Tribunal: TJES
Processo: 5013962-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por ELETROZEMA S/A, reconheceu o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL ao Fisco Estadual em relação às operações interestaduais realizadas entre 01/01/2022 e 31/12/2022, bem como o direito à restituição de valores eventualmente pagos indevidamente. A sentença também determinou que o Fisco Estadual se abstivesse de praticar atos de cobrança ou inscrição em dívida ativa relacionados ao tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii) determinar o marco inicial para a exigibilidade do tributo à luz do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1093, firmou que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, sendo inválidas as cobranças realizadas anteriormente.

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, mas apenas regulamenta a sistemática do ICMS-DIFAL, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, alterando a sujeição ativa do tributo sem aumentar a carga tributária.

Os princípios da anterioridade anual ou nonagesimal não se aplicam, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem majorou tributo,
apenas
regulamentou obrigação tributária já existente.

A
Lei Complementar nº 190/2022, em seu art. 3º, determinou que seus efeitos somente se dariam após 90 dias da publicação.

A exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 é válida a partir de 05/04/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para determinar que a cobrança do ICMS-DIFAL seja permitida apenas a partir de 05/04/2022, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal.

A exigibilidade do ICMS-DIFAL regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022 somente se inicia após o prazo
de 90 (noventa) dias
disposto no art. 3º do referido diploma legal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019, Tema 1093, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 24/02/2021; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; TJES, AI nº 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 16/08/2022; TJES, EDcl-AP nº 0016265-45.2019.8.08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 19/07/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013962-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por ELETROZEMA S/A, reconheceu o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL ao Fisco Estadual em relação às operações interestaduais realizadas entre 01/01/2022 e 31/12/2022, bem como o direito à restituição de valores eventualmente pagos indevidamente. A sentença também determinou que o Fisco Estadual se abstivesse de praticar atos de cobrança ou inscrição em dívida ativa relacionados ao tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii) determinar o marco inicial para a exigibilidade do tributo à luz do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1093, firmou que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, sendo inválidas as cobranças realizadas anteriormente.

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, mas apenas regulamenta a sistemática do ICMS-DIFAL, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, alterando a sujeição ativa do tributo sem aumentar a carga tributária.

Os princípios da anterioridade anual ou nonagesimal não se aplicam, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem majorou tributo,
apenas
regulamentou obrigação tributária já existente.

A
Lei Complementar nº 190/2022, em seu art. 3º, determinou que seus efeitos somente se dariam após 90 dias da publicação.

A exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 é válida a partir de 05/04/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para determinar que a cobrança do ICMS-DIFAL seja permitida apenas a partir de 05/04/2022, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal.

A exigibilidade do ICMS-DIFAL regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022 somente se inicia após o prazo
de 90 (noventa) dias
disposto no art. 3º do referido diploma legal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019, Tema 1093, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 24/02/2021; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; TJES, AI nº 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 16/08/2022; TJES, EDcl-AP nº 0016265-45.2019.8.08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 19/07/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se
de
remessa necessária e
apelação
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a
r. s
entença de ID
9
702726
,
integrada pelo julgamento dos embargos de declaração de ID
9702788
,
proferida pelo d. Juízo da
5
ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos
d
o mandado de segurança
ajuizad
o
por
ELETROZEMA S/A
,
acolheu a pretensão autoral “
para, em relação à Impetrante, reconhecer o direito de não ser obrigada a recolher, ao Fisco Estadual, ICMS-DIFAL atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo
”,
reconhcendo, ainda, “
o direito da Impetrante de obter a restituição tributária administrativamente, perante o Fisco Estadual, de eventual crédito tributário recolhido indevidamente
” e determinando que, “
quanto a esses eventuais créditos tributários, o Fisco Estadual se abstenha, por si ou seus subordinados, de praticar quaisquer atos de lançamento, constituição, inscrição em dívida ativa e cobrança
”.

