Tribunal: TJES
Processo: 0000010-26.2021.8.08.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. VIOLAÇÃO DO SIGILO DA ENTREVISTA ENTRE RÉU E DEFENSOR. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Jerônimo Monteiro/ES, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 40 dias-multa. A defesa alegou, preliminarmente, nulidade do processo a partir da Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ), em razão da violação do sigilo da entrevista entre o réu e sua advogada. No mérito, pleiteou a redução da pena pela aplicação da atenuante da confissão espontânea e a concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a gravação e disponibilização pública da entrevista reservada entre o réu e sua defensora, realizada durante a AIJ, configura nulidade absoluta do processo; e (ii) estabelecer se são cabíveis os demais pedidos defensivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A gravação e disponibilização pública da entrevista reservada entre o réu e seu advogado constituem violação ao sigilo profissional e aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme disposto no art. 185, § 5º, do Código de Processo Penal, no art. 5º, LV, da Constituição Federal, e no art. 7º, III, do Estatuto da OAB.

4. O prejuízo ao réu é evidente, uma vez que as estratégias de defesa tornaram-se acessíveis às partes e ao Juízo, comprometendo a imparcialidade do julgamento e inviabilizando o exercício pleno da ampla defesa.

5. Configurada nulidade absoluta, o processo deve ser anulado a partir da AIJ, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhece como indispensável a prévia entrevista reservada entre réu e defensor em procedimentos judiciais (AgRg no REsp nº 1.458.725/PA e HC nº 805.331).

6. Diante do reconhecimento da nulidade, ficam prejudicadas as demais teses defensivas relativas ao mérito, incluindo a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a concessão da gratuidade da justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada, devendo os autos retornar ao juízo de origem para retomada da marcha processual a partir de nova intimação do réu para a realização de Audiência de Instrução e Julgamento.

Tese de julgamento
:

1. A gravação e disponibilização pública de entrevista reservada entre réu e defensor durante audiência judicial configura nulidade absoluta por violação ao sigilo profissional e aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 185, § 5º; Estatuto da OAB, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 1.458.725/PA, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 04.10.2016; STJ, HC nº 805.331, Rel. Min. Ribeiro Dantas, decisão monocrática, j. 2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000010-26.2021.8.08.0029

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ATILA PIMENTA DE MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. VIOLAÇÃO DO SIGILO DA ENTREVISTA ENTRE RÉU E DEFENSOR. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Jerônimo Monteiro/ES, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 40 dias-multa. A defesa alegou, preliminarmente, nulidade do processo a partir da Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ), em razão da violação do sigilo da entrevista entre o réu e sua advogada. No mérito, pleiteou a redução da pena pela aplicação da atenuante da confissão espontânea e a concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a gravação e disponibilização pública da entrevista reservada entre o réu e sua defensora, realizada durante a AIJ, configura nulidade absoluta do processo; e (ii) estabelecer se são cabíveis os demais pedidos defensivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A gravação e disponibilização pública da entrevista reservada entre o réu e seu advogado constituem violação ao sigilo profissional e aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme disposto no art. 185, § 5º, do Código de Processo Penal, no art. 5º, LV, da Constituição Federal, e no art. 7º, III, do Estatuto da OAB.

4. O prejuízo ao réu é evidente, uma vez que as estratégias de defesa tornaram-se acessíveis às partes e ao Juízo, comprometendo a imparcialidade do julgamento e inviabilizando o exercício pleno da ampla defesa.

5. Configurada nulidade absoluta, o processo deve ser anulado a partir da AIJ, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhece como indispensável a prévia entrevista reservada entre réu e defensor em procedimentos judiciais (AgRg no REsp nº 1.458.725/PA e HC nº 805.331).

6. Diante do reconhecimento da nulidade, ficam prejudicadas as demais teses defensivas relativas ao mérito, incluindo a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a concessão da gratuidade da justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada, devendo os autos retornar ao juízo de origem para retomada da marcha processual a partir de nova intimação do réu para a realização de Audiência de Instrução e Julgamento.

Tese de julgamento
:

1. A gravação e disponibilização pública de entrevista reservada entre réu e defensor durante audiência judicial configura nulidade absoluta por violação ao sigilo profissional e aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 185, § 5º; Estatuto da OAB, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 1.458.725/PA, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 04.10.2016; STJ, HC nº 805.331, Rel. Min. Ribeiro Dantas, decisão monocrática, j. 2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ATILA PIMENTA DE MELO,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença que consta do ID 9016578, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Conceição do Jerônimo Monteiro/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pelo crime previsto no art. 155, 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 9016581, nas quais postula, preliminarmente: (1) pela nulidade do processo, a partir da última Audiência de Instrução e Julgamento, em razão da violação do sigilo da entrevista entre o recorrente e sua então advogada. No mérito, requer (2) a redução da pena em decorrência da aplicação da atenuante da confissão espontânea e (3) a concessão da gratuidade da justiça.

