

Depreende-se dos autos que o adolescente Marcos Henrique de Jesus Alves havia trazido 15 (quinze) pinos de cocaína do município de Piúma/ES, onde reside, e que, então, ele, João Vitor e o denunciado venderam parte da carga e retornaram para a residência.

Consta, ainda, que ao longo dos últimos meses, o denunciado JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, também agindo de forma livre e consciente, se associou com os adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A. para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo que M. trazia os entorpecentes do município de Piúma/ES, onde reside, para a residência do denunciado, onde o material era mantido em depósito, e, então, o denunciado, juntamente com os dois menores, realizavam a venda das drogas no bairro Nova Anchieta.

Diante do exposto, está o denunciado incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos c/c o art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal (concurso material) [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 2ª Vara da Comarca de Anchieta (fls. 212/230 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142) julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO nas sanções dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, ao cumprimento da pena total de 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1.354 (mil, trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, para o previsto no artigo 28, da mesma lei, além da absolvição do delito previsto no artigo 35, também da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, requer redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, com a consequente alteração do regime de cumprimento de pena. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios em favor do advogado dativo.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo a apreciar o pedido de desclassificação da conduta delitiva do tráfico de drogas para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o tema, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja apenas para consumo próprio.

Dito isso, extrai-se dos autos que o apelante foi preso em flagrante delito por ter em depósito, em sua residência, juntamente com os adolescentes M. H. de J. A. e J. V. C. M., 08 (oito) pinos de cocaína, com massa total de 14g (quatorze gramas), além de 08 (oito) pinos vazios, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fl. 25, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 26/26-verso e Laudo Pericial Definitivo de fls. 117/117-verso, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12787142).

Os Policiais Militares Everaldo de Souza Macedo e Sylvio Gomes da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante delito do apelante, narraram ainda na fase investigativa, a dinâmica da apreensão das drogas e as circunstâncias que demonstraram a traficância:

[...] que logo após a varredura feita no interior do apartamento, encontramos em diversos locais, oito (08) pequenos recipientes (pinos), com uma substancia branca (pó branco), aparentando ser cocaína e outros oito (08) recipientes idênticos vazios. Que o menor MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES e JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, ao serem indagados sobre a origem e de quem seria o entorpecente encontrado, ambos relataram o que se relata a seguir: MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES, menor de idade é morador do município de Piuma e trouxe o entorpecente para JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO e JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO venderem no bairro Nova Anchieta e que os três, teriam uma sociedade na venda do entorpecente no referido bairro. Tal fato, gerou a insatisfação de outros traficantes locais, culminando na morte de JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO, assassinado pelos traficantes do bairro. Em sendo assim, o menor MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES fora apreendido e o outro acusado JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, fora detido, sendo ambos encaminhados ao DPJ de Guarapari, pelo crime de tráfico de drogas, onde foram entregues sem lesões corporais, para as providencias que o caso requer. [...]. (fls. 11/12-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Em juízo (arquivo audiovisual acostado no id 12787142), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais confirmaram o depoimento e ressaltaram, de forma harmônica e robusta, que o apelante confessou que a droga apreendida era para venda. Confira-se:

[...]; que se recorda da diligência [...]; que na varredura dentro do prédio a gente encontrou alguns pinos de cocaína e que, segundo eles, eles teriam ido para o bairro para traficar drogas, só que traficantes do bairro não gostaram dessa venda de drogas no bairro deles, foi quando resolveram matar eles que estavam vendendo drogas; que pegamos esse que fugiu e o que estava escondido embaixo do sofá e conduzimos para a delegacia por tráfico de drogas [...]; que tinha pinos vazios também de cocaína; que além de vender, eles também consumiam essa droga dentro desse apartamento [...]; que esse menor que estava debaixo do sofá, se eu não estou enganado, ele era o de Piúma que trazia droga para o apartamento; que eles fizeram uma boca de fumo, com esse que fugiu para a Praia de Castelhano, para não ser morto, junto com esse menor para montarem essa boca de fumo; que esse menor trazia droga de Piúma para vender com o que foi morto e com o que fugiu para Castelhano; [...]; que o menor, de Piúma, confessou que levava drogas para eles venderem e que o réu também confessou que ele vendia a droga ali; [...]; que o réu admitiu que a droga era para vender; [...]; que já havia recebido notícia de que havia tráfico naquela região [...]. (testemunha SGT/PMES Everaldo).

[...]; que foi acionado para atender um homicídio; [...]; que se recorda de ter apreendido drogas na residência; que os próprios envolvidos confessaram e mostraram onde estava as drogas; que foram encontrados pinos de cocaína [...]; que o acusado confessou que esses pinos de cocaína eram destinados para o tráfico; que segundo ele a questão de homicídio que teve lá foi por esse motivo, eles estavam vendendo drogas no local que era de outra gangue que vendia drogas lá [...]; que tinha um menor lá que era de Piúma; que já tinha visto o acusado no meio do pessoal que mexe com tráfico de drogas [...]; que confirma as declarações prestadas na delegacia [...]; que os rapazes falaram que vendiam as drogas na área mesmo, que essa foi a motivação do homicídio [...]. (testemunha CB/PMES Sylvio)

