Tribunal: TJES
Processo: 5028398-92.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-11-18

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. SIGILO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de débitos fiscais (ICMS), lançados em desfavor da empresa apelante com base em informações sobre operações de cartão de crédito e débito que apontaram omissão de receita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da autuação fiscal baseada em dados fornecidos por administradoras de cartões de crédito, frente à alegação de quebra de sigilo fiscal sem prévio processo administrativo; (ii) analisar o caráter confiscatório da multa aplicada em patamar superior a 100% do valor do tributo; e (iii) averiguar a validade da CDA cujo auto de infração foi declarado nulo em primeira instância administrativa, mas teve a decisão reformada em sede de recurso de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A

requisição de informações pela autoridade fiscal às instituições financeiras não configura quebra de sigilo bancário, mas mera transferência de sigilo, sendo lícita a autuação (STF, Tema 225).

4.
A ausência de juntada da íntegra do processo administrativo pela parte autora, para comprovar a suposta irregularidade, mantém hígida a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo.

5.
As multas tributárias punitivas são confiscatórias quando fixadas em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo, assim, constatado o excesso, impõe-se a redução da sanção a este limite.

6.
Não há nulidade na CDA se a decisão administrativa de primeira instância que anulou o auto de infração foi posteriormente reformada pelo órgão julgador superior em sede de recurso de ofício, restabelecendo a validade do lançamento fiscal que deu origem ao título executivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

8.
Tese de julgamento: “1. A presunção de legalidade do auto de infração, lavrado com base em informações de administradoras de cartão de crédito, prevalece quando o contribuinte não se desincumbe do ônus de comprovar a ausência de prévio processo administrativo. 2. A multa punitiva que ultrapassa o patamar de 100% do valor do tributo principal possui caráter confiscatório, devendo ser reduzida a este limite.”

Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º; Código de Processo Civil (CPC), art. 322, § 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 601.314/SP (Tema 225), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24.02.2016; STF, ARE 1454498 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 21.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028398-92.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AVELA COMERCIO DE CONFECCOES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. SIGILO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de débitos fiscais (ICMS), lançados em desfavor da empresa apelante com base em informações sobre operações de cartão de crédito e débito que apontaram omissão de receita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da autuação fiscal baseada em dados fornecidos por administradoras de cartões de crédito, frente à alegação de quebra de sigilo fiscal sem prévio processo administrativo; (ii) analisar o caráter confiscatório da multa aplicada em patamar superior a 100% do valor do tributo; e (iii) averiguar a validade da CDA cujo auto de infração foi declarado nulo em primeira instância administrativa, mas teve a decisão reformada em sede de recurso de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A

requisição de informações pela autoridade fiscal às instituições financeiras não configura quebra de sigilo bancário, mas mera transferência de sigilo, sendo lícita a autuação (STF, Tema 225).

4.
A ausência de juntada da íntegra do processo administrativo pela parte autora, para comprovar a suposta irregularidade, mantém hígida a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo.

5.
As multas tributárias punitivas são confiscatórias quando fixadas em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo, assim, constatado o excesso, impõe-se a redução da sanção a este limite.

6.
Não há nulidade na CDA se a decisão administrativa de primeira instância que anulou o auto de infração foi posteriormente reformada pelo órgão julgador superior em sede de recurso de ofício, restabelecendo a validade do lançamento fiscal que deu origem ao título executivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

8.
Tese de julgamento: “1. A presunção de legalidade do auto de infração, lavrado com base em informações de administradoras de cartão de crédito, prevalece quando o contribuinte não se desincumbe do ônus de comprovar a ausência de prévio processo administrativo. 2. A multa punitiva que ultrapassa o patamar de 100% do valor do tributo principal possui caráter confiscatório, devendo ser reduzida a este limite.”

Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º; Código de Processo Civil (CPC), art. 322, § 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 601.314/SP (Tema 225), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24.02.2016; STF, ARE 1454498 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 21.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por

AVELA COMERCIO DE CONFECCOES LTDA

em face da r. sentença proferida em id. 15675315 integrada por decisão de embargos de declaração de id. 15675322 que, nos autos da
“ação anulatória”
ajuizada em face de
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
julgou improcedente o pedido autoral.

Nas razões do recurso (id 15675324), defende o apelante, em síntese, que i) as informações financeiras que embasaram a autuação foram obtidas pelo Fisco de forma irregular, sem a prévia instauração de processo administrativo, em violação ao disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e ao entendimento firmado pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386 e 2.859; ii) o valor da multa ultrapassa o limite de 100% do tributo lançado, devendo ser anulado o débito da CDA º 01713/2021 na sua integralidade e, subsidiariamente, pugna pela sua redução até o limite; iii) deve ser declarada a nulidade da CDA n° 11815/19, pois foi declarado nulo o auto de infração n° 2.082.420-0 pela Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais I – SUJUP I, fato ignorado pela sentença.

