Tribunal: TJES
Processo: 0019093-50.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 0019093-50.2019.8.08.0012
Juízo de origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES
Recorrente: Ygor Domingos de Oliveira
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL AFASTADA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO DO § 4º DO ART. 33 APLICADA EM 1/3. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Ygor Domingos de Oliveira contra sentença condenatória que lhe impôs pena de 4 anos de reclusão, em regime aberto, e 400 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i) saber se as provas constantes nos autos são suficientes para a condenação do apelante;
(ii) verificar se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas;
(iii) definir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal e se a minorante do § 4º do art. 33 deve incidir na fração máxima.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, aliados à apreensão de expressiva quantidade e diversidade de drogas embaladas para comercialização, demonstram de forma segura a autoria e materialidade do delito.
4. A tese de desclassificação para o art. 28 foi corretamente afastada, ante o contexto probatório que demonstra destinação mercantil da droga apreendida.
5. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em fundamentação idônea (art. 59, CP, e art. 42 da Lei 11.343/06), especialmente considerando a variedade e o potencial lesivo das substâncias.
6. O redutor do § 4º do art. 33 foi corretamente aplicado na fração de 1/3, com base na natureza e quantidade das drogas, sem incorrer em bis in idem, conforme jurisprudência do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
"1. É válida a condenação por tráfico de drogas com base nos depoimentos judiciais de policiais militares aliados a prova material consistente, quando harmônicos e isentos de mácula.
2. A quantidade e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, embaladas para comercialização, afasta a possibilidade de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06.
3. A fração da minorante do § 4º do art. 33 pode ser modulada com base na qualidade e quantidade da droga, desde que não haja dupla valoração do mesmo elemento."

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º; 33, caput e §4º;
CP, art. 59;
CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 28/11/2017, DJe 13/12/2017.
STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/05/2014.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
negar provimento ao recurso
nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019093-50.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YGOR DOMINGOS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 0019093-50.2019.8.08.0012
Juízo de origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES
Recorrente: Ygor Domingos de Oliveira
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL AFASTADA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO DO § 4º DO ART. 33 APLICADA EM 1/3. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Ygor Domingos de Oliveira contra sentença condenatória que lhe impôs pena de 4 anos de reclusão, em regime aberto, e 400 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i) saber se as provas constantes nos autos são suficientes para a condenação do apelante;
(ii) verificar se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas;
(iii) definir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal e se a minorante do § 4º do art. 33 deve incidir na fração máxima.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, aliados à apreensão de expressiva quantidade e diversidade de drogas embaladas para comercialização, demonstram de forma segura a autoria e materialidade do delito.
4. A tese de desclassificação para o art. 28 foi corretamente afastada, ante o contexto probatório que demonstra destinação mercantil da droga apreendida.
5. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em fundamentação idônea (art. 59, CP, e art. 42 da Lei 11.343/06), especialmente considerando a variedade e o potencial lesivo das substâncias.
6. O redutor do § 4º do art. 33 foi corretamente aplicado na fração de 1/3, com base na natureza e quantidade das drogas, sem incorrer em bis in idem, conforme jurisprudência do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
"1. É válida a condenação por tráfico de drogas com base nos depoimentos judiciais de policiais militares aliados a prova material consistente, quando harmônicos e isentos de mácula.
2. A quantidade e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, embaladas para comercialização, afasta a possibilidade de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06.
3. A fração da minorante do § 4º do art. 33 pode ser modulada com base na qualidade e quantidade da droga, desde que não haja dupla valoração do mesmo elemento."

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º; 33, caput e §4º;
CP, art. 59;
CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 28/11/2017, DJe 13/12/2017.
STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/05/2014.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0019093-50.2019.8.08.0012

APELANTE:
YGOR DOMINGOS DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no Relatório, cCuida-se de recurso de apelação interposto por
Ygor Domingos de Oliveira
, insurgindo-se contra a respeitável sentença de fls. 133/137, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES, que acolheu, em parte, a pretensão acusatória, condenando o apelante pela prática do delito previsto no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06,
à pena de
04 (quatro) anos de reclusão
, a ser inicialmente cumprida em
regime aberto
, além do pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa.

Irresignado com o veredicto condenatório, o recorrente, por meio das razões recursais de fls. 150/162, postula a
absolvição
, sob o fundamento de que o conjunto probatório coligido aos autos não seria suficiente para respaldar um juízo de condenação, especialmente quanto à autoria do crime de tráfico de drogas.

