Tribunal: TJES
Processo: 0017103-09.2015.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0017103-09.2015.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEANDRO CONCEICAO OLIVEIRA, FABRICIO NEDIO GASPARI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. USO DE CHAVE FALSA E CONCURSO DE PESSOAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Fabrício Nédio Gaspari e Aleandro Conceição Oliveira contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que os condenou pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §4º, II e IV, do Código Penal), à pena de 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão, para Fabrício, e 02 anos e 08 meses, para Aleandro, ambas em regime inicial aberto. Fabrício pleiteia absolvição por insuficiência de provas ou a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Aleandro requer absolvição por ausência de autoria ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena por arrependimento posterior (art. 16 do CP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos são suficientes para manter a condenação dos réus; (ii) verificar a possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP) ao caso de Fabrício; (iii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena por arrependimento posterior ao corréu Aleandro.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva está comprovada por boletins unificados, auto de apreensão e imagens de videomonitoramento constantes nos autos, demonstrando a subtração de um aparelho de televisão no interior de loja no shopping PátioMix.

A autoria restou demonstrada por prova oral coesa e corroborada pelas imagens de segurança, revelando o envolvimento direto de Fabrício e Aleandro na empreitada criminosa, com divisão de tarefas e domínio do fato.

A negativa dos réus não se sustenta diante das provas convergentes, sobretudo os depoimentos das testemunhas Augusto Monteiro e Isaías Timboia, que apontam o envolvimento ativo dos apelantes.

A aplicação retroativa do ANPP depende de proposta do Ministério Público, que possui discricionariedade regrada. No caso, a proposta não foi apresentada nem pleiteada oportunamente pela defesa, acarretando preclusão.

A recusa do MP em oferecer o ANPP encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, segundo a qual não se trata de direito subjetivo do réu, mas de faculdade da acusação, condicionada à análise de conveniência e legalidade.

A causa de diminuição de pena por arrependimento posterior (art. 16 do CP) exige ato voluntário e pessoal de reparação do dano antes do recebimento da denúncia. Como Aleandro não participou da restituição do bem subtraído, não faz jus ao benefício, que é de caráter personalíssimo e não comunicável entre corréus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A existência de prova oral coesa e corroborada por imagens de videomonitoramento é suficiente para a manutenção da condenação por furto qualificado.

O acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) constitui faculdade do Ministério Público, não configurando direito subjetivo do réu.

A causa de diminuição de pena por arrependimento posterior exige participação pessoal e voluntária do réu na reparação do dano, sendo de caráter personalíssimo.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 155, §4º, II e IV, e 16; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 03.11.2020; STJ, AgRg no REsp 2.117.249/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 28.05.2025; STJ, HC 504.602/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 09.03.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017103-09.2015.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEANDRO CONCEICAO OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0017103-09.2015.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEANDRO CONCEICAO OLIVEIRA, FABRICIO NEDIO GASPARI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por
FABRÍCIO NÉDIO GASPARI
e
ALEANDRO CONCEIÇÃO OLIVEIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime descrito no artigo 155, §4º, incisos II e IV, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, para o primeiro, e de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, para o segundo, ambas a serem cumpridas inicialmente em regime aberto.

No recurso, o apelante Fabrício pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação retroativa do artigo 28-A do Código de Processo Penal (acordo de não persecução penal).

Em seu recurso de Apelação, Aleandro, busca a absolvição pela ausência de prova da autoria e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos e manutenção da sentença de primeiro grau.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva opina pelo conhecimento e desprovimento dos recursos, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

Narra, em síntese, a exordial acusatória que no dia 27/05/2015, por volta de 22:40 horas, na loja de n° 1044 do Shopping PátioMix, situada no Bairro Movelar, Linhares-ES, os denunciados, em união de vontades e desígnios, com vontade livre e consciente, subtraíram um aparelho televisor de 60" que estava nas dependências da mencionada loja no dia de seu fechamento.

Pois bem.

A controvérsia recursal cinge-se, em primeiro plano, à alegação de insuficiência probatória para fins de absolvição dos apelantes, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Consoante se depreende dos autos, a materialidade delitiva restou devidamente demonstrada por meio dos boletins unificados, auto de apreensão e imagens de circuito interno constantes na mídia de fl. 87.

No tocante à autoria, esta se revela a partir da conjugação da prova oral colhida na fase inquisitorial e em juízo, confirmando-se, com razoável segurança, a responsabilização penal dos recorrentes.

