Tribunal: TJES
Processo: 0001412-14.2019.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001412-14.2019.8.08.0062

APELANTE:
MUNICIPIO DE PIUMA

APELADO:
JACILDO BERNARDO

JUÍZO PROLATOR
: 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PIUMA

JUÍZA PROLATORA
: DR
a
SERENUZA MARQUES CHAMON

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO COM BASE EM LAUDO POSTERIOR À APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Ação ajuizada por servidor público municipal visando ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período que antecede sua aposentadoria, com base em laudo pericial judicial produzido após a inativação. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido e rejeitou a reconvenção formulada pelo Município.
2. Apelação interposta pelo Município de Piúma, sustentando: (i) ilegalidade da majoração do adicional com base em perícia dissociada das funções exercidas; (ii) omissão na delimitação do período de condenação; (iii) inviabilidade jurídica do pagamento retroativo do adicional de insalubridade com base em laudo posterior à aposentadoria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de concessão retroativa do adicional de insalubridade com base em laudo pericial produzido após a aposentadoria do servidor público.
4. Em segundo plano, discute-se se houve erro de julgamento ao se reconhecer o exercício de atividades insalubres desconectadas das funções efetivamente desempenhadas pelo servidor.
5. Discute-se, ainda, a validade da improcedência da reconvenção que visava à restituição de valores pagos a título de gratificação de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade exige comprovação técnica contemporânea das condições laborais, sendo inviável sua concessão retroativa com base em perícia realizada após a cessação do vínculo funcional.
7. A perícia foi realizada após a aposentadoria do servidor e apresenta incongruências com as atividades descritas na inicial e nos documentos funcionais, razão pela qual não é apta a fundamentar a condenação.
8. Quanto à reconvenção, ausente prova da inexistência de exercício de função comissionada, mantém-se a sentença por ausência de demonstração do alegado enriquecimento indevido.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e parcialmente provido, para julgar improcedente o pedido principal, mantendo-se, contudo, a improcedência da reconvenção.
Tese de julgamento:
“1. É juridicamente inviável o pagamento retroativo de adicional de insalubridade com base em laudo pericial produzido após a aposentadoria do servidor. 2. A caracterização da insalubridade depende de prova técnica contemporânea e vinculada às atividades efetivamente desempenhadas.”
_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 2125559/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 20.05.2024; STJ, EDcl no REsp nº 1755087/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.08.2019; STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 11.04.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001412-14.2019.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JACILDO BERNARDO

APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA

RELATOR(A):

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001412-14.2019.8.08.0062

APELANTE:
MUNICIPIO DE PIUMA

APELADO:
JACILDO BERNARDO

JUÍZO PROLATOR
: 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PIUMA

JUÍZA PROLATORA
: DR
a
SERENUZA MARQUES CHAMON

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO COM BASE EM LAUDO POSTERIOR À APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Ação ajuizada por servidor público municipal visando ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período que antecede sua aposentadoria, com base em laudo pericial judicial produzido após a inativação. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido e rejeitou a reconvenção formulada pelo Município.
2. Apelação interposta pelo Município de Piúma, sustentando: (i) ilegalidade da majoração do adicional com base em perícia dissociada das funções exercidas; (ii) omissão na delimitação do período de condenação; (iii) inviabilidade jurídica do pagamento retroativo do adicional de insalubridade com base em laudo posterior à aposentadoria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de concessão retroativa do adicional de insalubridade com base em laudo pericial produzido após a aposentadoria do servidor público.
4. Em segundo plano, discute-se se houve erro de julgamento ao se reconhecer o exercício de atividades insalubres desconectadas das funções efetivamente desempenhadas pelo servidor.
5. Discute-se, ainda, a validade da improcedência da reconvenção que visava à restituição de valores pagos a título de gratificação de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade exige comprovação técnica contemporânea das condições laborais, sendo inviável sua concessão retroativa com base em perícia realizada após a cessação do vínculo funcional.
7. A perícia foi realizada após a aposentadoria do servidor e apresenta incongruências com as atividades descritas na inicial e nos documentos funcionais, razão pela qual não é apta a fundamentar a condenação.
8. Quanto à reconvenção, ausente prova da inexistência de exercício de função comissionada, mantém-se a sentença por ausência de demonstração do alegado enriquecimento indevido.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e parcialmente provido, para julgar improcedente o pedido principal, mantendo-se, contudo, a improcedência da reconvenção.
Tese de julgamento:
“1. É juridicamente inviável o pagamento retroativo de adicional de insalubridade com base em laudo pericial produzido após a aposentadoria do servidor. 2. A caracterização da insalubridade depende de prova técnica contemporânea e vinculada às atividades efetivamente desempenhadas.”
_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 2125559/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 20.05.2024; STJ, EDcl no REsp nº 1755087/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.08.2019; STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 11.04.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001412-14.2019.8.08.0062

