Tribunal: TJES
Processo: 0004061-63.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-22

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que, nos autos de Ação Penal Pública, condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. A defesa alegou nulidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão em endereço diverso, quebra da cadeia de custódia dos entorpecentes e, no mérito, questionou a exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se o cumprimento do mandado de busca e apreensão em endereço diverso acarreta nulidade; (ii) verificar se houve quebra da cadeia de custódia da prova material; e (iii) analisar a adequação da exasperação da pena-base com base na quantidade e natureza da droga apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O cumprimento do mandado de busca e apreensão em endereço diverso não acarreta nulidade quando restar demonstrado que o local alvo da diligência corresponde ao efetivo domicílio do réu, conforme autorizado na decisão judicial, e que a entrada foi franqueada voluntariamente pelo proprietário. Precedentes do STJ e TJMG.

4. Não há quebra da cadeia de custódia da prova quando não se verifica adulteração, contaminação ou irregularidade comprovada nos vestígios, conforme entendimento consolidado do STJ. O material apreendido foi devidamente acondicionado e preservado, conforme laudo pericial.

5. A exasperação da pena-base, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que confere preponderância a esses critérios. A fundamentação apresentada pelo magistrado foi idônea, respeitando os limites da discricionariedade vinculada e observando a vedação ao
bis in idem
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso, mas correspondente ao domicílio efetivo do réu, não enseja nulidade quando amparado por elementos idôneos e consentimento do proprietário.

2. Para a configuração de quebra da cadeia de custódia, é indispensável a comprovação de adulteração ou irregularidade que comprometa a integridade do material apreendido.

3. A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, desde que devidamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVI; CPP, art. 157; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 768.624-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.03.2023, DJe 10.03.2023; STJ, AgRg no RHC 168.788/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16.08.2022.
TJ-MG, APR nº 10009210000254001, Rel. Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 18.05.2022; TJ-PE, APL nº 4852331, Rel. Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, j. 12.09.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004061-63.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KEVEN BORGES STORCH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que, nos autos de Ação Penal Pública, condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. A defesa alegou nulidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão em endereço diverso, quebra da cadeia de custódia dos entorpecentes e, no mérito, questionou a exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se o cumprimento do mandado de busca e apreensão em endereço diverso acarreta nulidade; (ii) verificar se houve quebra da cadeia de custódia da prova material; e (iii) analisar a adequação da exasperação da pena-base com base na quantidade e natureza da droga apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O cumprimento do mandado de busca e apreensão em endereço diverso não acarreta nulidade quando restar demonstrado que o local alvo da diligência corresponde ao efetivo domicílio do réu, conforme autorizado na decisão judicial, e que a entrada foi franqueada voluntariamente pelo proprietário. Precedentes do STJ e TJMG.

4. Não há quebra da cadeia de custódia da prova quando não se verifica adulteração, contaminação ou irregularidade comprovada nos vestígios, conforme entendimento consolidado do STJ. O material apreendido foi devidamente acondicionado e preservado, conforme laudo pericial.

5. A exasperação da pena-base, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que confere preponderância a esses critérios. A fundamentação apresentada pelo magistrado foi idônea, respeitando os limites da discricionariedade vinculada e observando a vedação ao
bis in idem
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso, mas correspondente ao domicílio efetivo do réu, não enseja nulidade quando amparado por elementos idôneos e consentimento do proprietário.

2. Para a configuração de quebra da cadeia de custódia, é indispensável a comprovação de adulteração ou irregularidade que comprometa a integridade do material apreendido.

3. A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, desde que devidamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVI; CPP, art. 157; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 768.624-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.03.2023, DJe 10.03.2023; STJ, AgRg no RHC 168.788/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16.08.2022.
TJ-MG, APR nº 10009210000254001, Rel. Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 18.05.2022; TJ-PE, APL nº 4852331, Rel. Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, j. 12.09.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0004061-63.2023.8.08.0012

APELANTE: KEVEN BORGES STORCH

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposta por
KEVEN BORGES STORCH

em face da r. sentença (ID 10167097) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando uma pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões (ID 10987518), o apelante sustenta, preliminarmente,

(i)
a nulidade da prisão em flagrante em virtude da ilicitude do cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso daquele constante na decisão judicial; e
(ii)
a quebra da cadeia de custódia da prova quanto à produção probatória da materialidade delitiva. No mérito, requer a redução da pena-base, eis que a mesma foi exasperada apenas com base na quantidade e na natureza da droga.

Contrarrazões, ao ID 11647576, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11716180, pelo
des
provimento
do recurso.