A testemunha Augusto dos Santos Monteiro, inspetor de segurança, foi categórica ao afirmar que Fabrício foi visto acessando diretamente a loja subtraída e entregando a chave a Aleandro. Destacou ainda que apenas Fabrício e Izaiais possuíam acesso à senha do videomonitoramento e que as imagens mostravam o réu Aleandro manipulando o sistema, o que pressupõe conhecimento e participação na empreitada criminosa.

A aludida testemunha confirmou as declarações em juízo, embora tenha deixado claro que se recorda vagamente da situação, em razão do decurso do tempo.

A testemunha Isaías de Souza Timboia confirmou, em sede inquisitiva, que Fabrício esteve no shopping fora do seu horário de trabalho, negando ter conhecimento do paradeiro da chave, embora as imagens o mostrem entregando-a a terceiro. Apontou, ainda, omissão deliberada de Aleandro ao não comunicar a interrupção anômala no sistema de câmeras.

Esses depoimentos, aliados às imagens recuperadas do sistema de videomonitoramento, evidenciam o domínio do fato e o liame subjetivo entre os agentes.

Embora os réus tenham negado a autoria, tal negativa não encontra respaldo na prova dos autos. Ao contrário, as circunstâncias fáticas colhidas são harmônicas e convergentes, afastando a tese absolutória sustentada nas razões recursais.

Ademais, a posterior devolução da televisão subtraída por Fabrício, alegadamente a pedido de terceiro, em nada contribui para sua exculpação, mormente diante da incoerência de tal versão com os demais elementos constantes do processo.

Portanto, inexistindo dúvida razoável quanto à autoria e à materialidade, deve ser mantida a condenação dos réus imposta pelo juízo de origem.

No que se refere ao pleito do apelante Fabrício de aplicação retroativa do artigo 28-A do CPP, verifica-se que, embora seja admissível, em tese, a retroatividade do instituto, conforme o Tema 1.098 do STJ e o HC 185.913 do STF, a efetiva celebração do ANPP depende de proposta do Ministério Público, que detém discricionariedade regrada para tanto.

No caso concreto, não houve oferecimento do benefício na fase adequada, tampouco manifestação da defesa nesse sentido na primeira oportunidade, o que atrai a incidência da preclusão.

Mesmo que assim não fosse, a não apresentação da proposta pelo Ministério Público deve ser respeitada, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que reconhece não se tratar de direito subjetivo do réu, mas faculdade da acusação, quando presentes os requisitos legais e a conveniência da medida. Neste sentido, vejamos:

“
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA FUNDAMENTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE EM FURTO QUALIFICADO E REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, no qual a parte agravante pleiteia a celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e a aplicação do princípio da insignificância.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a recusa do Ministério Público em oferecer o ANPP, com base em critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do delito, configura constrangimento ilegal; (ii) definir se o princípio da insignificância pode ser aplicado em caso de furto qualificado, considerando a qualificadora de uso de chave falsa e a reiteração delitiva do agente.

III. Razões de decidir

3. O ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, não constitui direito subjetivo do investigado, sendo uma faculdade do Ministério Público, condicionada ao preenchimento dos requisitos legais e à análise de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto.

4. A recusa do Ministério Público em celebrar o acordo foi devidamente fundamentada, com base na gravidade do delito e na inadequação do ANPP para alcançar os fins de pacificação social e prevenção do crime, estando em conformidade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, sem insurgência defensiva em momento oportuno.

5. A qualificadora de uso de chave falsa, além do histórico do acusado relacionado a crimes patrimoniais, em regra, impede a aplicação do princípio da insignificância, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. O ANPP é uma faculdade do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 2. A presença da qualificadora de uso de chave falsa, além do histórico do acusado relacionado a crimes patrimoniais, impede a aplicação do princípio da insignificância em crimes de furto".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; CP, art. 155, §4º, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 161.251/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/05/2022; STJ, AgRg no HC 965.502/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025.

(AgRg no REsp n. 2.117.249/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)
”

Sendo assim, inexiste nulidade a ser reconhecida pelo indeferimento do ANPP no caso em apreço.

A defesa do apelante Aleandro pleiteia a redução da pena com base no artigo 16, do Código Penal.

Contudo, para o reconhecimento do arrependimento posterior, exige-se que a reparação do dano ou restituição da coisa seja voluntária, eficaz e anterior ao recebimento da denúncia.

