Tribunal: TJES
Processo: 0003926-68.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Convênio; Revogação
Data de julgamento: 2025-05-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
N.0003926-68.2016.8.08.0021

APELANTE/APELADA: CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA

APELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE TERMINAL RODOVIÁRIO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE DECLARADA INCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE CULPA DO MUNICÍPIO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes em face da sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por perdas e danos, julgou improcedente o pedido da concessionária, que alegava inexecução culposa do contrato de concessão do Terminal Rodoviário de Guarapari em razão do descumprimento da cláusula de exclusividade de embarque e desembarque de ônibus intermunicipais no terminal. O Município apelou exclusivamente quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, requerendo que fossem fixados sobre o proveito econômico e não sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve inexecução culposa do contrato de concessão por parte do Município de Guarapari; (ii) estabelecer se a concessionária faz jus à indenização por perdas e danos decorrentes da suposta inexecução contratual; e (iii) determinar qual deve ser a base de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato de concessão celebrado entre as partes previa originalmente cláusula de exclusividade para embarque e desembarque de ônibus intermunicipais no terminal rodoviário, a qual foi posteriormente declarada ilegal pelo Tribunal de Contas Estadual, com determinação de formalização de aditivo contratual, devidamente firmado entre as partes. Também houve declaração de pelo E. TJES de inconstitucionalidade das normas municipais que buscavam garantir a exclusividade do embarque e desembarque dos ônibus intermunicipais no terminal rodoviário. Os referidos fatos inviabilizaram o cumprimento do pacto nos moldes originalmente estabelecidos.

4. Não há inexecução culposa por parte do Município, pois a impossibilidade de cumprimento decorreu de superveniência de declaração de inconstitucionalidade das normas municipais que impunham a exclusividade, sendo inaplicável a imputação de culpa administrativa ao ente público.

5. A parte autora anuiu à formalização do aditivo contratual, que substituiu a cláusula de exclusividade, não havendo pedido de rescisão do contrato nem comprovação suficiente de danos efetivos ou lucros cessantes. A prova pericial restou prejudicada pela ausência de documentos que demonstrassem a extensão dos supostos prejuízos.

6. Ao que se depreende dos autos, o contrato de concessão permanece vigente, e a recomposição de eventual desequilíbrio econômico-financeiro deve ocorrer pelos meios próprios previstos na Lei nº 8.987/95, não sendo cabível o ressarcimento pleiteado na presente demanda judicial.

7. A fixação dos honorários advocatícios sobre o valor da causa revela-se adequada, conforme art. 85, § 2º, do CPC, ante a impossibilidade de aferição precisa do proveito econômico pretendido pela parte autora, inexistindo valor líquido ou liquidável que justifique outra base de cálculo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de culpa do Poder Público e a insuficiência de prova dos danos impedem a indenização por perdas e danos em contrato de concessão.

2. Na impossibilidade de aferição do proveito econômico obtido pela parte vencedora, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 30, I e V; CE/ES, arts. 28, 136, II, e 227; CPC, arts. 292, § 2º, e 85, §§ 2º e 11; Lei nº 8.987/95, art. 39; Lei Estadual nº 9.974/2013.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 476; TJES, ADI 0027963-28.2016.8.08.0000, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 07.05.2018; TJES, ADI 0033531-88.2017.8.08.0000, Rel. Desa. Elisabeth Lordes, j. 11.11.2019; STJ, REsp 2.171.410, Relª Min. Nancy Andrighi, j. 21.03.2025; STJ, REsp 1.578.553/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 08.02.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003926-68.2016.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
N.0003926-68.2016.8.08.0021

