Tribunal: TJES
Processo: 0002798-23.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DE APETRECHOS ASSOCIADOS À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de 21 pedras de crack, 40 buchas de maconha, 16 pinos de cocaína, além de R$ 160,00 em espécie, um rádio comunicador
“Baofeng”
e três baterias de rádio comunicador.

2. O recorrente pleiteia, em síntese, (i) a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, (ii) a fixação do regime aberto e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) definir se estão preenchidos os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); (ii) verificar a possibilidade de fixação do regime aberto para cumprimento da pena; (iii) examinar a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A aplicação do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e inexistência de vínculo com organização criminosa.

5. A apreensão de radiocomunicador e baterias sobressalentes, em contexto de intenso tráfico de entorpecentes, constitui elemento concreto indicativo de dedicação habitual à atividade criminosa, o que afasta a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme a jurisprudência consolidada do STJ..

6. Embora o réu seja tecnicamente
primário e de bons antecedentes
, o conjunto fático-probatório revela
modus operandi
incompatível com a traficância eventual
, justificando o
afastamento da causa de diminuição.

7. O
regime aberto
mostra-se incompatível com a
pena aplicada (5 anos de reclusão)
e com as
circunstâncias do delito
, conforme o art. 33, § 2º, “b”, do
Código Penal
.

8. A
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
é
incabível
, nos termos do
art. 44, I, do Código Penal
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de radiocomunicador e baterias sobressalentes junto à quantidade relevante de drogas caracteriza dedicação habitual à atividade criminosa e afasta a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O regime prisional semiaberto é compatível com a pena aplicada e as circunstâncias do crime de tráfico.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 815.160/PR, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, j. 12.12.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.560.979/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.08.2024; STJ, AgRg no HC 824.181/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no HC 732.833/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), Quinta Turma, j. 22.11.2022; TJES, ApCr 0006129-47.2023.8.08.0024, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 12.06.2025; TJES, ApCr 0007074-68.2022.8.08.0024, Rel. Des. Willian Silva, j. 14.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002798-23.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DE APETRECHOS ASSOCIADOS À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de 21 pedras de crack, 40 buchas de maconha, 16 pinos de cocaína, além de R$ 160,00 em espécie, um rádio comunicador
“Baofeng”
e três baterias de rádio comunicador.

2. O recorrente pleiteia, em síntese, (i) a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, (ii) a fixação do regime aberto e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) definir se estão preenchidos os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); (ii) verificar a possibilidade de fixação do regime aberto para cumprimento da pena; (iii) examinar a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A aplicação do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e inexistência de vínculo com organização criminosa.

5. A apreensão de radiocomunicador e baterias sobressalentes, em contexto de intenso tráfico de entorpecentes, constitui elemento concreto indicativo de dedicação habitual à atividade criminosa, o que afasta a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme a jurisprudência consolidada do STJ..

6. Embora o réu seja tecnicamente
primário e de bons antecedentes
, o conjunto fático-probatório revela
modus operandi
incompatível com a traficância eventual
, justificando o
afastamento da causa de diminuição.

7. O
regime aberto
mostra-se incompatível com a
pena aplicada (5 anos de reclusão)
e com as
circunstâncias do delito
, conforme o art. 33, § 2º, “b”, do
Código Penal
.

8. A
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
é
incabível
, nos termos do
art. 44, I, do Código Penal
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de radiocomunicador e baterias sobressalentes junto à quantidade relevante de drogas caracteriza dedicação habitual à atividade criminosa e afasta a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O regime prisional semiaberto é compatível com a pena aplicada e as circunstâncias do crime de tráfico.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 815.160/PR, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, j. 12.12.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.560.979/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.08.2024; STJ, AgRg no HC 824.181/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no HC 732.833/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), Quinta Turma, j. 22.11.2022; TJES, ApCr 0006129-47.2023.8.08.0024, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 12.06.2025; TJES, ApCr 0007074-68.2022.8.08.0024, Rel. Des. Willian Silva, j. 14.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0002798-23.2024.8.08.0024

APELANTE: PEDRO HENRIQUE VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
PEDRO HENRIQUE VIEIRA DOS SANTOS
contra a r. sentença de ID 16699682 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto.