No julgamento realizado em 12.03.2025, o recurso foi desprovido (ID 12587928).

Por sua vez, no julgamento da questão de ordem (ID 13476289), o Acórdão de ID 12587928 foi anulado, determinando-se a inclusão em pauta para julgamento em nova sessão presencial.

Pois bem.

Da preliminar de nulidade do cumprimento do mando de busca e apreensão

Preliminarmente, o apelante argui a nulidade da prisão em flagrante em virtude da ilicitude do cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso daquele constante na decisão judicial.

Aduz o recorrente que os policiais dirigiram-se ao endereço Rua Tupinambá, nº 02, Bairro Dom Bosco, Cariacica/ES, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos da Medida Cautelar nº 0003875-40.2023.8.08.0012 (fl. 41 da mídia digitalizada de ID 10167089). E, somente após o avistarem saindo da própria residência, é que teriam tentado realizar a abordagem, que teria sido frustrada pela suposta fuga a bordo de veículo automotor.

Por fim, alega que, após os policiais pararem o veículo, todos se dirigiram à residência correta, local onde teriam sido apreendidas as drogas identificadas no auto de apreensão de fl. 22 da mídia digitalizada de ID 10167089.

Os fatos narrados na denúncia são decorrentes de cumprimento de ordem judicial, firmada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, no curso do Inquérito Policial 019/2023 - DENARC/PCES, autuado sob nº 0003875-40.2023.8.08.0012.

A representação da autoridade policial colacionada nos autos da medida cautelar supracitada foi instruída com sólidos indícios, colhidos mediante diligências prévias da Polícia Civil (fls. 04/15 da mídia digitalizada de ID 10167089), ressaltando que é possível extrair de seu teor a fiel informação de indícios dando conta que apelante praticava o comércio ilícito de drogas, que a residência lhe pertencia e era usada como ponto de armazenamento de substâncias entorpecentes, sendo, ainda, possível perceber que o recorrente utilizava aplicativos de mensagens como meio de comunicação e negociação para a venda de entorpecentes.

Na hipótese, conforme despacho de autuação flagrancial de fls. 05/10 da mídia digitalizada de ID 10167089, houve erro material na representação pela expedição do mandado de busca e apreensão domiciliar que, de maneira equivocada, apontou a “Casa 02” como o endereço alvo, quando, na verdade, a residência monitorada durante as investigações, de onde o apelante era visto entrando e saindo, tratava-se da residência localizada na Rua Tupinambá, nº 06, Bairro Rio Branco, Cariacica. Aliás, o próprio recorrente informou em sede policial que era este o local onde residia (fls. 18/19).

Dessa forma, porque
“o mandado de busca e apreensão foi cumprido no endereço em que o réu realmente residia e, ainda, tendo constado da ordem original que a diligência deveria ser cumprida na residência do autor, o registro no documento lavrado de endereço diverso, anterior, revela mera irregularidade”
(TJ-MG - APR: 10009210000254001 Águas Formosas, Relator: Paulo Calmon Nogueira da Gama, Data de Julgamento: 18/05/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/05/2022).

Além disso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“embora a diligência tenha sido realizada em aparente extrapolação dos limites da ordem judicial, para alcançar também a outra casa, em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular
[...]
, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida."
(STJ, AgRg no HC 768.624-SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 6/3/2023, DJe 10/3/2023).

Ademais, não se desconhece que a entrada na residência de terceiros contra a vontade destes em situação que não seja de flagrante delito, demanda o competente mandado de prisão:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA VÁLIDA DA MATERIALIDADE. NECESSIDADE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO EM ENDEREÇO DIVERSO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE DELITO OU DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS NA DILIGÊNCIA POLICIAL. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA. RECURSO PROVIDO.
O cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso do especificado contraria o disposto no art. 243, I, do CPP, e, sem fundadas razões da ocorrência de flagrante delitivo ou de consentimento válido para a averiguação pelo proprietário do imóvel, impõe-se reconhecer a ilicitude das provas obtidas na diligência policial, com a consequente absolvição por ausência de comprovação regular da materialidade delitiva.

(TJMG; APCR 1467287-51.2021.8.13.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Nelson Missias de Morais; Julg. 11/07/2024; DJEMG 12/07/2024)
- destaquei

No presente caso, a
contrario sensu
, houve consentimento válido para averiguação, posto que a entrada fora franqueada pelo proprietário.