APELANTE/APELADA: CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA

APELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE TERMINAL RODOVIÁRIO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE DECLARADA INCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE CULPA DO MUNICÍPIO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes em face da sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por perdas e danos, julgou improcedente o pedido da concessionária, que alegava inexecução culposa do contrato de concessão do Terminal Rodoviário de Guarapari em razão do descumprimento da cláusula de exclusividade de embarque e desembarque de ônibus intermunicipais no terminal. O Município apelou exclusivamente quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, requerendo que fossem fixados sobre o proveito econômico e não sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve inexecução culposa do contrato de concessão por parte do Município de Guarapari; (ii) estabelecer se a concessionária faz jus à indenização por perdas e danos decorrentes da suposta inexecução contratual; e (iii) determinar qual deve ser a base de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato de concessão celebrado entre as partes previa originalmente cláusula de exclusividade para embarque e desembarque de ônibus intermunicipais no terminal rodoviário, a qual foi posteriormente declarada ilegal pelo Tribunal de Contas Estadual, com determinação de formalização de aditivo contratual, devidamente firmado entre as partes. Também houve declaração de pelo E. TJES de inconstitucionalidade das normas municipais que buscavam garantir a exclusividade do embarque e desembarque dos ônibus intermunicipais no terminal rodoviário. Os referidos fatos inviabilizaram o cumprimento do pacto nos moldes originalmente estabelecidos.

4. Não há inexecução culposa por parte do Município, pois a impossibilidade de cumprimento decorreu de superveniência de declaração de inconstitucionalidade das normas municipais que impunham a exclusividade, sendo inaplicável a imputação de culpa administrativa ao ente público.

5. A parte autora anuiu à formalização do aditivo contratual, que substituiu a cláusula de exclusividade, não havendo pedido de rescisão do contrato nem comprovação suficiente de danos efetivos ou lucros cessantes. A prova pericial restou prejudicada pela ausência de documentos que demonstrassem a extensão dos supostos prejuízos.

6. Ao que se depreende dos autos, o contrato de concessão permanece vigente, e a recomposição de eventual desequilíbrio econômico-financeiro deve ocorrer pelos meios próprios previstos na Lei nº 8.987/95, não sendo cabível o ressarcimento pleiteado na presente demanda judicial.

7. A fixação dos honorários advocatícios sobre o valor da causa revela-se adequada, conforme art. 85, § 2º, do CPC, ante a impossibilidade de aferição precisa do proveito econômico pretendido pela parte autora, inexistindo valor líquido ou liquidável que justifique outra base de cálculo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de culpa do Poder Público e a insuficiência de prova dos danos impedem a indenização por perdas e danos em contrato de concessão.

2. Na impossibilidade de aferição do proveito econômico obtido pela parte vencedora, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 30, I e V; CE/ES, arts. 28, 136, II, e 227; CPC, arts. 292, § 2º, e 85, §§ 2º e 11; Lei nº 8.987/95, art. 39; Lei Estadual nº 9.974/2013.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 476; TJES, ADI 0027963-28.2016.8.08.0000, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 07.05.2018; TJES, ADI 0033531-88.2017.8.08.0000, Rel. Desa. Elisabeth Lordes, j. 11.11.2019; STJ, REsp 2.171.410, Relª Min. Nancy Andrighi, j. 21.03.2025; STJ, REsp 1.578.553/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 08.02.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, mantendo incólume a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam-se de dois recursos de apelação cível interpostos pela
CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA
e pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
em face da sentença (fls. 654/661) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória proposta pela primeira recorrente
,
julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais (fls. 673/689),
CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA
sustenta que (i) houve inexecução culposa do contrato de concessão por parte do Município requerido, pois, a despeito de estabelecer na Concorrência Pública n. 002/2011 e no Contrato de Concessão n. 147/2011 a exclusividade dos embarques e desembarques de passageiros do transporte rodoviário intermunicipal no Terminal Rodoviário, a referida medida não pôde ser cumprida, o que ensejou desequilíbrio econômico-financeiro da avença.

Assim, afirma que (ii) deve ser indenizada pelas perdas e danos decorrentes da inexecução pelo Município, as quais estariam devidamente comprovadas.

Por sua vez, em seu apelo (fls. 691/692),
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
aduz que os honorários advocatícios de sucumbência devem ser arbitrados com base no valor do proveito econômico, e não no valor da causa.

Devidamente intimadas, ambas as partes apresentaram contrarrazões às fls. 694/700 e 705/719.

I - DA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DO PREPARO

Em sede de contrarrazões (fls. 694/700), Município de Guarapari suscitou preliminar de insuficiência do valor recolhido pela Construtora apelante a título de preparo, sob o fundamento de que o valor
“não foi calculado sobre o valor real da causa, representado pelo valor pretendido pela apelante que, conforme se depreende de suas alegações finais e apelação, corresponde a R$ 5.643.666,43 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis reais e quarenta e três centavos)”
.

