Tribunal: TJES
Processo: 5013760-92.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO DA SEJUS (POLICIAL PENAL), REGULADO PELO EDITAL Nº 01/2023. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS CONCOMITANTEMENTE NA AMPLA CONCORRÊNCIA E NAS VAGAS RESERVADAS. MANUTENÇÃO NA LISTA DE COTISTAS, SALVO SE A CLASSIFICAÇÃO DA AMPLA CONCORRÊNCIA FOR MAIS FAVORÁVEL AO CANDIDATO NEGRO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que indeferiu o pedido de tutela provisória consistente na retificação da classificação do agravante no concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário da SEJUS (Policial Penal), regulado pelo Edital nº 01/2023, por meio da retirada dos nomes da relação de aprovados nas vagas reservadas às cotas raciais dos candidatos negros que também foram aprovados nas vagas da ampla concorrência, o que possibilitaria sua convocação para a primeira turma do Curso de Formação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma única questão em discussão: definir se candidatos negros aprovados tanto na ampla concorrência quanto na lista de cotistas devem ser removidos da listagem especial das cotas raciais para que mais candidatos negros possam ser convocados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
M
uito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal
e do item 7.5 do instrumento convocatório
pudesse levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas,a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput
do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020
e no item 7.4 do Edital nº 001/2023/SEJUS
, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato
negro
.

4. O candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável, interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.
Agravo de Instrumento
desprovido e agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. Os candidatos negros aprovados tanto na ampla concorrência quanto na lista de cotistas de concursos públicos estaduais devem permanecer na listagem especial das cotas raciais, salvo se a colocação na listagem geral lhe for mais favorável.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013760-92.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FLAMEL FURTADO DA SILVA

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO DA SEJUS (POLICIAL PENAL), REGULADO PELO EDITAL Nº 01/2023. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS CONCOMITANTEMENTE NA AMPLA CONCORRÊNCIA E NAS VAGAS RESERVADAS. MANUTENÇÃO NA LISTA DE COTISTAS, SALVO SE A CLASSIFICAÇÃO DA AMPLA CONCORRÊNCIA FOR MAIS FAVORÁVEL AO CANDIDATO NEGRO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que indeferiu o pedido de tutela provisória consistente na retificação da classificação do agravante no concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário da SEJUS (Policial Penal), regulado pelo Edital nº 01/2023, por meio da retirada dos nomes da relação de aprovados nas vagas reservadas às cotas raciais dos candidatos negros que também foram aprovados nas vagas da ampla concorrência, o que possibilitaria sua convocação para a primeira turma do Curso de Formação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma única questão em discussão: definir se candidatos negros aprovados tanto na ampla concorrência quanto na lista de cotistas devem ser removidos da listagem especial das cotas raciais para que mais candidatos negros possam ser convocados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
M
uito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal
e do item 7.5 do instrumento convocatório
pudesse levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas,a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput
do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020
e no item 7.4 do Edital nº 001/2023/SEJUS
, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato
negro
.

4. O candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável, interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.
Agravo de Instrumento
desprovido e agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. Os candidatos negros aprovados tanto na ampla concorrência quanto na lista de cotistas de concursos públicos estaduais devem permanecer na listagem especial das cotas raciais, salvo se a colocação na listagem geral lhe for mais favorável.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Flamel Furtado da Silva
contra a r. decisão (ID 48876854) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
ordinária
(nº 5033932-80.2024.8.08.0024) proposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e do
Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE)
, indeferiu o pedido de tutela provisória consistente na retificação da classificação do agravante no concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário da SEJUS (Policial Penal), regulado pelo Edital nº 01/2023, por meio da retirada dos nomes da relação de aprovados nas vagas reservadas às cotas raciais dos candidatos negros que também foram aprovados nas vagas da ampla concorrência, o que possibilitaria sua convocação para a primeira turma do Curso de Formação.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2023 (ID 48829292), certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo (Secretaria Estadual de Justiça) por intermédio do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo(IBADE), objetivando o provimento no cargo efetivo de Inspetor Penitenciário (Policial Penal), tendo optado pela disputa nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros – 102 (cento e duas) vagas previstas (Anexo I
1
).