Especificamente com relação ao mandado com endereço diverso em que o proprietário do imóvel franqueia a entrada, colaciona-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. OCORRÊNCIA. SEM EFEITO NA CONDENAÇÃO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENDEREÇO DIVERSO. LEGALIDADE. INFORMAÇÃO DE NOVO ENDEREÇO PELA GENITORA DO INVESTIGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Dispõe o art. 563 do CPP que ”Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. 2. No caso em tela, os policiais, munidos de mandado de busca e apreensão, primeiramente realizaram busca no veículo do ora agravante, onde encontraram 63 eppendorfs contendo cocaína e 3 invólucros de maconha em uma sacola e, posteriormente, localizaram mais drogas na sua residência. 3. A sacola que continha as drogas no veículo foi descartada pelos agentes policiais e trocada por outra, em clara quebra da cadeia de custódia, atestada em laudo pericial que demonstrou ser impossível coletar as impressões digitais no material. 4. Entretanto, dado que foram encontradas drogas na residência do agente de forma independente, em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão previamente expedido, não há de se falar em anulação de toda a ação penal porquanto em nada aproveitaria à defesa. 5.
”A exatidão exigida para o mandado é aquela aferível levando-se em conta o contexto dos fatos delituosos e os dados disponíveis de investigação que são apresentados ao magistrado” (HC 204.699/PR, relator Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 30/9/2013). 6. Logo, o cumprimento de mandado de busca e apreensão em residência diversa é justificado em casos como o presente, em que a genitora do réu declinou o novo endereço do agente, situação que demanda pronta atuação policial para evitar o perecimento de prova e autoriza a prática da diligência em local diverso sem necessidade de novo provimento judicial.
7. Consigne-se, por oportuno, que na decisão monocrática operei, de ofício, reparos na dosimetria em favor do réu e determinei a expedição de ofícios às Corregedorias das polícias envolvidas, bem como aos Ministérios Públicos da União e do Estado de São Paulo para que apurem a referida quebra da cadeia de custódia. 8. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC 904.289; Proc. 2024/0121090-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 20/06/2024)
- destaquei

Não se identificou nos autos qualquer prova que dê margem para a interpretação de que o franqueamento para entrada no imóvel dada pelo proprietário fora viciada, da mesma forma, inexistem indícios de desvirtuamento da finalidade no cumprimento de mandado de prisão.

Por tais razões, deve ser rejeitada a presente preliminar.

Da preliminar de quebra da cadeia de custódia

Prosseguindo, o recorrente sustenta a quebra da cadeia de custódia em relação aos entorpecentes encontrados, em razão da falta de registro fotográfico que comprove o devido acondicionamento da droga e que não houve isolamento do local em que elas foram encontradas.

Todavia, não há como prosperar tal alegação, uma vez que o apelante não provou a adulteração ou a contaminação dos vestígios. Ademais, no laudo de química forense de fls. 120/120v da mídia digitalizada de ID 10167089, consta que os materiais foram enviados à perícia e devolvidos em envelope de segurança, o que evidencia que houve preservação dos entorpecentes a serem analisados.

Na hipótese, não foi feito pedido de perícia e nem houve a oposição de incidente de falsidade documental (art. 145, CPP) em sede de instrução.

Nesse sentido, veja-se jurisprudência do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PREJUÍZO NÃO INDICADO. PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1.
Em nenhum momento a defesa indica qualquer sorte de prejuízo que eventual inobservância da cadeia de custódia tenha lhe causado. Como é de conhecimento, no moderno sistema processual penal, a alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.
- “A condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica os autos” (AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ
AgRg no RHC 168.788/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/08/2022)
- destaquei

Portanto, não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia,
“pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova”
(STJ; EDcl-HC 574.131; Proc. 2020/0089692-5; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 15/09/2020; DJE 23/09/2020).

Aliás, o e. Superior Tribunal de Justiça preleciona que, para se reconhecer a quebra de cadeia de custódia que leve ao reconhecimento de existência de prova ilícita (art. 157 do CPP) e que gere eventual nulidade do ato, é necessário provar eventual adulteração no elemento de prova que seja capaz de invalidar a prova em si.

