Tribunal: TJES
Processo: 0003541-97.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DE POLICIAIS. VALIDADE COMO PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DEMONSTRAM DESTINAÇÃO À TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA ADEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação
C
riminal interposta contra sentença condenatória
pela prática do crime
d
o art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões principais em debate: (i) A suficiência das provas para condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) O pedido de desclassificação para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iii) A adequação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas:

3.1. A materialidade restou comprovada pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão e Laudo de Exame Químico, que atestaram a apreensão de 42 pedras de crack.

3.2. Os depoimentos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas dos autos, são idôneos para comprovar a autoria. Precedentes do STJ e do TJES.

3.3. A tentativa de fuga do apelante, aliada ao flagrante de arremesso da sacola contendo entorpecentes, corrobora a destinação comercial da droga.

4.
Desclassificação para posse de entorpecentes (art. 28, Lei nº 11.343/2006):
4.1. O elevado número de pedras de crack, a tentativa de fuga e a localização do apelante em local conhecido por intensa traficância afastam a tese de uso pessoal.

4.2. O tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de ação múltipla, sendo desnecessário provar o efetivo comércio quando as circunstâncias demonstram inequívoca destinação à traficância.

5.
Dosimetria da pena e regime inicial:

5.1. A pena-base foi corretamente fixada com valoração negativa de antecedentes e personalidade, por prática do crime enquanto o apelante cumpria pena em regime aberto.

5.2. Na 2ª fase, aplicou-se corretamente o aumento de 1/6 (um sexto) pela agravante de reincidência.

5.3. O regime inicial fechado é obrigatório, diante do
quantum
de pena e da reincidência, conforme art. 33, §2º, "a", do CP.

6. Honorários advocatícios para advogada dativa:

6.1. É devida a fixação de honorários à advogada nomeada como dativa, em conformidade com o art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP, pelos serviços prestados em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. Os depoimentos de policiais militares, quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com as demais provas, são idôneos para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 depende da comprovação de uso pessoal, sendo legítima a presunção de traficância diante de quantidade significativa de droga, tentativa de fuga e circunstâncias do flagrante.
3. A fixação da pena e do regime inicial deve observar a reincidência e o histórico criminal do réu, não sendo possível aplicar regime mais brando quando ausentes requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
:
CP
, art. 33, §2º, "a"; Lei nº 11.343/2006, art
s
.
28 e
33, caput;
CPC
, art. 85, §2º e §8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, J. 20.04.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, J. 01.02.2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e
negar
-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003541-97.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JORGE DE JESUS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DE POLICIAIS. VALIDADE COMO PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DEMONSTRAM DESTINAÇÃO À TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA ADEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões principais em debate: (i) A suficiência das provas para condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) O pedido de desclassificação para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iii) A adequação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas:

3.1. A materialidade restou comprovada pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão e Laudo de Exame Químico, que atestaram a apreensão de 42 pedras de crack.

3.2. Os depoimentos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas dos autos, são idôneos para comprovar a autoria. Precedentes do STJ e do TJES.

3.3. A tentativa de fuga do apelante, aliada ao flagrante de arremesso da sacola contendo entorpecentes, corrobora a destinação comercial da droga.

4.
Desclassificação para posse de entorpecentes (art. 28, Lei nº 11.343/2006):

4.1. O elevado número de pedras de crack, a tentativa de fuga e a localização do apelante em local conhecido por intensa traficância afastam a tese de uso pessoal.

4.2. O tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de ação múltipla, sendo desnecessário provar o efetivo comércio quando as circunstâncias demonstram inequívoca destinação à traficância.

5.
Dosimetria da pena e regime inicial:

5.1. A pena-base foi corretamente fixada com valoração negativa de antecedentes e personalidade, por prática do crime enquanto o apelante cumpria pena em regime aberto.

5.2. Na 2ª fase, aplicou-se corretamente o aumento de 1/6 (um sexto) pela agravante de reincidência.

5.3. O regime inicial fechado é obrigatório, diante do
quantum
de pena e da reincidência, conforme art. 33, §2º, "a", do CP.