Contrarrazões no id. 15675327, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5028398-92.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AVELA COMERCIO DE CONFECCOES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por

AVELA COMERCIO DE CONFECCOES LTDA

em face da r. sentença proferida em id. 15675315 integrada por decisão de embargos de declaração de id. 15675322 que, nos autos da
“ação anulatória”
ajuizada em face de
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
julgou improcedente o pedido autoral.

Nas razões do recurso (id 15675324), defende o apelante, em síntese, que i) as informações financeiras que embasaram a autuação foram obtidas pelo Fisco de forma irregular, sem a prévia instauração de processo administrativo, em violação ao disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e ao entendimento firmado pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386 e 2.859; ii) o valor da multa ultrapassa o limite de 100% do tributo lançado, devendo ser anulado o débito da CDA º 01713/2021 na sua integralidade e, subsidiariamente, pugna pela sua redução até o limite; iii) deve ser declarada a nulidade da CDA n° 11815/19, pois foi declarado nulo o auto de infração n° 2.082.420-0 pela Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais I – SUJUP I, fato ignorado pela sentença.

Contrarrazões no id. 15675327, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

i) Ausência de prévia instauração de processo administrativo

Analisando detidamente os autos, vejo que o Estado do Espírito Santo se valeu das informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da descrição dos fatos:

AUTO DE INFRAÇÃO N° 5.052.441-1 (id. 15674512)

Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual de Simples Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

AUTO DE INFRAÇÃO N° 2.082.420-0 (id. 15674514)

Falta de emissão de documento fiscal apurada mediante a verificação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, registrados pelo contribuinte no livro diário (período 2007-2010) e nos extratos do simples nacional (referentes ao exercício de 2011) e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Tudo conforme demonstrativos e documentos anexos.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP (Tema 225), em repercussão geral da matéria, firmou entendimento de que a requisição de informações pela Receita Federal às instituições financeiras prescinde de autorização judicial.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

Em similar orientação, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que o art. 6º da LC 105/2001 “possibilita o acesso de dados bancários do sujeito passivo tributário pelo Fisco, por meio de requisição de informação de movimentação financeira (RMF), para identificação por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas, vedando-se, contudo, a divulgação dessas informações, com o fim de resguardar a intimidade e a vida íntima do correntista. Trata-se, pois, de verdadeiro compartilhamento sigiloso de informações bancárias de instituições financeiras para a Administração Tributária, motivo pelo qual não há falar em quebra de sigilo, mas mera transferência desse sigilo, cuja violação acarreta sanção penal ao responsável”. (RHC n. 86.565/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.)

Nesta seara, menciono o posicionamento deste Sodalício de que “(...)
o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas”
(TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019). No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 21/Set/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DIRETAMENTE DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO. 1. A obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito sem a prévia instauração de processo administrativo fiscal viola o art. 6º da LC n.º 105/2001; 2. Inobservância dos requisitos estabelecidos pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; 3. Nulidade do Auto de Infração reconhecida; 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5011589-65.2024.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JANETE VARGAS SIMOES; Data: 21/Mar/2025)

Dito isso, na hipótese dos autos, não houve a juntada da íntegra dos processos administrativos n° 8.687.999-5 e n° 5.631.418-3 referentes aos autos de infração em cotejo, ônus que cabia ao autor para comprovar as alegações empreendidas na petição inicial.

Considerando que os atos administrativos gozam de presunção relativa de veracidade, que pode ser afastada mediante apresentação de prova em sentido contrário, diante da ausência dos processos administrativos, inviável acolher o argumento do apelante, merecendo prevalecer as autuações.

Nesse sentido:

Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDA DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas por ITI TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA ME e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar novo cálculo da multa aplicada, limitada ao valor do tributo devido. O auto de infração foi lavrado pela omissão de emissão de documento fiscal na saída de mercadorias, com base em informações das administradoras de cartão de crédito e débito.[...] III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O auto de infração baseia-se na presunção de omissão de receita pela falta de emissão de documentos fiscais, e a empresa não apresenta provas suficientes para afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo
. [...] DISPOSITIVO E TESE 7. Recursos desprovidos. Tese de julgamento: 1. A omissão de receita por empresa optante pelo Simples Nacional permite a aplicação da alíquota estadual de ICMS de 17%, conforme legislação específica. 2.
A presunção de legalidade do auto de infração prevalece, cabendo ao contribuinte a prova inequívoca da irregularidade.
3. A multa tributária não pode exceder o valor do tributo devido, respeitando o limite de 100%, conforme entendimento do STF. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00060760820198080024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 2ª Câmara Cível)

Deste modo, não merece prosperar a tese de violação ao sigilo fiscal alegada pelo recorrente.