Veja-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ADULTERAÇÃO. REGULARIDADE DAS PROVAS COLHIDAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Idelblendon Alves da Silva, condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06). A defesa alega nulidade da prova, argumentando que houve quebra da cadeia de custódia devido à ausência de lacre nos objetos apreendidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a alegada quebra da cadeia de custódia, em razão da ausência de lacre nos vestígios apreendidos, compromete a validade da prova utilizada para a condenação do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A alegação de quebra da cadeia de custódia não se sustenta apenas pela ausência de lacre ou ficha de acompanhamento dos objetos apreendidos. Para configurar a nulidade da prova, é necessário demonstrar, de forma concreta, a adulteração ou contaminação dos vestígios. No caso, não há qualquer indício ou prova de que os materiais tenham sido manipulados de forma indevida ou alterados, e a defesa não conseguiu demonstrar prejuízo ou irregularidades capazes de invalidar a prova.
4. A jurisprudência desta Corte tem entendimento pacificado de que a simples ausência de lacre ou ficha de acompanhamento não implica, por si só, na nulidade da prova, sendo necessário comprovar a adulteração dos vestígios. Além disso, o reexame de provas em sede de habeas corpus é vedado, uma vez que essa via processual não admite dilação probatória. lV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(STJ, HC nº 902.361/RJ 2024/0111124-9, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 12.11.2024)
- destaquei

Desse mesmo juízo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. EXTORSÃO QUALIFICADA MAJORADA. PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA. BUSCA E APREENSÃO. ENDEREÇO DIVERSO DO CONSTANTE NA DECISÃO. VIOLAÇÃO DE CADEIA DE CUSTÓDIA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. NÃO VERIFICADOS. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. DESNECESSIDADE. AFASTAMENTO DA FIXAÇÃO DE QUANTUM MÍNIMO DE INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Quando há consentimento válido para averiguação, com a entrada franqueada pelo proprietário e o contexto fático autorizar, o fato de constar no mandado de busca e apreensão e prisão endereço diverso do que fora adentrado, não implica em ilicitude das provas encontradas. Precedentes. 2.
Para que seja reconhecida quebra de cadeia de custódia que leve ao reconhecimento de existência de prova ilícita (art. 157 do CPP) que gere eventual nulidade do ato, é necessário provar eventual adulteração no elemento de prova que seja capaz de invalidar a prova em si. Precedentes.
3. A autoria e materialidade foram devidamente comprovadas por farto acervo probatório, não havendo que se falar em absolvição por ausência de provas. 4. Redimensionamento da dosimetria faz-se desnecessário, uma vez que fora devidamente aplicada. 5. Recursos conhecidos e desprovidos.

(TJES, Acrim 0000846-43.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Rel. MARCOS VALLS FEU ROSA, J. 03.09.2024)
- destaquei

Considerando que o apelante não demonstrou concretamente que os materiais tenham sido manipulados indevidamente,
rejeito
a alegação da quebra de cadeia de custódia.

Do mérito

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 da mídia digitalizada de ID 10167089) que:

[...] no dia 11 de julho de 2023, por volta das 09 horas, em sua residência localizada na Rua Tupinambá, nº 6, bairro Dom Bosco, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, tinha em depósito, para fins de tráfico em desacordo com determinação legal e regulamentar, quinze pés da planta que dá origem à droga conhecida como "Skank" setenta gramas da droga conhecida como "haxixe paquistanês lemon", duzentos e quarenta e cinco gramas da droga conhecida como "maconha", cinco gramas da droga conhecida como "haxixe", quatrocentos e setenta e cinco gramas de folhas da planta que da origem à droga conhecida como "maconha” e nove conjuntos que continham uma porção da droga conhecida como maconha, um isqueiro, e seda (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza de drogas fls. 18/20).

Revelam os autos que no dia, horário e local acima mencionados, Policiais Civis se dirigiram à residência do denunciado em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos 0003875-40.2023.8.08.0012 e permaneceram em vigilância por algum tempo.

Emerge da peça de investigação que, em dado momento, o denunciado saiu da residência e os Policiais tentaram realizar sua abordagem, contudo, ele entrou no veículo Hyundai 130, placas ODA5J97, saiu em disparada, jogou o veículo contra os Policiais e se evadiu. Os Policiais fizeram o acompanhamento ao denunciado por diversos bairros e conseguiram parar o veículo (auto de apreensão fls. 19/20) e deter o denunciado no bairro Vila Capixaba. Após abordagem os Policiais Civis retomaram à residência do denunciado para cumprimento do mandado de busca e apreensão e lá apreenderam quinze pés de Skank, 70 gramas de "haxixe paquistanês lemon", 245 gramas de maconha, 05 gramas de haxixe, 09 kits com maconha, isqueiro e seda, 475 gramas de folhas de maconha em processo de secagem para prensagem, uma estufa completa para cultivo de "Skank", além da quantia de R$1.000,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fls. 19/20). Os Policiais esclareceram ainda que houve um erro na identificação do número da casa do denunciado, quando do relatório de investigação para obtenção do mandado de busca e apreensão, uma vez que na ocasião em que o imóvel foi fotografado, o veículo Hyundai 130, placas ODA5J97, utilizado pelo denunciado, estava estacionado em frente ao imóvel de número 02. sendo que a residência do denunciado situava-se no imóvel de número 06. onde efetivamente foi dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão. Consta ainda que o denunciado confessou que cultivava, preparava e vendia as drogas apreendidas, porque estava desempregado.
[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

O mérito do recurso manejado pela defesa não questiona a condenação proferida em desfavor do apelante. A irresignação se refere à dosimetria da pena aplicada, especialmente na 1ª fase da formulação da pena-base.

