Tribunal: TJES
Processo: 0000107-75.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INIMPUTABILIDADE NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06).
2. A defesa sustentou nulidade da sentença por ausência de fundamentação, pediu absolvição por insuficiência de provas ou aplicação do art. 45, da Lei nº 11.343/06 (inimputabilidade decorrente de dependência química) e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e o afastamento da agravante de reincidência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão:
(i) determinar se houve nulidade da sentença por ausência de fundamentação;
(ii) estabelecer se é cabível a absolvição do réu pela aplicação do art. 45, da Lei nº 11.343/06;
(iii) reconhecer a atenuante de confissão espontânea; e
(iv) afastar a agravante de reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A nulidade da sentença por ausência de fundamentação não se verifica, pois as razões para a condenação encontram-se devidamente expostas, com análise clara e detalhada do conjunto probatório.
5. O crime de tráfico de drogas é de perigo abstrato, dispensando a comprovação de atos de comércio para sua configuração, bastando a prática de um dos núcleos do tipo penal. A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelos depoimentos consistentes e harmônicos de policiais militares que presenciaram a prática criminosa e pelos laudos periciais que confirmaram a natureza das substâncias apreendidas.
6. Não há elementos para aplicação do art. 45, da Lei nº 11.343/06, pois não se comprovou a incapacidade do réu de entender o caráter ilícito de sua conduta. A condição de usuário de drogas, sem laudo pericial atestando a dependência e sua repercussão na autodeterminação do agente, não é suficiente para reconhecer a inimputabilidade.
7. A atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida, uma vez que o réu admitiu, em sede investigativa e judicial, a posse das drogas, o que contribuiu para a apuração dos fatos.
8. A agravante de reincidência é mantida, pois o réu possui mais de uma condenação definitiva, o que afasta o alegado
bis in idem
. É possível utilizar uma condenação na primeira fase da dosimetria para valorar os antecedentes e outra na segunda fase para caracterizar a reincidência.
9. Reconhecida a confissão espontânea, esta deve ser compensada com a reincidência, nos termos da jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO
10. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPP, art. 156; CP, arts. 59, 61, I, 65, III, "d", e 67; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 45.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, APCr 0004986-10.2020.8.08.0030, Rel. Des. Willian Silva, Julg. 04/08/2021;
TJES, APCr 0002653-44.2017.8.08.0013, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Julg. 06/07/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000107-75.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE LUIS RAINHA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INIMPUTABILIDADE NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença que condenou o réu à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06).
2. A defesa sustentou nulidade da sentença por ausência de fundamentação, pediu absolvição por insuficiência de provas ou aplicação do art. 45, da Lei nº 11.343/06 (inimputabilidade decorrente de dependência química) e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e o afastamento da agravante de reincidência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão:
(i) determinar se houve nulidade da sentença por ausência de fundamentação;
(ii) estabelecer se é cabível a absolvição do réu pela aplicação do art. 45, da Lei nº 11.343/06;
(iii) reconhecer a atenuante de confissão espontânea; e
(iv) afastar a agravante de reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A nulidade da sentença por ausência de fundamentação não se verifica, pois as razões para a condenação encontram-se devidamente expostas, com análise clara e detalhada do conjunto probatório.
5. O crime de tráfico de drogas é de perigo abstrato, dispensando a comprovação de atos de comércio para sua configuração, bastando a prática de um dos núcleos do tipo penal. A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelos depoimentos consistentes e harmônicos de policiais militares que presenciaram a prática criminosa e pelos laudos periciais que confirmaram a natureza das substâncias apreendidas.
6. Não há elementos para aplicação do art. 45, da Lei nº 11.343/06, pois não se comprovou a incapacidade do réu de entender o caráter ilícito de sua conduta. A condição de usuário de drogas, sem laudo pericial atestando a dependência e sua repercussão na autodeterminação do agente, não é suficiente para reconhecer a inimputabilidade.
7. A atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida, uma vez que o réu admitiu, em sede investigativa e judicial, a posse das drogas, o que contribuiu para a apuração dos fatos.
8. A agravante de reincidência é mantida, pois o réu possui mais de uma condenação definitiva, o que afasta o alegado
bis in idem
. É possível utilizar uma condenação na primeira fase da dosimetria para valorar os antecedentes e outra na segunda fase para caracterizar a reincidência.
9. Reconhecida a confissão espontânea, esta deve ser compensada com a reincidência, nos termos da jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO
10. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPP, art. 156; CP, arts. 59, 61, I, 65, III, "d", e 67; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 45.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, APCr 0004986-10.2020.8.08.0030, Rel. Des. Willian Silva, Julg. 04/08/2021;
TJES, APCr 0002653-44.2017.8.08.0013, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Julg. 06/07/2020.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000107-75.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE LUIS RAINHA JUNIOR