Irresignado, o
ente público
apelante alega em suas razões recursais (ID
9702728
), em suma, que
(1)
a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015 e instituída por leis estaduais (Lei nº 11.181/2020 que alterou a nº 7.000/2001);
(2)
em 2021 o Tema 1093/STF firmou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS antes da edição da Lei Complementar que veicula as normas gerais, declarando inconstitucionais as cláusulas o Convênio ICMS nº 93/2015 atinentes à cobrança do ICMS-DIFAL, modulando os efeitos em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, o que reflete na possibilidade de cobrança do DIFAL;
(3)
as leis estaduais instituidoras de tributos editadas antes da lei complementar tributária não são inconstitucionais, mas apenas ineficazes até a edição da norma geral, razão pela qual a lei estadual encontra-se produzindo efeitos desde a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não havendo óbices à cobrança do ICMS-Difal;
(4)
o STF, como consectário da modulação empreendida no RE n. 1.287.019, autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal;
(5)
não
incidência dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal,
sendo inconstitucional o artigo 3º da LC 190/2022
;
(6)

há regulamentação do ICMS-Difal pelo Convênio CONFAZ nº 236/2021, com efeitos a partir de 01/01/2022 e a extensão dos efeitos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, para processos com matéria idêntica;
(
7
)
a pretensão ventilada encontra óbice na Súmula n.
271 do STF, a qual impossibilita a utilização da via estreita do mandado de
segurança em substituição à ação de cobrança;
(8)
a pretensão de repetição não se mostra possível pela estreita via mandamental, por demandar dilação probatória, não ensejando a conclusão de plano da existência de direito líquido e certo;
(9)
impossibilidade de compensação de valores supostamente recolhidos, uma vez que inexiste a lei estadual específica prevista no art. 170 do CTN.

Requer, assim, que seja conhecido e provido o presente recurso a fim de reformar a sentença recorrida,
denegando
-se
a segurança pretendida
.

Co
ntrarrazões
no ID
9702787
pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e
passo a enfrentar as razões delineadas.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, ultimou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com reconhecimento de repercussão geral (Tema nº 1.093), que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Assentou-se
ainda, por outro lado, que
“
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 –
Tema 1093 da
Repercussão Geral).

Assim, consoante o entendimento atual do STF, em linhas gerais, não é válida a cobrança do ICMS-DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a Lei nº 190/2022, que altera a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência do referido diploma legal, surgiram questionamentos a respeito dos seus efeitos, notadamente se considerados os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas.

O
entendimento atual do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais pátrios é o de que, no que concerne à observância da anterioridade anual, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou.

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS,
sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo
, mas, tão somente,
“[...] substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”
(ADI nº 5469).

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066, o Exmo. Relator, Ministro Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois
não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

[...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF
, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate
, pois
trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado
(operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Neste sentido:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça, “a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”, razão pela qual “não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal” (TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022). II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022
. III. Recurso conhecido e improvido. Manutenção da Sentença de Primeiro Grau, que denegou a Segurança pleiteada. Data: 15/Aug/2023 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5003703-11.2022.8.08.0024 Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: ICMS/Importação

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo

- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1) Conforme recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal-STF,
não incide o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar nº 190/2022, nomeadamente porque não corresponde à instituição ou majoração de tributo
. 2) Agravo de instrumento provimento. (TJAP; AICv 0003846-98.2022.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJAP 10/11/2022; pág. 342).

Assim, é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual.

No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), esta Egrégia Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que a própria Lei Complementar nº 190/2022 já possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DAS AUTORAS. SUBSTABELECIMENTO DIGITALIZADO. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. INÉRCIA. VÍCIO NÃO SANADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DO ESTADO. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUESTIONADA NO STF. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]
O

Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional. 5. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º, o que se segue: Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por sua vez, o indigitado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. 6. Vislumbra-se, portanto, que
a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal
, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF. 7. Ainda,
considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, c da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea b, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual
[...].
(TJES; EDcl-AP 0016265-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 19/07/2022; DJES 29/07/2022).