Após ser aprovado nas 06 (seis) primeiras fases do certame – provas objetiva e de redação, exames de aptidão física, psicotécnico e de saúde, heteroidentificação e investigação social (ID’s 48829294 a 48829864) –, foi classificado na 125ª (centésima vigésima quinta) colocação das vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros (ID 48829866), fora do quantitativo previsto no instrumento convocatório, o que, no entender do autor agravante, teria violado a regra constante no Edital nº 001/2023 (itens 7.4 e 7.5) e na Lei Estadual nº 11.094/2020, uma vez que candidatos negros que obtiveram notas suficientes para serem aprovados na ampla concorrência teriam que ser removidos da listagem especial das cotas raciais, o que o elevaria para a 65ª (sexagésima quinta) posição e, portanto, dentro das vagas reservadas e da convocação feita pelo Estado para a primeira turma do Curso de Formação.

Diante deste cenário, no qual o agravante figura fora das vagas reservadas aos cotistas raciais e que já houve a convocação da primeira turma do Curso de Formação em quantitativo de candidatos que alcançaria a ordem de classificação que o recorrente afirma ter direito, foi proposta ação ordinária objetivando a concessão de tutela provisória para que seja reclassificado no certame, com a retirada dos candidatos negros da listagem especial que também figuram dentro das vagas destinadas à ampla concorrência, e sua consequente convocação para o Curso de Formação, pleito este que foi indeferido pelo juízo
a quo
, sob o fundamento que o item 7.4 do instrumento convocatório indicaria que os candidatos negros concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às da ampla concorrência e que a aplicação da regra constante no item 7.5 ocorreria somente na fase final do certame, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo demandante.

Em cognição sumária, foi proferida decisão indeferindo
o pedido de
antecipação dos efeitos da tutela recursal
,
na medida em que
não
vislumbrada a probabilidade de seu provimento
,
o que acarretou a
interposição do recurso de agravo interno
pel
o
autor agrava
nte
.

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque
as teses nele ventiladas

serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado
, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pelo autor agravante no
Agravo Interno julgado prejudicado
.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora abarca tema sensível que envolve a melhor forma de implementação da política de cotas raciais em concursos públicos realizados no Estado do Espírito Santo. E, após realizar um detido estudo acerca do tema, neste juízo de cognição sumária em que se encontra o processo originário, concluo, precária e provisoriamente, que
a
interpretação sistemática da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época
da publicação do instrumento convocatório do certame
2
, deve
aparentemente
privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato optante da cota racial
que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas
nas listas da ampla concorrência e das reservadas aos cotistas raciais
no certame
, o que, inclusive, reflete o espírito da Lei Estadual nº 12.210/2023, que atualmente rege a matéria.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020
3
, vigente à época da publicação do edital (item 20.11
4
), garantia que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 01/2022/SEJUS (item 7.1
5
).

Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada na demanda originária, qual seja, como deve ser implementada a sua convocação para o Curso de Formação (item 18.1
6
) e, caso aprovado, nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência – o que permitiria que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado também fosse convocado/nomeado, situação experimentada pelo ora agravante.

A respeito da questão, o art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época da publicação do edital, disciplinava que
“Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”
e que
“Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”
. As referidas regras legais foram reproduzidas nos itens 7.4 e 7.5 do Edital nº 001/2023/SEJUS
7
.

Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal e do item 7.5 do instrumento convocatório pudesse levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput
do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 e no item 7.4 do Edital nº 001/2023/SEJUS, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato
negro
.

Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável com base na sua condição de cotista racial
evita
suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação
e, com isso, evita-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras.

A adoção da solução oposta, almejada pelo agravante, implicaria em convocar um candidato optante do regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que afrontaria o postulado da isonomia entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa, sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções.

Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas,
somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável
,
interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba
, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento, vejamos:

Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.

