Tribunal: TJES
Processo: 0014139-85.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-06-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO INDEVIDA. LUCROS CESSANTES.
OMISSÃO QUANTO A VERBA DE SUCUMBÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.
SANEAMENTO DE OMISSÃO DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de declaração opostos por VITRAN ENGENHARIA LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela empresa para julgar parcialmente procedente pedido de indenização por lucros cessantes, em decorrência de sua exclusão indevida de licitação pública. As partes apontam omissões e contradições na decisão quanto ao direito à indenização, prova documental, forma de liquidação e fixação dos honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de omissões ou contradições no acórdão que reconheceu o direito à indenização por lucros cessantes, especialmente quanto à ausência de direito adquirido, dano hipotético e ausência de fixação de honorários advocatícios; (ii) analisar a alegada omissão quanto à prova documental apresentada pela empresa e à definição do rito para liquidação da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto aos embargos do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

3. Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

4. O acórdão recorrido enfrentou de forma clara e devidamente fundamentada as razões que conduziram ao reconhecimento do direito à indenização por lucros cessantes em favor da empresa, não havendo omissão sobre o ponto.

5. A pretensão do embargante de ver adotada tese jurídica diversa daquela acolhida no acórdão revela inconformismo com o resultado do julgamento, não se compatibilizando com a finalidade dos embargos de declaração.

6.
Quanto aos honorários de sucumbência, reconhece-se de ofício omissão no acórdão embargado: embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente, não houve distribuição clara dos ônus sucumbenciais. Conforme o art. 86, parágrafo único, do CPC, o Estado, vencido no pedido principal, deve suportar integralmente a verba honorária, a ser fixada em liquidação,
nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC.

Quanto aos embargos da VITRAN ENGENHARIA LTDA:

7.
A alegada omissão sobre a planilha de custos apresentada à fl. 474 não procede, pois o acórdão expressamente considerou os elementos dos autos ao rejeitar o valor pleiteado e determinou a apuração do lucro líquido em liquidação de sentença, afastando valores desprovidos de comprovação robusta.

8.
A suposta omissão sobre o rito da liquidação (arbitramento ou procedimento comum) também não se verifica, pois a modalidade será definida pelo juízo de origem, conforme as provas apresentadas oportunamente, nos termos do art. 509 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recursos desprovidos.
Omissão sanada de ofício para
estabelecer a condenação em
honorários sucumbenciais,
cujo montante será fixado em liquidação de sentença.

Tese de julgamento
: 1. Não há omissão no acórdão quando este enfrenta os fundamentos essenciais da controvérsia, ainda que não adote todas as alegações das partes. 2. A ausência de condenação dos honorários de sucumbência constitui omissão sanável de ofício.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 6º; CC, art. 927; CPC, arts. 85, §§ 3º e 4º, II, 86, parágrafo único, 509 e 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1844941/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 10.12.2021; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1888972/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 25.02.2022; STJ, AgInt no REsp 1.902.427/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 02.09.2021; STJ, EDcl na PET no REsp 1709034/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 24.02.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014139-85.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITRAN ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO INDEVIDA. LUCROS CESSANTES.
OMISSÃO QUANTO A VERBA DE SUCUMBÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS.
SANEAMENTO DE OMISSÃO DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de declaração opostos por VITRAN ENGENHARIA LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela empresa para julgar parcialmente procedente pedido de indenização por lucros cessantes, em decorrência de sua exclusão indevida de licitação pública. As partes apontam omissões e contradições na decisão quanto ao direito à indenização, prova documental, forma de liquidação e fixação dos honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de omissões ou contradições no acórdão que reconheceu o direito à indenização por lucros cessantes, especialmente quanto à ausência de direito adquirido, dano hipotético e ausência de fixação de honorários advocatícios; (ii) analisar a alegada omissão quanto à prova documental apresentada pela empresa e à definição do rito para liquidação da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto aos embargos do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

3. Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

4. O acórdão recorrido enfrentou de forma clara e devidamente fundamentada as razões que conduziram ao reconhecimento do direito à indenização por lucros cessantes em favor da empresa, não havendo omissão sobre o ponto.

