Tribunal: TJES
Processo: 0000106-85.2024.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE ERRO MATERIAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo réu, redimensionando a pena definitiva para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em razão da nova dosimetria. O Embargante sustenta erro material no cálculo da pena-base, por suposta inadequação na base de incidência da fração de exasperação (1/6), requerendo sua aplicação sobre o intervalo de 10 anos, correspondente à diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em erro material ao adotar, na primeira fase da dosimetria, a fração de 1/6 sobre a pena mínima legal, e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem objeto restrito à correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPP, art. 619), não se prestando ao reexame do mérito da decisão.

4. O acórdão embargado adotou fundamentadamente a fração de 1/6 sobre a pena mínima legal (5 anos), como critério de exasperação pela valoração negativa das circunstâncias judiciais, o que está em consonância com jurisprudência consolidada do STJ.

5. A jurisprudência reconhece a existência de múltiplos critérios válidos de exasperação na dosimetria, inclusive a fração de 1/6 sobre a pena mínima e a de 1/8 sobre o intervalo entre as penas cominadas, cabendo ao julgador motivar sua escolha de forma idônea e proporcional.

6. O eventual desacordo do embargante quanto à técnica de dosimetria não configura erro material, mas sim divergência interpretativa, o que não autoriza a via dos embargos declaratórios.

7. O acórdão impugnado apresentou motivação clara, sem ambiguidade, contradição ou omissão, inexistindo qualquer vício sanável por meio dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração rejeitados.

Teses
de julgamento:

1. A escolha do critério de exasperação na dosimetria da pena insere-se na discricionariedade vinculada do julgador e, se devidamente fundamentada, não caracteriza erro material.

2. A divergência sobre o parâmetro adotado para o cálculo da pena-base não se enquadra nas hipóteses do art. 619 do CPP, sendo inviável sua rediscussão em sede de embargos de declaração.

3. A fração de 1/6 aplicada sobre a pena mínima legal para cada circunstância judicial negativa é compatível com a jurisprudência consolidada e não configura nulidade.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 387 e 619; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 28.09.2020; STJ, AgRg no AREsp 2667552/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 27.08.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.383.603/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000106-85.2024.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MANOEL TADEU DE OLIVEIRA SOBRINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE ERRO MATERIAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo réu, redimensionando a pena definitiva para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em razão da nova dosimetria. O Embargante sustenta erro material no cálculo da pena-base, por suposta inadequação na base de incidência da fração de exasperação (1/6), requerendo sua aplicação sobre o intervalo de 10 anos, correspondente à diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em erro material ao adotar, na primeira fase da dosimetria, a fração de 1/6 sobre a pena mínima legal, e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem objeto restrito à correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPP, art. 619), não se prestando ao reexame do mérito da decisão.

4. O acórdão embargado adotou fundamentadamente a fração de 1/6 sobre a pena mínima legal (5 anos), como critério de exasperação pela valoração negativa das circunstâncias judiciais, o que está em consonância com jurisprudência consolidada do STJ.

5. A jurisprudência reconhece a existência de múltiplos critérios válidos de exasperação na dosimetria, inclusive a fração de 1/6 sobre a pena mínima e a de 1/8 sobre o intervalo entre as penas cominadas, cabendo ao julgador motivar sua escolha de forma idônea e proporcional.

6. O eventual desacordo do embargante quanto à técnica de dosimetria não configura erro material, mas sim divergência interpretativa, o que não autoriza a via dos embargos declaratórios.

7. O acórdão impugnado apresentou motivação clara, sem ambiguidade, contradição ou omissão, inexistindo qualquer vício sanável por meio dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração rejeitados.

Teses
de julgamento:

1. A escolha do critério de exasperação na dosimetria da pena insere-se na discricionariedade vinculada do julgador e, se devidamente fundamentada, não caracteriza erro material.

2. A divergência sobre o parâmetro adotado para o cálculo da pena-base não se enquadra nas hipóteses do art. 619 do CPP, sendo inviável sua rediscussão em sede de embargos de declaração.