6. Honorários advocatícios para advogada dativa:

6.1. É devida a fixação de honorários à advogada nomeada como dativa, em conformidade com o art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP, pelos serviços prestados em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. Os depoimentos de policiais militares, quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com as demais provas, são idôneos para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 depende da comprovação de uso pessoal, sendo legítima a presunção de traficância diante de quantidade significativa de droga, tentativa de fuga e circunstâncias do flagrante.
3. A fixação da pena e do regime inicial deve observar a reincidência e o histórico criminal do réu, não sendo possível aplicar regime mais brando quando ausentes requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
:
CP
, art. 33, §2º, "a"; Lei nº 11.343/2006, art
s
.
28 e
33, caput;
CPC
, art. 85, §2º e §8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, J. 20.04.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, J. 01.02.2024.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e
negar
-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003541-97.2023.8.08.0014

APELANTE: JORGE DE JESUS DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DES.
SUBST. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JORGE DE JESUS DOS SANTOS
em face da r. Sentença de ID 10861700 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime, sob o regime inicial fechado.

Em suas razões, ao ID 10861728, o apelante sustenta que
(i)
apesar dos militares afirmarem em seus depoimentos que foi possível avistar o exato momento em que dispensou uma sacola no terraço de uma outra residência, tais fatos não devem serem utilizados para deduzir a pratica do crime de tráfico de drogas;
(ii)
eventual entendimento pela condenação, a pena deve ser fixada no mínimo legal, sob o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal; e
(i
i
i)
subsidiariamente, é necessária a desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões, ao ID 10861732, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11155528, pelo
des
provimento
do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia (ID 10861603) que:

[...] Consta do incluso inquérito policial que, no dia 12 de dezembro de 2023, por volta das 15hr11min, no Beco Gonçalves Ledo, no bairro Santo Antônio, nesta Comarca, JORGE DE JESUS DOS SANTOS, ora denunciado, trouxe consigo 42 (quarenta e duas) pedras de crack, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento pelo local supracitado, policiais militares receberam informações de que havia uma movimentação de compra e venda de drogas no Beco Gonçalves Ledo.

Munidos da denúncia, os agentes foram até o local e avistaram um indivíduo trajando bermuda azul e sem camisa que, ao perceber a aproximação policial, empreendeu fuga para dentro de uma residência que estava com o portão aberto. O indivíduo, posteriormente identificado como Jorge de Jesus dos Santos, ora denunciado, adentrou a residência e pulou de uma janela com cerca de 03 (três) metros de altura, prosseguindo e pulando um muro.

Registra-se que, a todo tempo, os militares mantiveram Jorge sob acompanhamento visual, ocasião em que foi possível avistar o exato momento em que ele dispensou uma sacola no terraço de uma outra residência. Em continuidade, um militar deu a volta pelo muro do beco e conseguiu abordar o denunciado, que estava machucado devido a tentativa de fuga.

Infere-se que, ao resgatarem a sacola dispensada por Jorge, a guarnição apreendeu 42 (quarenta e duas) pedras de crack.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão (fl. 19), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 23), Boletim Unificado nº 53141277 (fls. 25/31), Boletim de Atendimento de Urgência (fls. 33/34) e Relatório Conclusivo (fls. 62/68), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreu JORGE DE JESUS DOS SANTOS, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, pugnando o Ministério Público que seja recebida a presente denúncia e processado o denunciado, na forma do artigo 55 e seguintes, da Lei 11.343/06, com a citação do denunciado para apresentar resposta no prazo legal, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas para, ao final, ver o presente pedido julgado integralmente procedente, com a consequente condenação, de tudo ciente este órgão ministerial.

A
materialidade
do delito encontra devidamente configurada através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão e Laudo Preliminar de Constatação de Substância, inclusos no Inquérito Policial de ID 10860767, assim como pelo Laudo de Exame Químico (ID 10861631).

No que se refere à
autoria
do tráfico de drogas, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao recorrente, em especial o depoimento dos policiais militares que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas.