5. A pretensão do embargante de ver adotada tese jurídica diversa daquela acolhida no acórdão revela inconformismo com o resultado do julgamento, não se compatibilizando com a finalidade dos embargos de declaração.

6.
Quanto aos honorários de sucumbência, reconhece-se de ofício omissão no acórdão embargado: embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente, não houve distribuição clara dos ônus sucumbenciais. Conforme o art. 86, parágrafo único, do CPC, o Estado, vencido no pedido principal, deve suportar integralmente a verba honorária, a ser fixada em liquidação,
nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC.

Quanto aos embargos da VITRAN ENGENHARIA LTDA:

7.
A alegada omissão sobre a planilha de custos apresentada à fl. 474 não procede, pois o acórdão expressamente considerou os elementos dos autos ao rejeitar o valor pleiteado e determinou a apuração do lucro líquido em liquidação de sentença, afastando valores desprovidos de comprovação robusta.

8.
A suposta omissão sobre o rito da liquidação (arbitramento ou procedimento comum) também não se verifica, pois a modalidade será definida pelo juízo de origem, conforme as provas apresentadas oportunamente, nos termos do art. 509 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recursos desprovidos.
Omissão sanada de ofício para
estabelecer a condenação em
honorários sucumbenciais,
cujo montante será fixado em liquidação de sentença.

Tese de julgamento
: 1. Não há omissão no acórdão quando este enfrenta os fundamentos essenciais da controvérsia, ainda que não adote todas as alegações das partes. 2. A ausência de condenação dos honorários de sucumbência constitui omissão sanável de ofício.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 6º; CC, art. 927; CPC, arts. 85, §§ 3º e 4º, II, 86, parágrafo único, 509 e 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1844941/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 10.12.2021; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1888972/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 25.02.2022; STJ, AgInt no REsp 1.902.427/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 02.09.2021; STJ, EDcl na PET no REsp 1709034/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 24.02.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, mas, de ofício, sanar a omissão existente no acórdão embargado, para fixar a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do
r
elatório,
t
ratam-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela
VITRAN ENGENHARIA LTDA
contra o acórdão de ID 8357412, proferido por esta e. Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pela segunda embargante, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial referente a lucros cessantes, nos termos do voto do eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, então relator do feito.

O caso discutido refere-se
a
demanda indenizatória por lucros cessantes, decorrentes da exclusão indevida da autora de licitação pública, cuja inabilitação foi posteriormente reconhecida como
irregular
por decisão judicial transitada em julgado.

Na petição inicial, a empresa embargante/embargada alegou, em síntese, que sagrou-se vencedora no Pregão Eletrônico nº 10/2011 – Licitação nº 367651, destinado à contratação de instituição credenciada para ministrar curso de Condutor de Veículo de Emergência
para a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Contudo, na fase final do certame, foi considerada inapta sob o fundamento de não comprovação de capacidade técnica, o que ensejou a impetração do Mandado de Segurança nº 0024095-43.2011.8.08.0024, o qual foi julgado procedente, reconhecendo-se a irregularidade da inabilitação e concedendo-se a segurança para manter a empresa habilitada no processo licitatório.

Todavia, em razão da inabilitação então indevida, o contrato foi formalizado com a segunda colocada, que o executou integralmente. Por essa razão, a empresa autora pleiteou indenização por lucros cessantes, alegando ter deixado de obter os ganhos que lhe seriam devidos caso houvesse sido regularmente contratada.

Ao final, requereu a procedência da ação, com a condenação do ente público estadual ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 84.242,34 (oitenta e quatro mil e duzentos e quarenta e dois reais e trinta e quatro centavos), a título de lucros cessantes.

A sentença, entretanto, julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que não restou comprovado o dano alegado pela autora.

