Tribunal: TJES
Processo: 5002692-14.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2025-07-01

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COTAS RACIAIS EM CONCURSO PÚBLICO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DE CANDIDATA DO SISTEMA DE COTAS. REVISÃO PELO JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra contra decisão que, em sede de mandado de segurança impetrado por Letícia Cardoso Cirilo, deferiu tutela provisória para suspender os efeitos do ato administrativo que a excluíra da lista de candidatos cotistas e a reposicionara na ampla concorrência em concurso público regido pelo Edital nº 002/2024.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o ato administrativo que excluiu a candidata da lista de cotistas, com base no procedimento de heteroidentificação, atende aos parâmetros legais e constitucionais; (ii) estabelecer se o Poder Judiciário pode, em sede de cognição sumária, sustar os efeitos de decisão administrativa que afaste candidata do sistema de cotas raciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A legalidade do procedimento de heteroidentificação como etapa complementar à autodeclaração fora reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41, desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana.

4)
Embora a administração pública possua discricionariedade técnica para avaliar o fenótipo de candidatos que optem pelas vagas reservadas, é admissível a revisão judicial quando constatada possível teratologia ou equívoco material no ato administrativo.

5)
O edital do certame previu expressamente a submissão do candidato cotista à etapa de heteroidentificação, bem como os efeitos decorrentes da sua reprovação.

6)
Em análise preliminar das imagens constantes dos autos originários, verifica-se a presença de traços fenotípicos que podem justificar o enquadramento da agravada na condição de parda, nos termos adotados pelas políticas públicas de ação afirmativa e pela classificação do IBGE.

7)
Diante da plausibilidade do direito alegado pela impetrante e da ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da medida, mostra-se adequada a manutenção da decisão que suspendeu os efeitos do ato administrativo impugnado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O procedimento de heteroidentificação é legítimo como critério complementar à autodeclaração no sistema de cotas raciais, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

2. A exclusão de candidato cotista com base em juízo fenotípico está sujeita ao controle jurisdicional, especialmente quando, em sede de cognição sumária, houver elementos visuais que sustentem a plausibilidade do enquadramento racial declarado.

3. A suspensão judicial de ato administrativo que exclui candidata do sistema de cotas raciais não acarreta risco de dano irreparável ao certame, quando não interfere na nomeação imediata de outros candidatos.

Dispositivos relevantes citados
: item 5 do item 3 do edital nº 002/2024; art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 07/05/2018; TRF1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, Rel. Des. Eduardo Filipe Alves Martins, j. 11/09/2024; STJ, AgInt no RMS 66917/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002692-14.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA

AGRAVADO: LETICIA CARDOSO CIRILO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COTAS RACIAIS EM CONCURSO PÚBLICO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DE CANDIDATA DO SISTEMA DE COTAS. REVISÃO PELO JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra contra decisão que, em sede de mandado de segurança impetrado por Letícia Cardoso Cirilo, deferiu tutela provisória para suspender os efeitos do ato administrativo que a excluíra da lista de candidatos cotistas e a reposicionara na ampla concorrência em concurso público regido pelo Edital nº 002/2024.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o ato administrativo que excluiu a candidata da lista de cotistas, com base no procedimento de heteroidentificação, atende aos parâmetros legais e constitucionais; (ii) estabelecer se o Poder Judiciário pode, em sede de cognição sumária, sustar os efeitos de decisão administrativa que afaste candidata do sistema de cotas raciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A legalidade do procedimento de heteroidentificação como etapa complementar à autodeclaração fora reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41, desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana.

4)
Embora a administração pública possua discricionariedade técnica para avaliar o fenótipo de candidatos que optem pelas vagas reservadas, é admissível a revisão judicial quando constatada possível teratologia ou equívoco material no ato administrativo.

5)
O edital do certame previu expressamente a submissão do candidato cotista à etapa de heteroidentificação, bem como os efeitos decorrentes da sua reprovação.

6)
Em análise preliminar das imagens constantes dos autos originários, verifica-se a presença de traços fenotípicos que podem justificar o enquadramento da agravada na condição de parda, nos termos adotados pelas políticas públicas de ação afirmativa e pela classificação do IBGE.

7)
Diante da plausibilidade do direito alegado pela impetrante e da ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da medida, mostra-se adequada a manutenção da decisão que suspendeu os efeitos do ato administrativo impugnado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O procedimento de heteroidentificação é legítimo como critério complementar à autodeclaração no sistema de cotas raciais, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

2. A exclusão de candidato cotista com base em juízo fenotípico está sujeita ao controle jurisdicional, especialmente quando, em sede de cognição sumária, houver elementos visuais que sustentem a plausibilidade do enquadramento racial declarado.

3. A suspensão judicial de ato administrativo que exclui candidata do sistema de cotas raciais não acarreta risco de dano irreparável ao certame, quando não interfere na nomeação imediata de outros candidatos.