Assim, sustentou que a apelante deveria ser intimada para proceder à complementação do preparo.

A despeito do aduzido, compreendo que as alegações apresentadas não merecem prosperar.

Nos termos da Lei 9.974/2013 que disciplina o regimento de custas deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“na interposição de apelação cível e dos embargos infringentes, as custas são da ordem de 3% (três por cento) sobre o valor da causa
”.

Apesar de o Município requerido afirmar que “
o valor real”
pretendido pela autora por meio da presente demanda seria de R$ 5.643.666,43 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e três mil, seiscentos e sessenta e seis reais e quarenta e três centavos), certo é que o valor atribuído à causa foi de R$ 326.732,87 (trezentos e vinte e seis mil, setecentos e trinta e dois reais e oitenta e sete centavos), em relação ao qual
não foi apresentada qualquer impugnação
.

Sobre a referida questão, sabe-se que o art. 292, § 2º, do CPC, estabelece que
“o réu poderá impugnar,
em preliminar de contestação
, o valor atribuído à causa pelo autor,
sob pena de preclusão
(...)”.
Como dito, não houve impugnação ao valor atribuído à causa no momento oportuno, de modo que não pode o requerido, neste momento, aduzir que o valor pretendido pela parte autora é distinto do indicado na exordial, como forma de alegar que houve recolhimento insuficiente do preparo.

É dizer: não pode a parte requerida aduzir que o preparo recolhido pela apelante está insuficiente quando o valor pago reflete o valor da causa, o qual não comporta mais discussão, em virtude do fenômeno da preclusão.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

II - DO MÉRITO

Para analisar as razões recursais, reputo necessário rememorar brevemente os fatos que circundam a lide.

Em 2011,
Município de Guarapari
lançou o edital de concorrência pública n. 002/2011, cujo objeto era a “
contratação de empresa mediante concessão onerosa, para detalhamento de projeto executivo, execução, obra, implantação, administração, operação, manutenção e exploração comercial do terminal rodoviário de Guarapari
” (fls. 70/93).

Em síntese, o vencedor do certame iria executar a obra e a implantação do Terminal Rodoviário do Município e, posteriormente, administrá-lo.

Por sua vez, restou estabelecido no edital da concorrência que a remuneração da concessionária daria-se da seguinte forma:

14. DA REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA -

14.1. A concessionária será remunerada através das tarifas e preços cobrados pela contra partida dos serviços previstos no item 3.4, deste Edital.

[...]

3.4. O potencial de receita mensal estimada para o Terminal, levando em consideração os valores dos preços e taxas abaixo mencionadas é de R$ 143.550,00 (cento e quarenta e três mil, quinhentos e cinquenta reais).

3.4.1. TAXA DE EMBARQUE - Preços máximos -

3.4.1.1. Taxa de embarque intermunicipal -

a) R$ 0,60 (sessenta centavos) trecho de até 50km;

b) R$ 1,20 (um real e vinte centavos) trecho de 51 a 90 km;

c) R$ 1,60 (um reais e sessenta centavos) trecho acima de 91 km;

3.4.1.2. Taxa transporte interestadual

a) R$ 3,30 (três reais e trinta centavos).

3.4.2. Preço de utilização de sanitários - preços máximos

a) Taxa de ingresso = R$ 0,80 (oitenta centavos);

b) Banho = R$ 4,00 (quatro reais).

3.4.3. Preço da diária para guarda volumes: (valores mínimos)

a) R$ 5,00 (cinco reais) - volume especial - dimensões superiores ao volume grande;

b) R$ 4,20 (quatro reais e vinte centavos) - volume grande - (dimensões mínimas - 1,00m x 0,60m x 0,30m);

c) R$ 3,30 (três reais e trinta centavos) - volume médio - (dimensões mínimas - 0,80m x 0,50m x 0,30m);

d) R$ 2,20 (dois reais e vinte centavos - volume pequeno - (dimensões mínimas - 0,60m, x 0,40m x 0,30m).

3.4.4. Preço utilização estacionamento para veículos leves (valores mínimos)

a) R$ 1,00 (um real) até 30min;

b) R$ 2,00 (dois reais) de 31min até 60min;

c) R$ 1,00 (um real), acima de 60min (sessenta minutos), para cada hora ou fração.

