Tribunal: TJES
Processo: 5003131-21.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ARTIGO 1030, INCISO II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. SÚMULA 166, STJ. TEMA 259, STJ. TEMA 1099, STF. ADC N. 49, STF. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. MESMA TITULARIDADE. MERCANCIA. SENTENÇA MANTIDA.

I
.
N
a sessão de julgamento ocorrida na data de
20
.0
3
.20
24
, ao apreciar o recurso de apelação cível/
remessa necessária
, depreendeu-se que “
A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com
o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e
também há um bom tempo,
referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como,
em sintonia
com o
que decidi
u
a Suprema Corte do Tema 1099,
reafirmando,
também, sua
a jurisprudência
sobre a matéria”,
na medida em que
“
A
incidência do ICMS
condiciona-se
à

constatação
d
a efetiva
circulação
econômica
d
a
mercadoria
,
caracterizada
pela transferência
da titularidade do bem,
não sendo
suficiente para tal desiderato
o
mer
o deslocamento entre
estabelecimento
s de uma mesma pessoa jurídica”
.

II. A
d. Vice Presidência
afirma
aparente contrariedade do referido decisum em relação a precedente vinculante (ADC n. 49, STF) especialmente no que concerne à modulação de efeitos, eis que “
a Corte Suprema modulou a decisão para que ela somente passe a ter eficácia em 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação (04/5/2021) da ata de julgamento do ACÓRDÃO que analisou o mérito do tema”.

III.
Ocorre que,
em conformidade, inclusive, à interpretação emanada também por esta Corte Estadual em julgados em que se discute tal situação, conclui-se que “a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida”, sendo certo que “a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024”. (TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA n. 5000425-02.2022.8.08.0024)

IV.
Assim, escorreita a postura judic
an
te exarada na decisão objurgada ao consignar que “
quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho
́
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
́
, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, melhor sorte não resta ao Estado”,
haja vista que
“
A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio
G
rande do No
rte, autor da ADC,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o ‘estorno do crédito’ adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido”.

V.

Recurso
conhecido e
des
provido
. Remessa
conhecida para confirmar sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003131-21.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SANTA ROSA COMERCIO E EXPORTACAO DE CEREAIS LTDA e outros (4)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ARTIGO 1030, INCISO II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. SÚMULA 166, STJ. TEMA 259, STJ. TEMA 1099, STF. ADC N. 49, STF. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. MESMA TITULARIDADE. MERCANCIA. SENTENÇA MANTIDA.

I
.
N
a sessão de julgamento ocorrida na data de
20
.0
3
.20
24
, ao apreciar o recurso de apelação cível/
remessa necessária
, depreendeu-se que “
A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com
o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e
também há um bom tempo,
referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como,
em sintonia
com o
que decidi
u
a Suprema Corte do Tema 1099,
reafirmando,
também, sua
a jurisprudência
sobre a matéria”,
na medida em que
“
A
incidência do ICMS
condiciona-se
à

constatação
d
a efetiva
circulação
econômica
d
a
mercadoria
,
caracterizada
pela transferência
da titularidade do bem,
não sendo
suficiente para tal desiderato
o
mer
o deslocamento entre
estabelecimento
s de uma mesma pessoa jurídica”
.

II. A
d. Vice Presidência
afirma
aparente contrariedade do referido decisum em relação a precedente vinculante (ADC n. 49, STF) especialmente no que concerne à modulação de efeitos, eis que “
a Corte Suprema modulou a decisão para que ela somente passe a ter eficácia em 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação (04/5/2021) da ata de julgamento do ACÓRDÃO que analisou o mérito do tema”.

III.
Ocorre que,
em conformidade, inclusive, à interpretação emanada também por esta Corte Estadual em julgados em que se discute tal situação, conclui-se que “a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida”, sendo certo que “a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024”. (TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA n. 5000425-02.2022.8.08.0024)

IV.
Assim, escorreita a postura judic
an
te exarada na decisão objurgada ao consignar que “
quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho
́
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
́
, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, melhor sorte não resta ao Estado”,
haja vista que
“
A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio
G
rande do No
rte, autor da ADC,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o ‘estorno do crédito’ adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido”.

V.

Recurso
conhecido e
des
provido
. Remessa
conhecida para confirmar sentença.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível, bem como conhecer da remessa e confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003131-21.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELADO
: SANTA ROSA COMERCIO E EXPORTACAO DE CEREAIS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de reexame necessário e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

com o fito de alcançar a reforma da
sentença que concedeu a segurança pleiteada por SANTA ROSA COMERCIO E EXPORTACAO DE CEREAIS
,
determinando
que o ente público
deixe de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre os estabelecimentos comerciais
de titularidade da Impetrante
(matriz-filial e filial-filial
).

