Tribunal: TJES
Processo: 0006057-94.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato contra Idoso
Data de julgamento: 2025-03-21

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA PESSOA IDOSA (ART. 171, §4º, DO CP). NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REPARAÇÃO DOS DANOS MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Alessandro Bogoni e Maicon José Kolberg contra sentença que os condenou pela prática do crime de estelionato contra pessoa idosa (art. 171, §4º, do CP), fixando a pena em 6 anos de reclusão e 60 dias-multa para Alessandro Bogoni, e em 7 anos e 4 meses de reclusão e 77 dias-multa para Maicon José Kolberg, ambas em regime inicial fechado.

Os apelantes sustentam nulidade do reconhecimento realizado pela vítima, insuficiência probatória, nulidade das fotos anexadas ao inquérito, equívocos na dosimetria da pena, necessidade de alteração do regime prisional, isenção das custas processuais e afastamento da obrigação de reparação dos danos materiais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. As principais questões a serem analisadas são:
(i) se o reconhecimento dos apelantes pela vítima é válido, mesmo sem a observância rigorosa do art. 226 do CPP;
(ii) se há provas suficientes para sustentar a condenação;
(iii) se a dosimetria da pena foi corretamente fundamentada;
(iv) se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(v) se a obrigação de reparar os danos materiais deve ser afastada.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O reconhecimento pessoal realizado pela vítima foi corroborado por outros elementos probatórios, afastando a alegação de nulidade, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no AREsp 728.455/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior).
5. A materialidade e a autoria do crime restaram comprovadas pelo depoimento firme e detalhado da vítima, pela prova documental anexada aos autos, pelas imagens captadas de videomonitoramento e pelos registros de deslocamento dos réus no dia do crime.
6. A dosimetria da pena observou os critérios do art. 59 do CP, sendo justificada a exasperação da pena-base em razão do modus operandi dos réus, da premeditação e da reiteração criminosa.
7. A reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis afastam a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC 853.820/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto).
8. O regime inicial fechado é adequado, pois os réus são reincidentes e suas penas superam 4 anos de reclusão.
9. A reparação dos danos foi corretamente fixada, nos termos do art. 387, IV, do CPP, considerando que a vítima sofreu prejuízo financeiro expressivo, tendo transferido aos réus R$ 64.000,00, além de R$ 5.000,00 em espécie e US$ 1.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inobservância das formalidades do art. 226 do CPP não gera nulidade do reconhecimento quando este é corroborado por outros elementos probatórios consistentes.

A palavra da vítima tem especial relevância nos crimes patrimoniais, especialmente quando reforçada por outras provas documentais e testemunhais.

A reincidência e a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais justificam a fixação do regime inicial fechado e afastam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A condenação pode incluir a fixação de valor mínimo para reparação de danos, nos termos do art. 387, IV, do CPP, quando demonstrado o prejuízo à vítima.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 171, §4º; CP, art. 59; CPP, arts. 226 e 387, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp 728.455/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior.

STJ, AgRg no HC 853.820/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto.

STJ, AgRg no AREsp 1337900/DF, Rel. Min. Laurita Vaz.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006057-94.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: MAICON JOSE KOLBERG e outros (2)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA PESSOA IDOSA (ART. 171, §4º, DO CP). NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REPARAÇÃO DOS DANOS MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Alessandro Bogoni e Maicon José Kolberg contra sentença que os condenou pela prática do crime de estelionato contra pessoa idosa (art. 171, §4º, do CP), fixando a pena em 6 anos de reclusão e 60 dias-multa para Alessandro Bogoni, e em 7 anos e 4 meses de reclusão e 77 dias-multa para Maicon José Kolberg, ambas em regime inicial fechado.

