Tribunal: TJES
Processo: 5013981-08.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49. INAPLICABILIDADE AO CASO. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. CASO EM EXAME

Reexame de acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível do TJES em apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que afastou a incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da empresa recorrida, de mesma titularidade, reconhecendo a inexistência de fato gerador e autorizando a compensação tributária. O reexame foi determinado com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, diante de possível contrariedade do acórdão com a modulação de efeitos operada pelo STF nos embargos de declaração na ADC 49.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF autoriza a cobrança do imposto no período de 4 de maio de 2021 a 31 de dezembro de 2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1.099) reconhece que não há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de circulação jurídica, elemento essencial à configuração do fato gerador do imposto.

No julgamento da ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC nº 87/1996 que autorizavam a cobrança de ICMS sobre tais transferências, assentando que não há materialidade tributária nessas operações.

A modulação de efeitos determinada pelo STF nos embargos de declaração na ADC 49 limitou a eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade ao exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (04/05/2021).

A presente ação foi ajuizada em 22 de julho de 2021, ou seja, após a data-limite da modulação, o que afastaria, em tese, os efeitos retroativos da decisão do STF. Todavia, o acórdão ora reexaminado não contrariou a decisão da Corte Suprema, pois destacou que a modulação dos efeitos diz respeito à sistemática de transferência de créditos de ICMS, e não à própria incidência do imposto, cuja inconstitucionalidade já estava pacificada.

O acórdão manteve coerência com a jurisprudência superior e considerou que a modulação tem por finalidade evitar demandas de repetição de indébito e efeitos financeiros retroativos em massa, mas não autoriza a manutenção de cobrança de imposto reconhecidamente inconstitucional.

Em razão disso, não se verifica contrariedade entre o acórdão e o precedente vinculante do STF, sendo incabível o juízo positivo de retratação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo negativo de retratação.

Tese de julgamento
:

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e o Tema 1.099 do STF.

A modulação dos efeitos da ADC 49 não autoriza a cobrança de ICMS sobre transferências internas de mercadorias ocorridas antes de 2024, mesmo para ações ajuizadas após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 1.030, II; LC nº 87/1996, arts. 11, § 3º, II, 12, I e 13, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 15.08.2023; STF, ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099); STJ, Súmula nº 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013981-08.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TREM ALIMENTOS SAUDAVEIS LTDA - EPP e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49. INAPLICABILIDADE AO CASO. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. CASO EM EXAME

Reexame de acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível do TJES em apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que afastou a incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da empresa recorrida, de mesma titularidade, reconhecendo a inexistência de fato gerador e autorizando a compensação tributária. O reexame foi determinado com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, diante de possível contrariedade do acórdão com a modulação de efeitos operada pelo STF nos embargos de declaração na ADC 49.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF autoriza a cobrança do imposto no período de 4 de maio de 2021 a 31 de dezembro de 2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1.099) reconhece que não há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de circulação jurídica, elemento essencial à configuração do fato gerador do imposto.

No julgamento da ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC nº 87/1996 que autorizavam a cobrança de ICMS sobre tais transferências, assentando que não há materialidade tributária nessas operações.

A modulação de efeitos determinada pelo STF nos embargos de declaração na ADC 49 limitou a eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade ao exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (04/05/2021).

A presente ação foi ajuizada em 22 de julho de 2021, ou seja, após a data-limite da modulação, o que afastaria, em tese, os efeitos retroativos da decisão do STF. Todavia, o acórdão ora reexaminado não contrariou a decisão da Corte Suprema, pois destacou que a modulação dos efeitos diz respeito à sistemática de transferência de créditos de ICMS, e não à própria incidência do imposto, cuja inconstitucionalidade já estava pacificada.

O acórdão manteve coerência com a jurisprudência superior e considerou que a modulação tem por finalidade evitar demandas de repetição de indébito e efeitos financeiros retroativos em massa, mas não autoriza a manutenção de cobrança de imposto reconhecidamente inconstitucional.

Em razão disso, não se verifica contrariedade entre o acórdão e o precedente vinculante do STF, sendo incabível o juízo positivo de retratação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo negativo de retratação.

Tese de julgamento
:

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e o Tema 1.099 do STF.

A modulação dos efeitos da ADC 49 não autoriza a cobrança de ICMS sobre transferências internas de mercadorias ocorridas antes de 2024, mesmo para ações ajuizadas após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 1.030, II; LC nº 87/1996, arts. 11, § 3º, II, 12, I e 13, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 15.08.2023; STF, ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099); STJ, Súmula nº 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer juízo negativo de retratação e manter o Acórdão submetido a Reexame, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5013981-08.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS: TREM ALIMENTOS S/A E TREM ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA-EPP

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, o Vice-Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), quando da análise do Recurso Extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santo (id 7749728), determinou (id 9666098), com fundamento no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (CPC), a remessa dos autos a este egrégio Órgão Colegiado em razão da “
aparente contrariedade do decisum impugnado em relação ao precedente vinculante
” do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) quando da modulação de efeitos na ADC 49 ED..

