Tribunal: TJES
Processo: 0002794-89.2001.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-12-16

Ementa:
Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (X2). ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. HONORÁRIOS RECURSAIS (ART. 85, § 11, CPC). OMISSÕES SANADAS. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Município de Vitória e pela empresa Polimix Concreto Ltda em face de acórdão que negou provimento ao recurso de apelação cível do ente municipal.

O Município embargante alega omissão quanto à sua tese de interpretação restritiva da dedução de materiais (fundada na jurisprudência do STJ), que exigiria distinção (distinguishing) do precedente vinculante do STF (Tema 247).

A empresa embargante aponta omissão quanto à ausência de majoração de honorários recursais (art. 85, § 11, CPC) em seu favor, apesar do desprovimento da apelação da parte contrária.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há omissão no acórdão por não enfrentar a tese municipal de limitação da dedução de materiais da base de cálculo do ISS, com base na jurisprudência do STJ, em contraposição ao Tema 247/STF ; e (ii) saber se há omissão quanto à majoração dos honorários advocatícios recursais.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5.
Quanto aos embargos do Município:
Reconhece-se a omissão arguida. Contudo, ela é suprida para reafirmar que o entendimento vinculante firmado pelo STF no RE 603.497 (Tema 247) autoriza a dedução ampla dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS. A interpretação restritiva do STJ, se aplicada, esvaziaria o alcance da
ratio decidendi
da Suprema Corte. Omissão sanada sem alteração do resultado (ausência de efeitos infringentes). 6.
Quanto aos embargos da Empresa:
Reconhece-se a omissão. A majoração de honorários prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015 não é aplicável ao caso, pois a sentença recorrida foi proferida sob a égide do CPC/1973. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a lei aplicável para a fixação de honorários é aquela vigente na data da sentença (princípio
tempus regit actum
). Omissão sanada para constar a não majoração da verba.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de Declaração do Município de Vitória conhecidos e parcialmente providos, sem efeitos infringentes, apenas para integrar a fundamentação. 8. Embargos de Declaração da Polimix Concreto Ltda conhecidos e parcialmente providos, para fazer constar no acórdão a não majoração da verba honorária.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, arts. 85, § 11, 489, § 1º, IV, e 1.022, II; CPC/1973, art. 20; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º; LC 116/03, Subitem 7.02.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.497 (Tema 247); STJ, AgInt no REsp 1851219/PE.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002794-89.2001.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: POLIMIX CONCRETO LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (X2). ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. HONORÁRIOS RECURSAIS (ART. 85, § 11, CPC). OMISSÕES SANADAS. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Município de Vitória e pela empresa Polimix Concreto Ltda em face de acórdão que negou provimento ao recurso de apelação cível do ente municipal.

O Município embargante alega omissão quanto à sua tese de interpretação restritiva da dedução de materiais (fundada na jurisprudência do STJ), que exigiria distinção (distinguishing) do precedente vinculante do STF (Tema 247).

A empresa embargante aponta omissão quanto à ausência de majoração de honorários recursais (art. 85, § 11, CPC) em seu favor, apesar do desprovimento da apelação da parte contrária.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há omissão no acórdão por não enfrentar a tese municipal de limitação da dedução de materiais da base de cálculo do ISS, com base na jurisprudência do STJ, em contraposição ao Tema 247/STF ; e (ii) saber se há omissão quanto à majoração dos honorários advocatícios recursais.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5.
Quanto aos embargos do Município:
Reconhece-se a omissão arguida. Contudo, ela é suprida para reafirmar que o entendimento vinculante firmado pelo STF no RE 603.497 (Tema 247) autoriza a dedução ampla dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS. A interpretação restritiva do STJ, se aplicada, esvaziaria o alcance da
ratio decidendi
da Suprema Corte. Omissão sanada sem alteração do resultado (ausência de efeitos infringentes). 6.
Quanto aos embargos da Empresa:
Reconhece-se a omissão. A majoração de honorários prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015 não é aplicável ao caso, pois a sentença recorrida foi proferida sob a égide do CPC/1973. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a lei aplicável para a fixação de honorários é aquela vigente na data da sentença (princípio
tempus regit actum
). Omissão sanada para constar a não majoração da verba.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de Declaração do Município de Vitória conhecidos e parcialmente providos, sem efeitos infringentes, apenas para integrar a fundamentação. 8. Embargos de Declaração da Polimix Concreto Ltda conhecidos e parcialmente providos, para fazer constar no acórdão a não majoração da verba honorária.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, arts. 85, § 11, 489, § 1º, IV, e 1.022, II; CPC/1973, art. 20; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º; LC 116/03, Subitem 7.02.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.497 (Tema 247); STJ, AgInt no REsp 1851219/PE.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de dois
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
(ID 15311505) e
POLIMIX CONCRETO LTDA
(ID 14914499), ambos em face do v. acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo ente municipal.

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em seus aclaratórios, sustenta, em suma, que o v. acórdão é omisso acerca da tese de interpretação restritiva da jurisprudência do C. STJ acerca dos limites da dedução (REsp n. 1.916.376/RS). Sustenta que a decisão colegiada não fez a necessária distinção com a citada tese do STJ.

Por seu turno,
POLIMIX CONCRETO LTDA
, em seus embargos de declaração, aponta que o v. acórdão, embora tenha mantido a r. sentença, deixou de majorar a verba honorária em seu favor.

Contrarrazões nos ids. 15767043 e 16022177 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL N. 0002794-89.2001.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

EMBARGADO/EMBARGANTE: POLIMIX CONCRETO LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de dois
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
(ID 15311505) e
POLIMIX CONCRETO LTDA
(ID 14914499), ambos em face do v. acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo ente municipal.