3.4.5. Preço utilização de estacionamento em área especial para ônibus de turismo (valor mínimo)

a) R$ 30,00 (trinta reais) - valor de uma diária.

3.4.6. Locações

3.4.6.1. Locação de loja comercial - dependendo da atividade comercial -

a) R$ 40,00 (quarenta reais) - valor mínimo por m2 (metro quadrado) exceto para atividade de bares, lanchonetes, restaurantes e afins;

3.4.6.2. Locações de bilheterias

a) R$ 40,00 (quarenta reais) - valor mínimo por m2, exceto para atividades de bares, lanchonetes, restaurantes e afins;

3.4.6.3. Caixa eletrônico (valores mínimos)

a) R$ 300,00 (trezentos reais) em área comum;

b) R$ 600,00 (seiscentos reais) em área privativa em até 15m2.

3.4.6.4. Sala VIP -

a) R$ 40,00 (quarenta reais) por metro quadrado - Valor mínimo.

3.4.7. Receitas diversas:

a) Áreas destinadas à fonte de receitas alternativas complementares e acessórias, correspondentes às áreas contíguas através de locações, arrendamentos, exploração de serviços afins, conforme previsto na Lei Municipal n. 2.811, de 26 de dezembro de 2007 e suas alterações Lei n. 3236/2011 de 01 de março de 2011.

Ademais, entre os encargos do Poder Concedente, constava o seguinte:

19 - ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE -

[...] 19.6. Fazer cumprir as obrigações do Município de Guarapari, notadamente nos seus artigos que regulamentam a utilização exclusiva do Terminal Rodoviário pelos ônibus coletivos rodoviários, que tenham a cidade de Guarapari como ponto de partida, chegada ou trânsito, proibindo outros pontos de embarque e de desembarque de passageiros e estacionamento de ônibus rodoviários dentro do perímetro urbano do Município de Guarapari.

[...]

19.7. Criar procedimentos e controle de trânsito para que os ônibus de turismo possam ter acesso controlado ao Centro da Cidade, mas sem que utilizem as plataformas do Terminal Rodoviário, devendo, no caso, obrigatoriamente, se deslocar para estacionamento especificamente criado para esse fim, localizado em área anexa ao novo Terminal Rodoviário.

19.8. Exercer seu Poder de Polícia no sentido de impedir, terminante e rigorosamente, a interferência de qualquer atividade que possa prejudicar o equilíbrio econômico-financeiro da equação inicial a ser pactuada, em especial, vedando a ação de transportes alternativos que, de alguma forma, fraudem, burlem, ou tentem fraudar ou burlar a destinação básica do Terminal Rodoviário, bem como impedir a prática de embarques e desembarques de passageiros, usuários das linhas interestaduais e intermunicipais de transporte de pessoas fora do Terminal Rodoviário.

As referidas previsões foram replicadas no contrato de concessão firmado entre as partes, após a autora sagrar-se vencedora do certame.

Após a formalização da avença e a construção do terminal rodoviário pela concessionária, houve a propositura da presente demanda, sob o fundamento de que a previsão de que os ônibus intermunicipais e interestaduais parassem apenas no terminal não estava sendo cumprida, fato que estaria causando prejuízos à construtora autora.

Nesse contexto, a parte autora requereu que (i) fosse determinado ao Município de Guarapari que cumprisse o disposto no contrato a respeito da exclusividade de embarques e desembarques a serem realizados no terminal rodoviário e (ii) a condenação do requerido ao pagamento de perdas e danos no montante de R$ 326.732,87 (trezentos e vinte e seis mil, setecentos e trinta e dois reais e oitenta e sete centavos), “
referente aos meses de dezembro à março, sem prejuízo da atualização monetária e inclusão dos meses subsequentes durante o trâmite processual
”.

Após a apresentação de contestação e a regular instrução processual, sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos autorais, em face da qual insurgiram-se ambas as partes, nos termos relatados.

Cumpre destacar, inclusive, que em sede de apelação, Construtora e Incorporadora Telavive Ltda destacou que reconhecia a inviabilidade do cumprimento da obrigação de fazer, consubstanciada na obrigação de atendimento à exigência de embarque e desembarque exclusivo na rodoviária, restando seu interesse destinado à indenização por perdas e danos.

