Tribunal: TJES
Processo: 5017508-35.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DO ART. 52 DA LEP. DESCARACTERIZAÇÃO COMO FALTA GRAVE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em Execução Penal interposto pelo Ministério Público Estadual contra decisão que desclassificou a posse de dois cigarros de maconha pelo apenado para falta disciplinar de natureza leve, com fundamento no Tema nº 506 do STF (RE nº 635.659), que considera penalmente atípica a posse de
cannabis
para consumo pessoal. O
Parquet
requer o reconhecimento da falta grave e a aplicação do art. 52 da LEP, incluindo a perda de 1/3 dos dias remidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a posse de pequena quantidade de
cannabis sativa
(maconha) para consumo pessoal em estabelecimento prisional configura falta grave, à luz do Tema nº 506 do STF; e (ii) avaliar se a conduta, não sendo penalmente típica, pode ser subsumida como falta disciplinar de natureza grave nos termos do art. 52 da LEP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao julgar o RE nº 635.659 (Tema nº 506), firmou tese no sentido de que a posse de até 40g de
cannabis
para consumo pessoal não configura infração penal, afastando, portanto, qualquer repercussão criminal, sem prejuízo de sanções de natureza extrapenal.

4. A análise do caso revela que a posse de dois cigarros de maconha pelo apenado se enquadra nos parâmetros definidos pelo Tema nº 506 do STF, sendo penalmente atípica.

5. O art. 50 da LEP tipifica as faltas graves, possui rol taxativo e não contempla a posse de substância entorpecente para uso pessoal como infração grave, sendo inviável sua subsunção ao art. 52 da referida lei, o qual exige a prática de crime doloso para caracterização da falta grave.

6. A conduta descrita pode configurar infração administrativa de natureza leve, nos termos do art. 48, VIII, da Portaria 332-S/2003, que classifica como falta disciplinar leve a posse de objetos ou substâncias não autorizados pela unidade prisional, respeitando os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A posse de até 40g de
cannabis sativa
(maconha) para uso pessoal em estabelecimento prisional, à luz do Tema nº 506 do STF, não configura falta grave nos termos do art. 52 da LEP.

A conduta pode ser desclassificada como falta disciplinar de natureza leve, conforme disposições administrativas aplicáveis ao sistema prisional.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, arts. 50 e 52; Portaria
nº
332-S/2003, art. 48, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STF,
Tema nº 506
; TJMG, AgExPen
nº
2842748-06.2024.8.13.0000, Rel.
Des.
Conv. Haroldo André Toscano de Oliveira,
J
. 05.11.2024; TJSP, A
g
ExPen
nº
0004421-22.2024.8.26.0154, Rel. Des. Marcelo Gordo,
J
. 07.11.2024; TJMT, HCCr
im nº
1020315-15.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva,
J
. 23.10.2024; TJPR, Rec
nº
4000048-16.2024.8.16.0134, Rel. Des. Subst. Renata Estorilho Baganha,
J
. 14.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017508-35.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DANIEL DE OLIVEIRA GOMES

RELATOR(A)
:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DO ART. 52 DA LEP. DESCARACTERIZAÇÃO COMO FALTA GRAVE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em Execução Penal interposto pelo Ministério Público Estadual contra decisão que desclassificou a posse de dois cigarros de maconha pelo apenado para falta disciplinar de natureza leve, com fundamento no Tema nº 506 do STF (RE nº 635.659), que considera penalmente atípica a posse de
cannabis
para consumo pessoal. O
Parquet
requer o reconhecimento da falta grave e a aplicação do art. 52 da LEP, incluindo a perda de 1/3 dos dias remidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a posse de pequena quantidade de
cannabis sativa
(maconha) para consumo pessoal em estabelecimento prisional configura falta grave, à luz do Tema nº 506 do STF; e (ii) avaliar se a conduta, não sendo penalmente típica, pode ser subsumida como falta disciplinar de natureza grave nos termos do art. 52 da LEP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao julgar o RE nº 635.659 (Tema nº 506), firmou tese no sentido de que a posse de até 40g de
cannabis
para consumo pessoal não configura infração penal, afastando, portanto, qualquer repercussão criminal, sem prejuízo de sanções de natureza extrapenal.

4. A análise do caso revela que a posse de dois cigarros de maconha pelo apenado se enquadra nos parâmetros definidos pelo Tema nº 506 do STF, sendo penalmente atípica.

5. O art. 50 da LEP tipifica as faltas graves, possui rol taxativo e não contempla a posse de substância entorpecente para uso pessoal como infração grave, sendo inviável sua subsunção ao art. 52 da referida lei, o qual exige a prática de crime doloso para caracterização da falta grave.