APELANTE:
MUNICIPIO DE PIUMA

APELADO:
JACILDO BERNARDO

JUÍZO PROLATOR
: 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PIÚMA

JUÍZA PROLATORA
: DR
a
SERENUZA MARQUES CHAMON

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE PIÚMA
em desfavor de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Piúma, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para declarar o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), no período que antecede a aposentadoria do autor, observada a prescrição quinquenal, bem como para reconhecer a prescrição quanto aos créditos anteriores a 29/07/2014. A sentença ainda julgou improcedente a reconvenção formulada pelo Município.

Sobre o tema posto, friso que o adicional de insalubridade é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, na forma do art. 7
o
, XXIII, da CF:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

A norma constitucional destacada é de eficácia limitada, conforme classificação consolidada de José Afonso da Silva, necessitando-se da norma regulamentadora.

E, assim sendo, o Município de Piúma instituiu a Lei Municipal no 1.840/2011, que prevê, em seu artigo 90, a gratificação por insalubridade para os servidores municipais que trabalham com habitualidade em locais insalubres,
in verbis
:

Art. 90
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da legislação municipal.

§ 1º Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2º Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade na forma da lei.

§ 3º Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4º O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5º No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6º Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Da legislação em destaque, concluo que é devido o adicional de insalubridade para os servidores municipais que trabalham habitualmente em condições insalubres. É importante ressaltar, da legislação municipal, que o direito à gratificação
cessará com a eliminação das condições ou dos riscos
e serão pagas de forma integral ainda que a atividade seja intermitente (art. 90, § 4º e § 6º, da legislação em destaque).

Dessa forma, conclui-se que o pagamento de adicional de insalubridade, bem como a definição de seu grau, dependem da comprovação efetiva das condições laborais insalubres por meio de laudo técnico específico, não sendo admissível sua concessão relativamente a períodos anteriores à realização da perícia.

Esse também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça :

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS AO LAUDO TÉCNICO PERICIAL . IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA CORTE. PUIL N. 413/RS . PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO . MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. [...] II -
A jurisprudência desta Corte Superior possui firme entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial comprobatório que ateste as reais condições e circunstâncias a que estão submetidos os servidores.
III - Com efeito, a Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) n. 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores . Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir a periculosidade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Nesse sentido: PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe 18/4/2018, AgInt no REsp n. 1 .874.569/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953 .114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, AgInt no AREsp n. 1.891.165/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 3/5/2023, AgInt no AgInt no AREsp n . 1.067.540/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022 e AgInt no AREsp n. 1 .706.731/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema ."V - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial, para afastar o pagamento do adicional de periculosidade pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório.VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 2125559 SP 2024/0056646-1, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 20/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2024)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. [...] 3. Quanto ao termo inicial do adicional de periculosidade, é firme no STJ o entendimento de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual". Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min.Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei).4. Dessa forma,
é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas
. 5. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para prestar esclarecimentos.(STJ, EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO (40%) – IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO – SENTENÇA REFORMADA. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo, isto é, em período anterior à perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas. Precedentes STJ e TJES. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000767-10 .2019.8.08.0055, Relator.: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, p. 04/06/2024)

No caso concreto, foi designado perito para aferir as condições do ambiente de trabalho do autor, ora Apelado, com a consequente apresentação do Laudo Pericial de fls. 174/290, elaborado em 27 de fevereiro de 2022, tendo concluído o perito que o Apelado trabalhava com “
esgotos (galerias e tanques)
”, fixando-se o percentual do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%).

O Apelante impugna o referido laudo, alegando incompatibilidade entre as funções efetivas e as atividades descritos no laudo, nos seguintes termos: “
não há qualquer razoabilidade em apontar que como vigia do almoxarifado o Apelado opere equipamento de girico, sugador, abra tampa de fossa. Não é compatível!!!
” (ID 13621768, p. 6).