§ 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.

§ 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência,
será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável
.

Não se trata de aplicar a Lei Estadual nº 12.010/2023 retroativamente – o que é vedado –, mas constatar que esta é a interpretação que deve ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época da publicação do instrumento convocatório do certame noticiado, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais.

Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a finalidade da criação da política afirmativa de cotas raciais, a qual é observada quando determinado percentual das vagas disponibilizadas no certame é reservada para o grupo de cidadãos negros e/ou pardos.

Não desconheço que a questão da exegese da Lei Estadual nº 11.094/2020 nos concursos públicos promovidos durante sua vigência é controvertida no âmbito desta Corte de Justiça, tanto que o egrégio Tribunal Pleno, recentemente (DP 05/07/2024 e 22/08/2024), admitiu 02 (dois) IRDR’s (nº 5004687-33.2023.8.08.0000 e nº 5004604-17.2023.8.08.0000), para definir, com força vinculante,
“
Se o candidato negro aprovado em concurso público submetido ao regime jurídico da Lei nº 11.094/2020, em que figura, concomitantemente, nas listas de ampla concorrência e de cotistas, deve ser nomeado naquela em que estiver melhor classificado ou se terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”
.

Todavia, até que tal questão seja solucionada pelo egrégio Tribunal Pleno, me sinto confortável para manter a decisão objurgada que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória, justamente diante da ausência da probabilidade do direito do agravante, o que encontra amparo em precedentes de
egrégios Tribunais pátrios,
inclusive este Sodalício
, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CONDENATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. O edital do certame (Edital SEGER/SEDU Nº 01/2022 – id. 7613109) seguiu os mesmos parâmetros legais, destinando 17% das vagas aos candidatos negros e 3% aos candidatos indígenas, e previu expressamente a concorrência concomitante às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, bem como a classificação dos candidatos habilitados por ordem decrescente de nota final, inclusive dos negros e indígenas.
2. Em resumo, os candidatos negros ou indígenas devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada. Isso porque uma vez inscritos nessa condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado antes em relação aos candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua. Nesse ponto, importante acrescentar que a exclusão pretendida pela Apelante pode ser deveras prejudicial a outros candidatos que sequer integram a presente lide. 3. Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020 4. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a piori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa.
Nesse sentido, trago à baila precedente desta c. Primeira Câmara Cível, sob minha Relatoria: TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000; Data do julgamento: 22/05/2023. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(AC nº 5038489-81.2022.8.08.0024, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª C. Cível, DP 16/05/2024, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – SISTEMA DE COTAS – CANDIDATO QUE DEVE FIGURAR NAS DUAS LISTAS – PREVISÃO DO EDITAL E DA LEGISLAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 – Os candidatos negros ou indígenas devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada, sendo certo que uma vez inscritos nessa última condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado primeiramente em relação aos demais cotistas que foram aprovados em posição inferior. 2 - O fato de o candidato autodeclarado negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não induz a sua exclusão das vagas reservadas, o que só poderá ocorrer por ocasião de seu ingresso, oportunidade em que poderá optar pela classificação mais benéfica, de acordo com as nomeações intercaladas e observada a proporcionalidade, conforme esclarece o art. 4º da Lei Estadual nº 11.094/2020.
3 – Recurso provido. Agravo interno prejudicado. (AI nº 5001899-46.2023.8.08.0000, Relator: Des. Fábio Brasil Nery, 4ª C. Cível, DP 11/06/2024, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – LISTA DE APROVADOS - AMPLA CONCORRÊNCIA E COTAS - CANDIDATOS NEGROS CONCORREM NAS DUAS LISTAS – CONCOMITÂNCIA – EXCLUSÃO DA LISTA DE COSTAS CASO APROVADO COM PONTUAÇÃO DA AMPLA – DESARRAZOABILIDADE – PREJUÍZO – OPÇÃO PELO CANDIDATO COTISTA DA CLASSIFICAÇÃO MAIS BENÉFICA – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da legitimidade da inabilitação do candidato requerente/agravado para prosseguir nas etapas subsequentes do concurso.
2. O agravado se inscreveu para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros e obteve pontuação insuficiente para ser classificado dentro do número de vagas, tanto na classificação geral quanto na classificação especial. Nesse contexto, sustenta que com a exclusão dos candidatos negros aprovados na lista de ampla concorrência a nota de corte da lista dos candidatos negros seria menor, e, consequentemente, mais benéfica aos demais candidatos e a si próprio. 3. Ao contrário do que sustenta o ora agravado, o fato do candidato negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não permite que seja excluído da lista de cotistas, notadamente porque para que lhe seja possível optar pela classificação que lhe for mais benéfica – o que apenas poderá ser efetivamente analisado pelo candidato após a correção e pontuação da etapa subsequente (prova discursiva). 4. Com efeito, além de não encontrar respaldo legal, a medida pleiteada de exclusão dos candidatos negros aprovados da lista dos cotistas, a fim de que figurem exclusivamente na lista da ampla concorrência, mostra-se desarrazoada e desproporcional, podendo, ainda, causar graves prejuízos aos candidatos cotistas, subvertendo o escopo do sistema de cotas.
5. Nesse contexto, evidencia-se a ausência de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade praticada pela Administração Pública no tocante ao ato administrativo que considerou o ora agravado inabilitado para as demais etapas do certame. 6. Recurso conhecido e provido. (AI nº 5011316-57.2022.8.08.0000, Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª C. Cível, DP 24/01/2024, TJES).