O entendimento em outros Tribunais pátrios não é outro:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (ICMS-DIFAL) DECORRENTE DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. Lei Estadual nº 7.734/2015.
Anterioridade nonagesimal prevista no texto normativo. Observância pelo ente público. Anterioridade anual. Desnecessidade. Ausência de modificação da hipótese de incidência ou base de cálculo do tributo. Mera destinação do produto da arrecadação. Inexistência de agravamento na situação do contribuinte.
Entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078. Precedentes desta corte. Temas 1093 e 1094 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade coatora. Denegação da segurança. Inexistência de error in procedendo ou error in judicando na sentença. 01. Pretende impetrante impedir que o diferencial de alíquota (difal. ICMS) seja cobrado pelo estado de Alagoas imediatamente após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, de tal modo que há interesse de agir no caso concreto. 02. É cabível mandado de segurança preventivo na hipótese, inclusive conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 03. Cinge-se a controvérsia em examinar a (in) exigibilidade dos débitos relacionados ao diferencial de alíquota de ICMS (difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias com consumidores finais não contribuintes de ICMS, no ano 2022, ante a eventual necessidade de observância da anterioridade tributária da Lei Complementar nº 190/2022.04. Em fevereiro de 2021, ao julgar o tema 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade da edição de Lei Complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convênio nº 93/2015.05. Em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do imposto em espeque. 06.
No que se refere à anterioridade nonagesimal, referida exigência, além de constar expressa no texto normativo
, foi respeitada pelo estado de Alagoas, porquanto apenas começou a cobrar o tributo a partir de 01/04/2022, nos termos do comunicado sefaz de 14/01/2022, publicado no doe de 17/01/2022.07 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078, todas questionando a LC 190/2022, compreendeu pela não incidência do princípio da anterioridade anual sobre a norma, sendo válido destacar que, conquanto se trate de posicionamento monocrático, portanto sem força vinculante, há de ser acolhido, visto que respaldado no melhor direito. 08. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder na conduta praticada pela autoridade coatora, tampouco a demonstração inequívoca do direito liquido e certo que ampara a pretensão do impetrante, torna-se inviável a concessão da segurança. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (TJAL; AC 0707222-75.2022.8.02.0001; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 10/11/2022; Pág. 176).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Com efeito, é vedado à união, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (difal) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022
; 3. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJCE; AC 0252393-04.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 10/11/2022; Pág. 183).

O
princípio da anterioridade nonagesimal tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e, por via de consequência, em concessão, ainda que parcial, da segurança pleiteada.

Nesse contexto, observa-se que o interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão os Tribunais entendem que o princípio já encontra-se expressamente previsto no art. 3º da LC 190/2022), não se relaciona com o referido princípio,
sendo, portanto, descabido falar em inconstitucionalidade do art. 3º da referida lei complementar
.

Destarte, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola os princípios da anterioridade tributária anual e nonagesimal.

Em que pese a não aplicação dos princípios da anterioridade tributária, como ressaltado, a lei previu o interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos, de modo que deve ser acolhido o pedido subsidiário da ora recorrida, para que a cobrança do ICMS-DIFAL se efetive apenas a partir de 05 de abril de 2022, nos termos do art. 3º da LC 190/2022.

Portando, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
e
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para
conceder parcialmente
a segurança pretendida por ELETROZEMA S/A,
acolhendo

unicamente
o pedido subsidiário
de
ELETROZEMA S/A
, de maneira que a cobrança do ICMS-DIFAL se efetive apenas a partir de 05 de abril de 2022, nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022
.
Remessa necessária prejudicada.

Sem honorários advocatícios tendo em vista a Súmula 512 do STF e o art. 25 da Lei 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO para conceder parcialmente a segurança pretendida por ELETROZEMA S/A, acolhendo unicamente o pedido subsidiário de ELETROZEMA S/A, de maneira que a cobrança do ICMS-DIFAL se efetive apenas a partir de 05 de abril de 2022, nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022. Remessa necessária prejudicada.

Acompanho a relatoria.