O acórdão recorrido deu provimento ao recurso da empresa, julgando parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer o direito à indenização, com apuração do quantum devido em fase de liquidação de sentença.

Nas razões recursais de ID 8472773, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que:
(a)
há omissão e contradição no acórdão, o qual concedeu indenização por lucros cessantes ao apelante sem que houvesse efetiva prestação de serviços, uma vez que a licitante não possui direito adquirido antes da assinatura do contrato, mas apenas uma expectativa de direito;
(b)

a
lega que o acórdão deveria expressamente enfrentar a ausência de direito adquirido à contratação, com base na regra de que a adjudicação confere mera expectativa de direito;
(c)

é inviável a indenização por lucros cessantes, com fundamento no art. 402 do Código Civil, que veda a reparação de danos hipotéticos;
(d)

a
ponta-se contradição entre o reconhecimento da parcial procedência do pedido — com a exclusão de tributos e custos operacionais — e a afirmação de procedência da demanda, uma vez que o valor originalmente pleiteado correspondia integralmente ao montante da proposta. Ao afastar parte do valor requerido, reconhecendo a exclusão de encargos, restou configurada sucumbência parcial da autora, circunstância que, no entanto, não foi refletida no dispositivo do acórdão;
(e)

acórdão não fixou honorários de sucumbência, mesmo havendo sucumbência parcial e valor econômico identificável, descumprimento o disposto no art. 86 do CPC e Tema 1076/STJ.

Com base nos fundamentos expostos, requer o provimento do recurso para sanar as omissões apontadas, com a consequente fixação dos honorários advocatícios nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, em razão do reconhecimento da sucumbência recíproca.

Nas razões recursais de ID 8520769,
VITRAN ENGENHARIA LTDA
alega, em resumo, que:
(a)
o acórdão considerou não haver provas que embasassem o valor pleiteado pela embargante e questionou a credibilidade da margem de lucro apresentada, mas houve omissão quanto à prova documental juntada às fls. 474, que detalha os custos e o lucro líquido da proposta no Pregão Eletrônico nº 10/2011;
(b)
o acórdão não esclareceu se a liquidação deve ocorrer por arbitramento ou por procedimento comum.

Assim, a empresa
pede
o provimento dos embargos, com a atribuição de efeitos infringentes, a fim de que seja julgada procedente a demanda quanto ao valor pleiteado, conforme demonstrado documentalmente às fls. 474. Subsidiariamente, pleiteia o esclarecimento de que a liquidação deverá ser realizada por arbitramento, com base em documentos que comprovem os custos da prestação dos serviços à época da proposta.

Pois bem.
É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Nesse contexto,
“os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.
” (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1927096/SE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe 25/06/2021).

Fixadas essas premissas, passa-se ao exame dos embargos de maneira individualizada.

I.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS
PELO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Em seu recurso, o ente público estadual alega a existência de omissão e contradição no acórdão embargado, sustentando que foi concedida indenização por lucros cessantes sem que houvesse efetiva prestação de serviços. Argumenta, ainda, que a licitante não possui direito adquirido à contratação antes da assinatura do contrato, uma vez que a adjudicação confere apenas expectativa de direito. Assim, entende ser incabível a indenização com fundamento no art. 402 do Código Civil, que veda a reparação por danos meramente hipotéticos.

No entanto, conforme se extrai do trecho a seguir transcrito, o acórdão recorrido enfrentou de forma clara e devidamente fundamentada as razões que conduziram ao reconhecimento do direito à indenização por lucros cessantes em favor da empresa embargada, não havendo omissão sobre o ponto. Confira-se:

[...
] No caso presente, portanto, a Empresa Autora busca ver-se ressarcida de lucros cessantes decorrentes de sua indevida exclusão em processo licitatório do qual resultara vencedora.

A ilegalidade perpetrada pelo Estado revela-se assente, na medida em que reconhecida em decisão judicial transitada e julgado (MS 0024095-43.2011.8.080024).