Cinge-se, portanto, a controvérsia, a aferir se (i) houve inexecução culposa do Contrato de Concessão por parte do Município de Guarapari e, em caso positivo, se (ii) a aludida inexecução causou prejuízos à concessionária e, por fim, (iii) qual a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

Pois bem.

Certamente, sob a ótica do Princípio da
Pacta Sunt Servanda
, ao formalizar uma avença, as partes contratantes obrigam-se aos seus termos, compreensão essa plenamente aplicável aos contratos de concessão. Sucede que a presente demanda possui particularidades que devem ser levadas em consideração, mormente porque o princípio em questão comporta mitigações.

No caso em exame,
as aludidas cláusulas contratuais que tratavam da exclusividade no embarque e desembarque pelo terminal rodoviário foram declaradas ilegais pelo Tribunal de Contas Estadual
por meio dos Acórdãos 01913/2018-8 e 01140/2019-1 (Processos n. 03898/2016-1, 05010/2019-1 e 03898/2016-1), circunstância que ensejou
a determinação de edição de um aditivo contratual
,
formalizado por meio do termo aditivo n. 006/2020
, conforme relatado no édito sentencial.

A justificativa para o reconhecimento da ilegalidade decorreu da conclusão de que o Município de Guarapari extrapolou seu âmbito de competência ao tratar de questões afetas à organização do Estado, no caso, das linhas de ônibus interestaduais. Concluiu-se, nesse ponto, que não competiria à Municipalidade editar lei disciplinando os locais pelos quais os referidos coletivos poderiam, ou não, trafegar.

Inclusive, este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu
a inconstitucionalidade
dos decretos e leis municipais que trataram do tema,
com efeitos
ex tunc
, veja-se:

EMENTA adi.
DECRETO MUNICIPAL Nº 389/2016. REVOGAÇÃO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº 428/2016. REVOGAÇÃO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº 362/2017.

TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. EMBARQUE E DESEMBARQUE. ITINERÁRIO.
CONTINUIDADE NORMATIVA. INTERESSE. MANUTENÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA.
VÍCIO FORMAL. COMPETÊNCIA . INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX TUNC .
1. Havendo continuidade normativa entre diplomas sucessivamente editados, e inexistindo alteração substancial que obste o prosseguimento da demanda de controle abstrato de constitucionalidade, óbice não há ao prosseguimento do feito. Preliminar de perda superveniente de interesse rejeitada. 2. A leitura conjunta do disposto nos artigos 28, I e 227 da Constituição Estadual conduz à conclusão de que não se afiguraria estritamente de interesse local, segundo critério de preponderância, a temática versada no decreto objeto de controle, indicando haver mácula na sua edição. 3. Esclareça-se que o Estado do Espírito Santo, exercendo a competência que lhe fora constitucionalmente atribuída, editara o Decreto nº 3.288-N/1992 acerca do Sistema de Transporte Intermunicipal de Passageiros do Estado do Espírito Santo, aprovando a Resolução CRE nº 3635/91 do Conselho Rodoviário Estadual. Editara também o Decreto nº 3.186-N, que criou o Conselho de Transporte Coletivo Intermunicipal. 4. Ao referido Conselho de Transporte Coletivo Intermunicipal, consoante expressa dicção legal, cabe estabelecer itinerários e regime de funcionamento de linhas intermunicipais de transporte, entre outras atribuições correlatas (artigos 7º, VI e 44, I do Decreto 3.288-N/1992 e 7º, b, e, g do Decreto 3.186-N/1997), reunião em âmbito estadual de competências que visa assegurar o equilíbrio do sistema, afastando a prejudicialidade que seu exercício simultâneo pelos vários entes municipais eventualmente ensejaria de uma linha sobre outra, seja no aspecto da funcionalidade, seja na perspectiva econômico-financeira, entre outras. 5. Necessário ter em conta que as linhas intermunicipais não são criadas e definidas em razão de demandas exclusivamente locais, devendo ser compatibilizadas para, de fato, integrarem um sistema, ratio identificada, por exemplo, no texto dos artigos 28, 66, 87 do Decreto 3.288-N/1992. 6.
O decreto municipal sob análise não estabeleceu normas de trânsito (sinalização, sentido de tráfego etc), mas o próprio itinerário das linhas, tanto que identifica em seu anexo trajetos e viações responsáveis, além de pontos de embarque e desembarque, do que se conclui ter exorbitado a competência constitucional que lhe cabia. 7. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente com efeitos ex tunc
.