Advogado(s) do reclamante: MARIA BRUINHARA PASSOS CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
José Luis Rainha Júnior
, inconformado com a r.
s
entença pro
ferida
pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal da Comarca
de
Cachoeiro de Itapemirim

no id. 11171717
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau
no id. 11171685
, narra o
s seguintes fatos
:

Revela o inquérito policial junto que no dia 20 de fevereiro 2024, na Rua Abelardo Machado, Bairro Valão, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo as drogas vulgarmente conhecidas como “cocaína” e “crack”, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, auto de apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que no dia dos fatos a polícia militar durante patrulhamento preventivo no local acima citado visualizou o Denunciado realizando a comercialização de entorpecentes para um casal em uma moto. Imediatamente foi realizada a abordagem e encontradas com o Denunciado nove pedras de “crack”, cinquenta e oito papelotes de “cocaína”, aproximadamente duzentos e cinquenta reais em notas trocadas e um celular.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeir
a instância
condenou
o recorrent
e

nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/0
6
, à pena de
0
7
(
sete
) anos e
0
3
(
três
) meses

e 15 (quinze) dias
de reclusão
,
e pagamento de

700
(
setecentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialment
e
fechado
.

Nas
razões recursais
no id. 11171733, a defesa suscita a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. No mérito, requer a absolvição do recorrente
,

ao fundamento de
insuficiência
de provas para a condenação,
ou pela a
plicação do art. 45, da Lei nº 11.343/06.
Subsidiariamente, pretende

o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea,
e
o

afastamento da agravante de reincidênci
a
.

Assim, d
emonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, quanto à arguição preliminar da defesa, referente à alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação, a meu sentir, a matéria manejada se confunde com o próprio mérito recursal, visto que se refere necessariamente à análise do conjunto probatório, de modo que entendo por correto examinar as alegações em comento quando da análise do mérito processual.

Pois bem. N
o que concerne ao delito previsto no

art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
sabe-se que
constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descrita
s no tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente
s
, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entor
pecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Posto is
s
o
, a
materialidade
do crime restou inconteste
por meio do
Boletim Unificado às fls. 07/08, do
Auto de Apreensão
(id. 11170733)
, do
Boletim Unificado (id. 11170733), do
Auto de Constatação
Provisório

de Natureza e Quantidade de Drogas

(id. 11170731)
,

e do
Laudo de Exame Químico
(id. 11171707)
,
que atestam a apreensão de
09 (nove)
pedras de crack
e 58 (cinquenta e oito) pinos de cocaína
.

Quanto à
autoria
do crime
,
também
foi
evidenciada pela
prova testemunhal produzida em sede investigativa e
judicial
,
sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o policial militar Carlos Henrique Cabral de Souza assim prestou depoimento:

Durante o patrulhamento, a RP 4669 (Sd Cabral e Sd Osto) no bairro Valão, ao entrar na rua Abelardo Machado, avistamos um indivíduo sem camisa realizando a venda de entorpecentes para um casal em cima de uma moto, que não foi possível qualificar. Após a abordagem, constatamos 9 pedras de crack, 58 papelotes de cocaína, totalizando aproximadamente 70g em papelotes de cocaína, 0,5g de crack aproximadamente e R$251,75, sendo 1 nota de R$100, 3 de R$50, 1 moeda de R$1,00 e 3 modas de R$0,25, além de um celular iPhone branco. Todo o material foi encontrado nos bolsos de José Luiz Rainha Júnior, no local da abordagem, distribuído entre o bolso do lado esquerdo e direito.