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em seus aclaratórios, sustenta, em suma, que o v. acórdão é omisso acerca da tese de interpretação restritiva da jurisprudência do C. STJ acerca dos limites da dedução (REsp n. 1.916.376/RS). Sustenta que a decisão colegiada não fez a necessária distinção com a citada tese do STJ.

Por seu turno,
POLIMIX CONCRETO LTDA
, em seus embargos de declaração, aponta que o v. acórdão, embora tenha mantido a r. sentença, deixou de majorar a verba honorária em seu favor.

Contrarrazões nos ids. 15767043 e 16022177 pelo desprovimento do recurso.

Analiso os recursos conjuntamente, observando, contudo, que os embargos opostos pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA (ID 15311505) são prejudiciais aos embargos da POLIMIX CONCRETO LTDA (ID 14914499).

Isso porque, caso os aclaratórios do Município sejam acolhidos com efeitos infringentes para alterar o mérito do Acórdão (dando provimento ao seu apelo), restará prejudicada a análise da majoração de honorários (art. 85, § 11, do CPC), que pressupõe o desprovimento integral do recurso.

Destarte, O ente municipal alega que o v. Acórdão foi omisso por não enfrentar sua tese principal de apelação: a de que a jurisprudência do STJ, interpretando a LC 116/03, impõe limites estritos à dedução dos materiais, o que exigiria uma distinção (
distinguishing
) do precedente do STF (RE 603.497).

O v. Acórdão não enfrentou este argumento específico, que era, de fato, o núcleo da insurgência recursal e capaz, em tese, de infirmar a conclusão adotada, configurando a omissão prevista no art. 489, § 1º, IV, c/c art. 1.022, II, do CPC.

Passo, pois, a
suprir a omissão
, integrando-a ao julgado:

Embora o Município invoque a jurisprudência do STJ, que interpreta restritivamente o Subitem 7.02 da LC 116/03, entendo que tal tese não deve prevalecer sobre o entendimento vinculante firmado pelo STF no Tema 247 (RE 603.497).

A
ratio decidendi
do Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a recepção do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968, foi a de que o ISS, na construção civil, incide sobre o
serviço
, não podendo a base de cálculo abarcar os
materiais
, que já são objeto de tributação pelo ICMS.

O Acórdão embargado, ao consignar que "
eventuais limitações acerca da dedução [...] extrapolam a Lei Complementar nº 116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil"
, seguiu a linha mestra do STF.

A interpretação restritiva do STJ, se aplicada como pretende o Município, acabaria por esvaziar o alcance da decisão do STF para a vasta maioria dos serviços de construção civil (como a concretagem, objeto dos autos), onde o prestador adquire os materiais de terceiros para aplicar na obra, e não os produz.

Dessa forma, suprindo a omissão, reafirmo o entendimento do Acórdão embargado, no sentido de que a tese firmada no RE 603.497/STF (Tema 247) autoriza a dedução ampla dos materiais empregados na construção civil, não cabendo as limitações defendidas pelo Município com base na jurisprudência do STJ.

Destarte, embora reconheça a omissão, ela é sanada sem alteração do resultado do julgamento.

Superada a análise dos embargos do Município e mantido o desprovimento integral de seu Recurso de Apelação, passo à análise da omissão alegada pela empresa embargante.

A POLIMIX CONCRETO LTDA aponta que o Acórdão não se manifestou sobre a majoração dos honorários recursais, prevista no art. 85, § 11, do CPC.

No caso, em que pese não tenha feito constar em meu voto, não é o caso de majoração da verba honorária em grau recursal (art. 85, § 11º, do CPC), porquanto a sentença recorrida fora proferida pela instância singular ainda sob a égide do pretérito Código de Processo Civil.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do C. STJ no seguinte sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL. MOMENTO DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À VERBA HONORÁRIA INICIAL. SENTENÇA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DO CPC/2015. REGIME APLICÁVEL AOS HONORÁRIOS: CPC/1973. PRECEDENTES.

1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a sentença é o marco temporal para delimitação do regime jurídico aplicável à fixação de honorários advocatícios.
Assim, indiferente a data do ajuizamento da ação e a data do julgamento dos recursos correspondentes, a lei aplicável para a fixação da verba honorária é aquela vigente na data da sentença que a impõe (ou da primeira decisão que trata da verba honorária, caso seja acórdão).

2.
No presente caso, a sentença que fixou a verba honorária foi prolatava ainda na vigência do CPC/1973.
O acórdão de apelação, por sua vez, foi proferido já na vigência do CPC/2015, tendo dado provimento ao recurso interposto pela requerente. Houve oposição de embargos de declaração para sanar omissão relativa à inversão do ônus da sucumbência. Sendo os aclaratórios providos para sanar omissão, inverteram-se os ônus sucumbenciais; e honorários definidos no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em conformidade com o art.

20, § 4º, do CPC/1973. Precedentes.

3.
Desse modo, o regime aplicável para a fixação da verba honorária é aquele previsto no art. 20 e parágrafos do CPC/1973 e não o do art. 85 do CPC/2015, que teve sua vigência iniciada apenas em 18/03/2016.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1851219/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 14/06/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do ente municipal, sem efeitos infringentes, apenas para integrar a fundamentação do v. Acórdão, nos termos explicitados neste voto, mantendo o desprovimento de seu Recurso de Apelação.

Ademais,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
POLIMIX COCNRETO LTDA
, tão somente para fazer constar no v. acórdão embargado no sentido de ser indevida a majoração da verba honorária, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)