(TJES - ADI 0027963-28.2016.8.08.0000, Tribunal Pleno, Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, Data: 07/05/2018)

EMENTA :
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 101/2017 DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI. PARADA OBRIGATÓRIA DE TRANSPORTE INTERESTADUAL. TAXA DE PARADA
. OFENSA AOS ARTS. 227, E 136, II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
VÍCIO FORMAL. COMPETÊNCIA ESTADUAL. VÍCIO MATERIAL. OFENSA AO CONCEITO E FATO GERADOR CONSTITUCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX TUNC.
1. A repartição de competências estabelecida na Constituição da República rege-se pela predominância de interesses de cada ente político. Assim, à União, cabe a edição de normas gerais, aos Estados, as normas suplementares e, aos Municípios, as normas específicas das condutas, de acordo com as peculiaridades do interesse local, observados os princípios da Constituição da República, conforme prevê o art. 20 da Constituição Federal. 2.
Na inteligência do art. 30, I e V da Constituição Federal, a competência municipal se limita à organização do transporte coletivo municipal, extrapolando de suas atribuições o intermunicipal, função do Estado, tal como é previsto no art. 227 da Constituição Estadual. 3. Quando o art. 1º, §1º, da lei complementar municipal torna obrigatória a parada no Terminal Rodoviário Rodoshopping de todos os veículos de transporte de passageiros intermunicipais, acaba por adentrar na esfera legislativa do Estado, uma vez que altera o percurso dos referidos coletivos e excede os assuntos que seriam meramente de interesse local. Precedentes.
4. O art. 136, II da Constituição Estadual, reproduzindo o art. 145, II da CF/88, prevê como um dos fatos geradores da taxa a prestação de serviço público, de forma que o valor devido pelo contribuinte deve estar diretamente relacionado ao custo do serviço específico e divisível que as motiva. Precedente. 5. A taxa de parada foi instituída pela Lei Complementar n.101/2017 com o claro propósito de remunerar a concessão do Terminal Rodoviário por pessoa jurídica de direito privado (art. 1º, §3º), como forma de cobrir os custos com o seu funcionamento, manutenção e preservação das áreas comuns (§2º), podendo inclusive sofrer reajuste objetivando o equilíbrio econômico e financeiro da relação instituída com o ente privado (art. 3º). 6. Sem adentrar na discussão acerca da natureza tributária ou tarifária da taxa de parada, a prestação pecuniária não está diretamente relacionada à prestação de serviço público, seja pela Administração, seja em regime de delegação, mas à remuneração e manutenção do contrato administrativo firmado com a Pessoa Jurídica de Direito Privado. 7.
Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente com efeitos ex tunc.

(TJES - ADI 0033531-88.2017.8.08.0000, Tribunal Pleno, Relatora: Desa. Elisabeth Lordes, Data: 11/11/2019)

Dessa maneira, o que se verifica é que o Município de Guarapari não pôde cumprir o que fora estabelecido na cláusula de exclusividade de embarque e desembarque no terminal rodoviário, pois, quando da execução do contrato,
a referida medida revelou-se ilegal
.
Assim, não se vislumbra hipótese de inexecução culposa pelo Município, mas sim de
inviabilidade fática e jurídica da execução do contrato de concessão nos termos originalmente pactuados, circunstância que ensejou, conforme relatado, a elaboração de um aditivo contratual.

Nesse particular, a previsão contratual de exclusividade, por si só, não permite imputar ao ente público municipal culpa ou erro grosseiro na definição dos parâmetros da concessão, de modo a justificar sua responsabilização pela suposta frustração na expectativa de faturamento apontado pela concessionária. Inclusive, conforme exposto pelo Magistrado sentenciante, à época da edição da concorrência pública, existia entendimento jurisprudencial no sentido de reconhecer a constitucionalidade de normas municipais que envolvessem a regulamentação de transportes intermunicipais.

