Tribunal: TJES
Processo: 0000449-97.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO NA ANÁLISE DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
DISTINGUISH
QUANTO A PRECEDENTE SOBRE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. OMISSÃO SANADA SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1- Embargos de declaração opostos por condenados contra acórdão que conheceu e deu parcial provimento à apelação criminal, sob alegação de omissão quanto ao pedido de redução da pena-base e à ausência de
distinguish
em relação a precedente sobre nulidade de busca pessoal. Ministério Público manifesta-se pelo saneamento da omissão, sem alteração do resultado anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar de forma expressa o pedido de redução da pena-base; (ii) estabelecer se seria necessária a realização de
distinguish
em relação a precedente indicado pela defesa sobre nulidade de busca pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- Omissão caracteriza-se pela ausência de apreciação de ponto relevante suscitado pelas partes, devendo ser sanada para garantir a completude da prestação jurisdicional, nos termos do art. 619 do CPP.

4- A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa da culpabilidade (concurso de agentes), das circunstâncias do crime (uso de veículo de aplicativo para transporte de drogas) e das consequências (prejuízo ao trabalho do motorista de aplicativo), fundamentos concretos e idôneos, em consonância com a jurisprudência do STJ e tribunais locais, sem ocorrência de
bis in idem
.

5- Não há dever de realizar
distinguish
em relação a precedente invocado pela defesa quando este não possui caráter vinculante, nos termos do art. 315, § 2º, VI, do CPP, aplicado por analogia à orientação do art. 489, § 1º, VI, do CPC, e conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6- Embargos de declaração providos para sanar omissão, sem atribuição de efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

1- A omissão quanto à análise de pedido de redução da pena-base deve ser sanada nos embargos de declaração, ainda que não haja alteração no resultado do julgamento.

2- O dever de fundamentar
distinguish
aplica-se apenas a precedentes dotados de efeito vinculante, sendo facultativa a diferenciação de julgados não vinculantes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 59; CPP, arts. 315, § 2º, VI, 619; CPC, art. 489, § 1º, VI; Lei 11.343/2006, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.765.711/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.11.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 28.11.2023; TJ-MS, Apelação Criminal n. 0000813-59.2020.8.12.0020, Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 21.07.2022; TJES, HC, Relª. Desa. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 06.10.2023; STJ, AgRg no HC n. 740.709/MA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 16.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000449-97.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDO PALOMBO CONTE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO NA ANÁLISE DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
DISTINGUISH
QUANTO A PRECEDENTE SOBRE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. OMISSÃO SANADA SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1- Embargos de declaração opostos por condenados contra acórdão que conheceu e deu parcial provimento à apelação criminal, sob alegação de omissão quanto ao pedido de redução da pena-base e à ausência de
distinguish
em relação a precedente sobre nulidade de busca pessoal. Ministério Público manifesta-se pelo saneamento da omissão, sem alteração do resultado anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar de forma expressa o pedido de redução da pena-base; (ii) estabelecer se seria necessária a realização de
distinguish
em relação a precedente indicado pela defesa sobre nulidade de busca pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- Omissão caracteriza-se pela ausência de apreciação de ponto relevante suscitado pelas partes, devendo ser sanada para garantir a completude da prestação jurisdicional, nos termos do art. 619 do CPP.

4- A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa da culpabilidade (concurso de agentes), das circunstâncias do crime (uso de veículo de aplicativo para transporte de drogas) e das consequências (prejuízo ao trabalho do motorista de aplicativo), fundamentos concretos e idôneos, em consonância com a jurisprudência do STJ e tribunais locais, sem ocorrência de
bis in idem
.

5- Não há dever de realizar
distinguish
em relação a precedente invocado pela defesa quando este não possui caráter vinculante, nos termos do art. 315, § 2º, VI, do CPP, aplicado por analogia à orientação do art. 489, § 1º, VI, do CPC, e conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6- Embargos de declaração providos para sanar omissão, sem atribuição de efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

1- A omissão quanto à análise de pedido de redução da pena-base deve ser sanada nos embargos de declaração, ainda que não haja alteração no resultado do julgamento.

