Tribunal: TJES
Processo: 5017619-19.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Laranjeiras Comércio de Produtos Geriátricos Ltda. contra decisão que indeferiu pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos autos de ação anulatória ajuizada em face do Estado do Espírito Santo. A agravante alega nulidade dos autos de infração por erro de cálculo, aplicação indevida da legislação tributária a optante do Simples Nacional, cobrança indevida de ICMS sobre mercadorias oriundas de estados não signatários do Convênio ICMS 76/94, além de duplicação da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há erro material no cálculo do ICMS constante no auto de infração; (ii) estabelecer se a aplicação da legislação ordinária em desfavor de empresa optante pelo Simples Nacional é causa de nulidade do lançamento; (iii) avaliar a legalidade da cobrança de ICMS sobre operações interestaduais com origem em estados não signatários do Convênio ICMS 76/94; e (iv) apurar eventual abusividade ou caráter confiscatório das multas aplicadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apuração do ICMS no auto de infração, conforme os dados fornecidos pela própria agravante, encontra respaldo na fórmula de cálculo aplicada, não havendo erro material ou nulidade a ser reconhecida.

A ausência de fiscalização por meio do sistema SEFISC, específico para optantes do Simples Nacional, não acarreta nulidade do auto, desde que não demonstrado prejuízo, conforme entendimento consolidado pelo TJES e pela Resolução CGSN nº 140/2018.

A mera alegação de que os produtos autuados provêm de estados não signatários do Convênio ICMS 76/94 é insuficiente para afastar a presunção de legalidade do lançamento, especialmente diante da existência de previsão legal específica para a cobrança.

A alegação de recolhimento prévio de ICMS-ST na origem não é acompanhada de prova pré-constituída, o que inviabiliza o afastamento da presunção de certeza e liquidez da CDA em sede de cognição cabível ao agravo.

A multa aplicada não ultrapassa os limites fixados pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 de Repercussão Geral, razão pela qual não configura medida confiscatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O erro de cálculo alegado pela parte agravante não se confirma quando o valor apurado pela autoridade fiscal resulta de arredondamento matemático válido.

A aplicação da legislação ordinária em autuações contra optantes do Simples Nacional não enseja nulidade quando não demonstrado prejuízo concreto.

A cobrança de ICMS sobre produtos oriundos de estados não signatários do Convênio ICMS 76/94 é válida quando amparada em legislação estadual específica.

A ausência de prova do recolhimento de ICMS-ST na origem impede o afastamento da presunção de certeza e liquidez da CDA.

A multa tributária não configura confisco quando não excede 100% do débito, nos termos do Tema 863 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Resolução CGSN nº 140/2018, art. 142, I, "a" e "b".

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AC nº 5019412-86.2022.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 25.01.2024; STF, RE nº 736.090, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18.05.2020 (Tema 863 da Repercussão Geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017619-19.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LARANJEIRAS COMERCIO DE PRODUTOS GERIATRICOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES.
FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Laranjeiras Comércio de Produtos Geriátricos Ltda. contra decisão que indeferiu pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos autos de ação anulatória ajuizada em face do Estado do Espírito Santo. A agravante alega nulidade dos autos de infração por erro de cálculo, aplicação indevida da legislação tributária a optante do Simples Nacional, cobrança indevida de ICMS sobre mercadorias oriundas de estados não signatários do Convênio ICMS 76/94, além de duplicação da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há erro material no cálculo do ICMS constante no auto de infração; (ii) estabelecer se a aplicação da legislação ordinária em desfavor de empresa optante pelo Simples Nacional é causa de nulidade do lançamento; (iii) avaliar a legalidade da cobrança de ICMS sobre operações interestaduais com origem em estados não signatários do Convênio ICMS 76/94; e (iv) apurar eventual abusividade ou caráter confiscatório das multas aplicadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apuração do ICMS no auto de infração, conforme os dados fornecidos pela própria agravante, encontra respaldo na fórmula de cálculo aplicada, não havendo erro material ou nulidade a ser reconhecida.

A ausência de fiscalização por meio do sistema SEFISC, específico para optantes do Simples Nacional, não acarreta nulidade do auto, desde que não demonstrado prejuízo, conforme entendimento consolidado pelo TJES e pela Resolução CGSN nº 140/2018.

A mera alegação de que os produtos autuados provêm de estados não signatários do Convênio ICMS 76/94 é insuficiente para afastar a presunção de legalidade do lançamento, especialmente diante da existência de previsão legal específica para a cobrança.

A alegação de recolhimento prévio de ICMS-ST na origem não é acompanhada de prova pré-constituída, o que inviabiliza o afastamento da presunção de certeza e liquidez da CDA em sede de cognição cabível ao agravo.