No presente feito, a restituição da “res furtiva” foi realizada unicamente por Fabrício, sem qualquer contribuição concreta por parte de Aleandro. Tal fato, por si só, inviabiliza a concessão do benefício.

Com efeito, a jurisprudência é firme ao reconhecer o caráter personalíssimo da causa de diminuição do art. 16 do CP, não havendo comunicabilidade entre corréus quando ausente ato voluntário de participação na reparação do dano. Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO PRATICADO POR PREFEITO E USO DE DOCUMENTO FALSO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. IMPROCEDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS FUNDAMENTADAMENTE. AUSÊNCIA DE ATO VOLUNTÁRIO DO PACIENTE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. PREJUÍZO QUE TERIA SIDO SANADO PELOS CORRÉUS ABSOLVIDOS EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REPARAÇÃO TOTAL DO DANO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REEXAME DE PROVA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA SUPREMA CORTE NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE N. 43, 44 E 54. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Paciente condenado pela prática dos crimes previstos no art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (peculato praticado por Prefeito) e no art. 304 do Código Penal (uso de documento falso), à pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, diante do concurso material de crimes, a ser resgatada inicialmente no regime semiaberto, porque, junto com corréus, teria se apropriado de um trecho de via pública no Município de Palhoça/SC, valendo-se, porteriormente, de um documento público falsificado para legitimar a usurpação.

2. O Tribunal a quo afastou a incidência da atenuante do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do Código Penal, porque o prejuízo ao erário foi pago exclusivamente pelos corréus absolvidos, nos termos do art. 386, inciso IV, do Código de Processo Penal, de modo que não se pode falar em redução da pena do Paciente, visto que ele sequer contribuiu para a restituição das verbas fixadas no Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelos demais acusados.

3. Defendem os Impetrantes que o Réu faria jus à causa especial de diminuição de pena nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, na APn 629/RO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 28/06/2018, DJe 10/08/2018, no sentido de que: "A causa de diminuição de pena do arrependimento posterior pode incidir nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa quando houver a reparação integral, voluntária e tempestiva do dano, mesmo que realizada por terceiros, por se tratar de circunstância objetiva que se estende a todos os coautores ou partícipes do crime."

4. A questão da comunicabilidade do arrependimento posterior no concurso de pessoas é controvertida na doutrina e na jurisprudência, que oscila entre a possibilidade de extensão da benesse aos corréus, por se tratar de circunstância objetiva e, portanto, comunicável, e a necessidade de ato voluntário e pessoal do agente, visando à reparação do dano causado, sendo, assim, circunstância de caráter pessoal que não admite sua extensão aos demais coacusados.

5. Filio-me ao entendimento de que diante da própria literalidade do
art. 16 do Código Penal, que exige ato voluntário do agente para reparar o dano ou restituir a coisa até o recebimento da denúncia, não se admite a incidência da causa especial de diminuição de pena quando a reparação se der por ato de terceira pessoa, como na espécie
.

6. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.799.096/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020; AgRg no AREsp 1.467.975/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020; AgRg no AREsp 868.942/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 04/04/2018; HC 92.004/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 01/06/2009.

7. Ademais, reconhecer a incidência do art. 16 do Código Penal, no caso, exigiria reconhecer que houve reparação integral do dano antes do recebimento da denúncia, questão sequer discutida na instância ordinária, que não pode ser aferida no espectro de cognição do Superior Tribunal de Justiça na via do habeas corpus, por demandar a análise do conteúdo fático-probatório dos autos.

8. De outro lado, como os assentamentos da Corte a quo noticiam que a condenação não passou em julgado, pois há registro de protocolo de recurso especial interposto pela Defesa do Paciente, não se afigura possível a execução provisória da pena, em conformidade com a atual conclusão de mérito do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO MELLO, no sentido de ser incompatível com o princípio constitucional da não culpabilidade qualquer antecipação do cumprimento da pena, mesmo após o encerramento da instância ordinária.

9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para assegurar ao Paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, resguardada a possibilidade de decretação de nova prisão processual, em deliberação devidamente fundamentada.

(HC n. 504.602/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 22/3/2021.)
” Grifo nosso.

Dessa forma, também nesse ponto não merece guarida a tese defensiva.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
,
mas
NEGO-LHE
S
PROVIMENTO,
para manter intacta a r. sentença de 1º grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)