Os apelantes sustentam nulidade do reconhecimento realizado pela vítima, insuficiência probatória, nulidade das fotos anexadas ao inquérito, equívocos na dosimetria da pena, necessidade de alteração do regime prisional, isenção das custas processuais e afastamento da obrigação de reparação dos danos materiais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. As principais questões a serem analisadas são:
(i) se o reconhecimento dos apelantes pela vítima é válido, mesmo sem a observância rigorosa do art. 226 do CPP;
(ii) se há provas suficientes para sustentar a condenação;
(iii) se a dosimetria da pena foi corretamente fundamentada;
(iv) se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(v) se a obrigação de reparar os danos materiais deve ser afastada.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O reconhecimento pessoal realizado pela vítima foi corroborado por outros elementos probatórios, afastando a alegação de nulidade, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no AREsp 728.455/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior).
5. A materialidade e a autoria do crime restaram comprovadas pelo depoimento firme e detalhado da vítima, pela prova documental anexada aos autos, pelas imagens captadas de videomonitoramento e pelos registros de deslocamento dos réus no dia do crime.
6. A dosimetria da pena observou os critérios do art. 59 do CP, sendo justificada a exasperação da pena-base em razão do modus operandi dos réus, da premeditação e da reiteração criminosa.
7. A reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis afastam a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC 853.820/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto).
8. O regime inicial fechado é adequado, pois os réus são reincidentes e suas penas superam 4 anos de reclusão.
9. A reparação dos danos foi corretamente fixada, nos termos do art. 387, IV, do CPP, considerando que a vítima sofreu prejuízo financeiro expressivo, tendo transferido aos réus R$ 64.000,00, além de R$ 5.000,00 em espécie e US$ 1.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inobservância das formalidades do art. 226 do CPP não gera nulidade do reconhecimento quando este é corroborado por outros elementos probatórios consistentes.

A palavra da vítima tem especial relevância nos crimes patrimoniais, especialmente quando reforçada por outras provas documentais e testemunhais.

A reincidência e a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais justificam a fixação do regime inicial fechado e afastam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A condenação pode incluir a fixação de valor mínimo para reparação de danos, nos termos do art. 387, IV, do CPP, quando demonstrado o prejuízo à vítima.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 171, §4º; CP, art. 59; CPP, arts. 226 e 387, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp 728.455/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior.

STJ, AgRg no HC 853.820/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto.

STJ, AgRg no AREsp 1337900/DF, Rel. Min. Laurita Vaz.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006057-94.2022.8.08.0024

APELANTE: ALESSANDRO BOGONI E MAICON JOSÉ KOLBERG

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: EXMO. DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como mencionado, t
rata-se de recurso de apelação interposto pelos
apelantes
Alessandro Bogoni e Maicon José Kolberg contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, que os condenou nas sanções do art. 171, §4º, do Código Penal, pela prática do crime de estelionato em detrimento de pessoa idosa.

A decisão de primeiro grau fixou a pena de
6 anos de reclusão e 60 dias-multa
para Alessandro Bogoni e de
7 anos e 4 meses de reclusão e 77 dias-multa
para Maicon José Kolberg, ambas em regime inicial fechado.

Os apelantes sustentam, em suas razões recursais, nulidade no reconhecimento realizado pela vítima, insuficiência probatória, nulidade das fotos acostadas ao inquérito, além de insurgências quanto à dosimetria da pena, à condenação à reparação dos danos materiais e à aplicação de custas processuais.

Em contrarrazões, (ID 10197187) o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, sustentando que a sentença encontra-se devidamente fundamentada e respaldada em provas robustas.

A Douta Procuradoria emitiu parecer no evento de número (ID 10641585), requerendo que os recursos de apelação sejam conhecidos e, no mérito, desprovidos.

Dessa forma
, f
ixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

1.
DAS PRELIMINARES DE NULIDADE

1.1
Nulidade do reconhecimento

Os apelantes alegam nulidade do reconhecimento realizado pela vítima, sob o argumento de que o procedimento previsto no art. 226 do CPP não foi integralmente observado.

Contudo, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que eventuais irregularidades formais no reconhecimento de pessoa não geram nulidade quando há outros elementos probatórios que corroboram o ato, o que ocorre no presente caso.

Observemos o entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PALAVRA DA VÍTIMA E NA FRAGILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAS POR "OUVIR DIZER". DISCUSSÕES NÃO TRAZIDAS NO ESPECIAL. INCABÍVEL INOVAÇÃO RECURSAL.

1.
O acórdão encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por se tratar de mera recomendação legal. Precedentes.
(grifei)

Superior Tribunal de Justiça.
Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 728.455 - SC (2015/0142010-0). Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. Brasília, DF: STJ, 28 jun. 2016.

A vítima reconheceu os apelantes na fase policial e, em juízo, reafirmou categoricamente a identificação, detalhando suas participações na empreitada criminosa. Esse reconhecimento foi corroborado por outras provas documentais e testemunhais, incluindo o depoimento do policial responsável pelas investigações, que confirmou o modus operandi dos réus e os elementos materiais relacionados ao delito.

