Tribunal: TJES
Processo: 0013049-14.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-03-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ADICIONAL NOTURNO. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA 378 DO STJ. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Vila Velha contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente ação ordinária para reconhecer o direito do autor ao recebimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função e ao adicional noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o reconhecimento do desvio de função autoriza o pagamento de diferenças salariais ao servidor público, sem que isso implique violação ao princípio do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A repetição dos argumentos da contestação na apelação não impede seu conhecimento, desde que os fundamentos apresentados sejam suficientes para impugnar a sentença.

4. O desvio de função resta comprovado por meio de documentos e prova testemunhal, que demonstram o exercício, pelo servidor, de atribuições inerentes ao cargo de Agente de Fiscalização Pública, embora estivesse formalmente vinculado ao cargo de Agente P. de M. de Obras – Artífice Pintor.

5. A Súmula 378 do STJ reconhece o direito às diferenças salariais quando configurado o desvio de função, sob pena de locupletamento ilícito da Administração.

6. O pagamento das diferenças remuneratórias não implica ascensão funcional nem afronta ao princípio do concurso público, pois não confere ao servidor a titularidade do cargo diverso daquele para o qual foi aprovado.

7. O adicional noturno é devido apenas pelo período em que o servidor efetivamente exerceu suas funções em horário noturno, conforme documentação constante nos autos.

8. A condenação do ente público ao pagamento das diferenças salariais e do adicional noturno decorre da aplicação do princípio da legalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que comprova o desvio de função tem direito ao recebimento das diferenças salariais correspondentes, nos termos da Súmula 378 do STJ.

2. O pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função não viola o princípio do concurso público, pois não implica provimento definitivo em cargo diverso.

3. O adicional noturno é devido apenas pelo período comprovado de prestação de serviço em horário noturno.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei Municipal nº 3.980/2002, art. 55.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 026180000932, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 04.08.2020; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024151401379, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 02.03.2020; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024160343018, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 05.02.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013049-14.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: GILSON PEREIRA DA SILVA

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ADICIONAL NOTURNO. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA 378 DO STJ. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Vila Velha contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente ação ordinária para reconhecer o direito do autor ao recebimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função e ao adicional noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o reconhecimento do desvio de função autoriza o pagamento de diferenças salariais ao servidor público, sem que isso implique violação ao princípio do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A repetição dos argumentos da contestação na apelação não impede seu conhecimento, desde que os fundamentos apresentados sejam suficientes para impugnar a sentença.

4. O desvio de função resta comprovado por meio de documentos e prova testemunhal, que demonstram o exercício, pelo servidor, de atribuições inerentes ao cargo de Agente de Fiscalização Pública, embora estivesse formalmente vinculado ao cargo de Agente P. de M. de Obras – Artífice Pintor.

5. A Súmula 378 do STJ reconhece o direito às diferenças salariais quando configurado o desvio de função, sob pena de locupletamento ilícito da Administração.

6. O pagamento das diferenças remuneratórias não implica ascensão funcional nem afronta ao princípio do concurso público, pois não confere ao servidor a titularidade do cargo diverso daquele para o qual foi aprovado.

7. O adicional noturno é devido apenas pelo período em que o servidor efetivamente exerceu suas funções em horário noturno, conforme documentação constante nos autos.

8. A condenação do ente público ao pagamento das diferenças salariais e do adicional noturno decorre da aplicação do princípio da legalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que comprova o desvio de função tem direito ao recebimento das diferenças salariais correspondentes, nos termos da Súmula 378 do STJ.

2. O pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função não viola o princípio do concurso público, pois não implica provimento definitivo em cargo diverso.

3. O adicional noturno é devido apenas pelo período comprovado de prestação de serviço em horário noturno.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei Municipal nº 3.980/2002, art. 55.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 026180000932, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 04.08.2020; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024151401379, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 02.03.2020; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024160343018, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 05.02.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0013049-14.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
APELADO: GILSON PEREIRA DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: BRUNO PERDIGAO ABRAHAO DA COSTA - ES15585, VITOR LYRIO DA ROCHA - ES15942, WEBSON BODEVAN OLIVEIRA - ES16782

VOTO

(Preliminar de ausência de dialeticidade)

Suscita a parte apelada, em contrarrazões, preliminar de ausência de dialeticidade, uma vez que recurso de apelação interposto pela recorrente não ataca os fundamentos da sentença, se revelando somente mera reprodução dos argumentos articulados na peça defensiva, devendo, portanto, o recurso sequer ser conhecido.