O Ministério público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 9016787, nas quais requer o desprovimento do recurso defensivo.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer que consta do ID 11432677, opinando pelo desprovimento integral do recurso.

É o relatório. À Revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ATILA PIMENTA DE MELO,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença que consta do ID 9016578, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Conceição do Jerônimo Monteiro/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pelo crime previsto no art. 155, 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 9016581, nas quais postula, preliminarmente: (1) pela nulidade do processo, a partir da última Audiência de Instrução e Julgamento, em razão da violação do sigilo da entrevista entre o recorrente e sua então advogada. No mérito, requer (2) a redução da pena em decorrência da aplicação da atenuante da confissão espontânea e (3) a concessão da gratuidade da justiça.

A primeira tese arguida pela defesa é a de nulidade do processo a partir da Audiência de Instrução e Julgamento ocorrida no dia 15/03/2023, alegando, para tanto, que “
houve a gravação da conversa privativa entre o réu e sua advogada, ocasionando grave violação do sigilo cliente x advogado, violação ao sigilo profissional que afetou diretamente a imparcialidade do Juízo
”.

Diante de tal questionamento, consultei o arquivo digitalizado que consta desta autuação eletrônica, e pude constatar a procedência do pedido defensivo.

Na referida Audiência, o Magistrado autorizou a então defensora dativa do recorrente a realizar a entrevista com o réu antes de ele ser interrogado, constando tal fato aos 16:05 da gravação. A entrevista da advogada com seu cliente se inicia aos 16:30 da gravação, vindo a encerrar-se aos 20:17, o Magistrado retoma a Audiência, procedendo ao interrogatório do réu aos 20:53.

Portanto, é inquestionável que a entrevista da advogada com seu cliente constou da gravação pública da Audiência de Instrução e Julgamento, e da conversa entre eles foi possível às partes e ao Juízo tomar conhecimento da estratégia a ser adotada pela defesa, tendo em vista que eles conversam sobre temas como confissão, dependência química do réu, quantidade de furtos praticados e quantia furtada, elementos a serem valorados na adoção da estratégia da defesa.

Sobre o tema, o art. 185, §5º, dispõe expressamente que “
Em qualquer modalidade de interrogatório,
o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor
; se realizado por videoconferência,
fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado
presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso
”.

Ressalto que a defesa se manifestou sobre a referida nulidade na primeira oportunidade em que teve ciência dos fatos, após a prolação da sentença, por ocasião do recurso de apelação, não havendo que se falar em preclusão.

Após a devida análise, concluo pela existência de nulidade verificada pela disponibilização pública da entrevista pessoal entre réu e advogado, gravada sem a anuência da parte, situação que evidencia violação tanto dos princípios do contraditório e ampla defesa do réu, como, também, às prerrogativas da advogada dativa.

Acerca do tema, a jurisprudência do c. STJ estabeelce que, "
O advento da Lei nº 10.792/2003 tornou indispensável, no interrogatório judicial, a presença do defensor, constituído ou nomeado, sendo, inclusive, assegurado ao acusado o direito de prévia entrevista reservada. A inobservância das formalidades legais previstas nos art. 185 a 188 do CPP constitui nulidade absoluta uma vez que fere os princípios da ampla defesa e devido processo legal
" (AgRg no REsp n. 1.458.725/PA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 26/10/2016).

Além disso, em recente decisão monocrática proferida no julgamento do HC 805.331, o relator, Min. Ribeiro Dantas, assentou em caso semelhante que
“é evidente o prejuízo ao réu, na medida em que a juntada da gravação audiovisual da entrevista reservada do acusado com seu defensor viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, por flagrante inobservância do disposto nos arts. 5º, LV, da Constituição da República, 185, § 5º do Código de Processo Penal e 7º, III, do Estatuto da OAB”.

Dessa forma, entendo pelo provimento do recurso quanto à nulidade arguida, devendo o processo ser anulado a partir da AIJ, e retomado a partir deste ponto.

Ficam prejudicadas as demais teses defensivas.

Portanto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ANULAR A SENTENÇA,
por “
error in procedendo
”, devendo os autos serem devolvidos ao juízo de 1º grau para que retome a marcha processual a partir de nova intimação do réu para AIJ.

É como voto.