Tribunal: TJES
Processo: 5039775-94.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN FIXO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada nos autos de execução fiscal baseada na CDA nº 5546/2022, e julgou extinta a ação com resolução de mérito (CPC, art. 487, I), ao reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN fixo dos exercícios de 2019 a 2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a executada apresentou prova documental pré-constituída suficiente para desconstituir a presunção de certeza e exigibilidade da CDA por meio de exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se houve indevida inversão do ônus da prova pelo juízo de origem ao exigir do Município a demonstração do fato gerador do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade somente é admissível quando a matéria for de ordem pública e não demandar dilação probatória, exigindo prova documental pré-constituída.

A ausência de documentos robustos que comprovem que terceiros utilizaram indevidamente os dados da executada, bem como a inexistência de elementos que demonstrem a total ausência de atividade econômica no período exigido na CDA, impede o acolhimento da exceção.

O pedido de baixa cadastral da executada, com termo inicial em 01/03/2022, não abrange os períodos objeto da cobrança (2019 a 2021), sendo ineficaz para retroagir e infirmar o crédito tributário.

A sentença impôs indevidamente ao Município o ônus de comprovar o exercício de atividade pela executada, contrariando a sistemática da exceção de pré-executividade, que exige que a parte executada traga prova inequívoca do vício da CDA.

A ausência de elementos suficientes nos autos exige instrução probatória, o que torna inadequada a via da exceção para discussão do fato gerador do ISS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039775-94.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: VANIR ALVES NOVAES

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN FIXO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada nos autos de execução fiscal baseada na CDA nº 5546/2022, e julgou extinta a ação com resolução de mérito (CPC, art. 487, I), ao reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário referente ao ISSQN fixo dos exercícios de 2019 a 2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a executada apresentou prova documental pré-constituída suficiente para desconstituir a presunção de certeza e exigibilidade da CDA por meio de exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se houve indevida inversão do ônus da prova pelo juízo de origem ao exigir do Município a demonstração do fato gerador do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade somente é admissível quando a matéria for de ordem pública e não demandar dilação probatória, exigindo prova documental pré-constituída.

A ausência de documentos robustos que comprovem que terceiros utilizaram indevidamente os dados da executada, bem como a inexistência de elementos que demonstrem a total ausência de atividade econômica no período exigido na CDA, impede o acolhimento da exceção.

O pedido de baixa cadastral da executada, com termo inicial em 01/03/2022, não abrange os períodos objeto da cobrança (2019 a 2021), sendo ineficaz para retroagir e infirmar o crédito tributário.

A sentença impôs indevidamente ao Município o ônus de comprovar o exercício de atividade pela executada, contrariando a sistemática da exceção de pré-executividade, que exige que a parte executada traga prova inequívoca do vício da CDA.

A ausência de elementos suficientes nos autos exige instrução probatória, o que torna inadequada a via da exceção para discussão do fato gerador do ISS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória/ES, que, nos autos de execução fiscal movida em face de
VANIR ALVES NOVAES
, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela parte executada e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, reconhecendo a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 5546/2022.

Em suas razões, o apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que:
(i)
não há nos autos elementos suficientes para acolher a exceção de pré-executividade, especialmente diante da ausência de prova inequívoca de que a executada não exerceu atividade econômica no Município de Vitória;
(ii)
a CDA goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, a qual não teria sido desconstituída pela executada, uma vez que suas alegações carecem de respaldo documental;
(iii)
a inscrição municipal em nome da executada é prova suficiente da ocorrência do fato gerador do ISS, sendo desnecessária a comprovação de prestação de serviço específica para configurar a obrigação tributária;
(iv)
o ônus de comprovar a ausência de atividade no Município recairia sobre a própria executada, que não logrou êxito em afastar os indícios de responsabilidade fiscal constantes dos registros administrativos.

Após examinar com acuidade os presentes autos e as teses sustentadas pelas partes, entendo merecer reforma a sentença submetida a esta instância revisora.

O cerne da controvérsia reside na análise dos requisitos materiais e formais para o conhecimento da exceção de pré-executividade e da suficiência da prova apresentada para afastar a presunção de exigibilidade do crédito tributário constituído na CDA nº 5546/2022.

A exceção de pré-executividade é instrumento excepcional que permite a análise de matérias de ordem pública, desde que não demandem dilação probatória, sendo indispensável a apresentação de prova documental pré-constituída. Nesse sentido, o C. STJ é firme ao exigir, como requisitos cumulativos, que: (a) a matéria alegada seja cognoscível de ofício; e (b) a sua análise prescinda de produção de provas. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO APELO NOBRE. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é necessário que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. No caso, o Tribunal de Justiça, com base no acervo fático-probatório, concluiu que a alegação de excesso de execução demandaria dilação probatória, incompatível com a exceção de pré-executividade. Alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria revolvimento de matéria fática-probatória, inviável em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.831.742/MT, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 16/6/2025, DJEN de 24/6/2025.)

A propósito, consoante Súmula 393 do STJ: “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

No caso dos autos, conquanto a ilegitimidade passiva ou a ausência de fato gerador consubstancie matéria viável de suscitação, a executada limitou-se a alegar que não exercia atividade autônoma de estética ou beleza e que seu cadastro teria sido realizado de forma indevida por terceira pessoa. Contudo, tais alegações carecem de prova documental robusta e pré-constituída que as comprove.

Com efeito, não há nos autos documento capaz de comprovar que a ex-empregadora utilizou indevidamente os dados da executada, tampouco foi trazido qualquer elemento objetivo que demonstrasse ausência absoluta de atividade econômica em Vitória à época do lançamento tributário.

Ademais, consta nos autos que o pedido de baixa da inscrição municipal formulado pela executada indicou como termo inicial
01/03/2022
(ID 13058236), o que não abrange os períodos exigidos na CDA, relativos aos exercícios de 2019 a 2021. Portanto, mesmo que deferido o pedido administrativo, os efeitos dele não retroagem para desconstituir o crédito tributário já constituído, circunstância corrobora a necessidade de instrução probatória para apurar o alegado vício na inscrição da dívida.

Não se ignora que a jurisprudência reconhece a presunção relativa da certeza e liquidez da CDA, admitindo sua desconstituição. Contudo, a sentença impôs indevidamente ao Município o ônus de comprovar que a executada efetivamente exerceu atividades em Vitória, olvidando-se de que a via eleita pela parte executada foi a
exceção de pré-executividade
, meio de defesa excepcional e restrito, que
não admite dilação probatória
.

Nesse contexto, cabia à excipiente apresentar prova documental pré-constituída capaz de desconstituir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA – o que, contudo, não ocorreu. O que se tem nos autos são meras alegações defensivas desacompanhadas de documentos hábeis, insuficientes para infirmar o título executivo extrajudicial.

Assim, forçoso reconhecer que a sentença, ao exigir do exequente a demonstração do fato gerador,
inverteu indevidamente o ônus da prova
, desconsiderando os limites da via processual escolhida pela executada.

Dessa forma, impõe-se reconhecer que as alegações formuladas na exceção de pré-executividade não são passíveis de apreciação sem a devida dilação probatória, razão pela qual
não se admite, diante da natureza das alegações suscitadas pela parte executada, a via eleita para discutir a existência do fato gerador do ISS
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e lhe
DOU PROVIMENTO
, para anular a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, com o consequente prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)