3. A fração de 1/6 aplicada sobre a pena mínima legal para cada circunstância judicial negativa é compatível com a jurisprudência consolidada e não configura nulidade.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 387 e 619; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 28.09.2020; STJ, AgRg no AREsp 2667552/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 27.08.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.383.603/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23.10.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000106-85.2024.8.08.0045

EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

EMBARGADO: MANOEL TADEU DE OLIVEIRA SOBRINHO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra o v. acórdão de ID 14630834, que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposto pelo réu

para reformar em parte a sentença e redimensionar a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato.

Em suas razões, ao ID 14781576, o Embargante sustenta a ocorrência de erro material no cálculo da pena-base, sob o fundamento de que a jurisprudência consolidada, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, orienta que a fração de exasperação (seja 1/6 ou 1/8) deve incidir sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada ao tipo penal, que, no caso do art. 33 da Lei de Drogas, corresponde a 10 (dez) anos. Assim, requer o provimento do recurso para que seja sanado o vício apontado, com a consequente alteração do
quantum
de aumento da pena-base.

Pois bem.

Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargado. Na hipótese, restou assim ementado:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES que condenou o réu, em ação penal pública, à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O recurso busca (i) a aplicação proporcional de 1/6 na primeira fase da dosimetria, diante da análise conjunta da natureza e quantidade de drogas; (ii) a redução proporcional dos dias-multa; (iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e (iv) a aplicação da detração penal prevista no art. 387 do CPP, considerando o tempo de prisão cautelar já cumprido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se, na dosimetria da pena, a natureza e a quantidade de drogas devem ser consideradas conjuntamente, com aplicação proporcional de 1/6 na fixação da pena-base; (ii) estabelecer se é cabível a redução proporcional dos dias-multa em razão do redimensionamento da pena privativa de liberdade; (iii) determinar se deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mesmo quando feita apenas em sede policial; e (iv) definir se a detração penal deve ser aplicada na sentença ou se compete ao Juízo da Execução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a natureza e a quantidade de drogas são circunstâncias indissociáveis que devem ser analisadas conjuntamente, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo incabível a majoração isolada por cada fator, sob pena de bis in idem. 4. A aplicação proporcional de fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação específica, encontra respaldo na jurisprudência consolidada, resultando no redimensionamento da pena-base.

5. A atenuante da confissão espontânea é reconhecida mesmo quando parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, bastando a admissão da autoria, conforme entendimento do STJ (REsp nº 1.972.098/SC), ainda que feita apenas em sede policial.

6. A detração penal não interfere na fixação do regime inicial de cumprimento de pena e deve ser realizada pelo Juízo da Execução, conforme dispõe o art. 66, III, “c”, da LEP.

7. A redução da pena privativa de liberdade acarreta proporcional diminuição do número de dias-multa, conforme o redimensionamento realizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento:

1. A natureza e a quantidade de drogas apreendidas devem ser analisadas conjuntamente na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo fundamentar majorações separadas.

2. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida sempre que houver admissão da autoria, independentemente de sua utilização na sentença e do momento em que foi prestada.

3. A aplicação da detração penal compete exclusivamente ao Juízo da Execução, não influindo na fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

4. O redimensionamento da pena privativa de liberdade acarreta redução proporcional do número de dias-multa fixados.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “b”, 59, 65, III, “d”, 66, III, “c”; CPP, art. 387; Lei

nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; STJ, REsp nº 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.06.2022; TJDF, APR nº 00047.85-35.2020.8.07.0001, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 07.07.2022; TJDF, APR nº 07120.24-15.2021.8.07.0001, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, j. 21.07.2022.

O recurso de embargos de declaração possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal.

O erro material é aquele verificado à primeira vista, traduzindo-se em mero equívoco ou lapso na redação da decisão judicial. Assim, quando sanado, a rigor, não altera o conteúdo do provimento jurisdicional.

O acórdão embargado, ao proceder à nova dosimetria da pena, assim dispôs:

[...] Feitos esses apontamentos, considerando a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima legalmente prevista (05 anos) e o vetor valorado negativamente (natureza e quantidade da droga), redimensiono a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. [...]

O Embargante sustenta que o critério correto seria a aplicação da referida fração sobre o intervalo de 10 (dez) anos, que corresponde à diferença entre a pena máxima (15 anos) e a mínima (05 anos) do crime de tráfico, o que resultaria em uma pena-base de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses.