Em suas razões recursais (ID 16699839), o recorrente

pugna, em síntese,
(i)
pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas;
(ii)
pela fixação de regime aberto para cumprimento da pena; e
(iii)
pela substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16699851, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 16820573, pelo
desprovimento
do recurso.

Na origem, narra a denúncia (ID 16699653), em síntese, que:

“Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 20 de dezembro de 2024, por volta das 09h41min, na Escadaria Domingos Carneiros, bairro Forte São João, município de Vitória/ES, o ora denunciado PEDRO HENRIQUE VIEIRA DOS SANTOS, consciente e voluntariamente,
trazia consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seu nefasto lucro, 21 (vinte e uma) pedras de ”crack”, 40 (quarenta) buchas de “maconha”, 16 (dezesseis) pinos de “cocaína”, todos devidamente embalados e destinados à mercancia,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de
dinheiro em espécie,
sendo
R$ 160,00 (cento e sessenta reais), 01 (uma) bolsa tiracolo, 01 (um) rádio comunicador
“baofeng”
e 03 (três) baterias de rádio comunicador
(vide Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas). Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, o denunciado PEDRO estava praticando o comércio de produtos entorpecentes em um ponto conhecido como “Cajá”, local em que ocorre o intenso tráfico de produtos entorpecentes. Ocorre que, para frustração do meliante, uma guarnição da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES) estava realizando patrulhamento preventivo na região, oportunidade em que pôde observar o denunciado. Consta, ainda, no IP que PEDRO estava em um primeiro momento, trazendo consigo 01 (uma) bolsa tiracolo, e 01 (um) rádio comunicador, e mediante fundada suspeita os policiais militares de aproximaram e proferiram ordem de parada para abordagem. Ato contínuo, sem maiores dificuldades os PMs conseguiram abordar PEDRO, e submetê-lo a revista pessoal. Com o denunciado PEDRO HENRIQUE VIEIRA DOS SANTOS foram localizados alguns itens em desconformidade com a legislação vigente, a saber: 21 (vinte e uma) pedras de “crack”, 40 (quarenta) buchas de “maconha”, 16 (dezesseis) pinos de “cocaína”, todos devidamente embalados e destinados à mercancia e ocultados em 01 (uma) bolsa tiracolo, além disso o denunciado trazia consigo, dinheiro em espécie, sendo R$ 160,00 (cento e sessenta reais), 01 (um) rádio comunicador
“Baofeng”
e 03 (três) baterias de rádio comunicador.”
- destaquei.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

No caso em apreço, a defesa pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

Como é cediço, para aplicação do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo Sentenciante utilizou dos seguintes fundamentos (ID 16699682):

“Nem se venha dizer que a hipótese é de tráfico privilegiado, como pretende a defesa.

A Lei nº 11.343/03, em seu art. 33, § 4º, prevê uma causa especial de diminuição de pena para os pequenos traficantes, que acabaram de ingressar no mundo do crime, ou seja, aos réus primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa.

No caso dos autos, foram apreendidos apetrechos relacionados à traficância (dinheiro em espécie e um radiocomunicador com seus carregadores de bateria), acompanhados de expressiva quantidade e diversidade de drogas.

Nessas circunstâncias, o STJ é uníssono:

“(...) Não há flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, pois, no caso, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não apenas em razão da quantidade da droga apreendida, mas também devido às circunstâncias concretas do caso demonstrarem a dedicação habitual do Agravante a atividades criminosas, evidenciada pelo modus operandi do delito, no qual também foram apreendidos seis rádios comunicadores, diversas munições, coletes balísticos, três balanças de precisão, além de embalagens plásticas. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do Acusado à atividade criminosa, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 3. Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no HC n. 815.160/PR, Relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

“No presente caso, verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), consubstanciada pelas circunstâncias concretas do crime, uma vez que, além do depósito ter sido alvo de denúncias anônimas relacionadas ao crime de tráfico de drogas, houve a apreensão de elevada quantidade do entorpecente (13kg de maconha), uma balança de precisão, 2 facas tipo "peixeira", um rolo de plástico pvc, materiais comumente utilizados para embalar drogas, um notebook e a quantia de R$2.471,00, em notas diversas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.560.979/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024).