Tais razões bastam a rechaçar as alegações do Estado de que a aplicação da Lei não poderia ensejar indenização, pois se por “aplicação da lei” se está a entender a “inabilitação da Apelante”, desvela-se um deliberado “fechar de olhos” do Ente Público para a decisão judicial transitada em julgado.

Claro, portanto, o ilícito, na medida em que, de modo ilegal, se impossibilitou ao Apelante, enquanto vencedor do certame, a contratação do serviço licitado.

Nessa perspectiva tenho, claro, também o dano imposto, na medida em que, ilegalmente inabilitada a Apelante, o contrato restou firmado com o segundo colocado, que o executou em todos os termos previstos no edital, ou seja, esgotou a previsão editalícia para o quantitativo do serviço licitado, percebendo os frutos de tal contrato, atuando a Administração em manifesto prejuízo da Recorrente.

A alegada possibilidade de o Poder Público simplesmente não contratar os itens licitados cai por terra diante do Juízo de certeza do contrato firmado com o segundo colocado, afastando a alegação de mera expectativa de direito.

Ora, ainda que o adjudicatário não tenha direito subjetivo à celebração do respectivo contrato, sendo até mesmo possível a revogação do procedimento licitatório por supervenientes razões de conveniência e oportunidade da Administração Pública, devidamente comprovados, ou sua anulação, pela existência de vícios ocorridos no certame, o caso em análise não se amolda a nenhuma de tais hipóteses, pois o contrato fora firmado com terceiro em função da ilegalidade perpetrada pela Administração e reconhecida judicialmente, sendo o serviço licitado executado em todos os termos previstos, impondo à Recorrente evidente cessação de lucros.

Ora, por definição os lucros cessantes manifestam-se naquilo a vítima efetivamente perdeu ou que razoavelmente deixou de ganhar, em decorrência direta ou imediata do ilícito.

O
caso dos autos revela, assim, um dano concreto, e por isso mesmo inaplicável a teoria da perda de uma chance
.

Na concretude do caso presente, portanto, o
inegável êxito no processo licitatório, frustrado em virtude da conduta ilícita da Administração, enseja dano concreto, aferível à luz do art. 927, do Código Civil e do §6º, do artigo 37, da CF
.

Firmadas, então, as premissas do ilícito e do dano, inegável se revela o nexo de causalidade decorrente do ato comissivo da Administração Estadual, que há de responder pelos lucros cessantes impostos ao Autor.

O não acolhimento de determinados argumentos apresentados pelo recorrente não caracteriza omissão quanto à matéria, uma vez que não se exige do magistrado o exame exaustivo de todas as alegações, mas apenas a apreciação das questões pertinentes e efetivamente relevantes para a resolução da controvérsia.
A esse respeito, destaca-se o entendimento consolidado na jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022, do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. 3. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia, de maneira sólida e fundamentada
. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ. EDcl no AgInt no AREsp: 1844941/RJ, Relator.: Ministro OG FERNANDES. Data de Julgamento: 09/11/2021,
Segunda Turma.
Data de Publicação: DJe 10/12/2021)

Percebe-se, assim, que
o embargante
pretende
através do presente recurso,
reverter o resultado do julgamento, mediante aplicação de tese jurídica
diversa
da acolhida no acórdão embargado
, o que não enseja o aviamento de embargos de declaração
.
N
esse sentido
:

[...]
Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC.

[...]
(STJ – EDcl no AgInt no AREsp: 1888972 RJ 2021/0132183-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/02/2022, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)

No que tange aos honorários advocatícios
, observa-se que o ente público alega a existência de omissão e contradição no voto condutor do acórdão embargado, sustentando que, embora o pedido inicial tenha sido julgado parcialmente procedente, não foi reconhecida a sucumbência recíproca, que, no seu entendimento, seria aplicável ao caso.