De fato, conquanto tenha afirmado também ser usuário, o apelante confessou na esfera policial que as drogas encontradas em sua residência eram destinadas para venda:

[...] QUE Marcos Henrique levou pinos de cocaína para usarem e venderem; [...]. (fls. 13/13-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Assim também, embora o adolescente M. H. de J. A. tenha afirmado na esfera policial (fls. 22/22-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142)) que a venda da droga seria realizada por ele e pelo outro adolescente J. V. C. M, deflui-se de seu depoimento que a droga foi recebida pelo apelante e mantida em depósito na residência do apelante, para venda, núcleos verbais que caracterizam o tipo penal do tráfico de drogas. Vejamos:

[...]; que reside em Piúma e neste final de semana foi passar uns dias na casa de seus amigos João Pedro Batista Francisco e João Victor Coutinho Mourão, em Anchieta/ES; QUE o declarante levou 15 pinos de cocaína para vender; QUE João Pedro lhe comprou cinco pinos; QUE o declarante, João Pedro e João Victor saíram para dar umas voltas, sendo que o declarante iria vender os demais pinos, juntamente com João Victor; QUE venderam alguns pinos e retornaram para casa, sendo que, quando entraram no apartamento, viram que estava tudo revirado; [...]; QUE afirma não conhecer os dois rapazes que mataram João Victor, mas João Pedro disse que são traficantes, moradores de Guarapari; QUE já foi apreendido várias vezes, muitas delas por tráfico de drogas.

Ressalte-se que o apelante e o adolescente M. H. de J. A. não foram ouvidos em juízo em razão da desistência do Ministério Público da oitiva do adolescente e da declaração de revelia do apelante no curso do processo (fl. 194 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Para além disso, conforme consignado na sentença, “[...] as provas documentais e orais colhidas corroboram neste sentido, de que o denunciado estaria exercendo a mercancia de drogas, mesmo porque não foi apreendido com o mesmo qualquer utensílio, cachimbo, etc..., que demonstrasse que o acusado usaria os entorpecentes. (fl. 219 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142)”.

Portanto, ao analisar as provas documentais e os depoimentos colhidos, somados com a confissão extrajudicial, constata-se a prática delitiva do apelante, juntamente com os dois adolescentes, na mercancia ilícita de entorpecentes, inclusive pelo fato de que as drogas foram localizadas na residência do apelante, situada em região conhecida por ser ponto de tráfico, e ele mesmo indicou aos policiais onde a droga estava.

No mais, ainda que o apelante seja usuário, assim como alega em sua defesa, é cediço que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...]. (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

[...] a subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n. º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n. º 11.343/06). [...] a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas, especialmente porque possui histórico de envolvimento em atividades criminosas e sequer demonstrou possuir atividade lícita. Diante de tais circunstâncias, não há dúvidas de que a conduta praticada subsume-se ao tipo descrito no artigo 33, caput da Lei n. º 11.343/06, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal. (TJES; APCr 0000962-72.2017.8.08.0052; Relª Desª Subst. Rozenea Martins de Oliveira; Julg. 11/03/2020; DJES 09/09/2020).

Diante disso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao apelante, visto que, como outrora exposto, as provas demonstram a mercância de entorpecentes e é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, razão pela qual não merece prosperar o pedido de desclassificação da conduta prevista no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para a descrita no artigo 28, da mesma lei.

Ato contínuo, também não merece prosperar o pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

De logo, cabe salientar que o crime de associação para o tráfico de drogas dispõe, in verbis:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: [...].

Depreende-se que a conduta descrita no dispositivo acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas, pois é necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso, em análise ao presente caso, a materialidade restou inconteste por meio dos elementos constantes nos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12787142), notadamente, Auto de Prisão em Flagrante delito à fl. 05, Boletim Unificado às fls. 07/10, Auto de Apreensão à fl. 25, Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 26/26v, Relatório Final de Inquérito às fls. 31/32, Laudo Pericial definitivo às fls. 117/117v, bem como por meio de prova testemunhal colhida em fase policial e ratificada em juízo.

De igual modo, a autoria está demonstrada pelos elementos produzidos nos autos, sobretudo pela confissão extrajudicial do apelante, valorada na sentença, e pelos depoimentos das testemunhas.

Nesse contexto, extrai-se dos autos que o apelante, JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, associou-se com os adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A. para o fim de praticar o tráfico de drogas, na região do bairro Nova Anchieta, em Anchieta, local conhecido por ser ponto de tráfico, sendo preso em flagrante delito, na data dos fatos, por ter em depósito 08 (oito) pinos de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme as provas já mencionadas.

Extrai-se, ademais, pela dinâmica da associação, a divisão de papéis entre o apelante e os adolescentes, visto que a droga era trazida do município de Piúma pelo adolescente M. H. de J. A. e mantida em depósito na residência do apelante, em Anchieta, para comercialização e distribuição, fato que inclusive ocasionou rivalidade com traficantes da região e teria motivado a execução do adolescente J. V. C. M..