“(...) O Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado considerando a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão das circunstâncias do delito, uma vez que, além da apreensão de aproximadamente 1kg de cocaína, foram encontradas uma balança de precisão e numerário. Não há que se falar, assim, em flagrante ilegalidade. 4. Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no HC n. 824.181/SC, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024).

Desta forma, entendo que o réu deve ser condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com as atenuantes por ainda ser menor de 21 anos e por ter confessado a conduta criminosa.”
- destaquei.

Dessa forma, apesar de comprovado que o recorrente não possui antecedentes maculados, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser inaplicável o tráfico privilegiado quando, conjuntamente ao delito, o porte de apetrechos (como radiocomunicadores) e outros fatores demonstram a dedicação habitual do agente a atividades criminosas. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (87,40 G DE COCAÍNA E 430,0 G DE MACONHA).
PLEITO PARA RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
APREENSÃO DE RADIOCOMUNICADOR E DECLARAÇÃO DE POLICIAIS DE QUE A RÉ ATUA COMO OLHEIRA DE FACÇÃO CRIMINOSA.
INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 2825676 / MG 2024/0477742-4, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Data do Julgamento 22/10/2025, DJEN 28/10/2025) – destaquei.

__________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II – O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de al índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na considerável quantidade de drogas apreendidas (178,6g de Cannabis Sativa L. acondicionados em 68 tabletes e 57g de Cloridrato de Cocaína acondicionados em 102 tubos, tipo Eppe ndorf) mas nas circunstâncias concretas do flagrante, quais sejam, apreensão de arma de fogo, um artefato explosivo, fogos de artifício e um radiocomunicador, em localidade dominada por facção criminosa "Comando Vermelho", com intenso tiroteio, elementos aptos a afastar a redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não havendo também, pois, que se falar em violação ao princípio do non bis in idem.
Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 732.833/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022) – destaquei.

Neste mesmo sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 11 tabletes de maconha, arma de fogo calibre 9mm com número de série raspado, munições e rádios comunicadores. A defesa requer redimensionamento da pena-base, aplicação das atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...) 4. A incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme expressamente vedado pela Súmula nº 231 do STJ e reafirmado pelo STF, no Tema 158 de repercussão geral. 5.
A causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso concreto, pois, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da apreensão (porte de arma de fogo com número suprimido, rádios comunicadores, associação com outros indivíduos armados) e registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam os requisitos cumulativos exigidos para concessão da benesse
. 6. Recurso desprovido.

(TJES, 0006129-47.2023.08.0024, 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Eder Pontes da Silva, data de julgamento: 12/jun/2025)

– destaquei.

__________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE CONFIGURADO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO COMPROVADA. APREENSÃO DE MATERIAL BÉLICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS A QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DESPROVIDO. (...)

3. Quanto à aplicação do tráfico privilegiado,
Observe-se que o contexto da apreensão reforça a tese de que o réu se dedicava à atividades criminosas
, considerando que a apreensão ocorreu em
local de intenso tráfico de drogas
e houve a apreensão de
elevada quantidade de entorpecentes
(737 papelotes de cocaína, 54 unidades de crack e 01 unidade de haxixe), bem como
munições, celulares e duas bases para carregador radiocomunicador,
circunstâncias estas que indicam que
o acusado se dedicava ao tráfico de drogas e possuía vínculo com outros traficantes do local.
De outro lado, "a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas supletivamente, na terceira fase Ler mais. ..da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no 40 do art. 33 da Lei n. 11.34312006, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unídas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido" (STJ - AGRG no HC 583.662/SP)

(TJES; APCr 0007074-68.2022.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Publ. 14/03/2024) – destaquei.

Portanto, o afastamento da minorante justifica-se pelo conjunto de elementos que evidencia um quadro fático incompatível com a traficância eventual.

Dessa forma, mantida a dosimetria da pena do recorrente (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), faz-se descabida tanto a fixação do regime aberto para cumprimento de pena (art. 33, § 2º, “c”) quanto a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – especialmente considerando o descumprimento da previsão legal do art. 44, I, Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.