6. A conduta descrita pode configurar infração administrativa de natureza leve, nos termos do art. 48, VIII, da Portaria 332-S/2003, que classifica como falta disciplinar leve a posse de objetos ou substâncias não autorizados pela unidade prisional, respeitando os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A posse de até 40g de
cannabis sativa
(maconha) para uso pessoal em estabelecimento prisional, à luz do Tema nº 506 do STF, não configura falta grave nos termos do art. 52 da LEP.

A conduta pode ser desclassificada como falta disciplinar de natureza leve, conforme disposições administrativas aplicáveis ao sistema prisional.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, arts. 50 e 52; Portaria
nº
332-S/2003, art. 48, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STF,
Tema nº 506
; TJMG, AgExPen
nº
2842748-06.2024.8.13.0000, Rel.
Des.
Conv. Haroldo André Toscano de Oliveira,
J
. 05.11.2024; TJSP, A
g
ExPen
nº
0004421-22.2024.8.26.0154, Rel. Des. Marcelo Gordo,
J
. 07.11.2024; TJMT, HCCr
im nº
1020315-15.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva,
J
. 23.10.2024; TJPR, Rec
nº
4000048-16.2024.8.16.0134, Rel. Des. Subst. Renata Estorilho Baganha,
J
. 14.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5017508-35.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DANIEL DE OLIVEIRA GOMES

RELATOR
A
: DESEMBARGADOR
A
SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
AGRAVO EM EXECUÇÃO
interposto pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da Decisão do ID 10790223 (mov.133.1 da Execução nº 2000258-64.2022.8.08.0047) que desclassificou a falta apurada no PAD nº 107/2023 para natureza leve, considerando que o apenado foi encontrado com apenas dois cigarros de maconha e, à luz do RE nº 635.659 (Tema 506 da repercussão geral), a conduta não importa em crime doloso.

Em suas razões de ID 10790223 (mov. 143.1 da Execução nº 2000258-64.2022.8.08.0047), o
Parquet
sustenta que deve haver a homologação da falta grave cometida pelo agravado Daniel de Oliveira Gomes, nos termos do art. 52 da Lei de Execuções Penais, com a aplicação das sanções pertinentes, inclusive a perda de 1/3 dos dias remidos.

Contrarrazões de ID 10790223 (mov. 152.1 da Execução nº 2000258-64.2022.8.08.0047) pelo desprovimento do recurso.

O magistrado manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos, conforme se verifica do ID 10790223 (mov. 154.1 da Execução nº 2000258-64.2022.8.08.0047).

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10994425, pelo provimento do recurso.

Pois bem.

O Órgão Ministerial pugna pelo reconhecimento da falta grave, sob o fundamento de que “
O Tema 506 da repercussão geral tratou da descriminalização da posse de entorpecentes para uso pessoal em caráter penal. Contudo, o STF não afastou os efeitos administrativos e disciplinares no âmbito da execução penal. A posse de drogas dentro de estabelecimentos prisionais constitui grave violação da disciplina interna e das normas de segurança, sendo o uso de entorpecentes incompatível com o ambiente prisional e passível de sanção grave”
.

Razão não lhe assiste.

Analisando detidamente aos autos, verifico que os Policiais Penais encontraram na cela 02 (dois) cigarros de maconha, os quais o apenado assumiu serem seus, pois era usuário de drogas (mov. 48.1 da Execução nº 2000258-64.2022.8.08.0047, ID 10790223).

Por meio das provas produzidas no âmbito do Procedimento Administrativo Disciplinar, a autoria e a materialidade da infração disciplinar restaram incontestes.

Destaco que os atos administrativos, como importante instrumento de regularidade e efetividade da atuação do Estado, possuem presunção relativa de legitimidade e veracidade, a qual apenas pode ser afastada por meio de prova em sentido contrário, o que não se verifica nos autos.

Todavia, considerando que o apenado portava apenas 02 (dois) cigarros de maconha, destinados ao consumo pessoal, deve ser reconhecida a atipicidade penal da conduta, à luz do recente precedente qualificado do Excelso Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese: “não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta.” (Tema nº 506)

Conforme se observa do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659 (Tema nº 506), tratando-se da posse para uso da substância “
cannabis sativa”
(maconha), não haverá qualquer repercussão criminal para tal conduta.

Vejamos trecho que integra a tese firmada pelo STF:

1.
Não comete infração penal
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Isso considerado, o caso sob análise se enquadra nos parâmetros do precedente de observância obrigatória, que torna inviável o reconhecimento de falta grave, uma vez que a conduta praticada pelo reeducando é penalmente atípica, não podendo incidir, portanto, no disposto no art. 52,
caput
, da LEP.

Para além do exposto, verifica-se que o rol taxativo do art. 50 da LEP prevê as condutas que configuram falta grave, e, a posse de substância entorpecente para uso próprio, não se subsome a nenhum dos comportamentos descritos na referida norma, ao que não há que se falar em falta disciplinar de natureza grave.