O Policial Militar Theylon Eleoterio Tresmann, ao prestar depoimento em sede judicial (ID 10861697), afirmou que estavam em patrulhamento pela Avenida Principal do bairro Santo Antônio e receberam denúncias de que havia indivíduos traficando no Beco Gonçalves Ledo, local de constante tráfico; que visualizaram o réu parado próximo ao referido beco, tendo consigo uma sacola; que o acusado correu ao ver a presença policial, entrando em casas de terceiros e pulando muros e janelas; que, na fuga, o réu pulou uma janela de cerca de três metros de altura e continuou empreendendo fuga, sendo visualizado por outro militar da equipe o momento que ele jogou a sacola; que conseguiu arrecadar o material dispensado, que foi verificado que se tratava de droga; e que o réu já tinha outras passagens por tráfico, inclusive naquele mesmo local.

No mesmo sentido, o policial militar Fábio Cerylo Barbosa (ID 10861697) informou que já conhecia o réu de outras ocorrências relacionadas ao tráfico de drogas; e que o acusado estava com a sacola na mão desde o momento inicial da abordagem, destacando que viu o momento que ele a arremessou no terraço de uma casa vizinha e avisou aos outros policiais, que apreenderam as pedras de crack.

Por sua vez, o apelante negou a traficância, afirmando que a droga apreendida era para consumo próprio.

Frise-se que, o delito de tráfico de drogas é de ação múltipla e a apreensão de drogas na posse direta da apelante não se mostra imprescindível, podendo a materialidade do crime ser comprovada sem que o réu esteja na posse direta da droga, desde que as circunstâncias fáticas demonstrem a certeza da posse/propriedade.

Portanto, não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de desconsideração do depoimento policial, pois a palavra dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade.

Nesse contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), já decidiu:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Em casos semelhantes, também já se posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
[...]

(TJES, ApCrim nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, J. 20.04.2022)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...]

(STJ, HC
nº
449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 07.08.2018) –
destaquei

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, se faz necessário comprovar - o que compete à Defesa - que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os seus depoimentos são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Sustenta, ainda, o Apelante, que deve ser operada a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo, do citado artigo de lei, isto é, quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso ora em apreço, verifica-se que a quantidade (42 pedras de “crack”) é mais do que o razoável para que seja considerada como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação, identificou-se que o local era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e as condições do flagrante demonstram que o fim era de comércio, posto que, assim que foi verificada a presença da polícia, o apelante empreendeu fuga.

Ressalto, que cada carga da droga em questão é formada, via de regra, de 12/14 unidades.

Cumpre salientar que a jurisprudência consolidada dos tribunais é no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,

Primeira
Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

Quanto à fixação da pena, a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Neste ensejo, e ao proceder à dosimetria das penas, o magistrado de primeiro grau assim fundamentou a fixação da pena-base:

1ª FASE

Verifico que a culpabilidade é inerente à espécie. O acusado possui antecedentes criminais, pois ostenta duas condenações distintas com trânsito em julgado, uma das quais utilizo nesta primeira fase da dosimetria da pena. Não há registros negativos acerca de sua conduta social. Entendo que a personalidade do agente deve ser valorada negativamente, na medida em que praticou o crime enquanto estava em cumprimento de pena, demonstrando desprezo ao sistema de justiça e não aproveitamento do instituto da ressocialização da pena anteriormente aplicada. Não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa. As circunstâncias são normais para o tipo. As consequências são típicas da infração. Quanto ao comportamento da vítima, não há nada a valorar.

Tendo em conta a pena em abstrato e a análise negativa de duas circunstâncias judiciais, cujo peso individual valoro em 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena, FIXO A PENA-BASE EM 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

2ª FASE

Não há circunstâncias atenuantes. Presente a agravante da reincidência, conforme certidão no Id 35574651, a qual valoro em 1/6 (um sexto) do intervalo da pena. Assim, fixo a pena intermediária em 09 (NOVE) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição de pena a serem analisadas, razão pela qual torno a pena definitiva em 09 (NOVE) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

Considerando o disposto nos artigos 49 e seguintes do Código Penal, bem como as circunstâncias judiciais já analisadas (artigo 59 do Código Penal) e a condição econômica do acusado e os limites previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixo a PENA DE MULTA EM 916 (NOVECENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, vigente à época do fato.