Contudo, não se vislumbra a ocorrência de erro material, omissão ou qualquer outro vício sanável pela via estreita dos aclaratórios. O que se revela, em verdade, é uma discordância quanto ao critério discricionário adotado por este órgão julgador, o que refoge ao escopo deste recurso.

É imperioso destacar que a legislação pátria não estabelece um critério matemático rígido e absoluto para a fixação da pena-base. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso específico, do art. 42 da Lei de Drogas, confere ao magistrado uma margem de discricionariedade vinculada, a ser exercida de forma fundamentada e em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Ao contrário do que aduzido pelo Embargante,
“Na dosimetria da pena, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”
(STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

Em outros termos, o parâmetro de 1/6 é utilizado sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato), ao passo que o critério de 1/8 é utilizado sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável,
“frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior”
(STJ - AgRg no AREsp: 2667552 MG 2024/0214762-5, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2024).

Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, embora tenha sinalizado parâmetros para garantir uma maior segurança jurídica e isonomia, como as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo de pena, não impõe sua adoção de forma obrigatória, nem estabelece um único método para sua aplicação.

Por todos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. CRITÉRIOS DE 1/6, 1/8, TERMO MÉDIO, OU OUTRO PATAMAR COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA- 24,5KG DE MACONHA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quanto aos cálculos da reprimenda, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça,
"a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena . Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias"
(HC 122.184, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 10/2/2015, Publicação: 5/3/2015). 2. Em relação à fração de aumento utilizada para exasperar a basilar na primeira etapa da dosimetria, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 3. Na espécie, a basilar foi exasperada em 01 ano para cada vetorial desfavorável, o que representa uma fração intermediária entre aquela de 1/6 sobre a pena mínima (10 meses) e 1/8 entre o intervalo da pena cominada (01 ano e 03 meses), a qual não se mostra desproporcional ou desarrazoado, de modo a ensejar a especial intervenção desta Corte Superior. 4.
No que tange ao privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que a fração de 1/6 aplicada pela instância ordinária está em sintonia com os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça
. 5. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2383603 PR 2023/0200184-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2023)
- destaquei

O acórdão embargado foi claro e explícito ao adotar um dos critérios chancelados pela jurisprudência: a incidência da fração de 1/6 sobre a pena mínima. A decisão não foi omissa, contraditória ou obscura; pelo contrário, ela detalhou o raciocínio empregado, neutralizando a valoração em duplicidade da natureza e da quantidade da droga e, em seguida, aplicando um critério dosimétrico para a circunstância remanescente, devidamente justificado.

A escolha por tal metodologia insere-se no âmbito da convicção motivada do julgador. O erro material, por sua vez, configura-se como um equívoco de digitação, um cálculo aritmético flagrantemente incorreto dentro da premissa estabelecida, ou uma inexatidão perceptível de plano, o que, evidentemente, não ocorreu.

Se o acórdão tivesse estabelecido que a fração de 1/6 incidiria sobre o intervalo de 10 anos e, ao final, apresentasse um resultado diverso de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de acréscimo, aí sim estaria configurado o erro material. O que ocorreu, entretanto, foi a adoção de uma premissa de cálculo diversa daquela que o embargante entende ser a mais adequada, o que se traduz em error in judicando, e não em
error in procedendo
.

Dessa forma, a pretensão do Ministério Público de ver alterado o parâmetro de cálculo da pena-base revela-se como um intento de rejulgamento da causa, buscando uma nova valoração do critério dosimétrico. Tal desiderato é incompatível com a via dos embargos de declaração, devendo ser veiculado, se for o caso, por meio de recurso próprio às instâncias extraordinárias.

O que pretende realmente o embargante, pois, é o reexame da matéria decidida, o que se revela inadmissível na hipótese dos autos, pois não é cabível, em sede de embargos declaratórios, rever decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento.

Assim, ausente qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco subsumindo-se a irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 620 do Código de Processo Penal, não merece ressonância a insurgência em questão.

Ante o exposto,
REJEITO OS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO EMINENTE RELATOR PARA REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.