De fato, ao examinar a fundamentação do voto embargado, constata-se que a matéria relativa à distribuição dos ônus sucumbenciais não foi enfrentada de forma clara. Embora se tenha registrado que o percentual dos honorários advocatícios deverá ser fixado após a liquidação da sentença, não restou devidamente especificado quem seria responsável pelo seu pagamento — se exclusivamente o ente público ou ambas as partes, em decorrência de eventual sucumbência recíproca.

Dessa forma,
impõe-se o saneamento da omissão identificada, com a devida definição quanto à condenação em honorários sucumbenciais, sem, contudo, acolher a tese de sucumbência recíproca
.

No caso em apreço, o acórdão reformou a sentença de improcedência para reconhecer o direito da empresa VITRAN ENGENHARIA LTDA à indenização por lucros cessantes, declarando a obrigação do Estado quanto ao
an debeatur
, e remetendo a apuração do
quantum debeatur
para a fase de liquidação de sentença. Assim, embora o valor de R$ 84.242,34, expressamente pleiteado na petição inicial, não tenha sido acolhido, o pedido principal — qual seja, a condenação do ente público ao pagamento de lucros cessantes — foi reconhecido, motivo pelo qual a procedência foi apenas parcial.

Conforme orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça, a aferição da sucumbência recíproca deve
atentar-se ao
quantitativo de pedidos (isoladamente considerados) que foram deferidos em contraposição aos indeferidos. (AgInt no REsp n. 1.902.427/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021).

Ainda que o valor exato da indenização seja objeto de futura apuração, o pedido de condenação foi acolhido, sendo a rejeição limitada apenas à definição imediata do montante indenizável. Dessa forma, verifica-se que a parte autora decaiu de parcela mínima do pedido, atraindo a incidência do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o qual determina que, nessa hipótese, a parte vencida responderá integralmente pelos honorários advocatícios.

Cumpre destacar, ainda, que,
embora a tese de sucumbência recíproca sustentada pelo ente público não mereça acolhimento, nada obsta a apreciação da matéria neste momento
. Isso porque a fixação da verba honorária de sucumbência trata-se de questão de ordem pública, que pode ser analisada de ofício pelo julgador, independentemente de provocação das partes, não configurando r
eformatio in pejus

(STJ,
EDcl na PET no REsp: 1709034/SP, Relator.: Ministro
Moura Ribeiro, Terceira Turma, data julgamento:
22/02/2022,
d
ata de Publicação: DJe 24/02/2022).

Diante disso,
impõe-se, de ofício, o reconhecimento da omissão quanto à fixação dos honorários sucumbenciais
, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento da verba honorária, a ser calculada sobre o valor da
condenação (
indenização por lucros cessantes
)
. O percentual e o montante deverão ser fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC.

Registra-se, ainda, que nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual n.º 9.974/13, o Estado do Espírito Santo é dispensado do pagamento de custas processuais.

II. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS POR VITRAN ENGENHARIA LTDA

A empresa embargante, por sua vez, sustenta que o acórdão reconheceu a ausência de provas suficientes para embasar o valor pleiteado e questionou a credibilidade da margem de lucro apresentada, mas teria incorrido em omissão ao deixar de considerar a prova documental juntada à fl. 474, a qual detalha os custos operacionais e o lucro líquido estimado na proposta apresentada no Pregão Eletrônico nº 10/2011.

O referido documento (fl. 474) consiste em planilha elaborada pela própria embargante, contendo a estimativa de custos para a execução do contrato relativo à formação de condutores de veículos de emergência. Considerando que o valor global da proposta no certame era de R$ 71.298,00, a empresa apontou que os custos operacionais — incluindo remuneração de instrutor, encargos tributários, material didático e coffee break — totalizavam R$ 37.858,17.

Dessa forma, ao subtrair os custos do valor total proposto (R$ 71.298,00 – R$ 37.858,17),
nos termos defendido pela embargante, o
lucro líquido estimado seria de R$ 33.439,83. Atualizado até a data do ajuizamento da ação, esse montante corresponderia ao valor de R$ 84.242,34, quantia expressamente pleiteada na petição inicial a título de lucros cessantes.