A multa aplicada não ultrapassa os limites fixados pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 de Repercussão Geral, razão pela qual não configura medida confiscatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O erro de cálculo alegado pela parte agravante não se confirma quando o valor apurado pela autoridade fiscal resulta de arredondamento matemático válido.

A aplicação da legislação ordinária em autuações contra optantes do Simples Nacional não enseja nulidade quando não demonstrado prejuízo concreto.

A cobrança de ICMS sobre produtos oriundos de estados não signatários do Convênio ICMS 76/94 é válida quando amparada em legislação estadual específica.

A ausência de prova do recolhimento de ICMS-ST na origem impede o afastamento da presunção de certeza e liquidez da CDA.

A multa tributária não configura confisco quando não excede 100% do débito, nos termos do Tema 863 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Resolução CGSN nº 140/2018, art. 142, I, "a" e "b".

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AC nº 5019412-86.2022.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 25.01.2024; STF, RE nº 736.090, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18.05.2020 (Tema 863 da Repercussão Geral).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017619-19.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
LARANJEIRAS COMÉRCIO DE PRODUTOS GERIÁTRICOS LTDA.

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Laranjeiras Comércio de Produtos Geriátricos Ltda. em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação anulatória ajuizada em face do Estado do Espírito Santo
,

que indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário
.

Sustenta a recorrente, inicialmente, que o deferimento do pleito independe de produção probatória, sendo nulos os autos de infração.

Destaca, a título de exemplo, que no AI nº 5.067.434-4 restou cobrado ICMS em valor superior ao devido, de modo que o lançamento não reflete a realidade do tributo a recolher.

E mais: verificando a Fazenda Pública que a agravante é empresa submetida ao Simples Nacional, deve ser aplicada em seu benefício a legislação atinente, a saber, a Resolução CGSN nº 140/2018.

Prossegue apontando que constam, indevidamente, nos autos de infração centenas de mercadorias provenientes de estados não signatários ao Convênio ICMS 76/94, também não sendo desconsiderado o ICMS-ST já recolhido na origem.

Relembra, por fim, que as multas tributárias são acessórias à obrigação principal (tributo), sendo indevida a “duplicação” do valor da multa.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Questiona a agravante a regularidade das autuações fiscais, narrando em sua petição inicial que haveria erro de cálculo no AI 5.067.434-4, porquanto dois produtos “
apresentam um cálculo de valor de ICMS de R$ 101,10 (cento e um reais e dez centavos) quando, em razão da alíquota de 7% indicada pela própria planilha, incidente sobre o valor do produto – que equivale a R$ 1.444,23 – o valor correto a recolher seria de R$ 101,01. Apenas nestes produtos citados observamos uma diferença de R$ 0,09 (nove centavos)”.

Todavia, valendo-me das próprias informações apresentadas pela agravante, entendo não lhe assistir razão, porquanto a multiplicação da alíquota supracitada (7%) pelo valor do produto (R$ 1.444,23) resulta em R$ 101,0961, valor que, por arredondamento, corresponde exatamente àquele apurado pela autoridade fiscal.

A prova, portanto, contradiz a alegação da parte, afastando, em cognição aqui permitida, a tese de nulidade por erro de fato.

Acerca da aplicação da legislação específica do Simples Nacional, já decidiu este egrégio Tribunal: “
q
uanto à ausência de autuação pelo sistema único de fiscalização, lançamento e contencioso (sefisc), não há nulidade, na medida em que não houve alegação, tampouco prova, de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas a e b, da resolução federal do comitê gestor do simples nacional (cgsn).
”
(TJES; AC 5019412-86.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Publ. 25/01/2024).

Na sequência, entendo que a singela afirmação de que constam, nos autos de infração, centenas de mercadorias provenientes de estados não signatários do Convênio ICMS 76/94, tais como Minas Gerais, São Paulo e Goiás, não é capaz de infirmar as conclusões alcançadas pelo magistrado singular
,
no sentido de que, ao contrário do sustentado, há previsão legal da cobrança de ICMS sobre as aludidas mercadorias, consoante legislação por ele colacionada.

Ademais, não obstante a agravante alegue que houve recolhimento e retenção do ICMS-ST na origem, tal alegação carece, neste momento, de substrato probatório, razão pela qual deve prevalecer a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Por fim, não vislumbro o alegado caráter confiscatório da multa, pois, consoante se infere dos autos de infração lavrados em desfavor da agravante, o valor da obrigação principal funcionou como limitador da norma sancionatória, não havendo falar, portanto, em abusividade, porquanto alinhado ao disposto no art. 150, IV, da CF.

No ponto, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Tema nº 863 de Repercussão Geral, fixou entendimento de que as multas tributárias qualificadas se limitam a 100% do débito, de modo que o percentual aplicado pelo fisco estadual está em conformidade com a baliza estabelecida pela Corte Suprema.

De conseguinte,
N
EGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

Prejudicado o agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)