Subsidiariamente, pleiteia: (i) a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei de Drogas
; (ii) o
reajuste da pena-base ao mínimo legal
; e (iii) a
aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06
na sua fração máxima de
2/3 (dois terços)
.

Em contrarrazões de fls. 163/167-v, o ilustre órgão do Ministério Público rebate, de forma pontual, os fundamentos defensivos, pugnando pelo
desprovimento do recurso
e, por conseguinte, pela manutenção integral do édito condenatório.

A Procuradoria de Justiça, por meio de parecer constante no evento nº 11736612, manifestou-se no mesmo sentido, opinando pela
manutenção da sentença recorrida
.

Presentes os pressupostos para análise da irresignação, passo a me debruçar sobre o mérito, apresentando os contornos exposto na peça de acusação.

Conforme se extrai
da denúncia articulada
, no dia 26 de novembro de 2019, por volta das 18h36min, na Rua Cinco, bairro
N
ova Rosa Da Penha I, município de Car
i
acica/ES, policiais militares lograram
ê
xito em apreender em poder do denunciado YGOR DOMINGOS DE OLIVEIRA, já qualificado, 33 (trinta e três) pinos plásticos contendo a substância entorpecente similar a COCAÍNA; 15 (quinze) pedras da substância entorpecente similar ao CRACK; 25 (vinte e cinco) buchas da substância entorpecente similar a MACONHA, bem como a importância de R
$
35,00 (trinta e cin
c
o reais)(...)."

A materialidade deIitiva esta devidamente comprovada conforme consta nos autos o auto de apreensão de fls. 21; auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 22; Relatório de inquérito policial de fls. 34/40; Auto de prisão em flagrante de fls. 43/84; Laudo Pericial do entorpecente apreendido as fls. 89/91.

Passo a análise das provas pertinentes a autoria, questão esta questionada pela defesa que afirma não haver provas para manter a condenação.

AUTORIA

Após a instrução do feito, tendo em vista as provas apresentadas quanto ao tráfico, a sentença fixou a procedência da condenação, nos termos do art. 33, “caput” da Lei 11.343/06, baseando-se no depoimento das testemunhas que foram ouvidas em juízo, conforme trago ao contexto do presente que:

A testemunha ALEXANDRE PIMENTEL (PMES), ouvida em juízo, declarou:

“(...) Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam patrulhando na Rodovia do Contorno, bairro Nova Rosa da Penha I, quando avistaram o acusado abaixado, guardando algo em uma bananeira; que o local é uma passagem entre a Rua 4 e a Rua 5, onde há uma escadaria; que se trata de um ponto conhecido por intenso tráfico de drogas; que, diante da fundada suspeita decorrente do local onde o acusado se encontrava e do fato de estar abaixado escondendo algo na bananeira, decidiram realizar a abordagem; que os colegas do depoente realizaram a revista pessoal e, junto ao acusado, nada de ilícito foi encontrado; que o depoente foi até o local onde o acusado estava e localizou, escondida na bananeira, uma sacola; que, no interior da sacola, havia entorpecentes, não se recordando da espécie exata em razão do tempo decorrido; que estavam embalados e prontos para a venda; que não se recorda se o acusado disse algo ao ser detido; que, posteriormente aos fatos, voltou a prender o acusado por posse de arma e drogas; que, no dia da abordagem, havia mandado de prisão em aberto contra o acusado.**

Dada a palavra à Defesa, às suas perguntas respondeu:
Que, no momento da abordagem, o acusado estava sozinho; que a bananeira se encontrava em uma área invadida entre duas ruas; que o local é aberto, com residências próximas, além de casas abandonadas; que não sabe informar se o acusado reside próximo ao local onde foi abordado. (...).”

A testemunha NATANAEL ALMEIDA DE JESUS JUNIOR (PMES), ouvida em juízo, declarou:

“(...) Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam patrulhando a pé na região indicada, entre as ruas 4 e 5, local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde frequentemente realizam patrulhamento a pé visando efetuar prisões em flagrante; que avistaram o acusado abaixado mexendo em uma sacola escondida em uma bananeira; que, diante da fundada suspeita, considerando tratar-se de local de tráfico e o fato de o acusado estar sozinho e mexendo em uma sacola escondida, decidiram realizar a abordagem; que o depoente realizou a revista pessoal e encontrou com o acusado certa quantia em dinheiro em espécie; que o sargento Pimentel foi até a bananeira onde o acusado estava e recolheu a sacola, encontrando no interior entorpecentes; que se tratava de crack, cocaína e maconha, todas embaladas e prontas para o comércio; que já tinha conhecimento de que o acusado era envolvido com o tráfico de drogas na região; que, no momento da abordagem, foi feita consulta e constatado mandado de prisão em aberto contra o acusado; que confirma o depoimento prestado às fls. 13/14; que esclarece, ainda, que posteriormente efetuou nova prisão do acusado por posse de arma e drogas, além de mandado de prisão por homicídio.**

