Tribunal: TJES
Processo: 0003858-84.2017.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
BIS IN IDEM
NA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que condenou o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena definitiva de 07 anos de reclusão em regime semiaberto e 700 dias-multa. A defesa recursal limitou-se a impugnar a dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal e consequente readequação do regime inicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade e suficiência da fundamentação adotada na primeira fase da dosimetria da pena; (ii) definir a fração de redução aplicável na terceira fase da dosimetria, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) avaliar a possibilidade de retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto à celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, em atenção ao entendimento do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A elevação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e individualizada, fundada em elementos que extrapolem os próprios contornos do tipo penal.

4. A valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime baseou-se em fundamentos genéricos ou próprios do tipo penal, sendo, portanto, inválida.

5. A negativa das circunstâncias do crime foi mantida, por se apoiar na quantidade relevante e natureza nociva do entorpecente apreendido (61 pinos de cocaína), conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e precedentes do STJ.

6. A quantidade e natureza da droga, já utilizadas para agravar a pena-base, não podem ser novamente utilizadas para limitar a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de
bis in idem
, vedado pelo STF no julgamento do RE nº 666.334/AM (Tema 712 da Repercussão Geral).

7. Inexistentes elementos adicionais que justifiquem modulação diversa, a fração de 2/3 deve ser aplicada integralmente.

8. Reconhecida a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 com redução máxima, a pena mínima resultante torna viável o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

9. Conforme tese firmada pelo STF no julgamento do HC nº 185.913/DF, é cabível a retroatividade do art. 28-A do CPP em casos de processos em andamento, devendo o Ministério Público se manifestar sobre o cabimento do ANPP, mesmo sem confissão, desde que antes do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso

parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A elevação da pena-base exige fundamentação concreta, não podendo se apoiar em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A utilização da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria caracteriza
bis in idem
.

3. O reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3, é obrigatório na ausência de fundamentos concretos em sentido contrário.

4. É cabível a oferta do Acordo de Não Persecução Penal em ações penais em andamento que preencham os requisitos do art. 28-A do CPP, conforme fixado pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59 e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 17.06.2020 (Tema 712 da Repercussão Geral); STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJSP, ApCrim nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 13.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003858-84.2017.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JORDANNY SIMOES MARIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
BIS IN IDEM
NA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que condenou o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena definitiva de 07 anos de reclusão em regime semiaberto e 700 dias-multa. A defesa recursal limitou-se a impugnar a dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal e consequente readequação do regime inicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade e suficiência da fundamentação adotada na primeira fase da dosimetria da pena; (ii) definir a fração de redução aplicável na terceira fase da dosimetria, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) avaliar a possibilidade de retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto à celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, em atenção ao entendimento do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A elevação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e individualizada, fundada em elementos que extrapolem os próprios contornos do tipo penal.

4. A valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime baseou-se em fundamentos genéricos ou próprios do tipo penal, sendo, portanto, inválida.

5. A negativa das circunstâncias do crime foi mantida, por se apoiar na quantidade relevante e natureza nociva do entorpecente apreendido (61 pinos de cocaína), conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e precedentes do STJ.

6. A quantidade e natureza da droga, já utilizadas para agravar a pena-base, não podem ser novamente utilizadas para limitar a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de
bis in idem
, vedado pelo STF no julgamento do RE nº 666.334/AM (Tema 712 da Repercussão Geral).

7. Inexistentes elementos adicionais que justifiquem modulação diversa, a fração de 2/3 deve ser aplicada integralmente.

8. Reconhecida a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 com redução máxima, a pena mínima resultante torna viável o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

9. Conforme tese firmada pelo STF no julgamento do HC nº 185.913/DF, é cabível a retroatividade do art. 28-A do CPP em casos de processos em andamento, devendo o Ministério Público se manifestar sobre o cabimento do ANPP, mesmo sem confissão, desde que antes do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso

parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A elevação da pena-base exige fundamentação concreta, não podendo se apoiar em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A utilização da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria caracteriza
bis in idem
.

3. O reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, com aplicação da fração de 2/3, é obrigatório na ausência de fundamentos concretos em sentido contrário.

4. É cabível a oferta do Acordo de Não Persecução Penal em ações penais em andamento que preencham os requisitos do art. 28-A do CPP, conforme fixado pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59 e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 17.06.2020 (Tema 712 da Repercussão Geral); STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJSP, ApCrim nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 13.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº 0003858-84.2017.8.08.0021

APELANTE: JORDANNY SIMÕES MARIA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L

interposta por
JORDANNY SIMÕES MARIA

em face da r. sentença (fls. 105/112 - mídia de ID 14033420) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, sob o regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões, ao ID 14033423, argumenta o Apelante que o aumento da pena-base foi desproporcional e fundamentado em elementos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal, sem a devida correlação com dados concretos do processo. Requer, assim, a redução da pena-base ao mínimo legal e, como consequência, a fixação de um regime prisional mais brando.