Conforme o entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA REFORÇADA POR ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial valor probatório, principalmente quando aliada ao conjunto de provas produzido nos autos. 2. Não há que se falar em nulidade do reconhecimento fotográfico, uma vez que a ausência das formalidades do art. 226 e do art. 228, do Código de Processo Penal, quanto ao reconhecimento de pessoas, não invalida o procedimento realizado de forma diversa, tampouco afasta a credibilidade da palavra da vítima, especialmente quando apoiado em outros elementos de convicção
. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(grifei)

Diante do exposto, conclui-se que não há que se falar em nulidade do reconhecimento realizado pela vítima, pois, além de ter sido corroborado por outros elementos probatórios consistentes, encontra-se em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que admite a validade do ato, mesmo quando as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal não são rigorosamente observadas, desde que existam outros elementos aptos a sustentar a condenação. Assim, resta afastada a alegação de nulidade arguida pelos apelantes.

1.2
Nulidade das
imagens
acostadas ao inquérito

Os apelantes sustentam que as imagens do sistema de videomonitoramentos,
e a imagem de hospedagem no Hotel,
anexad
as
ao inquérito não possuem relação direta com os fatos narrados na denúncia.

O argumento não prospera. As referidas imagens, embora se refiram a fatos distintos, foram juntadas apenas para ilustrar o modus operandi reiterado dos apelantes em práticas semelhantes, evidenciando que atuavam de forma coordenada na aplicação do chamado “golpe do bilhete premiado”.

Diante do exposto, conclui-se que as imagens e documentos em questão não foram determinantes para a condenação, que se fundamentou em um conjunto probatório robusto e independente. Portanto, afasta-se qualquer nulidade, e a sentença de primeiro grau deve ser mantida.

2.
DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Os apelantes alegam que as provas constantes nos autos não são suficientes para sustentar a condenação. Todavia, tal argumento não merece acolhimento, tendo em vista o robusto conjunto probatório produzido ao longo da instrução criminal.

2.1
Da foto do Apelante Alessandro Bogoni supostamente em Piúma.

A fotografia do apelante Alessandro Bogoni, supostamente captada na cidade de Piúma e anexada aos autos somente após a prolação da sentença pelo juízo de primeira instância, não deve ser admitida em sede recursal. Isso se deve à ausência de comprovação de justa causa que tenha obstado sua apresentação oportunamente durante a fase de conhecimento, em conformidade com o disposto no art. 435 do Código de Processo Civil.

Art. 435.
É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único.
Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art.5º.

Em conformidade com a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PROVA NOVA SUPERVENIENTE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. LEGITIMIDADE.

NULIDADE DO JULGAMENTO. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Segundo o disposto no art. 397 do CPC aplicável, por analogia, ao processo penal, por força do art. 3º do CPP , "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos".

2.
É bem verdade que a "regra insculpida no art. 231 do CPP, no qual se estabelece que as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo, não é absoluta, sendo que nas hipóteses em que forem manifestamente protelatórias ou tumultuárias podem ser indeferidas pelo magistrado"
[...]
(HC n. 250.202/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJ/SE, DJe 28/11/2013)

(HC 545.097/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 08/10/2021)

Além disso, contemporaneamente, a confiabilidade de fotografias é amplamente questionável devido à facilidade de manipulação de seus metadados. Ferramentas tecnológicas acessíveis, como o aplicativo “Google Fotos”, permitem a alteração de informações fundamentais, como data e horário de captura, sem exigir habilidades técnicas avançadas. Esse cenário evidencia a fragilidade desse tipo de prova e reforça a necessidade de critérios mais rigorosos para sua aceitação no âmbito judicial.

Desta forma, é importante destacar que a integridade de uma fotografia não pode ser presumida, especialmente quando utilizada para comprovar circunstâncias como a presença em um local específico em determinada data e horário.

Também, vale mencionar que o avanço da tecnologia, enquanto facilita o acesso às ferramentas digitais, também impõe ao Poder Judiciário o desafio de lidar com a vulnerabilidade das provas eletrônicas

Sendo assim, a utilização de fotografia para comprovação de data e horário em local afirmado como prova judicial, requer um olhar atento às limitações e aos riscos associados à manipulação digital. Sem mecanismos adequados para verificar a autenticidade dessas evidências, sua aceitação pode comprometer a busca pela verdade real e, consequentemente, a justiça das decisões judiciais.

Portanto, a prova apresentada além de não seguir em conformidade com o Art. 435 do CPC, carece de confiabilidade suficiente para comprovar de maneira inequívoca o local e a data alegados, reforçando a inviabilidade de sua consideração no julgamento.

Diante o exposto, deixo de analisar a fotografia.

2.2
O depoimento da vítima
e testemunhas.

A vítima, Maria Eliza Terayama, prestou depoimento consistente e detalhado tanto na esfera extrajudicial quanto em juízo. Em ambas as oportunidades, reconheceu os réus como os autores do golpe do "bilhete premiado", fornecendo informações precisas sobre o modus operandi dos acusados.

