Tribunal: TJES
Processo: 0000271-40.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INDEFERIMENTO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante pleiteia: (i) o direito de recorrer em liberdade; (ii) a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iii) redução da pena de multa ao mínimo legal e isenção do pagamento das custas processuais em razão de sua hipossuficiência financeira.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (ii) a isenção do pagamento das custas processuais e a redução da pena de multa em razão da alegada hipossuficiência financeira do apelante; (iii) o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é indeferida, pois a quantidade (47 pinos de cocaína e 2 buchas de maconha), as circunstâncias dos fatos (ação em local conhecido por intenso tráfico de drogas e tentativa de fuga), bem como os antecedentes criminais do apelante evidenciam a destinação comercial da substância apreendida.

4. Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem são válidos e possuem presunção de idoneidade, sendo suficientes para embasar a condenação, sobretudo quando corroborados por demais elementos probatórios, como o auto de apreensão e o laudo químico.

5. A multa aplicada encontra-se fixada no patamar mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo, sendo consectário necessário da condenação, não havendo comprovação de hipossuficiência econômica que justifique a isenção.

6. Quanto às custas processuais, a análise de eventual impossibilidade de pagamento deve feita na fase de Execução Penal.

7. A manutenção da prisão preventiva do apelante é justificada pela necessidade de garantia da ordem pública, especialmente considerando que o réu já estava foragido do sistema prisional e possui condenações anteriores.

8. Arbitrados honorários advocatícios à advogada dativa do apelante, com base no art. 85, §2º e §8º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 exige comprovação inequívoca de que a substância apreendida se destinava exclusivamente ao uso pessoal.

2. Os depoimentos de policiais militares são válidos como meio de prova para condenação, desde que colhidos sob o contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos.

3. A análise da hipossuficiência econômica para fins de isenção de custas processuais ou de suspensão da multa deve ocorrer na fase de execução penal.
4. A manutenção da prisão preventiva é cabível quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, especialmente a necessidade de garantia da ordem pública.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts.
3º
e 804; CPC, art. 85, §2º e
§
8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 06.03.2024;
STJ, AgRg no AREsp
nº
2.030.440/PR, Rel. Min. J
oel Ilan Paciornik, J.
02.
0
8.202
2
;
STJ, HC
nº
449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, J. 07.08.2018;
TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, J. 30.11.2022;
TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Publ. 25.01.202
4
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000271-40.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE REZENDE BONADIMAN GARCIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INDEFERIMENTO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante pleiteia: (i) o direito de recorrer em liberdade; (ii) a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iii) redução da pena de multa ao mínimo legal e isenção do pagamento das custas processuais em razão de sua hipossuficiência financeira.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (ii) a isenção do pagamento das custas processuais e a redução da pena de multa em razão da alegada hipossuficiência financeira do apelante; (iii) o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é indeferida, pois a quantidade (47 pinos de cocaína e 2 buchas de maconha), as circunstâncias dos fatos (ação em local conhecido por intenso tráfico de drogas e tentativa de fuga), bem como os antecedentes criminais do apelante evidenciam a destinação comercial da substância apreendida.

4. Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem são válidos e possuem presunção de idoneidade, sendo suficientes para embasar a condenação, sobretudo quando corroborados por demais elementos probatórios, como o auto de apreensão e o laudo químico.

5. A multa aplicada encontra-se fixada no patamar mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo, sendo consectário necessário da condenação, não havendo comprovação de hipossuficiência econômica que justifique a isenção.

6. Quanto às custas processuais, a análise de eventual impossibilidade de pagamento deve feita na fase de Execução Penal.

7. A manutenção da prisão preventiva do apelante é justificada pela necessidade de garantia da ordem pública, especialmente considerando que o réu já estava foragido do sistema prisional e possui condenações anteriores.

8. Arbitrados honorários advocatícios à advogada dativa do apelante, com base no art. 85, §2º e §8º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 exige comprovação inequívoca de que a substância apreendida se destinava exclusivamente ao uso pessoal.

2. Os depoimentos de policiais militares são válidos como meio de prova para condenação, desde que colhidos sob o contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos.