Portanto, não verifico que o Ente Público agiu com culpa apta a ensejar sua responsabilização pelas alterações contratuais decorrentes da inviabilidade de execução da cláusula que estabelecida a exclusividade do embarque e desembarque, sendo certo que, conforme estabelece a Súmula n. 476 do C. STF que
“a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial
”.

Ainda sobre a referida questão, é necessário pontuar que, diversamente do alegado pela parte autora, a demanda em apreço possui questões que a diferenciam daquelas tratadas nos autos n. 0001909-04.2014.8.08.0062, que versava sobre contrato de concessão semelhante, firmado entre empresa privada e o Município de Piúma.

Naqueles autos, o contrato de concessão também previu cláusula de exclusividade semelhante à aqui discutida,
contudo, não há notícias de que houve declaração de sua ilegalidade e tampouco pactuação de aditivo contratual. Pelo contrário: a demanda foi proposta pela concessionária para
rescindir o contrato
, nos termos do art. 39, da Lei n. 8.987/95,
pedido não formulado pela parte autora nestes autos, a qual, inclusive, anuiu com a formalização do aditivo contratual.

Em evolução, merece destaque o fato de que não restou suficientemente comprovado se houve repercussão econômica decorrente da revogação das referidas cláusulas e tampouco qual seria o seu montante, sobretudo porque existem outras fontes de remuneração da concessionária, expressamente previstas no contrato.

Nesse ponto, o laudo pericial produzido nos autos destacou o seguinte:

[...] 2) Em média, quantas pessoas cada uma as empresas atende em trajetos com trânsito em Guarapari? Deve o senhor perito especificar uma média para períodos específicos, tais como verão, feriados, finais de semana e períodos de menor fluxo, chamado “invernada”.

Resposta: quesito prejudicado. Não foram disponibilizados documentos que possibilitassem o levantamento solicitado na presente questão.

3) Queria o Sr. Perito especificar as taxas de embarque e desembarque para cada empresa do coletivo intermunicipal em trânsito nesta Comarca.

Resposta: Atualmemnte, as taxas de embarque intermunicipal são: trecho até 50 km = R$ 1,50, de 51 km a 90 km = R$ 2,45; acima de 91 km = R$ 2,95.

4) Considerando a resposta data no item 2 e no item 3, queira o Sr. Perito elaborar uma planilha da perspectiva de lucros da rodoviária para períodos dia/mês/ano.

Resposta:
quesito prejudicado. O presente questionamento encontra-se impossibilitado de ser respondido em razão do quesito “2” ter sido prejudicado por ausência de documentação
.

[...]

8) Considerando as respostas anteriores, quanto a concessionária deixou de arrecadar com tarifas de embarque e desembarque das linhas intermunicipais devido ao não cumprimento da cláusula de exclusividade?

Resposta:
quesito prejudicado. Não foram disponibilizados documentos que possibilitassem a apuração solicitada no presente quesito
.

[...]

12) Considerando o baixo movimento de passageiros, quanto a concessionária deixou de arrecadar com aluguéis de lojas e quiosques?

Resposta: quesito prejudicado. Idem resposta quesito anterior [não foram disponibilizados documentos que possibilitassem a resposta do presente questionamento].

Ainda, conforme explicitado pelo Juízo
a quo
, “
eventual impacto na álea econômica de um contrato de concessão que se encontra vigente, com longo prazo de validade por fatores externos não pode ser invocado para legitimar a pretensão de ressarcimento de determinada importância escorada em diferenças arrecadatórias entre o que foi estimado e o que é efetivamente auferido. Referida compreensão, além de contrariar a própria premissa da concessão que, nos termos da legislação aplicável, é um serviço que se desenvolve por conta e risco do particular, ainda fere o regramento constitucional/legal incidente em hipótese deste jaez, e que prevê a possibilidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
”.

Por todo o exposto, tenho que (i) a revogação da cláusula de exclusividade não decorreu de conduta que possa ser atribuída ao Município a título de culpa ou erro grosseiro e que (ii) não há demonstração satisfatória do nexo de causalidade entre o referido fato e eventuais prejuízos financeiros experimentados pela parte autora, e, (iii) ainda que houvesse, a pretensão de ressarcimento não comporta acolhimento, tanto pela ausência de culpa atribuível ao Município, quanto porque permanecendo vigente o contrato de concessão, existem outros meios de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença, nos termos previstos na Lei de Concessões.