A ofendida descreveu a abordagem inicial feita por Alessandro, que simulou ser um trabalhador rural com dificuldades para localizar um endereço e que possuía um suposto bilhete premiado. Maicon, por sua vez, surgiu posteriormente, agindo como um terceiro interessado, reforçando a narrativa de que o bilhete tinha valor real e oferecendo auxílio à vítima.

A vítima ainda relatou a transferência de R$ 64.000,00 e o pagamento de R$ 5.000,00 em espécie, além de USD 1.000 (Mil dólares) detalhando como os acusados a conduziram ao banco, mantiveram-na sob influência psicológica durante o iter criminis e continuaram ludibriando-a mesmo após a transferência, simulando que o resgate do prêmio ocorreria no dia seguinte.

Posteriormente, a Sra. Maria Eliza Terayama, reconheceu os réus por fotografia na fase policial e reafirmou o reconhecimento em juízo. Em audiência, antes mesmo de ser questionada, apontou Alessandro como o autor da abordagem inicial e Maicon como o condutor do veículo utilizado no crime. Esse reconhecimento foi realizado de forma segura e espontânea, sendo corroborado por outros elementos probatórios, como os registros de deslocamento do veículo utilizado no crime.

Por fim, o

policial
Civil
Ricardo Shaeffer confirmou que a vítima reconheceu o veículo utilizado pelos réus e descreveu o modus operandi em consonância com outros casos semelhantes.

2.
3
Modus operandi.

O modus operandi empregado pelos réus evidencia premeditação e organização criminosa. Aproveitaram-se da condição de vulnerabilidade da vítima, pessoa idosa, para induzi-la a erro e obter vantagem financeira ilícita.

Ademais, conforme ofício da Azul Linhas Aéreas, os réus viajaram juntos ao Espírito Santo na data dos fatos, indicando que estavam na localidade do crime, o que contradiz as alegações de desconhecimento mútuo e de que nunca vieram ao Estado do Espírito Santo (fls. 114 e 115).

Outrossim, o automóvel (VOYAGE, placa PXU0682) utilizado no crime foi identificado pela vítima no depoimento extrajudicial e vinculado aos acusados, reforçando sua atuação conjunta.

Portanto, os argumentos dos apelantes quanto à insuficiência probatória não merecem acolhimento.

3.
DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, quanto à alegação de valoração genérica e desproporcionalidade da pena-base, observa-se que o Juízo de origem fundamentou-se nas circunstâncias do art. 59 do CP para justificar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.

Referente ao apelante MAICON JOSE KOLBERG a
douta defesa pleiteia que
houve uma confusão de conceitos. Isso porque, para fins de dosimetria da pena, culpabilidade consiste na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Ao proceder à análise da culpabilidade, passa-se à apreciação do que foi consignado pelo juízo a quo.

Culpabilidade
:
altamente reprovável em razão do
modus operandi

empregado pelo agente
, eis que demostrado nos autos toda a inteligência voltada para o crime, sendo a hipótese deste caderno processual hábil a descortinar que os acusados se organizaram de forma orquestrada e executaram o crime de forma entrosada, capaz de evidenciar o nível de premeditação e planejamento para a prática do "golpe do bilhete premiado", revelando audácia delituosa, inclusive, capaz de ofender bens jurídicos de indeterminadas pessoas por meio das manobras ludibriadoras levadas a efeito
(grifei)

Entretanto, diferentemente do que a defesa pleiteia, não houve confusão de conceitos em relação à culpabilidade no contexto da dosimetria da pena.

O fragmento mencionado avalia a culpabilidade considerando elementos objetivos e subjetivos que conferem maior gravidade à reprovação do fato praticado. O juízo de "altamente reprovável" está fundamentado no
modus operandi
adotado pelos agentes, que evidencia:

A p
remeditação e planejamento
: A organização dos acusados, a execução "de forma entrosada" e a inteligência aplicada ao crime indicam a intenção deliberada de enganar e lesar as vítimas.
A a
udácia e elevado potencial lesivo
: O crime, descrito como o "golpe do bilhete premiado", não apenas revela desrespeito à ordem jurídica, mas também causa ofensa a bens jurídicos de pessoas indeterminadas, o que amplia o grau de reprovação social da conduta. E por fim,
a r
eprovação social agravada pelo dolo
: O emprego de "manobras ludibriadoras" para enganar terceiros reflete não apenas uma intenção criminosa deliberada, mas também a utilização de estratégias calculadas, elevando o grau de censura moral e jurídica.