Nessa linha, constata-se pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante a prévia existência de vínculo associativo entre o apelante e os adolescentes:

[...]; que MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES, menor de idade é morador do município de Piuma e trouxe o entorpecente para JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO e JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO venderem no bairro Nova Anchieta e que os três teriam uma sociedade na venda do entorpecente no referido bairro. Tal fato, gerou a insatisfação de outros traficantes locais, culminando na morte de JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO, assassinado pelos traficantes do bairro. [...]. (fls. 11/12v dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Em juízo (arquivo audiovisual acostado no id 12787142), os policiais confirmaram o depoimento e narraram de forma harmônica a dinâmica da associação entre o apelante e os adolescentes para a mercância ilícita:

[...]; que se recorda da diligência [...]; que esse menor trazia droga de Piúma para vender com o que foi morto e com o que fugiu para Castelhano; [...]; que o menor, de Piúma, confessou que levava drogas para eles venderem e que o réu também confessou que eles vendiam a droga ali; [...] que o réu admitiu que a droga era para vender; [...]; que já havia recebido notícia de que havia tráfico naquela região [...]. (testemunha SGT/PMES Everaldo).

[...]; que se recorda de ter apreendido drogas na residência; que os próprios envolvidos confessaram e mostraram onde estavam as drogas; que foram encontrados pinos de cocaína [...]; que o acusado confessou que esses pinos de cocaína eram destinados para o tráfico; que segundo ele a questão de homicídio que teve lá foi por esse motivo, eles estavam vendendo drogas no local que era de outra gangue que vendia drogas lá [...]; que os rapazes falaram que vendiam as drogas na área mesmo, que essa foi a motivação do homicídio [...]. (testemunha CB/PMES Sylvio).

Nesse contexto, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do apelante, registro que o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si e foram corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, vejamos o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro Ribeiro Dantas – T5 – Quinta Turma – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro Jorge Mussi – T5 – Quinta Turma – DJe 02/09/2019).

Ademais, na esfera investigativa, o apelante afirmou que residia com o adolescente J. V. C. M. em Anchieta (fls. 13/13-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142), enquanto o adolescente M. H. de J. A. narrou que trazia as drogas de Piuma para a residência do apelante, que “levou 15 pinos de cocaína para vender” e que “já foi apreendido várias vezes, muitas delas por tráfico de drogas. (fls. 22/22-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142)”.

Tais circunstâncias, em conjunto com as demais provas, reforçam a existência prévia de vínculo entre o apelante e os adolescentes, destinado à traficância de drogas naquela região, considerando sobretudo o papel de cada envolvido e a apreensão da droga mantida em depósito na residência do apelante.

Ressalte-se que a prática delitiva não precisa ser reiterada, bastando a mera associação destinada à prática dos atos previstos nos arts. 33 e 34, conforme a literalidade do artigo 35, da Lei 11.343/2006.

Nesse caso, ao contrário do que a defesa sustenta, deflui-se do conjunto das provas que o apelante agia em conjunto com os adolescentes, com animus associativo entre eles, denotando-se estabilidade e habitualidade, ainda que não reiteradamente, para a prática de atividades criminosas do tráfico de drogas.

Portanto, considerando que as provas são suficientes para manutenção da condenação, deve ser negado o pedido de absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas.

Na sequência, uma vez mantida a condenação pelos crimes aos quais o apelante foi condenado, passo à apreciação dos pedidos subsidiários relativos à pena e ao regime de cumprimento.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68, caput, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no caput do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldo jurisprudencial:

[...]. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES. (TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto, na primeira fase da dosimetria, observo que, em relação ao crime de tráfico de drogas, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, valorou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à conduta social, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, resultando na pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Já em relação ao crime de associação para o tráfico, o magistrado valorou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime, resultando na pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Compulsando os autos, verifico que as fundamentações utilizadas para negativar os vetores mencionados não se atentaram a fatos dos respectivos crimes, mencionaram elementares e situações inerentes ao próprio tipo penal e, no caso específico da conduta social, foi de encontro ao conteúdo da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, que expressamente veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Portanto, tais vetores devem ser neutralizados.

Desse modo, reduzo a pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o delito de associação para o tráfico.

Tendo em vista a redução das penas basilares para os mínimos legais, na segunda fase da dosimetria das penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, deixo de proceder qualquer redução em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade relativa, em conformidade com a Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na sequência, na terceira fase da dosimetria, observo que a defesa do apelante postula, em relação ao crime de tráfico de drogas, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena constante no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, entretanto, denoto que o mesmo também não merece guarida.

Nos termos do aludido dispositivo legal, sendo o caso do crime previsto no aludido artigo 33, caput, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso sob análise, tendo em vista a manutenção da condenação do apelante pelo crime de associação para o tráfico, resta evidenciada a comprovação de que o mesmo se dedica às atividades criminosas, razão pela qual entendo ser inviável a aplicação da mesma, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos necessários. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART 35 DA LEI N. 11.343/2006) DEVIDAMENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO HABEAS CORPUS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 encontra-se suficientemente demonstrada nos autos, especialmente em virtude da prévia combinação de vontades entre os envolvidos, com divisão ordenada de tarefas, como se vê do acórdão impugnado. II. As alegações da defesa mostram o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. III. É certo que a quantidade de entorpecente apreendido não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. No caso, porém, o paciente foi condenado também por associar-se para praticar o tráfico ilícito de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), circunstância que, isoladamente, impede a aplicação daquela causa especial de diminuição de pena, nos termos da reiterada jurisprudência de ambas as Turmas do STF. IV. Mantida a reprimenda privativa de liberdade tal como fixada pelas instâncias ordinárias (8 anos e 10 meses de reclusão), descabe impor regime inicial diverso do fechado (art. 33, § 2º, a, do CP). V. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF; HC-AgR 233.617; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Cristiano Zanin; Julg. 13/11/2023; DJE 16/11/2023).