Portanto, a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais é medida que se impõe.

Por fim, resta apreciar as razões do recurso interposto pela Municipalidade, as quais, conforme relatado, tratam da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

A sentença apelada condenou o autor ao pagamento da verba sucumbencial arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Por sua vez, o Município apelante sustenta que o percentual deveria ser arbitrado sobre o valor do proveito econômico por ele obtido, o qual se consubstancia no valor pretendido pela apelada, que “
corresponde a R$ 5.643.666,43 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e três, seiscentos e sessenta e seis reais e quarenta e três centavos)
”.

Entretanto, sequer há comprovação precisa de que esse é o montante que a parte autora de fato iria auferir na hipótese de seus pedidos serem julgados procedentes, pois, conforme exposto anteriormente, não houve comprovação satisfatória a respeito de eventuais lucros cessantes decorrentes da revogação da cláusula de exclusividade.

Desse modo, revela-se correto o arbitramento da verba honorária com base no valor da causa, eis que, a teor do disposto no art. 85, § 2º, esse deve ser utilizado nos casos em que o proveito econômico revela-se imensurável.

A corroborar com o sentido decisório que estou a adotar, cito:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO. INFRAÇÃO CONTRATUAL. FIADOR.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO SOBRE VALOR DA CAUSA. PROVEITO ECONÔMICO IMENSURÁVEL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Considerando o teor da manifestação de fls. 983-985 (e-STJ), em que a recorrente reconhece a perda superveniente do objeto para as alegações de violação aos art. 1022, CPC e art. 47, Lei nº 11.101/2005, diante da desocupação voluntária do imóvel, julgo prejudicado o recurso nos pontos. 2.
O entendimento do STJ fixou-se no sentido de que o art. 85, §2º, do CPC/15, estabelece que os honorários serão fixados tendo como base o valor da condenação (líquida ou liquidável), do proveito econômico obtido (sempre líquido) ou, não sendo possível mensurá-lo (porque ilíquido), do valor atualizado da causa (também sempre líquido).
3. Recurso Especial desprovido com majoração de honorários e revogação do efeito suspensivo. (STJ; REsp 2.171.410; Proc. 2024/0355103-0; RJ; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 21/03/2025)

[...]
Os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da causa quando o proveito econômico da ação for inestimável ou ínfimo.
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CC, arts. 389 e 406; CDC, art. 42, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: STJ, RESP nº 1.578.553/SP (tema 958), Rel. Min. Paulo de tarso sanseverino, segunda seção, j. 08.02.2017; STJ, RESP nº 1.255.573/RS (tema 618), Rel. Min. Maria isabel Gallotti, segunda seção, j. 23.08.2013; TJMG, apelação cível nº 1.0000.23.141082-0/001, Rel. Des. Alexandre victor de Carvalho, 21ª Câmara Cível especializada, j. 30.08.2023. (TJMG; APCV 5010215-55.2023.8.13.0567; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; Julg. 26/03/2025; DJEMG 01/04/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. Honorários advocatícios. Critérios de fixação. A fixação dos honorários nas ações revisionais deve seguir a tese firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, tema 1076, e o disposto no §8º-a do art. 85 do código de processo civil (acrescido pela Lei nº 14.365).
Na hipótese, tratando-se de ação declaratória e sendo o proveito econômico inestimável, no momento, cabível o estabelecimento em percentual sobre o valor da causa atualizado.
Em juízo de retratação, mantido o acórdão. Unânime. (TJRS; AC 5047502-16.2022.8.21.0001; Porto Alegre; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Alberto Vescia Corssac; Julg. 26/03/2025; DJERS 26/03/2025)

Isto posto,
CONHEÇO
dos recursos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral.

Diante do resultado do julgamento, majoro a condenação da autora ao pagamento dos honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC. Destaco não haver que se falar em redimensionamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que o desprovimento do apelo interposto pelo Município de Guarapari não foi apto a alterar a sucumbência.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/04/2025 às 12:20:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56506714042025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Declaro-me suspeito por motivo de foro íntimo (art. 145, §1°, do CPC).