Portanto, o trecho está alinhado à noção jurídica de culpabilidade na dosimetria da pena, ao enfatizar aspectos que demonstram a gravidade da conduta e o grau de censurabilidade do agente. Ele não se confunde com outros conceitos, como dolo ou imputabilidade, mas reforça a reprovação ética e social que embasa a aplicação de uma pena mais severa.

3.1
Da agravante de reincidência e suposto bis in idem

No que tange à alegação de bis in idem pela aplicação da agravante de reincidência, não assiste razão aos apelantes. Conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização de uma condenação anterior na primeira fase da dosimetria, a título de maus antecedentes, e de outra na segunda fase, para fundamentar a reincidência (AgRg no HC 882.299/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/08/2024, DJe 29/08/2024).

No caso concreto, MAICON possui duas condenações definitivas, devidamente utilizadas em fases distintas da dosimetria, enquanto ALESSANDRO teve sua única condenação anterior utilizada apenas para a agravante de reincidência. Não há qualquer ilegalidade na aplicação da agravante.

4.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

O art. 44 do Código Penal impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos de reincidência, como ocorre com os apelantes. Ademais, as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam o indeferimento da medida.

Art. 44.
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

Em conformidade com a jurisprudência sustentada em contrarrazões:

“O c. Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que ”a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é socialmente recomendável, uma vez que, além de ser o paciente reincidente, possui ainda circunstâncias judiciais negativas” (AgRg no HC n. 853.820/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024)”

Desta forma, nego provimento a substituição privativa de liberdade por restritiva de direito.

5.
DO REGIME INICIAL

Pleiteia a douta Defesa do Apelante
Maicon Jose Kolberg que:

“
q
uanto à reincidência, tem-se que sua utilização para justificar a fixação de regime inicial mais gravoso se mostra completamente inconstitucional, pois representa o regresso do ordenamento jurídico brasileiro ao direito penal do apelante, além de inegável violação à premissa que veda a dupla punição pelo mesmo fato. Assim, em caso de confirmação da condenação, necessário que o regime inicial de cumprimento de pena seja o aberto.”

Entretanto, o argumento de que o uso da reincidência representaria um "retrocesso ao direito penal do autor" também não se sustenta. O direito penal do autor se caracteriza pela punição baseada em quem o réu é, independentemente de sua conduta específica. Contudo, no caso da reincidência, o que se considera é o comportamento passado do agente em relação a fatos anteriores, demonstrando maior periculosidade. Isso está diretamente relacionado à prática de condutas concretas e à reiteração criminosa, e não a características pessoais do réu.

O sistema penal brasileiro mantém-se no âmbito do
direito penal do fato
, valorizando o comportamento objetivo do agente, e a reincidência está prevista como critério de individualização da pena.

Ademais, o argumento inicial sobre a inconstitucionalidade da utilização da reincidência para fixar regime inicial mais gravoso apresenta interpretações equivocadas tanto da legislação quanto da jurisprudência.

Vejamos a Jurisprudência consolidada pelo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Esta Corte Superior de Justiça já decidiu, reiteradas vezes, que é cabível a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente condenado à pena superior a quatro anos de reclusão
. Além disso, o regime fechado também se impõe em razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, os antecedentes e a personalidade. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1337900 DF 2018/0195196-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018)

Portanto, o argumento de inconstitucionalidade , de regresso ao direito penal do autor, e violação à premissa que veda a dupla punição pelo mesmo fato não prosperam.

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DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

A jurisprudência é pacífica em determinar que a análise de eventual isenção ou suspensão da exigibilidade das custas processuais deve ser realizada pelo juízo da execução.

Em conformidade com a jurisprudência sustentada em contrarrazões:

O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido". [...] (AgInt no REsp 1.637.275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016)

Assim sendo, deixo de analisar a eventual isenção das custas processuais, para ser esta realizada pelo juízo de execução.

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DA REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS

A fixação de valor mínimo para reparação dos danos decorre do art. 387, inciso IV, do CPP, sendo um efeito automático da condenação. Restou comprovado nos autos o prejuízo financeiro suportado pela vítima, que transferiu aos apelantes a quantia de R$ 64.000,00, além de R$ 5.000,00 em espécie e
US$ 1.000,00 (mil dólares americanos).

E mantenho conforme sentença prolatada:

Em relação à moeda estrangeira, antes da correção e incidência dos juros, a mesma deverá ser convertida pelo câmbio do dólar turismo da data do fato.

Considerando o concurso de agentes, responsabilizo-os solidariamente pela reparação dos danos.

Diante do exposto, voto
pelo conhecimento e desprovimento dos recursos de apelação
, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau, inclusive quanto à fixação das penas e à obrigação de reparação dos danos materiais.

É como voto.

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