Ato contínuo, a defesa pleiteia em relação aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. No entanto, sem razão.

A referida majorante disciplina o aumento da pena dos crimes previstos nos artigos 33 a 37, da Lei de Drogas, quando a “sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”.

Conforme constou na sentença, a prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico cometidos pelo apelante envolveu diretamente os adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A., de modo que o apelante trouxe os adolescentes para o cenário do crime.

O referido entendimento, registro, encontra amparo na jurisprudência pátria, que já sedimentou que o núcleo verbal envolver impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONHECIMENTO DO RECURSO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AFASTADA NO CASO CONCRETO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. MAJORAÇÃO DA PENA IMPOSTA. PRECEDENTES. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 3. O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que “de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente", sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto”. [...]. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.895.621/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06. CARACTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 3. De acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente. O núcleo verbal envolver impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto. Concluído pelas instâncias ordinárias que a empreitada criminosa teria envolvido dois adolescentes, a alteração desse entendimento demanda exame amplo e profundo do elemento probatório, inviável na sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). [...]. (AgRg no AREsp n. 760.794/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 12/12/2018).

Sendo assim, para a configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a presença de pessoa menor de 18 (dezoito) anos quando da prática do tráfico de entorpecentes.

Dito isso, no caso dos autos, restou incontroverso que o apelante se valia dos adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A., de forma associada, para ter em depósito, em sua residência, drogas destinadas à mercância ilícita, o que teria motivado a execução do adolescente J. V. C. M., em razão de rivalidade relacionada ao tráfico de drogas na região.

Nesse sentido, o adolescente M. H. de J. A. transportava a droga de Piuma para a residência do apelante, em Anchieta, onde a droga era comercializada pelo apelante, em conjunto com os dois adolescentes, conforme foi suficientemente comprovado pelos depoimentos dos policiais, corroborados pelas demais provas.

Além disso, também restou comprovado que, nas circunstâncias em que o apelante foi preso em flagrante, ele estava na companhia dos adolescentes, o que, por si só, é suficiente para manter a incidência da mencionada causa de aumento de pena.

Portanto, mantida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, as penas devem ser majoradas no mesmo patamar de 1/6 (um sexto) utilizado pelo magistrado sentenciante, restando fixada, para o crime de tráfico de drogas, a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa e, para o crime de associação para o tráfico, a pena definitiva de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Por conseguinte, considerando que o magistrado sentenciante reconheceu o concurso material entre os crimes, as penas aplicadas devem ser somadas, razão pela qual fixo ao apelante a pena definitiva no total de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.

Não obstante, mantenho a pena definitiva fixada na sentença, qual seja, 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e 1.354 (mil, trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa, para não incorrer em reformatio in pejus, tendo em vista que o magistrado sentenciante, de forma indevida, reduziu a pena basilar do crime de tráfico de drogas abaixo do mínimo legal.

Por fim, considerando o quantitativo de pena aplicado, mantenho o regime fechado, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, tornando-se inviável a fixação de regime mais brando pretendido pelo apelante.

Por fim, quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação do advogado dativo, Dr. Raphael Ricardo Modenese Ribeiro – OAB/ES nº 29.762, nesta esfera recursal, em favor do apelante.

É incontestável que, se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou se essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, observo o elevado grau de zelo do advogado na defesa do apelante durante esta seara recursal.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Raphael Ricardo Modenese Ribeiro – OAB/ES nº 29.762 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 700,00 (setecentos reais), concernentes à sua atuação em favor do apelante nesta esfera recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para redimensionar as penas-bases dos crimes, mantendo-se, no entanto, a pena definitiva fixada na sentença, para não incorrer em reformatio in pejus.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

mmv
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000361-74.2021.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PEDRO BAPTISTA FRANCISCO

Advogado(s) do reclamante: RAPHAEL RICARDO MODENESE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral do advogado do apelante, Dr.
Raphael Ricardo Modenese Ribeiro
, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, tenho sob exame

r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
por
JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO
, inconformado com a sentença proferida pelo magistrado da 2ª Vara da Comarca de Anchieta (fls. 212/230 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte
:

[...] no
dia 12 de abril de 2021
, por volta de 04:20, na residência do denunciado, localizada na Rua das Tainhas, nº 310, no bairro Nova Anchieta, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado
JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO
, agindo de forma livre e consciente e
em concurso
com os adolescentes
J. V. C. M.
e
M. H. d
e
J. A.
, caracterizado pela comunhão de desígnios entre si e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, envolvendo-os, portanto, na prática delitiva,
tinha em depósito
, na sua residência, 08 (oito) pinos da droga
Benzoilmetilecgonina
, conhecida popularmente como cocaína, destinados a serem vendidos, fornecidos ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fl. 22 e auto de constatação de substância entorpecente de fl. 23 do IP.