Posteriormente, e
m juízo
(id.
11171718
), o policial afirmou se recordar
dos fatos, relatando que estavam fazendo patrulhamento na região do valão,
q
u
a
ndo avistaram o apelante comercializando entorpecentes (fazendo a entrega para um rapaz em uma motocicleta),
o que motivou a abordagem do réu, que levantou
a mão e gritou “perdi”,
sendo
encontrada
s

as
droga
s
dentro de seu bolso.

Da mesma forma, o policial militar Raphael Braga Osto prestou depoimento em juízo (id. 11171709), o
casião
em que ressaltou que os militares flagraram o denunciado fazendo uma
venda de entorpecentes para um casal que estava em uma motocicleta, razão pela qual abordaram o réu, e com ele encontraram o material entorpecente descrito na denúncia, quando ele falou repetidamente “perdi, perdi”,
bem como que “iria perder a moral com os caras”.

Acrescentou, por fim, que
o réu
era um indivíduo respeitado pela venda no tráfico de drogas, haja vista ele conseguir ficar de dois a três dias
seguidos
comercializando entorpecentes.

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do
s
depoimento
s
dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal des
s
es servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu, em sede investigativa (id. 11170733), confirmou os fatos narrados na denúncia, relatando que, de fato, estava na posse das pedras de crack e papelotes de cocaína, mas que estava tão somente fazendo o serviço de “aviãozinho”, na medida em que entregaria droga de uma pessoa para outra, e, como pagamento, receberia drogas para uso pessoal.

Em juízo
(id.
11171718
)
, nega ter vendido droga para pessoas que estavam em uma motocicleta, mas
confessa que as drogas
apreendidas
estavam em seu poder, vez que ia fazer entrega das substâncias,
e ganhar 03 (três) ou 04 (quatro) de pedras de crack como forma de pagamento
.

Dessa forma, da prova testemunhal acima elucidada, conclui-se que o réu estava transportando entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal, consumando-se o crime de tráfico de drogas, de modo que
é
inviável o acolhimento do pedido de absolvição
quanto ao
crime do artigo 33,
caput
,
da Lei 11.3430/06
.

Prosseguindo,
a defesa também pleiteia o reconhecimento da inimputabilidade do réu ao tempo dos fatos, com amparo no artigo 45, da Lei nº 11.343/06
, o qual prevê o que o segue:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Pois bem. A respeito do tema, o ilustre Rogério Sanches Cunha leciona que “
Foi adotado o critério biopsicológico, isto é, não basta ser dependente, mas é preciso que o agente, em face da dependência, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
”. (In: Leis Penais Especiais Comentadas. 5.ed. Rev., atual., e ampl. - São Paulo: Ed. Jus Podivm, 2022. p. 1919).

Nesse sentido, há que se ressalvar que a condição de usuário de drogas não implica no reconhecimento da inimputabilidade do agente, vez que não há que se confundir o vício com a dependência a que se refere o artigo 45, da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido, o ilustre Rogério Sanches Cunha assim distinguiu o vício da dependência:

“
O vício não se confunde com a dependência. O primeiro consiste no hábito ou costume persistente da pessoa consumir droga (consumo irresistível), sem repercussão na sua capacidade de entendimento (imputável, portanto). Já a dependência pode alcançar o nível de doença mental ou retirar do agente a capacidade de tomar decisões, de entender e querer, ou seja, a sua autodeterminação (inimputável) quando sob o efeito da droga” (idem. p. 1919).

Em outros termos, para que se reconheça a inimputabilidade do agente, é necessário que haja prova revestida de absoluta idoneidade, a ponto de não pairar qualquer dúvida quanto à afirmação deduzida.

Não por outra razão, ao apreciar casos análogos ao presente, este egrégio Tribunal de Justiça tem estabelecido que a mera condição de usuário não se presta a demonstrar a dependência – e, via de consequência, da inimputabilidade do agente –, cuja verificação há que se dar por meio de perícia, conforme exige o parágrafo único do art. 45, da Lei nº 11.343/2006. Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. INIMPUTABILIDADE. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PENAS ADEQUADAS. 1.
A mera condição de usuário de drogas não justifica o reconhecimento da inimputabilidade prevista no artigo 45 da Lei de Drogas
: é isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Inexistência de prova da dependência química em nível que justifique a inimputabilidade
. [...]. 5. Regime inicial fechado adequado. Inteligência dos artigos 33 e 59 do CP. (TJES; APCr 0004986-10.2020.8.08.0030; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 04/08/2021; DJES 13/08/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, §1º E §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 45 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. ART. 46 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. RÉU QUE OSTENTA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Para que possa ser reconhecida a causa de isenção de pena prevista no artigo 45, da Lei nº 11.343/06 ou a redução da pena insculpida no artigo 46 da Lei antidrogas, necessário se faz a realização de laudo pericial, não bastando a mera alegação do acusado de ser usuário de entorpecente. Não existe nos autos qualquer prova de que o apelante não tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta
. O fato de ser usuário de droga não é suficiente para isentar o mesmo da pena. [...]. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0002653-44.2017.8.08.0013; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 06/07/2020; DJES 02/10/2020).