Em suas razões recursais
aduz
o Estado
(i) a impossibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie,
aduzindo tratar-se de
writ
face a
l
ei em tese
ante a a
usência de
um
ato concreto;
(ii) a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco; (iii) necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita; (iv) a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; (v) impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal; (vi) impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; (vii) ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia; (viii) Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49 - Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 - com ressalva apenas aos processos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021),
o

que não se configura no caso concreto, pois a a
ção
fora
ajuizada em data posterior.

C
ontrarrazões
apresentadas
.

Acórdão Id. 7705874 no qual esta e. Terceira Câmara Cível, à unanimidade, negou provimento ao recurso e conheceu da remessa necessária para confirmar a sentença.

Manejado recurso extraordinário pelo apelante, a d. Vice-Presidência (Id. 9779566), em seu Juízo de prelibação, determinou o retorno dos autos a este órgão colegiado para exame da pertinência do juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, inciso II, do CPC/15.

Com efeito, na sessão de julgamento ocorrida na data de
20
.0
3
.20
24
, ao apreciar o recurso de apelação cível/
remessa necessária
, depreendeu-se que
“
A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com
o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e
também há um bom tempo,
referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como,
em sintonia
com o
que decidi
u
a Suprema Corte do Tema 1099,
reafirmando,
também, sua
a jurisprudência
sobre a matéria”,

na medida em que

“
A
incidência do ICMS
condiciona-se
à

constatação
d
a efetiva
circulação
econômica
d
a
mercadoria
,
caracterizada
pela transferência
da titularidade do bem,
não sendo
suficiente para tal desiderato
o
mer
o deslocamento entre
estabelecimento
s de uma mesma pessoa jurídica”
.

Restou asseverado, ainda, que
“
quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de ‘inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, melhor sorte não resta ao Estado”,

isto porque
“
A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio
G
rande do Norte, autor da ADC,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o ‘estorno do crédito’ adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido”.

S
ucede, contudo, que,
a d. Vice Presidência
afirma
aparente contrariedade do referido
decisum
em relação a precedente vinculante (ADC n. 49, STF) especialmente no que concerne à modulação de efeitos, eis que
“
a Corte Suprema modulou a decisão para que ela somente passe a ter eficácia em 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação (04/5/2021) da ata de julgamento do ACÓRDÃO que analisou o mérito do tema”.

Em suas razões, externa a compreensão de que
“In casu, conforme demonstrado,
o
W
rit foi impetrado em 04 de fevereiro de 2023, ou seja,
após o julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, não se inserindo, portanto, na exceção à modulação dos efeitos estabelecida no decisum”.

Ocorre que,
em conformidade, inclusive, à interpretação emanada também por esta Corte Estadual em julgados em que se discute tal situação, conclui-se que
“a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida”,
sendo certo que
“a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024”
. (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA n. 5000425-02.2022.8.08.0024, JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 11/Dec/2024)

No mesmo sentido,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto. 2) No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024. 3)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica. 4) No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.
5) Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica. 6) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, APELAÇÃO n. 5019682-13.2022.8.08.0024, Relatora Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 22/Mar/2024)

Aliás, no inteiro teor do mencionado voto do eminente Des. Julio Cesar Costa de Oliveira restou elucidado exatamente o seguinte:

“
Observa-se, no entanto, que
a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos
, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é,
a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida.

Se assim tivesse ocorrido, haveria menção expressa em relação aos demais dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 declarados inconstitucionais, e não apenas ao art. 11, § 3º, II.
Ao analisar a ementa do acórdão dos embargos de declaração, fica claro que não existe materialidade de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica.

Assim,
a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024”
.

Assim, escorreita a postura judic
an
te exarada na decisão objurgada ao consignar que
“
quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho
́
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
́
, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, melhor sorte não resta ao Estado”,

haja vista que
“
A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio
G
rande do Norte, autor da ADC,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o ‘
estorno do crédito’
adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional,
realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido”.

Posto isto, ponderada a realidade dos autos
e nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC/15
,
deixo de
exer
cer o
juízo retratatório
e mantenho a compreensão antes firmada para

CONHECER E
NEGAR
PROVIMENTO
AO RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL,
bem como para conhecer da REMESSA NECESSÁRIA e confirmar a sentença
.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC/15,
exercer o juízo negativo de retratação
e manter a compreensão antes firmada para CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação cível, bem como para CONHECER da remessa necessária e confirmar a sentença.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar o voto de relatoria.