3. A análise da hipossuficiência econômica para fins de isenção de custas processuais ou de suspensão da multa deve ocorrer na fase de execução penal.
4. A manutenção da prisão preventiva é cabível quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, especialmente a necessidade de garantia da ordem pública.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts.
3º
e 804; CPC, art. 85, §2º e
§
8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 06.03.2024;
STJ, AgRg no AREsp
nº
2.030.440/PR, Rel. Min. J
oel Ilan Paciornik, J.
02.
0
8.202
2
;
STJ, HC
nº
449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, J. 07.08.2018;
TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, J. 30.11.2022;
TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Publ. 25.01.202
4
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000271-40.2024.8.08.0011

APELANTE: PEDRO HENRIQUE REZENDE BONADIMAN GARCIA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
PEDRO HENRIQUE REZENDE BONADIMAN GARCIA
em face da r. Sentença de ID 11008000 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime.

Em suas razões, ao ID 11008012, o apelante sustenta que
(i)
deve ser concedido o direito de recorrer em liberdade;
(ii)
é necessária a desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, eis que mantinha a quantidade apreendida para evitar idas frequentes à boca de fumo;
(iii)
encontrava-se evadido do sistema prisional, condição que, naturalmente, limitava sua circulação e dificultava o acesso frequente aos locais onde poderia adquirir substâncias para consumo pessoal; e
(i
v
)
a pena de multa deve ser diminuída em seu mínimo legal e deve ser isentado do pagamento das custas processuais, em razão de sua hipossuficiência financeira.

Contrarrazões, ao ID 11008017, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11445411, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia (ID 11007127) que:

[...]

Revela o inquérito policial junto que, no dia 14 de abril de 2024, na Rua Moyses Altoé, nº 17, bairro Recanto, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado guardando as drogas conhecidas como “cocaína” e “maconha”, com o objetivo de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas.

Depreende-se do procedimento em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares receberam informações no sentido de que no endereço supracitado o Denunciado estaria guardando drogas e arma de fogo na residência de nº 21, estando inclusive evadido do sistema prisional.

Diante dessas informações, a guarnição prosseguiu para o endereço supramencionado a fim de averiguar, momento em que ficou de campana observando a movimentação. Neste instante, o Denunciado foi visualizado na janela de uma residência, oportunidade em que empreendeu fuga. Imediatamente, os policiais conseguiram realizar a abordagem e no interior da residência onde do Denunciado foi visto inicialmente foram apreendidos quarenta e sete pinos de “cocaína” e duas buchas de “maconha”.

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

A
materialidade
do delito encontra-se devidamente configurada através do Boletim Unificado nº 54284124 de p. 10/13 de ID 11007125; do Auto de Apreensão de p. 27 de ID 11007125 e do Laudo Químico de ID 11007998.

Da mesma forma, quanto à
autoria
do tráfico de drogas, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao recorrente, em especial o depoimento dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas:

[...] se recorda desses fatos; recebemos a informação de que ele estaria traficando nessa residência e, com base nisso, realizamos uma campana, onde fiquei na parte da frente da residência e mais dois militares aos fundos [...]; que ele empreendeu fuga [...] que ele pulou no telhado e acessou a varanda de outra residência [...] ele falou que na residência havia uma quantidade de cocaína embaixo da cama e maconha no guarda-roupa [...] ele era foragido do sistema penitenciário [...]

(Declarações de prestadas pelo policial militar Jean Carlos Machado, em Juízo – mídia anexa no ID 11008001)

[...] se recorda dos fatos; foi feita a campana na casa [...] foi visualizado o suspeito pela janela e foi constatado que era um indivíduo que estava evadido do sistema prisional; foi feito contato com a dona da residência [...] ele empreendeu fuga [...] ele indicou onde as drogas estariam na residência [...]

(Declarações de prestadas pela policial militar Mariza da Rocha Estefanato, em Juízo – mídia anexa no ID 11008001)

Por sua vez, em juízo, o apelante negou a traficância, afirmando que a droga apreendida era para consumo próprio e que, como estava evadido do sistema prisional, comprava uma quantidade maior para evitar idas recorrentes às bocas de fumo.

Sabe-se que o delito de tráfico de drogas é de ação múltipla e a apreensão de drogas na posse direta do apelante não se mostra imprescindível, podendo a materialidade do crime ser comprovada sem que o réu esteja na posse direta da droga, desde que as circunstâncias fáticas demonstrem a certeza da propriedade.

Portanto, não há que se falar em ausência de provas da traficância, ou mesmo de desconsideração do depoimento policial, pois a palavra dos agentes policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade.

Nesse contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), já decidiu:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Em casos semelhantes, também já se posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
[...]