Via de consequência, TORNO DEFINITIVA A PENA EM 09 (NOVE) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 916 (NOVECENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, CADA UM NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO, VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. [...]

De saber, que
a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência, o que não ocorreu no caso em análise.

Assim, na hipótese vertente, na 1ª fase do processo dosimétrico da pena, foi negativada a circunstância judicial de antecedentes, eis que o apelante ostenta duas condenações distintas com trânsito em julgado (processos nº 0000059-20.2018.8.08.0014 e nº 0007295-28.2015.8.08.0014, cf. certidão de ID 10860769), razão pela qual uma foi utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

Além disso, foi negativada a personalidade do agente, ao argumento de ter praticado o crime enquanto estava em cumprimento de pena, demonstrando desprezo ao sistema de justiça e não aproveitamento do instituto da ressocialização da pena anteriormente aplicada.

Todavia, o STJ orienta, quanto à personalidade do agente, que esta
"resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos.”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 696.093/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT –, Quinta Turma, J. 22.02.2022)

Não obstante,
"segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo na hipótese de exame de recurso exclusivo da defesa, não há reformatio in pejus quando é deslocada a fundamentação utilizada para atribuir valoração negativa a uma circunstância judicial para outra, desde que tal proceder não implique exasperação da reprimenda imposta ao Réu."
(STJ, AgRg no REsp nº 1.932.621/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 19.04.2022)

Portanto, possível é o deslocamento da motivação em cotejo para a valoração negativa de culpabilidade, porquanto a conduta do apelante apresenta maior reprovabilidade, já que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação anterior relativa ao mesmo tipo penal (tráfico de drogas). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp nº 2.292.371/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 25.04.2023.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA EM ABSTRATO. STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O fato de o acusado cometer novo crime quando estava em cumprimento de pena, além de descumprir as regras do cumprimento de pena em regime aberto (art. 36, § 1º, do CP), torna a sua conduta mais reprovável e justifica a análise negativa da circunstância judicial da culpabilidade.
2. Para cada circunstância judicial desfavorável deve haver, na 1ª fase da dosimetria, o aumento de 1/6 da pena mínima em abstrato, salvo fundamento específico que justifique a elevação em fração superior. 3. Dosimetria redefinida para se adequar ao posicionamento dominante no STJ no sentido de que deve ser observada a proporção de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato por circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO apenas para reduzir a pena do réu.

(TJDF,
ApCrim nº
07059321520218070003 1429307, Rel.
Des.
R
obson Barbosa de Azevedo
,
Segunda
Turma Criminal, J. 02.06.2022) -
destaquei

Na 2ª fase da dosimetria, constata-se que a outra condenação pelo crime de tráfico de drogas transitada em julgada foi utilizada como reincidência, o que não configura
bis in idem.
(STJ, AgRg no HC nº 799.521/SC 2023/0025534-9, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 22.05.2023)

E mantida a reprimenda no patamar em que foi fixada, descabe o pedido do recorrente de alteração do regime fechado fixado para início de cumprimento de pena, pois sua condição de reincidente e o
quantum
de pena aplicado não permitem a fixação de regime prisional diverso do fechado, consoante se infere do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Por fim, requer a advogada dativa do apelante

a fixação dos honorários advocatícios por sua atuação em segundo grau de jurisdição.

O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §2º e §8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo a Dra. Fabíola Schaider Costa (OAB/ES nº 34.074) sido nomeada como advogada dativa do réu (ID 10861647), e, por ter apresentado razões de recurso, procedo nos termos do art. 85, §2º e §8º, do CPC, o arbitramento de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância.

Frise-se que tal valor é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR-LHE PROVIMENTO
.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. Fabíola Schaider Costa (OAB/ES nº 34.074), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator para conhecer o recurso e negar provimento.

é como voto.