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. [...]
5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação
[...]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA.
[...]
2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua.

6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019).

A prevalecer a tese defendida pelo autor agravante, outros candidatos cotistas seriam convocados para o Curso de Formação e eventualmente nomeados antes daqueles que obtiveram melhor nota e ficaram também aprovados dentro das vagas da ampla concorrência, o que não atende a melhor interpretação da regra constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Os candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os candidatos, inclusive os outros que optaram pelas cotas raciais, de forma que o critério de aprovação daqueles foi meritocrático e observou a política afirmativa que tem por escopo a aprovação, num percentual mínimo, de candidatos que, pela meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico de desigualdade social.

Assim,
não se verifica, ao menos
n
a fase de cognição sumária
em que se encontra o processo originário
, nenhuma ilegalidade ou arbitrariedade praticada pela Administração Pública
no tocante ao ato administrativo de publicação do resultado classificatório do certame após a 6ª etapa sem possibilitar a aparente indevida preterição dos candidatos negros que foram aprovados dentro das vagas das listas de ampla concorrência e reservadas aos cotistas raciais, especialmente para fins de convocação para a sétima fase do concurso do Curso de Formação, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser nomeado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o art. 4º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

Nesse contexto, não vislumbro a probabilidade do direito do autor agravante, tendo a decisão objurgada fundamentado adequadamente o porquê da impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no concurso público em questão, destacando a inexistência de ilegalidade ou manifesta desarrazoabilidade no ato administrativo que publicou o resultado classificatório do certame após a 6ª (sexta) etapa sem excluir os candidatos negros também aprovados nas vagas da ampla concorrência da lista reservada aos cotistas raciais, o que deve ser respeitado com base no princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Ante tais considerações,
conheço do recurso
de agravo de instrumento
e
a ele

nego
provimento
, e, consequentemente,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
600 (seiscentas) vagas totais – 420 (quatrocentos e vinte) para ampla concorrência, 60 (sessenta) para pessoas com deficiência, 102 (cento e duas) para autodeclarados negros e 18 (dezoito) para índios.

2
“A entrada em vigor de lei posterior à publicação do edital não tem o condão de convalidar a exigência que havia sido imposta no certame sem respaldo na legislação em vigor à época, só tendo o diploma legal, por natural, aplicabilidade para os concursos abertos após a sua vigência.” (AgInt nos EDcl no RMS n. 55.787/MT, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 5/3/2021, STJ).