Segundo se extrai dos autos, na data e local acima mencionados, o próprio denunciado acionou o Ciodes informando que dois elementos invadiram a sua residência e efetuaram disparos de arma de fogo contra seu amigo J. V. C. M. causando a sua morte. Policiais militares, então, dirigiram-se para o local, tendo encontrado no interior do imóvel, onde estavam o denunciado e o menor M. H. de J. A., 08 (oito) pinos de cocaína, além de 08 (oito) pinos vazios.

Depreende-se dos autos que o adolescente Marcos Henrique de Jesus Alves havia trazido 15 (quinze) pinos de cocaína do município de Piúma/ES, onde reside, e que, então, ele, João Vitor e o denunciado venderam parte da carga e retornaram para a residência.

Consta, ainda, que ao longo dos últimos meses, o denunciado
JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO
, também agindo de forma livre e consciente, se associou com os adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A. para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que M. trazia os entorpecentes do município de Piúma/ES, onde reside, para a residência do denunciado, onde o material era mantido em depósito, e, então, o denunciado, juntamente com os dois menores, realizavam a venda das drogas no bairro Nova Anchieta.

Diante do exposto, está o denunciado incurso nos
arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos c/c o art. 40, inciso VI, todos da Lei n
º
11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal (concurso material)
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 2ª Vara da Comarca de Anchieta (fls. 212/230 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142) julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO
nas sanções dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, ao cumprimento da pena total de 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1.354 (mil, trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, para o previsto no artigo 28, da mesma lei, além da absolvição do delito previsto no artigo 35, também da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, requer redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, com a consequente alteração do regime de cumprimento de pena. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios em favor do advogado dativo.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo a apreciar o pedido de desclassificação da conduta delitiva do tráfico de drogas para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o tema, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja apenas para consumo próprio.

Dito isso, extrai-se dos autos que o apelante foi preso em flagrante delito por ter em depósito, em sua residência, juntamente com os adolescentes M. H. de J. A. e J. V. C. M., 08 (oito) pinos de cocaína, com massa total de 14g (quatorze gramas), além de 08 (oito) pinos vazios, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fl. 25, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 26/26-verso e Laudo Pericial Definitivo de fls. 117/117-verso, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12787142).

Os Policiais Militares Everaldo de Souza Macedo e Sylvio Gomes da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante delito do apelante, narraram ainda na fase investigativa, a dinâmica da apreensão das drogas e as circunstâncias que demonstraram a traficância:

[...]
que logo após a varredura feita no interior do apartamento, encontramos em diversos locais, oito (08) pequenos recipientes (pinos), com uma substancia branca (pó branco), aparentando ser cocaína e outros oito (08) recipientes idênticos vazios
. Que o menor
MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES e JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, ao serem indagados sobre a origem e de quem seria o entorpecente encontrado, ambos relataram o que se relata a seguir: MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES, menor de idade é morador do município de Piuma e trouxe o entorpecente para JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO e JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO venderem no bairro Nova Anchieta e que os três, teriam uma sociedade na venda do entorpecente no referido bairro
. Tal fato, gerou a insatisfação de outros traficantes locais, culminando na morte de JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO, assassinado pelos traficantes do bairro. Em sendo assim, o menor MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES fora apreendido e o outro acusado JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO, fora detido, sendo ambos encaminhados ao DPJ de Guarapari, pelo crime de tráfico de drogas, onde foram entregues sem lesões corporais, para as providencias que o caso requer. [...]. (fls. 11/12-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Em juízo (arquivo audiovisual acostado no id 12787142), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais confirmaram o depoimento e ressaltaram, de forma harmônica e robusta, que
o apelante confessou que a droga apreendida era para venda
. Confira-se:

[...]; que se recorda da diligência [...];
que na varredura dentro do prédio a gente encontrou alguns pinos de cocaína e que, segundo eles, eles teriam ido para o bairro para traficar drogas, só que traficantes do bairro não gostaram dessa venda de drogas no bairro deles
, foi quando resolveram matar eles que estavam vendendo drogas; que pegamos esse que fugiu e o que estava escondido embaixo do sofá e conduzimos para a delegacia por tráfico de drogas [...]; q
ue tinha pinos vazios também de cocaína
; que além de vender, eles também consumiam essa droga dentro desse apartamento [...];
que esse menor que estava debaixo do sofá, se eu não estou enganado, ele era o de Piúma que trazia droga para o apartamento; que eles fizeram uma boca de fumo, com esse que fugiu para a Praia de Castelhano, para não ser morto, junto com esse menor para montarem essa boca de fumo; que esse menor trazia droga de Piúma para vender com o que foi morto e com o que fugiu para Castelhano; [...]; que o menor, de Piúma, confessou que levava drogas para eles venderem e que o réu também confessou que ele vendia a droga ali; [...]; que o réu admitiu que a droga era para vender
; [...];
que já havia recebido notícia de que havia tráfico naquela região
[...]. (testemunha SGT/PMES Everaldo).