Fixadas as premissas acima e após a análise minuciosa dos autos, não se evidencia qualquer elemento probatório capaz de subsidiar a alegada ausência de condições do apelante de entender o caráter ilícito da conduta praticada.

Muito pelo contrário, o acusado, tanto em sede investigativa, quanto em juízo, mostrou-se totalmente consciente da conduta criminosa, relatando detalhes de fatos anteriores e posteriores à abordagem policial, conduta incompatível com a de um indivíduo que age sob o efeito de entorpecentes.

Ademais, os policiais militares responsáveis pela abordagem do réu afirmaram que, no dia dos fatos, ele não apresentava nenhuma característica de quem está sob efeito de drogas.

E não é só. Muito embora a defesa sustente que o réu é dependente químico, que já ficou internado em clínicas de reabilitação, e que não estava consciente de suas ações ao tempo do crime, não trouxe nenhum documento para amparar suas alegações.

No ponto, é válido mencionar que incumbe à defesa do apelante juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a situação de inimputabilidade do réu, o que não se verificou no presente caso. Isso porque, conforme disposto no caput do art. 156, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbe a quem a fizer.

Dessa feita, diante da ausência de provas a indicar o estado de inimputabilidade do recorrente, situação própria advinda da dependência patológica,
não incide na hipótese o disposto no artigo 45 da Lei nº 11.343/2006
, razão pela qual não acolho a tese da defesa
.

Em sequência, a defesa também questiona a fase da dosimetria da pena, razão pela qual passo à análise.

Na primeira fase, v
erific
a-se
que fo
i
valorada negativamente
a circunstância judicial do art. 59, do Código Penal, de
antecedentes
criminais
,

de forma que a pena-base foi
estabelecida
em 0
6
(
seis
) anos
e 03 (três) meses de
reclusão e
600 (seiscentos) dias-
multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal), sendo a pena agravada na fração de 1/6 (um sexto), e estabelecida definitivamente
no
quantum
de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse ponto, a defesa postula
i)
o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), e
ii)
o afastamento da
agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal).

Pois bem. Inicialmente, quanto à atenuante de confissão espontânea, analisando detidamente as
oitivas
do réu em sede investigativa e judicial, infere-se que nas duas oportunidades em que foi interrogado, José Luiz Rainha Júnior confess
ou
que estava em posse das drogas descritas na inicial acusatória, e que estava transportando o entorpecente na função de “aviãozinho” do tráfico de drogas.

Portanto,
é de rigor o reconhecimento e a aplicação da atenuante de confissão espontânea
em benefício
do réu
.

Noutro giro, no que concerne à circunstância agravante de reincidência, a defesa postula o afastamento, ao fundamento
que o magistrado se utilizou da mesma condenação para macular os antecedentes do réu, e considerá-lo reincidente,
incorrendo em
bis in idem
.

Não obstante, analisando o Sistema Eletrônico de Execução unificado – SEEU, vislumbra-se que o réu possui mais de uma condenação definitiva apta a ensejar reincidência, de modo que é plenamente possível que uma seja utilizada na primeira fase para majorar a pena-base, e
outra
na fase intermediária para considerar o réu reincidente.

Dessa forma, presente a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, compenso as circunstâncias, com amparo no art. 67, o Código Penal, de forma que estabeleço a pena intermediária em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) ao tempo dos fatos, pena que torno
definitiva
em razão da ausência de causas de aumento e de diminuição a serem consideradas.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para
reconhecer a atenuante de confissão espontânea
em benefício do réu
,
mantendo-se incólumes os demais termos da sentença
a quo.

É como voto.

Vitória, 5 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)