Não obstante,
não se verifica omissão no acórdão, uma vez que o Colegiado enfrentou a alegação de lucros cessantes com base nos elementos constantes dos autos, considerando excessiva a margem de lucro apresentada, especialmente por não estar devidamente amparada em provas
. Por esse motivo, entendeu-se que o valor da indenização deveria ser apurado em sede de liquidação de sentença.
Confira-se:

[...] Firmadas, então, as premissas do ilícito e do dano, inegável se revela o nexo de causalidade decorrente do ato comissivo da Administração Estadual, que há de responder pelos lucros cessantes impostos ao Autor.

Todavia,
por medida de inteira justiça, razoável que a reparação indenizatória dessa espécie equivalha, não ao valor do contrato, mas à expectativa média de proveito, ou de lucro líquido, posto que certo que o valor cheio do contrato inclui os custos de sua operação
, tributos e afins, que hão de ser desconsiderados porquanto não efetivamente prestado o serviço.

O
valor pleiteado a tal título na inicial revela quase a metade do valor do contrato, contudo, além de tal montante não estar baseado em provas
, não me parecer crível que uma operação de prestação e serviço gere ao empresário um lucro de 50%.

Desta feita, impõe-se a fixação dos lucros cessantes por meio de liquidação de sentença.

Por fim, no que se refere à alegada omissão quanto à modalidade de liquidação da sentença — se por arbitramento ou pelo procedimento comum —, também não se verifica vício a ser sanado.

Com efeito, o acórdão embargado reconheceu expressamente o direito à indenização por lucros cessantes, remetendo a apuração do valor para a fase de liquidação de sentença. Caberá, nesse momento, à parte interessada indicar a modalidade adequada, conforme a natureza das provas que pretenda produzir. A definição do rito — seja por arbitramento ou pelo procedimento comum — será realizada pelo Juízo de primeiro grau, com base nas peculiaridades do caso concreto, nas alegações formuladas e nos elementos probatórios que vierem a ser apresentados na fase
oportuna, nos termos do artigo 509 do CPC.

Em face do exposto, o recurso de embargos de declaração interposto
por
Vitran Engenharia Ltda
deve ser desprovido.

III. CONCLUSÃO

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
VITRAN ENGENHARIA LTDA.
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
. Todavia,
de ofício
, reconheço a omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento da referida verba, a ser calculada sobre o valor da indenização relativa aos lucros cessantes. O percentual e o montante deverão ser fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Registra-se, ainda, que nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual n.º 9.974/13, o Estado do Espírito Santo é dispensado do pagamento de custas processuais.

Assim, o dispositivo do voto condutor do acórdão embargado (ID 8357412
)
passa a ter a seguinte redação:

CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença recorrida PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial e lucro cessante, cujo montante será definido em liquidação de sentença.

Condeno o
Estado do Espírito Santo ao pagamento
de
honorários advocatícios sucumbenciais
sobre o valor da
condenação (
indenização por lucros cessantes
), cujo percentual deverá ser
fixado em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Registra-se, ainda, que
na forma
do art. 20, inciso V, da Lei Estadual n.º 9.974/13, o Estado do Espírito Santo é dispensado do pagamento de custas processuais.

Por fim, consideram-se prequestionados os temas suscitados pelos recorrentes, ressaltando ser desnecessária a indicação numérica dos dispositivos de lei, bastando a manifestação expressa do Tribunal acerca da matéria.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado. Outrossim,
de ofício
, reconhecer a omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento da referida verba, a ser calculada sobre o valor da indenização relativa aos lucros cessantes. O percentual e o montante deverão ser fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Registra-se, ainda, que nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual n.º 9.974/13, o Estado do Espírito Santo é dispensado do pagamento de custas processuais.