[...]; que foi acionado para atender um homicídio; [...];
que se recorda de ter apreendido drogas na residência; que os próprios envolvidos confessaram e mostraram onde estava as drogas; que foram encontrados pinos de cocaína [...]; que o acusado confessou que esses pinos de cocaína eram destinados para o tráfico
; que segundo ele a questão de homicídio que teve lá foi por esse motivo, eles estavam vendendo drogas no local que era de outra gangue que vendia drogas lá [...]; que tinha um menor lá que era de Piúma;
que já tinha visto o acusado no meio do pessoal que mexe com tráfico de drogas
[...]; que confirma as declarações prestadas na delegacia [...]; q
ue os rapazes falaram que vendiam as drogas na área mesmo
, que essa foi a motivação do homicídio [...]. (testemunha CB/PMES Sylvio)

De fato, conquanto tenha afirmado também ser usuário, o apelante confessou na esfera policial que as drogas encontradas em sua residência eram destinadas para venda:

[...]
QUE Marcos Henrique levou pinos de cocaína para usarem e venderem
; [...]. (fls. 13/13-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Assim também, embora o adolescente M. H. de J. A. tenha afirmado na esfera policial (fls. 22/22-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142)) que a venda da droga seria realizada por ele e pelo outro adolescente J. V. C. M, deflui-se de seu depoimento que a droga foi recebida pelo apelante e mantida em depósito na residência do apelante, para venda, núcleos verbais que caracterizam o tipo penal do tráfico de drogas. Vejamos:

[...];
que reside em Piúma e neste final de semana foi passar uns dias na casa de seus amigos João Pedro Batista Francisco e João Victor Coutinho Mourão, em Anchieta/ES; QUE o declarante levou 15 pinos de cocaína para vender
; QUE João Pedro lhe comprou cinco pinos;
QUE o declarante, João Pedro e João Victor saíram para dar umas voltas, sendo que o declarante iria vender os demais pinos, juntamente com João Victor; QUE venderam alguns pinos e retornaram para casa
, sendo que, quando entraram no apartamento, viram que estava tudo revirado; [...]; QUE afirma não conhecer os dois rapazes que mataram João Victor, mas João Pedro disse que são traficantes, moradores de Guarapari; QUE já foi apreendido várias vezes, muitas delas por tráfico de drogas.

Ressalte-se que o apelante e o adolescente M. H. de J. A. não foram ouvidos em juízo em razão da desistência do Ministério Público da oitiva do adolescente e da declaração de revelia do apelante no curso do processo (fl. 194 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Para além disso, conforme consignado na sentença, “
[...]
as provas documentais e orais colhidas corroboram neste sentido, de que o denunciado estaria exercendo a mercancia de drogas,
mesmo porque não foi apreendido com o mesmo qualquer utensílio, cachimbo, etc..., que demonstrasse que o acusado usaria os entorpecentes
. (fl. 219 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142)
”.

Portanto, ao analisar as provas documentais e os depoimentos colhidos, somados com a confissão extrajudicial, constata-se a prática delitiva do apelante, juntamente com os dois adolescentes, na mercancia ilícita de entorpecentes, inclusive pelo fato de que as drogas foram localizadas na residência do apelante, situada em região conhecida por ser ponto de tráfico, e ele mesmo indicou aos policiais onde a droga estava.

No mais, ainda que o apelante seja usuário, assim como alega em sua defesa, é cediço que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...]. (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

[...] a subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n. º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n. º 11.343/06). [...]
a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas, especialmente porque possui histórico de envolvimento em atividades criminosas e sequer demonstrou possuir atividade lícita. Diante de tais circunstâncias, não há dúvidas de que a conduta praticada subsume-se ao tipo descrito no artigo 33, caput da Lei n. º 11.343/06, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal
. (TJES; APCr 0000962-72.2017.8.08.0052; Relª Desª Subst. Rozenea Martins de Oliveira; Julg. 11/03/2020; DJES 09/09/2020).

Diante disso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao apelante, visto que, como outrora exposto, as provas demonstram a mercância de entorpecentes e é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, razão pela qual não merece prosperar o pedido de desclassificação da conduta prevista no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para a descrita no artigo 28, da mesma lei.

Ato contínuo, também não merece prosperar o pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

De logo, cabe salientar que o crime de associação para o tráfico de drogas dispõe,
in verbis
:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: [...].

Depreende-se que a conduta descrita no dispositivo acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas, pois é necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso, em análise ao presente caso, a materialidade restou inconteste por meio dos elementos constantes nos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12787142), notadamente, Auto de Prisão em Flagrante delito à fl. 05, Boletim Unificado às fls. 07/10, Auto de Apreensão à fl. 25, Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 26/26v, Relatório Final de Inquérito às fls. 31/32, Laudo Pericial definitivo às fls. 117/117v, bem como por meio de prova testemunhal colhida em fase policial e ratificada em juízo.

De igual modo, a autoria está demonstrada pelos elementos produzidos nos autos, sobretudo pela confissão extrajudicial do apelante, valorada na sentença, e pelos depoimentos das testemunhas.

Nesse contexto, extrai-se dos autos que o apelante,
JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO
, associou-se com os adolescentes
J. V. C. M.
e
M. H. de J. A.
para o fim de praticar o tráfico de drogas, na região do bairro Nova Anchieta, em Anchieta, local conhecido por ser ponto de tráfico, sendo preso em flagrante delito, na data dos fatos, por ter em depósito 08 (oito) pinos de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme as provas já mencionadas.