ii) Multa confiscatória

Sobre o valor da multa, a matéria foi examinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o valor da obrigação principal limita a norma sancionadora, de modo que a multa não pode exceder este patamar, sob pena de ser confiscatória. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. REEXAME DE FATOS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria a análise da legislação federal aplicável à espécie, além do reexame de fatos e provas dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal e incidir, na hipótese, o óbice da Súmula 279 do STF. 2.
A jurisprudência do STF orienta que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que apenas o percentual superior a 100% do quantum do tributo devido se revela confiscatório.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1454498 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN (Vice-Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-03-2024 PUBLIC 01-04-2024)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; Ag-RE-AgR 1.355.155; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 02/06/2022; Pág. 135)

Ainda, segundo o Excelso STF: “
No âmbito do direito tributário existem basicamente três tipos de multas: as
moratórias
, as
punitivas isoladas
e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As
multas moratórias
são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As
multas punitivas
, por sua vez, visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária.
Se o ilícito não repercute no montante de tributo devido, diz-se isolada a multa.
No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do encargo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa aplicada por sonegação.”
(ARE 836828 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015)

Nesta ocasião do mencionado ARE 836828 AgR, decidiu a Suprema Corte que: “A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.
A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”

Diante disso, no caso, as multas foram aplicadas em percentual significativamente superior ao tributo exigido, situação que revela o caráter confiscatório no caso dos autos.

Na CDA nº 01713/2021 (id. 15674513), o imposto devido era no importe de R$ 106.505,89, ao passo que a multa fora fixada no valor de R$ 188.212,23. De forma análoga, na CDA nº 11815/2019 (id. 15674515), o imposto devido é no valor de R$ 198.413,09, ao passo que a multa é no valor de R$ 350.140,75.

Apesar de o d. Juízo ter reconhecido que “as multas em questão superam o valor apurado de ICMS supostamente devido” e que o reconhecimento do caráter confiscatório da sanção não acarreta a nulidade de todo o crédito tributário, deixou de decotar o excesso em razão da ausência de pedido.

Todavia, neste cenário, em que pese o autor tenha pedido a nulidade total do auto de infração com base na tese de multa confiscatória, não vislumbro óbice em determinar a redução até o limite de 100% do tributo devido, sem que configure violação ao princípio da congruência.

No caso, a pretensão da anulação do excesso da sanção é abrangida pelo pedido de anulação completa do débito. Tal compreensão revela-se em consonância com o art. 322, § 1° do CPC, no sentido de que a interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação, observando-se a boa-fé (art. 322, § 1° do CPC).

Portanto, verificado que a multa no caso em comento revela-se confiscatória, deve ser reduzida até o limite de 100% do tributo devido, em ambas as CDA ́s.

iii) Nulidade da CDA n° 11815/19

Por fim, a r. sentença reconhece que:
“conforme comprovado nos autos (id nº 39768758), a decisão de primeira instância que julgou pela nulidade do lançamento no bojo do processo administrativo nº 56314183 foi reformada em sede de recurso de ofício, entendendo o Egrégio Conselho inexistir nulidade no lançamento, nos termos do Acórdão nº 0375/2016 da Primeira Câmara de Julgamento
.”

O apelante, em suas razões recursais, alega que o Auto de Infração n° 2.082.420-0 foi declarado nulo pela Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais I – SUJUP I, alegando que este fato teria sido ignorado pela sentença.

Contudo, não merece acolhida a tese. Em detida análise, observo que, de fato, houve decisão reconhecendo a nulidade do auto de infração, proferida em 22/03/2016. Todavia, foi posteriormente reformada pelo CERF, em sede de recurso de ofício, que entendeu pela inexistência da nulidade e determinou “a remessa dos autos à primeira instância para que as demais questões apresentadas na impugnação sejam apreciadas de conformidade com o relatório e voto do conselheiro redator (...)”, no Acórdão 0375/2016, de 18/10/2016.

Assim, conforme documento de id. 15675299, após a baixa dos autos à primeira instância administrativa, a ação fiscal foi julgada parcialmente procedente, tendo sido confirmada pelo Acórdão 0327/2018, pela exclusão da cobrança do período compreendido entre 01/2007 a 04/2009, estando a CDA n° 11815/19 em conformidade com tal julgamento, não havendo nulidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO

e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, somente para determinar a redução do valor das multas das CDA ́s 11815/2019 e 017713/2021 até o limite de 100% do tributo devido.

Em razão da reforma parcial da sentença, impõe-se a redistribuição dos ônus sucumbenciais, pelo que fixo os honorários advocatícios da seguinte forma: (i) 10% a serem pagos pela apelante ao Estado sobre o valor do seu proveito econômico (correspondente ao montante decotado das multas), sob condição suspensiva de exigibilidade, dada a concessão da gratuidade de justiça, e (ii) nos percentuais mínimos do incisos do art. 85, § 3º a serem pagos pelo Estado para o apelante sobre o valor do seu proveito econômico (correspondente às quantias subsistentes nas CDAs).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)