Em que pese a irresignação da ora recorrida, o entendimento é de que
“[...] a
repetição na apelação dos argumentos deduzidos na contestação não implica, por si só, em negativa de conhecimento do recurso, notadamente quando as razões expendidas forem suficientes para infirmar a sentença.
[...]”
1

Assim, posso aferir das razões recursais o inconformismo com os fundamentos delineados na sentença prolatada, sobretudo porque ataca o reconhecimento do desvio de função, o pagamento da diferença das verbas e o adicional noturno.

Portanto, deve a preliminar ser rejeitada.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Conforme consta do relatório, trata-se
de apelação cível interposta pelo Município de Vila Velha contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente a ação ordinária ajuizada pelo apelado,
para reconhecer apenas o direito às diferenças salariais em razão do desvio de função e ao adicional noturno.

O apelante sustenta que a sentença deve ser reformada, pois
(i)
a concessão das diferenças remuneratórias decorrentes do alegado desvio de função afronta o princípio do concurso público, previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que estabelece a necessidade de prévia aprovação em certame para investidura em cargo público;
(ii)
que a Súmula 685 do STF impede qualquer forma de ascensão funcional sem aprovação em concurso,
além da sentença
cria
r
situação contrária à ordem constitucional e à jurisprudência consolidada.

Presentes os requisitos extrínsecos
e

intrínsecos
de admissibilidade recursal, conheço das apelações interpostas e passo a apreciar-lhes o mérito.

Pois bem.

A parte autora formula pretensão a fim de ver reconhecido desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de
Agente P. de M. de Obras – Artífice Pintor
com o de
Agente de Fiscalização Pública,
requerendo (i) gratificação de produtividade no percentual de 200% sobre seu vencimento; (ii) diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, com equiparação salarial ao cargo de Agente de Fiscalização; (ii) adicional noturno, em razão da suposta prestação de serviço em horário incompatível com o expediente diurno regular; (iv)
indenização por danos materiais e morais, alegando prejuízos financeiros e sofrimento decorrente da não concessão dos benefícios pleiteados.

A sentença foi de parcial procedência dos pedidos, eis que somente
reconheceu
o direito às diferenças salariais em razão do desvio de função e ao adicional noturno.

P
ois bem.

Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”

Outro não é o entendimento do nosso egrégio Sodalício:

[...]
1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020).

Em sentença, após adequada instrução probatória, ponderou o magistrado que a parte autora logrou comprovar o desvio de função alegado condenando o Ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias dos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

De fato, da análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que a postulante exercia atribuições inerentes ao cargo de
fiscal municipal
, conforme documentos apresentados em que se observa o efetivo exercício pelo autor (63/108, 276/277 e 282/298
) e
a prova testemunhal produzida (fl. 281).

Assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao acolher os pedidos autorais, uma vez que
ignorado pelo ente a proibição no art. 55 da Lei Municipal n. 3.980/2002 acerca da estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos

Ademais, essa situação não é novidade nesta corte acerca do pagamento das diferenças salarias em razão do desvio de função. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Diário: 16/03/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. EXLUSÃO DO PERÍODO DE FÉRIAS E LICENÇA. IMPOSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O apelado sempre exerceu funções incompatíveis com o cargo de Agente da Polícia Civil, pois elaborava os relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, entre outras diligências. Caracterizado o desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia, sobretudo pelas provas testemunhas dos demais investigadores, que afirmam que as atividades exercidas não possuíam qualquer distinção. [...] (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024160343018, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2019, Diário: 14/02/2019)

Importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos
Agente P. de M. de Obras – Artífice Pintor
com o de
Agente de Fiscalização Pública
, fazendo jus o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos e o adicional noturno apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

Desta feita,
CONHEÇO
do recurso interposto e a ele
NEGO PROVIMENTO.

Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios serão fixados após liquidado o julgado e considerarão inclusive a sucumbência recursal
nesta ocasião
.

É como voto.

1
(TJES, Classe: Apelação, 24120190673, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2016, Data da Publicação no Diário: 22/06/2016)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 17.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 17/03/2025 a 21/03/2025:

Acompanho o E. Relator.