Extrai-se, ademais, pela dinâmica da associação, a divisão de papéis entre o apelante e os adolescentes, visto que a droga era trazida do município de Piúma pelo adolescente M. H. de J. A. e mantida em depósito na residência do apelante, em Anchieta, para comercialização e distribuição, fato que inclusive ocasionou rivalidade com traficantes da região e teria motivado a execução do adolescente J. V. C. M..

Nessa linha, constata-se pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante a prévia existência de vínculo associativo entre o apelante e os adolescentes:

[...];
que MARCOS HENRIQUE DE JESUS ALVES, menor de idade é morador do município de Piuma e trouxe o entorpecente para JOÃO PEDRO BATISTA FRANCISCO e JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO venderem no bairro Nova Anchieta e
que os três teriam uma sociedade na venda do entorpecente no referido bairro
. Tal fato, gerou a insatisfação de outros traficantes locais
, culminando na morte de JOÃO VICTOR COUTINHO MOURÃO, assassinado pelos traficantes do bairro. [...]. (fls. 11/12v dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142).

Em juízo (arquivo audiovisual acostado no id 12787142), os policiais confirmaram o depoimento e narraram de forma harmônica a dinâmica da associação entre o apelante e os adolescentes para a mercância ilícita:

[...]; que se recorda da diligência [...];
que esse menor trazia droga de Piúma para vender com o que foi morto e com o que fugiu para Castelhano; [...]; que o menor, de Piúma, confessou que levava drogas para eles venderem e que o réu também confessou que eles vendiam a droga ali; [...] que o réu admitiu que a droga era para vender
; [...];
que já havia recebido notícia de que havia tráfico naquela região
[...]. (testemunha SGT/PMES Everaldo).

[...]; que se recorda de ter apreendido drogas na residência;
que os próprios envolvidos confessaram e mostraram onde estavam as drogas; que foram encontrados pinos de cocaína [...]; que o acusado confessou que esses pinos de cocaína eram destinados para o tráfico
; que segundo ele a questão de homicídio que teve lá foi por esse motivo,
eles estavam vendendo drogas no local que era de outra gangue que vendia drogas lá [...]; que os rapazes falaram que vendiam as drogas na área mesmo, que essa foi a motivação do homicídio
[...]. (testemunha CB/PMES Sylvio).

Nesse contexto, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do apelante, registro que o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si e foram corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, vejamos o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro Ribeiro Dantas – T5 – Quinta Turma – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro Jorge Mussi – T5 – Quinta Turma – DJe 02/09/2019).

Ademais, na esfera investigativa, o apelante afirmou que residia com o adolescente J. V. C. M. em Anchieta (fls. 13/13-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142), enquanto o adolescente M. H. de J. A. narrou que trazia as drogas de Piuma para a residência do apelante, que “
levou 15 pinos de cocaína para vender” e que “já foi apreendido várias vezes, muitas delas por tráfico de drogas. (fls. 22/22-
verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12787142
)
”.

Tais circunstâncias, em conjunto com as demais provas, reforçam a existência prévia de vínculo entre o apelante e os adolescentes, destinado à traficância de drogas naquela região, considerando sobretudo o papel de cada envolvido e a apreensão da droga mantida em depósito na residência do apelante.

Ressalte-se que a prática delitiva não precisa ser reiterada, bastando a mera associação destinada à prática dos atos previstos nos arts. 33 e 34, conforme a literalidade do artigo 35, da Lei 11.343/2006.

Nesse caso, ao contrário do que a defesa sustenta, deflui-se do conjunto das provas que o apelante agia em conjunto com os adolescentes, com
animus
associativo entre eles, denotando-se
estabilidade e habitualidade
, ainda que não reiteradamente, para a prática de atividades criminosas do tráfico de drogas.

Portanto, considerando que as provas são suficientes para manutenção da condenação, deve ser negado o pedido de absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas.

Na sequência, uma vez mantida a condenação pelos crimes aos quais o apelante foi condenado, passo à apreciação dos pedidos subsidiários relativos à pena e ao regime de cumprimento.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldo jurisprudencial:

[...]. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES
. (TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto, na primeira fase da dosimetria, observo que, em relação ao crime de tráfico de drogas, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, valorou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à conduta social, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, resultando na pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Já em relação ao crime de associação para o tráfico, o magistrado valorou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime, resultando na pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Compulsando os autos, verifico que as fundamentações utilizadas para negativar os vetores mencionados não se atentaram a fatos dos respectivos crimes, mencionaram elementares e situações inerentes ao próprio tipo penal e, no caso específico da conduta social, foi de encontro ao conteúdo da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, que expressamente veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Portanto, tais vetores devem ser neutralizados.

Desse modo,
reduzo
a pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas
para
0
5 (cinco) anos de reclusão e 5
00

(quinhentos)
dias-multa, e
0
3 (três) anos de reclusão
e
7
00 (
setecentos
) dias-multa
para o delito de
associação para o tráfico
.

Tendo em vista a redução das penas basilares para os mínimos legais, na segunda fase da dosimetria das penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, deixo de proceder qualquer redução em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade relativa, em conformidade com a Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na sequência, na terceira fase da dosimetria, observo que a defesa do apelante postula, em relação ao crime de tráfico de drogas, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena constante no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, entretanto, denoto que o mesmo também não merece guarida.