Dispositivos relevantes citados
: item 5 do item 3 do edital nº 002/2024; art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 07/05/2018; TRF1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, Rel. Des. Eduardo Filipe Alves Martins, j. 11/09/2024; STJ, AgInt no RMS 66917/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/10/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em analisar se a agravada, candidata a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 002/2024.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de um tipo de tratamento preferencial a uma classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Na hipótese, o Edital previu, no item 3, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, quando convocado.

É de se conferir:

3. DAS VAGAS RESERVADAS:

[...]

3.2. Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas a pessoas com deficiência (PcD) e/ou pessoa negra (PN). 3.3. O deferimento das inscrições dos candidatos que optaram pela reserva de vagas estará disponível no endereço eletrônico do IDCAP conforme cronograma do Anexo I. 3.4. A classificação e aprovação do candidato não garantem a ocupação da vaga reservada, devendo, ainda, quando convocado, submeter-se ao procedimento de heteroidentificação e/ou perícia médica, conforme o caso. 3.5. Os procedimentos de heteroidentificação ou de perícia médica, conforme o caso, terão decisão terminativa sobre a qualificação da situação do candidato optante pela reserva de vagas. A reprovação no procedimento ou o não comparecimento ao mesmo, quando convocado, acarretarão a perda do direito às vagas reservadas.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento no sentido de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto,
é cabível a
revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo de revestir de
manifesta teratologia
.

É de se conferir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO. EDITAL 01/2022. SISTEMA DE COTAS. INGRESSO. CANDIDATO PARDO. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. NOMEAÇÃO E POSSE. CONSECTÁRIO LÓGICO. RECURSO PROVIDO. INVERTIDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. MANTIDO O VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. 1. Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o enquadramento do apelante/autor na condição de pessoa negra ou parda, para que possa concorrer às vagas reservadas em Concurso Público para o provimento de vagas no cargo de Técnico Judiciário- Área administrativa – Especialidade: Agente de Polícia do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, regido pelo Edital nº 01/2022. 2. O colendo Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, em 08 de junho de 2017, sob a Relatoria do Min. Roberto Barroso, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, declarou, dentre outros pontos, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.
A orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sedimentou-se no sentido de ser possível o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE
. Precedente do TRF/1ª Região: AC nº 0054844-55.2016.4.01.3400 -Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO - Quinta Turma - PJe 11/03/2022. [...] (TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 11/09/2024 PAG.)

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas imagens apresentadas nos autos de origem (Id. 56500807), ao menos em cognição sumária, que
a
agravad
a

ostenta fenótipo pardo
.

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu a candidata das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, estando escorreita a decisão ora objurgada.

Ausente, portanto, a probabilidade do direito alegado.

No mais, a reintegração da recorrida no certame não detém potencial de causar dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora.

Do exposto,

e por tudo mais que dos autos consta,

conheço do recurso e
a
ele
nego
provimento
.

É como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

(Divergência)

Rememoro os pares que trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Letícia Cardoso Cirilo contra ato reputado coator que indeferiu sua aprovação do procedimento de heteroidentificação no concurso público - Edital nº 002/2024 do Município de Serra, deferiu a tutela provisória de urgência “
para suspender os efeitos da eliminação do impetrante no Concurso Público para o Cargo concorrido, Edital nº Edital nº 002/2024, permitindo sua participação nas demais fases do certame até decisão final, obedecida a ordem de classificação no certame.para suspender os efeitos da eliminação do impetrante no Concurso Público para o Cargo concorrido, Edital nº Edital nº 002/2024, permitindo sua participação nas demais fases do certame até decisão final, obedecida a ordem de classificação no certame.”

Em relatoria, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama negou provimento ao recurso, argumentando, em síntese, que
“[...] que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas imagens apresentadas nos autos de origem (Id. 56500807), ao menos em cognição sumária, que a agravada ostenta fenótipo pardo. Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu a candidata das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, estando escorreita a decisão ora objurgada.[...]”

Em que pese o judicioso voto proferido pelo relator, entendo que a conclusão da comissão constituída para aplicação das regras de cotas no processo seletivo devem ser privilegiadas, notadamente porque recebem treinamento técnico próprio para tal análise, que envolve diversos elementos de identificação, não se limitando a cor da pele, além de ter contato mais próximo com os candidatos.

A intervenção judiciária deve ocorrer apenas quando houve manifesta discrepância entre a conclusão administrativa e os registros apresentados, o que aparentemente não é o caso dos autos, na medida em que a impetrante, conforme concluiu a comissão do concurso, não possuiu as demais expressões fenotípicas de pardos e pretos, tais como cabelo, lábio e nariz.

Nesse sentido, já se manifestou este e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira. 3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação. 3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso. 4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital. 5. Decisão reformada. 6. Recurso conhecido e provido. 7. Agravo Interno julgado prejudicado. TJES, Agravo de Instrumento nº 5005800-90.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, Data 10.11.2022)

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente Relator,
conheço do recurso e a ele dou provimento

para, reformando a decisão agravada, indeferir a tutela de urgência postulada na petição inicial da agravada.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.