Quanto à fixação da pena, a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Para desempenhar esta tarefa, deve observar o disposto na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada.

Neste ensejo, assevere-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Ao proceder à dosimetria das penas, o Magistrado de Primeiro Grau assim fundamentou a fixação da pena-base:

[...] Com relação as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, entendo que a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, assim como, em relação ao comportamento da vítima, não apresentam valorações negativas a serem consideradas.

Quanto aos antecedentes criminais, conforme certidão de fl. 62, verifica-se que o acusado ostenta 01 (uma) condenação definitiva em seu desfavor, contudo, tendo em vista que tal circunstância configura ao mesmo tempo em agravante da reincidência, irei valorá-la apenas na segunda fase da dosimetria, como forma de não incidir em bis in idem, nos termos da Súmula nº 241 do STJ.

A pena em abstrato para o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP não são desfavoráveis ao réu, contudo, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos recomendam o acréscimo da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
[...]

No presente caso, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso, verifica-se que o magistrado

fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 24 (vinte e quatro) meses acima do mínimo legal.

Nessa linha de intelecção:

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
DOSIMETRIA – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – APROXIMADAMENTE 170 KG DE MACONHA – PENA-BASE MAJORADA EM 2 (DOIS) ANOS – POSSIBILIDADE – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ
– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA ALTAMENTE NOCIVA – ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A INCURSÃO NA SEARA DO TRÁFICO ORGANIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – REGIME – PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS – REGIME SEMIABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. No caso específico do crime de tráfico de drogas, o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevê que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, para crimes dessa natureza, existindo 10 (dez) circunstâncias judiciais a serem ponderadas, considera-se proporcional e razoável o patamar de 1/10 (um décimo) de majoração para cada moduladora negativada, resultando, assim, no acréscimo equivalente a 01 (um) ano de reclusão e de 100 (cem) dias-multa para cada circunstância judicial desfavorável, salvo fundamentação suficiente e idônea a eleger patamar diverso. Precedentes do STJ. O transporte de grande quantidade de entorpecente, de elevado valor no mercado, mediante atividade organizada, com auxílio de diversos outros agentes – como ocorrido no caso –, evidencia participação em uma estrutura linear de tráfico, que efetivamente contou com a atuação do acusado para a consecução do intento criminoso. As circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas, podem ser sopesadas na análise dos requisitos previstos no dispositivo do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ. Segundo prevê o § 2º, alínea b, do artigo 33, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Em não sendo reconhecido o privilégio, bem como em razão da manutenção da pena no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, inaplicável a substituição da pena, ex vi do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso conhecido e não provido, com o parecer.

(TJ-MS - APR: 00008142020218120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/01/2023) –
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA. CONFISSÃO DO CORRÉU. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REGIME. RECURSO IMPROVIDO. 1. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedente do STJ. 2. As circunstâncias da apreensão, com especial destaque para o fato de o flagrante ter sido resultado de uma denúncia direcionada de forma específica local em que estavam os acusados, a confissão extrajudicial do corréu, em harmonia com os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da ocorrência, a apreensão de 365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedra, pó e tablete, constituem provas idôneas e suficientes para lastrear a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33 da Lei de Tóxicos. 3.
A natureza negativa da substância entorpecente (crack e maconha), circunstância preponderante nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, justifica a exasperação da pena-base em dois anos.
4. Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga vão ser levadas em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Hipótese em que a natureza da droga (cocaína) permaneceu exasperando a pena-base e a quantidade do entorpecente foi utilizada na terceira fase, afastando a redutora do tráfico privilegiado. Precedentes do STF e do STJ.5. A quantidade excessiva do entorpecente (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) é elemento concreto e idôneo a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no parágrafo 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06.6. A natureza, a quantidade e a diversidade do entorpecente apreendido (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) associadas à quantidade de pena (7 anos) indicam que o regime inicial fechado é mais adequado, firme no que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP c/c art. 42 da Lei de Tóxicos.7. Recurso a que se nega provimento.

(TJ-PE - APL: 4852331 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 12/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/09/2018)
- destaquei

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.