2- O dever de fundamentar
distinguish
aplica-se apenas a precedentes dotados de efeito vinculante, sendo facultativa a diferenciação de julgados não vinculantes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 59; CPP, arts. 315, § 2º, VI, 619; CPC, art. 489, § 1º, VI; Lei 11.343/2006, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.765.711/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.11.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 28.11.2023; TJ-MS, Apelação Criminal n. 0000813-59.2020.8.12.0020, Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 21.07.2022; TJES, HC, Relª. Desa. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 06.10.2023; STJ, AgRg no HC n. 740.709/MA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 16.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
FERNANDO PALOMBO CONTE
e
PAULO VITOR SILVA JEKEL

em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelos ora embargantes.

O embargante sustenta que houve omissão quanto ao pedido de redução da pena-base. Alega ainda que o acórdão, ao rechaçar a preliminar de nulidade da busca pessoal, deveria realizar o distinguish, evidenciando porque o caso dos autos não se aplicaria o precedente invocado (id. 15162166).

Contrarrazões ministeriais pelo saneamento da omissão apontada, para que, no mérito, seja mantido o desprovimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa (id. 15265465).

Eis o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
FERNANDO PALOMBO CONTE
e
PAULO VITOR SILVA JEKEL

em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelos ora embargantes.

O embargante sustenta que houve omissão quanto ao pedido de redução da pena-base. Alega ainda que o acórdão, ao rechaçar a preliminar de nulidade da busca pessoal, deveria realizar o distinguish, evidenciando porque o caso dos autos não se aplicaria o precedente invocado (id. 15162166).

Contrarrazões ministeriais pelo saneamento da omissão apontada, para que, no mérito, seja mantido o desprovimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa (id. 15265465).

Pois bem.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
.

De fato, analisando o acórdão embargado, verifica-se que houve omissão do julgado quanto à primeira fase da dosimetria.

A fim rememorar os fatos, consta da denúncia:

“(...) que no dia 03 de fevereiro de 2022, por volta das 14h23min, na Rua Manoel Luiz Correa, nº 0, Bairro Planalto, nesta urbe, Policiais Militares realizavam patrulhamento no bairro Planalto, quando receberam informações de que um veículo SEDAN (Siena) de cor prata com adesivos de carro de aplicativo fora abordado por dois homens em atitude suspeita, estando um desses portando uma sacola.

Diante das informações, a guarnição fez contato com o serviço de inteligência que veio a rapidamente encontrar o veículo citado (Placa FWK-4811), que estaria parado no endereço anteriormente indicado, estando no veículo 3 homens incluindo o motorista.

Foi feito o deslocamento até o local e durante a abordagem e busca pessoal nos suspeitos ocupantes do veículo, nada de ilícito fora encontrado. Porém, no interior do veículo a guarnição logrou êxito em encontrar uma sacola contendo 05 (cinco) tabletes grandes de substância análoga a maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em depoimento a testemunha Carlos da Silva Menezes, alegou ser motorista de aplicativo, e que recebeu um chamado de corrida feito por FERNANDO até o shopping Pátio Mix. Esclareceu que durante o trajeto, este veio a pedir a ele que parasse em um ponto de ônibus para que um amigo adentrasse no veículo, ao que o motorista atendeu. Informou ainda que PAULO VITOR entrou no veículo portando sacolas e que os passageiros pediram que os deixassem no bairro Planalto.

Assim, diante das circunstâncias do flagrante, da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, verifica-se que os denunciados incorreram no crime de tráfico de drogas, estando autoria e materialidade consubstanciadas no BU 03/06, auto de apreensão à fl. 28, no auto de constatação provisório da natureza e quantidade da substância tóxica à fl. 29, em consonância com as demais provas dos autos (...)”

A pena-base foi fixada em 11 (onze) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias e consequências do crime, além da quantidade de droga.

A defesa requer o decote da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime.

No que tange à culpabilidade, o magistrado registrou o fato do crime ter sido cometido em concurso de agentes, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta e encontra amparo na jurisprudência.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE INSCRITA NO ART. 62, I, DO CP E A TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

2. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na hipótese em análise, a grande quantidade do entorpecente apreendido (201,2kg de maconha) justifica a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, devendo ser mantido tal fundamento.

3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.

Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o delito fora praticado em concurso de agentes, o que merece uma maior resposta do Estado.

4. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter o reconhecimento da incidência da agravante inscrita no art. 62, I, do CP e a transnacionalidade do delito. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

6. No presente caso, , verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.765.711/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCAS DO CRIME. QUANTIDADE DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. COMPROVAÇÃO DA CORRUPÇÃO DO MENOR. BIS IN IDEM. TESES NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Jurisprudência desta Corte Superior sedimentou entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017).

2. Na hipótese, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, exasperada em razão dos maus antecedentes, das circunstâncias do crime, elencando o fato de ter sido praticado em concurso de pessoas, inclusive adolescentes, e o ora recorrente atuar diretamente no embalo das droga, e da quantidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria.

(...)

(AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 30/11/2023.) GRIFEI.

As circunstâncias do crime foram valoradas pelo uso do veículo de aplicativo para o transporte da droga, fundamentação idônea e que também está em consonância com a jurisprudência pátria.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - VALORAÇÃO ESCORREITA – PENA CONFIRMADA. TRÁFICO OCASIONAL - § 4.º DO ART. 33 LEI N .º 11.343/06 – QUANTIDADE DE DROGA QUE, EMBORA RELEVANTE, NÃO É EXCESSIVA – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA E/OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONCESSÃO. REGIME PRISIONAL – SEMIABERTO – MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS AUSENTES . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O fato de o acusado ter contratado motorista de aplicativo para o transporte do entorpecente, sem que ele soubesse da droga que iria levar, é fato que justifica o recrudescimento da pena basilar pelas circunstâncias do crime, sobretudo pelo risco e constrangimento impostos a tal motorista
. (...)

(TJ-MS - Apelação Criminal: 0000813-59 .2020.8.12.0020 Rio Brilhante, Relator.: Des . Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 21/07/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/07/2022) GRIFEI.

Quanto às consequências do crime, o magistrado consignou a sua gravidade pela condução do motorista de aplicativo à Delegacia em horários de trabalho. Diferente do que alega o embargante, não há bis in idem já que os fundamentos não são os mesmos. Nas circunstâncias se levou em conta o uso do veículo para o transporte, enquanto que nas consequências o fundamento refere-se ao dia de trabalho perdido pelo motorista que transportava os réus sem saber do ilícito.

Como bem ressaltou o douto Procurador de Justiça:

Quanto às circunstâncias do crime, a fundamentação da elevação da pena-base quanto à referida circunstância também não enseja em bis in idem, uma vez que o magistrado a quo justificou a elevação no fato de que o tráfico era praticado com apoio de veículo automotor, ou seja, meio de locomoção que, em virtude de sua mobilidade, maximiza a disseminação das drogas. Já em relação às consequências do crime, a valoração negativa foi motivada em razão de que a conduta do embargante provocou a condução da vítima, que era motorista de aplicativo, à Delegacia de Polícia, em pleno horário comercial, ocasionando a perda de novas contratações para o transporte de passageiros.

Por fim, a defesa alega omissão com relação à realização do “distinguishing” entre o Acórdão citado (RHC N. 158.580/BA) e o caso concreto. Todavia, não há como acolher a pretensão do embargante, pois verifica-se que o julgado apontado como paradigma não têm caráter vinculante, o que desobriga sua utilização.

Tal entendimento já foi recentemente aplicado por este Colegiado: “
Não há violação ao disposto no art. 315, § 2º, VI, do CPP, na medida em que, a exemplo do que ocorre com o art. 489, § 1º, VI, do CPC, o dever de fundamentação contido nos referidos dispositivos não se refere a todo e qualquer precedente invocado pela parte, mas sim àqueles dotados de efeito vinculante
”. (TJES – HC ; Relª. Desa. Rachel Durão Correia Lima; 1ª Câmara Criminal, Data de Jul.: 06/10/2023).

De igual forma o STJ:
"Não há falar em distinguighing apto a justificar a concessão da ordem em habeas corpus nas hipóteses em que o julgado paradigma apresentado não possui efeito vinculante e a situação concreta retrata peculiaridades próprias enfrentadas na realização do livre convencimento motivado do Juízo apontado como coator" (AgRg no HC n. 740.709/MA, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos embargos para
DAR-LHES PROVIMENTO
, sanando a omissão apontada sem, contudo, atribuir-lhe efeitos infringentes.

É como voto.