No caso, para melhor compreensão da controvérsia, cito a ementa do Acórdão ora submetido à Reexame:

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA - SUSPENSÃO DO FEITO - DESCABIMENTO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada. 5. No caso de comprovada a ilegalidade no recolhimento do tributo, é possível sua compensação. 6. No julgamento da ADC nº. 49 não foi determinada, pelo Ministro Relator, a suspensão de quaisquer feitos que tratem da matéria em discussão. 7. Recurso conhecido e improvido.” (TJES - Apelação Cível n.º 5013981-08.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator(a) Des(a) DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, data do julgamento: 31 de agosto de 2023).

De acordo com o Vice-Presidente, a conclusão ora mencionada estaria em aparente contrariedade com o decidido pelo STF na ADC 49 ED pelos seguintes fundamentos:

“Nesse sentido, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, afirmando, por derradeiro que: ‘
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.
’.

Ato contínuo, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos contra o ACÓRDÃO que declarou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais, a Excelsa Corte modulou os efeitos do referido
decisum
da seguinte forma:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(STF: ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 15.8.2023)

Como se infere, a Corte Suprema modulou a decisão para que ela somente passe a ter eficácia em 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação (04/5/2021) da ata de julgamento do ACÓRDÃO que analisou o mérito do tema.

Assim, estão excluídas da Modulação de Efeitos somente as demandas já em curso na data de publicação da ata de julgamento da Decisão de mérito, ou seja, 04/05/2021.

In casu
, conforme demonstrado, a presente Ação restou ajuizada em 22 de julho de 2021, ou seja, após o julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, não se inserindo, portanto, na exceção à modulação dos efeitos estabelecida no
decisum
.

Dito isso, a declaração de inconstitucionalidade acerca dos dispositivos da Lei Complementar Federal nº 87/96, que prevê a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não atinge a presente demanda.”

Com a mais respeitosa vênia do eminente Vice-Presidente, a hipótese é de juízo negativo de retratação, porquanto no Acórdão submetido a Reexame houve discussão exauriente sobre a modulação de efeitos operada pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, a qual não afetaria a hipótese dos autos.

Neste sentido, aliás, o seguinte trecho do voto proferido pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira:

“Nesse sentido, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021.

Por isso, considerando que o feito de origem somente foi ajuizado em março de 2023, o insigne Des. Substituto Luiz Guilherme Risso inaugurou divergência, por entender ausente a probabilidade do direito necessária para a concessão do pedido de tutela provisória, eis que a situação da contribuinte se encontraria abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –, a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
.” (Id 5791162, sem grifo no original).

Ademais, em recente julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) a conclusão foi idêntica à ora externada. Neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. NÃO APLICÁVEL AO CASO. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO (Art. 1.030, II, CPC). I. CASO EM EXAME Remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que concedeu segurança à empresa AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA., reconhecendo seu direito de não se sujeitar à cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade e afastando sanções relacionadas ao Auto de Infração nº 5.040.262-2. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF autoriza a cobrança do imposto no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1.099) reconhece que não há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não se caracterizar transferência de titularidade nem ato de mercancia. O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da ADC 49, garantiu eficácia pró-futuro da decisão, a partir do exercício financeiro de 2024, sem afastar a aplicação da Súmula 166 do STJ e do Tema 1.099 do STF para períodos anteriores. A modulação de efeitos da ADC 49 refere-se à transferência de créditos de ICMS, e não à incidência do tributo sobre as operações, o que reforça a impossibilidade de cobrança para fatos anteriores a 2024. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Sentença confirmada em parte em reexame necessário. Tese de julgamento: O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e o Tema 1.099 do STF. A modulação dos efeitos da ADC 49 não autoriza a cobrança do ICMS sobre transferências internas de mercadorias ocorridas antes de 2024. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, §3º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 15.08.2023; STF, ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099); STJ, Súmula nº 166. (Reexame na Apelação Cível n.º 5025020-65.2022.8.08.0024, Relator: Des. Carlos Simões Fonseca, julgado pela Terceira Câmara Cível em 13.04.2025).

Assim, porque não há,
data maxima venia
, contrariedade do Acórdão prolatado por esta Câmara com o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 49 ED, minha conclusão é pela manutenção do Acórdão submetido a Reexame.

Do exposto, exerço juízo negativo de retratação e, por isso, mantenho, na íntegra, o Acórdão submetido a Reexame.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.