Dada a palavra à Defesa, às suas perguntas respondeu:
Que, no momento da abordagem inicial, não sabia da existência de mandado de prisão contra o acusado, tendo tomado ciência após a identificação e consulta ao sistema; que o acusado estava sozinho no local dos fatos; que o local parece um vale, com uma depressão, não sendo habitado, pois se assemelha a um manguezal, o que impossibilita construções. (...)”

Após observar os termos dos depoimentos, bem como a manifestação do acusado em seu interrogatório, posso observar que o ato de defesa está afastado as demais provas que foram edificadas, não havendo nenhum amparo para acolher a tese de inexistência de autoria. Não há testemunhas que corroborem as alegações apresentadas, tampouco outras provas que o acusado não estava no local em que foi preso e as drogas apreendidas.

Assim, concluo que o fato típico do crime que é de conteúdo alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o “transportar”, “entregar a consumo”, ou “fornecer gratuitamente”, todos eles se amoldando ao contexto legal. Demonstrada a traficância, conforme as provas dos autos, tenho por afastada a hipótese de desclassificação para o que está disposto no art. 28 da mesma Lei de drogas.

De posse dos autos, bem como aquilatando a análise pormenorizada efetuada pelo magistrado, não se observam equívocos a serem sanados por esta corte, já que a redação do art. 28, em seu §2º, determina:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente

Assim, o contexto dos autos encontra-se em sentido contrário ao acolhimento da tese de desclassificação, já que a droga estava fracionada e devidamente embalada, apta a comercialização

Neste sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração dos policiais, mas também do laudo toxicológico, bem como da apreensão, em poder do acusado, das drogas apreendidas e em quantidade considerável.

Desta forma, a apreensão da quantidade de drogas, aliada ao depoimento dos policiais, restou comprovada a traficância por parte do acusado e a correta subsunção ao tipo descrito na denúncia.

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do recorrente com as substâncias apreendidas
e
c
omprovada
a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06
.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado
s
em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Passo a análise da dosimetria da pena, eis que a defesa do acusado sustenta a necessidade da mesma ser fixada no mínimo legal
e o reconhecimento do tráfico privilegiado
.

Faço a transcrição dos vetores do art. 59, bem como do art. 42 da Lei 11.343/06, que foram consideradas para a exasperação da pena, posto estar assim redigida a sentença:

[...]
Circunstâncias do crime
, graves, já que trazia consigo diversidade de drogas; [...]
As consequências extrapenais
são graves, pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é publico e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades; [...]
Tudo sopesado e considerando o disposto no artigo 42 da Lei n'1.343/06
, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Devo deixar consignado que a sentença não merece reforma, embora tenha fixado a pena-base a luz do art. 59 do Código Penal em quantidade aquém do que já fixou a jurisprudência, considerando o intervalo máximo e mínimo de pena a ser aplicada ao tipo incriminador. Se observada a jurisprudência, a pena-base deveria ter sido fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses. Entretanto, vedada a
reformatio in pejus
, mantendo patamar de 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa ainda que sequer considerada previsão do art. 42 da Lei de Drogas
1
.

Embora a pretensão da defesa, no que concerne ao reconhecimento da figura do art. 33,§4º, da Lei de Drogas, esteja pautada na aplicação do redutor em seu grau máximo, extraio que a proporção fixada na sentença encontra-se devidamente justificada pela qualidade e diversidade das drogas que foram apreendidas em poder do acusado.

No que tange a análise do tráfico privilegiado, não desconheço o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), quanto à vedação da dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem.

Ocorre que, como dito, observo que o magistrado sentenciante, ponderando sobre a qualidade das substâncias apreendidas e seu alto poder nocivo, fixou a proporção diversa do patamar máximo, em 1/3, no que entendo por irretocável.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
a
pelo
manejado,
NEGANDO A ESTE
PROVIMENTO.

É como voto.

03

1
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR VERIFICADO. 1. Tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, a quantidade e natureza da droga apreendida (mais de meio quilograma de crack) autoriza a exasperação da pena-base em 2 anos.
Data: 01/Dec/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0004328- 2.2020.8.08.0047 Magistrado: WILLIAN SILVA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR.

É COMO VOTO.