Nos termos do aludido dispositivo legal, sendo o caso do crime previsto no aludido artigo 33,
caput
, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso sob análise, tendo em vista a manutenção da condenação do apelante pelo crime de associação para o tráfico, resta evidenciada a comprovação de que o mesmo se dedica às atividades criminosas,
razão pela qual
entendo ser inviável a aplicação da mesma, tendo em vista
o
não
preenchimento dos requisitos necessários.
Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART 35 DA LEI N. 11.343/2006) DEVIDAMENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO HABEAS CORPUS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 encontra-se suficientemente demonstrada nos autos, especialmente em virtude da prévia combinação de vontades entre os envolvidos, com divisão ordenada de tarefas, como se vê do acórdão impugnado. II. As alegações da defesa mostram o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. III. É certo que a quantidade de entorpecente apreendido não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
No caso, porém, o paciente foi condenado também por associar-se para praticar o tráfico ilícito de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), circunstância que, isoladamente, impede a aplicação daquela causa especial de diminuição de pena, nos termos da reiterada jurisprudência de ambas as Turmas do STF.

I
V. Mantida a reprimenda privativa de liberdade tal como fixada pelas instâncias ordinárias (8 anos e 10 meses de reclusão), descabe impor regime inicial diverso do fechado (art. 33, § 2º, a, do CP). V. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF; HC-AgR 233.617; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Cristiano Zanin; Julg. 13/11/2023; DJE 16/11/2023).

Ato contínuo, a defesa pleiteia em relação aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. No entanto, sem razão.

A referida majorante disciplina o aumento da pena dos crimes previstos nos artigos 33 a 37, da Lei de Drogas, quando a “
sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação
”.

Conforme constou na sentença, a prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico cometidos pelo apelante envolveu diretamente os adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A., de modo que o apelante trouxe os adolescentes para o cenário do crime.

O referido entendimento, registro, encontra amparo na jurisprudência pátria, que já sedimentou que o núcleo verbal envolver impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONHECIMENTO DO RECURSO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AFASTADA NO CASO CONCRETO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. MAJORAÇÃO DA PENA IMPOSTA. PRECEDENTES. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 3.
O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que “de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente", sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto”
. [...]. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.895.621/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06. CARACTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 3.
De acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente. O núcleo verbal envolver impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto
. Concluído pelas instâncias ordinárias que a empreitada criminosa teria envolvido dois adolescentes, a alteração desse entendimento demanda exame amplo e profundo do elemento probatório, inviável na sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). [...]. (AgRg no AREsp n. 760.794/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 12/12/2018).

Sendo assim, para a configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a presença de pessoa menor de 18 (dezoito) anos quando da prática do tráfico de entorpecentes.

Dito isso, no caso dos autos, restou incontroverso que o apelante se valia dos adolescentes J. V. C. M. e M. H. de J. A., de forma associada, para ter em depósito, em sua residência, drogas destinadas à mercância ilícita, o que teria motivado a execução do adolescente J. V. C. M., em razão de rivalidade relacionada ao tráfico de drogas na região.

Nesse sentido, o adolescente M. H. de J. A. transportava a droga de Piuma para a residência do apelante, em Anchieta, onde a droga era comercializada pelo apelante, em conjunto com os dois adolescentes, conforme foi suficientemente comprovado pelos depoimentos dos policiais, corroborados pelas demais provas.

Além disso, também restou comprovado que, nas circunstâncias em que o apelante foi preso em flagrante, ele estava na companhia dos adolescentes, o que, por si só, é suficiente para manter a incidência da mencionada causa de aumento de pena.

Portanto, mantida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, as penas devem ser majoradas no mesmo patamar de 1/6 (um sexto) utilizado pelo magistrado sentenciante, restando fixada, para o crime de tráfico de drogas, a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa e, para o crime de associação para o tráfico, a pena definitiva de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Por conseguinte, considerando que o magistrado sentenciante reconheceu o concurso material entre os crimes, as penas aplicadas devem ser somadas, razão pela qual fixo ao apelante a pena definitiva no total de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.

Não obstante,
mantenho a pena definitiva fixada na sentença,
qual seja,
09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e 1.354 (mil, trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa
, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
tendo em vista que o
magistrado senten
ciante, de forma indevida, reduziu a pena basilar do crime de tráfico de drogas
abaixo do mínimo legal
.

Por fim, considerando o quantitativo de pena aplicado, mantenho o regime fechado, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, tornando-se inviável a fixação de regime mais brando pretendido pelo apelante.

Por fim, quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação do advogado dativo, Dr. Raphael Ricardo Modenese Ribeiro – OAB/ES nº 29.762, nesta esfera recursal, em favor do apelante.

É incontestável que, se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou se essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, observo o elevado grau de zelo do advogado na defesa do apelante durante esta seara recursal.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Raphael Ricardo Modenese Ribeiro – OAB/ES nº 29.762 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais), concernentes à sua atuação em favor do apelante nesta esfera recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para redimensionar as penas-bases dos crimes, mantendo-se, no entanto, a pena definitiva fixada na sentença, para não incorrer em
reformatio in pejus
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)