Analisado o laudo em comento, constato a existência de relevantes incongruências com os elementos constantes dos autos, inclusive quanto à própria narrativa apresentada na petição inicial, revelando desconexão entre as atividades efetivamente desempenhadas pelo Apelado e aquelas descritas como fundamento técnico para a majoração do adicional de insalubridade.

Ademais, o próprio perito informa que a diligência pericial foi realizada em 14 de setembro de 2021 (fl. 179), data em que o autor já se encontrava aposentado, conforme reconhecido na sentença recorrida, a qual consignou, com base em consulta ao Portal da Transparência Municipal:

[...] em consulta ao portal da transparência municipal,
verifica-se que o reconvindo esteve lotado de 01/2012 a 02/2021 na Secretaria de Obras no cargo Operário Braçal I, no regime estatutário
,[...]

Indagado sobre os pontos controvertidos, o perito nomeado apresentou o laudo pericial complementar de fls. 124/126v, esclarecendo que suas conclusões foram baseadas no relato do Apelado acerca das atividades que teria desempenhado:

Tais atividades que o expunham aos agentes biológicos, foram apuradas durante a Perícia,
conforme relato do próprio Rte que disse estava no cargo de Vigia, mas na prática exercia outras atividades
.

Diante desse contexto e das demais provas constantes dos autos, entendo que a conclusão do laudo pericial não merece acolhimento, por estar fundada exclusivamente em declarações unilaterais do Apelado acerca de período pretérito, desprovidas de respaldo em elementos objetivos e contemporâneos que comprovem o efetivo exercício das atividades insalubres alegadas.

Ainda que assim não fosse, cumpre enfatizar que, estando o autor aposentado desde fevereiro de 2021 e tendo sido a perícia realizada em momento posterior, é juridicamente inviável a majoração do grau de insalubridade com efeitos retroativos, sob pena de violação ao entendimento consolidado na jurisprudência pátria, já mencionado.

DA RECONVENÇÃO

Em sede reconvencional, a Apelante pleiteia a restituição aos cofres públicos dos valores que o reconvindo, ora Apelado, teria indevidamente recebido a título de gratificação por exercício de cargo comissionado, cuja efetiva prestação de funções, segundo sustenta, não se comprovou. A lógica apresentada é a seguinte, conforme sintetizada na decisão de saneamento (fls. 147/148):

Como reconvenção, assevera o autor não informou que a partir de março de 2013 teria passado a exercer cargo em comissão/gratificação até final de 2016, no percentual de 50% (cinquenta por cento) e, desta forma, não há que se falar em percepção de gratificação de insalubridade no período que o autor exerceu cargo comissionado, visto que não estaria atuando como gari no referido período. Assevera que caso seja constatado que o servidor não exerceu o cargo em comissão, observar-se-ia um locupletamento indevido do mesmo, cabendo a restituição aos cofres públicos do que recebeu indevidamente, que totaliza R$ 17.316,71 (dezessete mil, trezentos e dezesseis reais e setenta e um centavos).

A sentença, ao rejeitar a reconvenção, fundamentou-se na ausência de elementos probatórios mínimos por parte da Municipalidade, especialmente quanto ao ato de nomeação e à comprovação de que o reconvindo não exerceu atividades insalubres no período questionado.

Ademais, destacou que a percepção cumulativa de gratificação de insalubridade e função comissionada não encontra vedação legal automática, uma vez que a natureza do adicional de insalubridade decorre das condições fáticas do ambiente de trabalho, não se confundindo com a retribuição pelo exercício de função gratificada.

Diante desse contexto, verifico que não há elementos nos autos que indiquem que o Apelado foi nomeado no cargo em comissão e/ou deixou de exercê-lo, de forma que, por ausência de prova constitutiva do direito alegado, mantenho o capítulo da sentença que julgou improcedente a reconvenção.

Por todo o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença no tocante ao pedido principal, julgando improcedentes os formulados na petição inicial.

Com a reforma da sentença, inverto o ônus da sucumbência, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, observada a gratuidade da justiça deferida (decisão à fl. 22).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 18.08.2025 a 22.08.2025:

Acompanho o E. Relator.