(TJES, ApCrim nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, J. 20.04.2022)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...]

(STJ, HC
nº
449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 07.08.2018) –
destaquei

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, se faz necessário evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os seus depoimentos são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

O apelante sustenta que deve ser operada a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, para aplicar tal desclassificação, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do art. 28, isto é, quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (47 pinos de cocaína e 02 buchas de maconha), o local em que se desenvolveu a ação conhecido pelo intenso tráfico de drogas, as condições do flagrante e o histórico criminal do apelante demonstram que o fim era de comércio, posto que, assim que foi verificada a presença da polícia, o apelante empreendeu fuga.

Nessa linha de intelecção,
“Não se absolve o agente nem se desclassifica o crime para porte de drogas com destinação de mero uso, se ele carrega quantidade relevante de pinos de cocaína incompatível com o seu mero uso numa única noite“
(TJMS, ApCrim nº 0001745-28.2016.8.12.0007, Rel. Des. Maria Isabel de Matos Rocha, Primeira Câmara Criminal, J. 16.08.2018).

Insta registrar que o recorrente estava foragido do sistema prisional e, assim, sem trabalho definido que lhe permitisse obter renda para a aquisição de tamanha quantidade de entorpecentes. Além disso, ele ostenta outras condenações criminais, inclusive por tráfico de drogas.

Portanto,
“
acreditar que o réu mantinha vultosa quantidade de entorpecente em casa para evitar muitas idas às bocas de fumo é ser crédulo demais e o Julgador deve estar inteirado da realidade, atento ao que usualmente ocorre no dia a dia, tendo ampla consciência dos problemas sociais”
(TJSP, ACR nº 1191050300000000, Rel. Des. Euvaldo Chaib, Quarta Câmara de Direito Criminal, J. 02.12.2008).

Cumpre salientar que o entendimento consolidado dos tribunais é no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,

Primeira
Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

Noutra parte, a multa é consectário legal da condenação pelo crime de tráfico de drogas, espécie de sanção prevista para o delito ora investigado, razão pela qual a sua exclusão ou isenção afronta o princípio constitucional da legalidade.

Sabe-se que a
“A situação econômica do apelante não possui nenhuma influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário da fração individualmente considerada, a qual já se encontra fixada no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.”
(TJAM, ApCrim nº 0721769-03.2021.8.04.0001, Rel. Des. Carla Maria Santos dos Reis, Primeira Câmara Criminal, J. 06.02.2023)

Ressalte-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(STJ, AgRg no AREsp nº 1.309.078/PI, J. 23.10.2018).

De qualquer forma, não houve comprovação nos autos da efetiva condição financeira do apelante, bem como que este aspecto não exclui sua punibilidade, sendo considerado apenas para fins de arbitramento do montante da multa.

Por outro lado, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“
A
s custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Desse juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.

(TJES, ACcrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 2) Apelo a que se nega provimento.

(TJES, ACcrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida , Primeira Câmara Criminal, DJe: 10.04.2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02.08.2022)

Quanto ao pleito defensivo sobre o direito de recorrer em liberdade, não se pode acolher
.

Acerca da temática, é notório o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024)
- destaquei

No mesmo sentido, vem este Egrégio Tribunal se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.
1. Caso em que não se vislumbram motivos para a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal) e, consoante ficou consignado em sentença, permanecem presentes os requisitos autorizadores de sua custódia cautelar, como forma de garantir a ordem pública, diante o risco de reiteração delitiva, porquanto estava exercendo a comercialização de entorpecentes há três meses, conforme confessado em Juízo, demonstrando que medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes à garantia da ordem pública. 2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes.
3. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ. S4. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 5. Ordem denegada.

(TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, Publ. 25.01.2024)
- destaquei

Ademais, quando da perpetração do delito em comento, o apelante encontrava-se evadido do sistema prisional, o que evidencia a necessidade de garantir a ordem pública e evitar a reiteração delitiva.

Por fim, o arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §2º e §8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo a Dra. Elcinéia Roza Macedo (OAB/ES nº 30.592) sido nomeada como advogada dativa do réu (ID 11008013) e, por ter apresentado razões de recurso, procedo nos termos do art. 85, §2º e §8º, do CPC, o arbitramento de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância.

Frise-se que tal valor é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR-LHE PROVIMENTO
.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. Elcinéia Roza Macedo (OAB/ES nº 30.592), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________