“A jurisprudência desta Corte firmou compreensão segundo a qual o início da vigência de lei após à publicação do edital não pode ser fundamento para a convalidação de exigência que havia sido imposta no certame sem respaldo na legislação em vigor à época, só tendo o diploma legal, aplicabilidade para os concursos abertos posteriormente a sua vigência.” (AgInt no REsp n. 1.430.760/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 15/12/2017, STJ).

3
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

4
20.11. As legislações com entrada em vigor após a data de publicação deste Edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ela posteriores, não serão objetos de avaliação nas provas do presente Concurso Público.

5
7.1. Serão reservados aos candidatos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas no Concurso Público, na forma da Lei Estadual nº 11.094, de 07 de janeiro de 2020.

6
18.1. Serão submetidos ao Curso de Formação, de caráter eliminatório e classificatório, a ser realizado pela SECRETARIA DE ESTADO DA JUSTIÇA - SEJUS, os candidatos aprovados na sexta etapa do concurso e classificados dentro do número de vagas.

7
7.4. Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no Concurso Público.

7.5. Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013760-92.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
FLAMEL FURTADO DA SILVA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

RELATORA:
DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOGAL
: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores,

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por Flamel Furtado da Silva contra a r. decisão (ID 48876854), proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da ação ordinária proposta em face do Estado do Espírito Santo e do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo – IBADE, indeferiu o pedido de tutela provisória.

O agravante relata que participou do concurso público regido pelo Edital nº 01/2023, para o cargo de Inspetor Penitenciário da SEJUS, optando por concorrer às vagas reservadas a candidatos negros. O edital previa 102 vagas destinadas a essa modalidade. Após aprovação nas etapas iniciais, foi classificado na 125ª posição entre os cotistas, ficando, portanto, fora do número de vagas reservadas.

Sustenta, entretanto, que alguns candidatos negros obtiveram nota suficiente para aprovação pela ampla concorrência e, conforme os itens 7.4 e 7.5 do edital e a Lei Estadual nº 11.094/2020, deveriam ser excluídos da lista de cotas. Caso isso ocorresse, sua classificação subiria para a 65ª posição, o que garantiria sua convocação para o curso de formação.

A decisão de primeira instância indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento de que os candidatos negros concorrem simultaneamente nas listas de ampla concorrência e de cotas, e que a aplicação do item 7.5 (relativo à exclusão da lista de cotas) somente ocorreria na etapa final do concurso.

No recurso, o agravante reitera que os candidatos negros aprovados pela ampla concorrência não deveriam ser computados para o preenchimento das vagas reservadas, sob pena de impedir que outros cotistas (como ele) ascendam na classificação e tenham acesso às vagas destinadas à política de cotas.

A eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, relatora do agravo de instrumento, manteve a decisão recorrida. Segundo seu voto, a interpretação da Lei Estadual nº 11.094/2020 deve favorecer a nomeação do candidato negro da forma mais benéfica, seja pela ampla concorrência ou pelas cotas. Assim, a exclusão da lista de cotas só se justifica se a nomeação pela ampla for mais vantajosa para o candidato. Destacou, ainda, que a tese defendida pelo agravante poderia resultar na preterição de cotistas com melhores notas, o que contrariaria os princípios da legislação estadual, incluindo a Lei nº 12.010/2023, que reflete a intenção do legislador quanto à política de ações afirmativas.

O eminente Desembargador Robson Luiz Albanez acompanhou o voto da Relatora.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria e, após detido exame, concluo no mesmo sentido da eminente Relatora.

Entendo que a nomeação de candidatos negros deve seguir o critério mais favorável ao próprio candidato e depende de opção a ser manifestada por este, seja pela ampla concorrência ou pela reserva de vagas, de modo que sua exclusão da lista de cotas só é válida se a nomeação pela ampla for, de fato, mais vantajosa. Interpretação diversa pode conduzir à injustiça com cotistas melhor classificados e afrontaria os princípios consagrados na legislação estadual relativa às ações afirmativas.

Destarte, acompanho o voto da eminente Relatora.

É como voto.