Nesse sentido vem entendendo os Tribunais:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA À LUZ DO TEMA 506 DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Agravo interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão do Juízo da Execução Penal de Ribeirão das Neves/MG, que não homologou a falta grave imputada ao reeducando, consistente na prática de novo crime doloso. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em verificar se a posse de substância entorpecente (maconha) para uso pessoal configura falta grave, à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506). III. Razões de decidir3. O STF, ao julgar o Tema 506, firmou a tese de que a posse de cannabis sativa para consumo pessoal não configura infração penal, com base no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo penalmente atípica tal conduta. 4. A conduta do reeducando se enquadra nos parâmetros definidos pelo STF, afastando o reconhecimento da falta grave prevista no art. 52 da Lei de Execução Penal (LEP). 5. Contudo, a posse de entorpecentes para uso próprio configura infração administrativa de natureza média, conforme art. 641, VII, do Regulamento e Normas de Procedimento do Sistema Prisional. lV. Dispositivo e tese6. Recurso parcialmente provido, afastando o reconhecimento da falta grave e desclassificando a conduta para falta média. Tese de julgamento: A posse de substância entorpecente para uso pessoal, à luz do Tema 506 do STF, não configura falta grave, mas pode ser desclassificada como falta média. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, inc. LVII; Lei nº 11.343/2006, art. 28; Lei nº 7.210/1984 (LEP), art. 52. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 11.08.2023 (Tema 506).

(TJMG, AgExcPen nº 2842748-06.2024.8.13.0000, Rel. Des. Conv. Haroldo André Toscano de Oliveira, Câmara Justiça 4.0 Especializada Criminal, J. 05.11.2024)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE CANNABIS SATIVA PARA CONSUMO PESSOAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE RECONHECIDA NA ORIGEM. Conduta atípica, nos termos da recente tese de repercussão geral, referente ao Tema 506, fixada pelo C. STF, a afastar, por conseguinte, o reconhecimento da falta grave com fulcro no artigo 52, da LEP. Ação que, no entanto, que se subsome ao ilícito administrativo previsto no art. 45, inciso II, da Resolução SAP nº 144, de 29 de junho de 2010. Devida a desclassificação da falta para de natureza média. Recurso parcialmente provido.

(TJSP, AgExPen nº 0004421-22.2024.8.26.0154, Rel. Des. Marcelo Gordo, Décima Terceira Câmara de Direito Criminal, J. 07.11.2024)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACOLHIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. 2. MÉRITO. REGRESSÃO DE REGIME DETERMINADA PELO JUÍZO SINGULAR POR COMETIMENTO DE FALTA GRAVE PELO USO DE MACONHA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. REVOGAÇÃO DO DECISUM E CONSEQUENTE RETORNO DO PACIENTE AO REGIME SEMIABERTO COM BASE NO NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL [TEMA 506]. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.a existência de recurso específico inviabiliza a impetração de ação constitucional de habeas corpus. Todavia, constatada flagrante ilegalidade, justifica-se a atuação de ofício desta corte de justiça. 2. Uma vez que o porte de maconha para consumo pessoal não se configura mais crime doloso, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada no recurso extraordinário n. 635.659, essa conduta não caracteriza, automaticamente, a falta grave prevista no art. 52 da Lei de execução penal. 3.habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(TJMT, HCCrim nº 1020315-15.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, J. 23.10.2024)

PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA. RECURSO DE AGRAVO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO. Decisão recorrida que deixou de homologar a falta grave imputada ao recorrido. Reconhecimento da inconstitucionalidade do tipo penal. Acolhimento. Questão julgada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. Tese firmada em sede de repercussão geral. Tema nº 506. Não incidência do artigo 52 da LEP. Ausência de fato definido como crime doloso. Recurso não provido.

(TJPR, Rec nº 4000048-16.2024.8.16.0134, Rel. Des. Subst. Renata Estorilho Baganha, Quarta Câmara Criminal, J. 14.10.2024)

Portanto, verifico que o precedente qualificado não afasta a ilicitude extrapenal da posse de maconha para consumo pessoal, como bem decidiu o magistrado de primeiro grau, que subsumiu a conduta ao art. 48, VIII, da Portaria 332-S de 02.07.2003,
in verbis
:

Art. 48. Considera-se falta disciplinar de natureza leve:

[...]

VIII - ter posse de papéis, documentos, objetos ou valores não cedidos e não autorizados pela unidade prisional;

Assim, deixo de homologar falta grave pelo fato da conduta descrita não configurar mais crime doloso, em observância aos princípios da legalidade e da proporcionalidade, bem como ao fixado pelo Tema nº 506 do STF.

Com tais considerações,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO
, para manter a decisão vergastada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao não provimento do recurso.