Tribunal: TJES
Processo: 5051265-45.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Depósito Judicial
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AO PIS E À COFINS NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
LEGALIDADE. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM REPETITIVO DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA. contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Gerente da Gerência Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo, denegou liminarmente a segurança pretendida. O pedido visava afastar a inclusão dos valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, sob alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da inclusão dos valores pagos a título de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, à luz da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça no regime de recursos repetitivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que a controvérsia relativa à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é de natureza infraconstitucional, afastando a competência daquela Corte para sua apreciação. Precedentes.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça, como intérprete da legislação federal, uniformizar a interpretação da matéria, conforme o disposto no art. 105, III, da Constituição da República.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.223 (REsp 2.091.202/SP), firmou entendimento vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

A Corte Cidadã destacou que, por ausência de norma legal que determine a exclusão, e considerando que tais contribuições integram o custo da operação e são repassadas ao adquirente, a inclusão se impõe como decorrência lógica do sistema tributário.

A sentença recorrida observou corretamente o precedente vinculante do STJ, decidindo com base no art. 332, II, do CPC, o que afasta qualquer nulidade ou ilegalidade no julgamento liminar do mérito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A jurisprudência do STF entende que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é matéria infraconstitucional.

O STJ firmou tese repetitiva no Tema 1.223 no sentido de que a inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS é legal, por configurarem repasse econômico.

É legítima a denegação liminar da segurança com base em tese firmada em recurso repetitivo, conforme autoriza o art. 332, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 105, III; CPC, art. 332, II, e art. 927, III; LC nº 87/1996, art. 13.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.091.202/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11.12.2024, DJe 16.12.2024 (Tema 1.223); STF, RE 1445648 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14.02.2024; STF, ARE 1487063 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 27.05.2024; STF, ARE 1377490 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 06.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051265-45.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA.

APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AO PIS E À COFINS NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
LEGALIDADE. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM REPETITIVO DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA. contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Gerente da Gerência Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo, denegou liminarmente a segurança pretendida. O pedido visava afastar a inclusão dos valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, sob alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da inclusão dos valores pagos a título de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, à luz da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça no regime de recursos repetitivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que a controvérsia relativa à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é de natureza infraconstitucional, afastando a competência daquela Corte para sua apreciação. Precedentes.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça, como intérprete da legislação federal, uniformizar a interpretação da matéria, conforme o disposto no art. 105, III, da Constituição da República.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.223 (REsp 2.091.202/SP), firmou entendimento vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

A Corte Cidadã destacou que, por ausência de norma legal que determine a exclusão, e considerando que tais contribuições integram o custo da operação e são repassadas ao adquirente, a inclusão se impõe como decorrência lógica do sistema tributário.

A sentença recorrida observou corretamente o precedente vinculante do STJ, decidindo com base no art. 332, II, do CPC, o que afasta qualquer nulidade ou ilegalidade no julgamento liminar do mérito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A jurisprudência do STF entende que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é matéria infraconstitucional.

O STJ firmou tese repetitiva no Tema 1.223 no sentido de que a inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS é legal, por configurarem repasse econômico.

É legítima a denegação liminar da segurança com base em tese firmada em recurso repetitivo, conforme autoriza o art. 332, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 105, III; CPC, art. 332, II, e art. 927, III; LC nº 87/1996, art. 13.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.091.202/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11.12.2024, DJe 16.12.2024 (Tema 1.223); STF, RE 1445648 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14.02.2024; STF, ARE 1487063 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 27.05.2024; STF, ARE 1377490 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 06.06.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5051265-45.2024.8.08.0024

APELANTE: DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: DRª. MARIA JOVITA FERREIRA REISEN

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA.
em face da r. sentença (Id. 14235715) proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor de ato do
GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou liminarmente improcedente a pretensão autoral e, por conseguinte, denegou a segurança pleiteada.

A controvérsia devolvida a esta instância revisora cinge-se a à legalidade da inclusão dos valores atinentes às contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.

A sentença recorrida, proferida nos termos do art. 332, inciso II, do CPC, fundamentou a denegação da segurança na aplicação imediata da tese firmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.223, segundo a qual "A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

Pois bem.

De início, cumpre assentar que, embora a Apelante suscite a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o Pretório Excelso já se manifestou no sentido de que a discussão acerca da composição da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no que tange à inclusão das referidas contribuições federais, restringe-se ao plano infraconstitucional.

Nesse sentido, a jurisprudência da Suprema Corte é uníssona, como se extrai dos seguintes arestos, com destaque para o julgamento do Tribunal Pleno da Suprema Corte:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO PIS/COFINS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1. A questão referente ao valor recolhido a título de contribuição ao PIS e COFINS integrar a base de cálculo do ICMS cinge-se ao âmbito infraconstitucional.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1445648 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-02-2024 PUBLIC 21-02-2024)

Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS.
Inclusão na base de cálculo do ICMS. Controvérsia de índole infraconstitucional.
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve decisão de rejeição da exceção de pré-executividade. . 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1487063 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente),
Tribunal Pleno,
julgado em 27-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-06-2024 PUBLIC 07-06-2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de
matéria infraconstitucional
, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1377490 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente),
Tribunal Pleno
, julgado em 06-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 17-06-2022 PUBLIC 20-06-2022)

Uma vez assentada a natureza infraconstitucional da matéria, a competência para a uniformização de sua interpretação recai sobre o colendo Superior Tribunal de Justiça, guardião da legislação federal, nos termos do art. 105, III, da Constituição da República.

E, de fato, a Corte Cidadã, ao se debruçar sobre a controvérsia, submeteu-a à sistemática dos recursos repetitivos, firmando, no julgamento do
Tema nº 1.223
(REsp 2.091.202/SP e outros), tese jurídica de observância obrigatória pelos demais juízos e tribunais do país, nos termos do art. 927, III, do CPC, com o fez o Juízo
a quo
.

A tese firmada foi a seguinte:

“A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”

O acórdão paradigma, de relatoria do eminente Ministro Paulo Sérgio Domingues, restou assim ementado, explicitando a
ratio decidendi
que conduziu à fixação da tese:

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).

2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)

3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.

4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.

(REsp 2091202/SP, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2024, DJe de 16/12/2024)

Como se vê, o Superior Tribunal de Justiça, de forma exauriente, concluiu que as contribuições ao PIS e à COFINS, embora não incidam diretamente sobre a operação de venda, compõem o custo da mercadoria e são economicamente repassadas ao adquirente, integrando, por conseguinte, o "valor da operação" a que alude o art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996.

A Corte ressaltou, ainda, a ausência de qualquer dispositivo legal que determine a exclusão de tais valores, o que torna a inclusão uma decorrência lógica do sistema tributário vigente.

Nesse diapasão, a r. sentença recorrida agiu com irretocável acerto ao aplicar o precedente vinculante ao caso concreto, julgando liminarmente improcedente o pedido, em estrita observância ao art. 332, II, do Código de Processo Civil.

A pretensão da Apelante, portanto, vai de encontro à jurisprudência pacificada e de caráter obrigatório do Superior Tribunal de Justiça, não havendo espaço para a concessão da segurança.

Nestas condições, em consonância com o entendimento vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.223,
CONHE
ÇO
E NEG
O
PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo-se incólume a r. sentença vergastada.

Honorários não devidos na espécie.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.