Contrarrazões, ao ID 14033425, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14267368, pelo
parcial
provimento
do recurso, devendo ser mantida apenas a negativação das circunstâncias do crime.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03 – mídia de ID 14033420) que:

[...] no dia 04 de maio de 2017, por volta das 16:00 horas, no bairro Kubitschek, neste Município, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, guardava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Afloram os autos que, na data mencionada, policiais civis receberam informações anônimas de que o denunciado estaria traficando entorpecentes em sua residência, razão pela qual se dirigiram ao local, no bairro Kubitschek, neste Município.

Ao chegarem à residência, os policiais encontraram o denunciado com visível mal estar. Notou-se, ainda, que a casa estava aberta, com movimentação em seu banheiro.

Na ocasião, foram realizadas buscas no interior da residência, oportunidade na qual foram encontradas, embaixo da última gaveta da cômoda, 61 (sessenta e um) pinos de substância entorpecente vulgarmente conhecida como “cocaína”, além de 12 (doze) pinos vazios, utilizados para reabastecimento da mesma substância, momento em que foi preso em flagrante delito e conduzido à Delegacia de Polícia para as providências cabíveis [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

A defesa alega, em síntese, que a pena-base foi elevada de forma desproporcional e com base em fundamentação inidônea.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto. A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal, como ocorreu na espécie.

O magistrado fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, valorando negativamente a culpabilidade, os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime, veja-se:

[...] A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que tinha em depósito e guardava grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado tinha em depósito e guardava grande quantidade de drogas em sua residência, situada em um bairro residencial, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. [...]

O Juízo de primeiro grau considerou a culpabilidade
"muito grave"
, por entender que o réu
"tinha em depósito e guardava grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado"
.

Tal fundamentação não se sustenta. A exigibilidade de conduta diversa é pressuposto da culpabilidade enquanto elemento do crime, não podendo ser usada para majorar a pena. Já a quantidade de droga é critério a ser sopesado com preponderância nas circunstâncias do crime, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e sua utilização aqui configuraria dupla valoração

Os motivos do crime foram negativados por ter o réu sido
"motivado pelo espírito de ganância"
. A busca pelo lucro fácil, contudo, é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal. Trata-se de argumento genérico, inapto a justificar a exasperação da pena-base.

Já as consequências do crime foram consideradas graves, pois o delito
"é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade"
. Novamente, a fundamentação se apega a uma característica intrínseca do tipo penal. As consequências que autorizam o aumento da pena-base são aquelas que transbordam o resultado típico, o que não foi demonstrado concretamente nos autos.

Dessa forma, impõe-se o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime, por terem sido fundamentados em elementos genéricos ou inerentes à própria estrutura do delito de tráfico.

Por outro lado, o Magistrado negativou o vetor das circunstâncias por ter o acusado em depósito
"grande quantidade de drogas em sua residência, situada em um bairro residencial"
.

De fato, a quantidade e a natureza do entorpecente são fatores que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, devem ser considerados com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e o volume aqui apreendido denota um maior grau de reprovabilidade da conduta e um maior envolvimento do agente na estrutura criminosa.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

No caso em tela, foram apreendidos 61 (sessenta e um) pinos de cocaína, substância de notória nocividade e alto poder de causar dependência. Tal quantidade é certamente relevante e justifica a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo legal.

Afastadas as valorações negativas da culpabilidade, dos motivos e das consequências, e mantida apenas a negativação das circunstâncias do crime, a pena-base deve ser redimensionada.

Considerando o mínimo legal de 05 (cinco) anos e a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, mas de caráter preponderante (art. 42 da Lei de Drogas), fixo a nova pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, patamar que se revela proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes, a pena intermediária permanece inalterada.

Considerando o princípio da discricionariedade do juízo e da ampla devolutividade do recurso de apelação criminal, ainda que de ofício, observa-se que na terceira fase incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O apelante é primário, possui bons antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, preenchendo os requisitos legais para a benesse.

O Juízo de 1º Grau não aplicou a causa de diminuição da pena, sob os seguintes fundamentos:

[...] Está presente a causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, razão pela qual reduzo a pena em 02 (dois) anos de reclusão 200 (duzentos) dias-multa, passando-a para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Convém registrar, que o critério utilizado para a diminuição da pena levou em conta a análise dos elementos do artigo 59, do Código Penal e o contido no artigo 42, da Lei 11.343/2006, registrando que foi apreendido um expressivo volume de drogas, quantidade elevada de drogas, o que justifica uma menor diminuição da pena. [...]

Todavia, sabe-se que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Portanto, em estrita obediência à tese vinculante do Pretório Excelso, essa mesma circunstância não pode ser novamente invocada na terceira fase para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, sob pena de configurar-se o rechaçado
bis in idem
.

Inexistindo outros elementos concretos que justifiquem a aplicação de uma fração diversa, a minorante deve ser aplicada em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para afastar a negativação da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime, bem como fixar a fração de 2/3 para a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de Primeiro Grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.