Tribunal: TJES
Processo: 5022665-82.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA LEGAL A PARTIR DE 05/04/2022. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, concedeu a segurança para afastar a exigência do ICMS-DIFAL referente a operações interestaduais realizadas no exercício de 2022, em virtude de ausência de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, reconhecendo também o direito à restituição administrativa dos valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 pelo Estado do Espírito Santo é válida, considerando os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e do Tema nº 1.093 do STF;
(ii) estabelecer se o Mandado de Segurança é meio idôneo para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, mesmo anteriormente à impetração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Emenda Constitucional nº 87/2015, ao modificar o artigo 155 da Constituição Federal, instituiu nova sistemática para o ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais, impondo a necessidade de lei complementar para regulamentação do diferencial de alíquotas (DIFAL).

4. O STF, ao julgar o Tema nº 1.093, assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais, sendo inválida sua exigência antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

5. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentou o DIFAL, mas a cláusula de vigência constante do artigo 3º exige a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, passando a cobrança a ser válida somente a partir de 05/04/2022.

6. A sentença merece parcial reforma para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no período entre 05/04/2022 e 31/12/2022, em consonância com o julgamento do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

7. Quanto à restituição de valores pagos indevidamente, o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula nº 271, impede a produção de efeitos patrimoniais retroativos por meio do Mandado de Segurança. A restituição dos valores referentes ao período anterior à impetração do mandamus depende de ação própria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL é válida a partir de 05/04/2022, considerando a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

2. O Mandado de Segurança não é meio idôneo para pleitear a repetição de indébito relativa a valores pagos antes da impetração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, 150, III, "b", e 155, § 2º, VII e VIII; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, art. 170.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJ-ES, Apelação Cível nº 5008411-07.2022.8.08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 29.05.2024; TJ-ES, Apelação Cível nº 5010244-60.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 05.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022665-82.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISTRIBUIDORA BRASIL COML DE PRODUTOS MEDICOS HOSPITALARES EIRELI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA LEGAL A PARTIR DE 05/04/2022. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, concedeu a segurança para afastar a exigência do ICMS-DIFAL referente a operações interestaduais realizadas no exercício de 2022, em virtude de ausência de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, reconhecendo também o direito à restituição administrativa dos valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 pelo Estado do Espírito Santo é válida, considerando os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e do Tema nº 1.093 do STF;
(ii) estabelecer se o Mandado de Segurança é meio idôneo para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, mesmo anteriormente à impetração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Emenda Constitucional nº 87/2015, ao modificar o artigo 155 da Constituição Federal, instituiu nova sistemática para o ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais, impondo a necessidade de lei complementar para regulamentação do diferencial de alíquotas (DIFAL).

4. O STF, ao julgar o Tema nº 1.093, assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais, sendo inválida sua exigência antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

5. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentou o DIFAL, mas a cláusula de vigência constante do artigo 3º exige a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, passando a cobrança a ser válida somente a partir de 05/04/2022.

6. A sentença merece parcial reforma para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no período entre 05/04/2022 e 31/12/2022, em consonância com o julgamento do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

7. Quanto à restituição de valores pagos indevidamente, o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula nº 271, impede a produção de efeitos patrimoniais retroativos por meio do Mandado de Segurança. A restituição dos valores referentes ao período anterior à impetração do mandamus depende de ação própria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL é válida a partir de 05/04/2022, considerando a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

2. O Mandado de Segurança não é meio idôneo para pleitear a repetição de indébito relativa a valores pagos antes da impetração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, 150, III, "b", e 155, § 2º, VII e VIII; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, art. 170.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJ-ES, Apelação Cível nº 5008411-07.2022.8.08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 29.05.2024; TJ-ES, Apelação Cível nº 5010244-60.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 05.06.2024.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(ID 9614529), contra a r. Sentença (ID 9614520) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela empresa
DISTRIBUIDORA BRASIL COMERCIAL DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA
em face do apelante
,
concedeu a segurança para, em relação à Impetrante, reconhecer o direito de não ser obrigada a recolher, ao Fisco Estadual, ICMS-DIFAL atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo. Em relação a esses eventuais créditos tributários do ano de 2022, reconheceu o direito da Impetrante de obter a restituição tributária administrativamente, perante o Fisco Estadual, de eventual crédito tributário recolhido indevidamente.

Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por tratar-se de Mandado de Segurança.

Sem contrarrazões, apesar da devida intimação (ID 9614531)

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(ID 9614529), contra a r. Sentença (ID 9614520) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela empresa
DISTRIBUIDORA BRASIL COMERCIAL DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA
em face do apelante
,
concedeu a segurança para, em relação à Impetrante, reconhecer o direito de não ser obrigada a recolher, ao Fisco Estadual, ICMS-DIFAL atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo. Em relação a esses eventuais créditos tributários do ano de 2022, reconheceu o direito da Impetrante de obter a restituição tributária administrativamente, perante o Fisco Estadual, de eventual crédito tributário recolhido indevidamente.

Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato coator praticado pelo gerente da Gerência Fiscal da Subsecretaria de Estado da Receita do Espírito Santo, no qual a impetrante, uma distribuidora de medicamentos localizada em Goiás, alega realizar operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS no Espírito Santo, submetendo-se ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

Com base na Emenda Constitucional nº 87/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015, aduz que a cobrança foi instituída sem a edição de lei complementar federal regulamentadora, conforme exige o artigo 146 da Constituição Federal. O STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança baseada no convênio e nas leis estaduais por ausência de lei complementar.

Argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022, instituiu e regulamentou o DIFAL. Contudo, a cobrança deveria respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, impossibilitando a sua exigência em 2022. Ademais, o Estado do Espírito Santo não editou legislação local adequada, persistindo na aplicação de normas declaradas inconstitucionais.

Assim, pleiteou a concessão definitiva da segurança para desobrigar a impetrante do recolhimento do DIFAL em 2022 e a devolução dos valores pagos indevidamente, com atualização monetária, por precatório ou compensação fiscal.

Seguido o trâmite processual, o Juízo
a quo
acolheu os argumentos da impetrante, destacando que a exigência do DIFAL, sem a observância dos princípios constitucionais da anterioridade, contraria a decisão do STF no Tema nº 1093, que condiciona a cobrança do diferencial de alíquota à edição de lei complementar federal. Considerou ainda que a Lei Complementar nº 190/2022, ao ser publicada no ano de 2022, somente poderia produzir efeitos a partir de 2023, conforme os princípios tributários aplicáveis.

A sentença concedeu a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022 e reconheceu o direito da impetrante à restituição dos valores pagos indevidamente, a ser realizada administrativamente.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
argumenta, em síntese, que:
(i)
a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou normas gerais exigidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo, portanto, inaplicável o princípio da anterioridade anual;
(ii)
o ICMS-DIFAL já havia sido instituído pelas Leis Estaduais nº 10.446/2015 e nº 11.181/2020 e que estas estavam válidas, ainda que com eficácia suspensa até a publicação da Lei Complementar;
(iii)
o STF reconhece a constitucionalidade da aplicação do DIFAL imediatamente após o prazo de noventa dias previsto no artigo 3º da LC nº 190/2022;
(iv)
o mandado de segurança não pode ser utilizado para pleitear repetição de indébito, conforme a Súmula nº 271 do STF; a compensação tributária pretendida pela impetrante é inviável por ausência de lei estadual específica, conforme o artigo 170 do Código Tributário Nacional.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a análise do mérito.

Sabe-se que a
Emenda Constitucional nº 87/2015
conferiu nova redação ao
artigo 155 da Constituição da República
, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a
consumidor final
localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Antes da Emenda, quando uma empresa de um Estado vendia bens ou serviços para consumidores finais (aqueles que não revendiam os bens) localizados em outro Estado, o ICMS era recolhido inteiramente no Estado de origem da mercadoria ou serviço. Essa regra favorecia Estados produtores (com maior atividade industrial e comercial), em detrimento dos Estados consumidores, onde a entrega final ocorria.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 instituiu uma nova sistemática para o ICMS nessas operações. Agora, parte do imposto é destinada ao Estado de origem (produtor) e outra parte ao Estado de destino (consumidor). Essa divisão é feita por meio de uma alíquota interestadual aplicável no Estado de origem e da cobrança da diferença entre as alíquotas internas no Estado de destino, conhecida como DIFAL (Diferencial de Alíquotas).

Assim, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, de fato, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da
Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL
foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.
No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada
lei complementar
dispondo sobre o assunto
".

E, então, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a
LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022)
que, alterando a Lei Complementar n° 87/96,
regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final
não contribuinte do imposto.

Tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada
Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, ora apelante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, destaco o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o Ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Prevaleceu no julgamento o voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Esse é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021). II. Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 04/01/2022 restou sancionada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. III. Tal Lei Complementar deu origem às ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação. IV.
Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a Autora o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES, Apelação Cível 5008411-07.2022.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 29/May/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal. 5.
Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022. 4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Remessa Necessária parcialmente provida.
6. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

(TJ-ES, Apelação Cível 5010244-60.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/Jun/2024)

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, com relação ao direito à restituição dos valores pagos em excesso, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da Súmula n. 271, a
“concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Com efeito, mesmo sendo possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração, a qual ocorreu em 14/07/2022.

Segundo já decidido no âmbito desta Egrégia Corte, “[...]
a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF).
[...]” (TJES. Data: 09/Oct/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5024522-66.2022.8.08.0024. Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVE. Assunto: Exclusão - ICMS).

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de
05/04/2022,
isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, porém, sem determinar a restituição dos valores pagos em excesso no período anterior à impetração do mandado de segurança, o que requer pedido administrativo ou ação própria.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar