Tribunal: TJES
Processo: 0028738-98.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-02-14

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO DEDUZIDO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO. COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE INFRAÇÕES URBANÍSTICAS NOS TERMOS DA LEI. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TAXA DE LICENÇA PARA OBRAS PARTICULARES. BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. AUTUAÇÃO EM PERÍODOS DISTINTOS.
BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADO.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Anulatória proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando precipuamente à desconstituição do Auto de Infração nº 4554/2013 lavrado pelo Fisco Municipal, com a imposição de multa no valor de R$ 1.122.543,81 (um milhão, cento e vinte e dois mil e quinhentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em aferir a regularidade e legalidade do Auto de Infração lavrado pelo Município de Vila Velha em razão do início de obra sem alvará de licença para construção.

III. Razões de decidir

3.1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. Em se tratando de pedido de efeito suspensivo deduzido no bojo da apelação, não se conhece do requerimento.

3.2. Não há que se falar em vício formal se da conjugação da descrição da infração e dos fundamentos legais indicados é possível compreender a natureza da infração.

3.3. Não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade. Precedentes STJ.

3.4. A notificação prevista no art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou a necessidade de embargar a obra imediatamente.

3.5. A lei que criou a Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas – COJIU da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano – SEMDU prevê tão somente que a Comissão será composta por 4 (quatro) membros titulares e suplentes, nomeados pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano, sendo esses: Presidente - 01 (um) Subsecretário da SEMDU; Relatores - 02 (dois) Representantes da SEMDU; e Secretário - 01 (um) Representante da SEMDU, todos indicados Secretário da pasta.

3.6. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes STJ.

3.7. É constitucional a taxa de execução de obras que adota como parâmetros para fixação do valor o tipo de atividade de construção civil (construção, regularização, ampliação, reconstrução, parcelamento e outros) e a área a ser fiscalizada.

3.8. Em se tratando de autos de infração envolvendo condutas semelhantes, porém lavrados em momentos diferentes, não se configura o
bis in idem
.

IV. Dispositivo e tese

4. Recurso não provido.

Tese de julgamento
: Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração quanto o contribuinte não produz prova capaz de afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o arro administrativo atacado.

Dispositivos relevantes citados
: art. 1.012, §3ºdo Código de Processo Civil; art. 145, II, CF; arts. 394, 398, 399, 401, 402 e 403 da Lei 4.575/2007 (Plano Diretor Urbano do Município de Vila Velha).

Jurisprudência relevante citada
: AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020; AI 600580 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22-09-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 09-10-2015 PUBLIC 13-10-2015)

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0028738-98.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 10/12/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR(RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível interposta por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A. em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Anulatória proposta pela empresa em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando precipuamente à desconstituição do Auto de Infração nº 4554/2013 lavrado pelo Fisco Municipal, com a imposição de multa no valor de R$ 1.122.543,81 (um milhão, cento e vinte e dois mil e quinhentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos).

Nas razões recursais, aduziu, em síntese: (i) a nulidade do lançamento pela existência de vícios formais; (ii) a nulidade do lançamento pela ausência de notificação prévia; (iii) a incompetência da Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas (COJIU) para a apreciação do recurso voluntário interposto no processo administrativo; (iv) a existência de licença para construção válida e a inexistência de prova de que a área construída era superior à licenciada; (v) a inconstitucionalidade da taxa de licença cobrada; (vi) a inexistência de reincidência; e (vii) a ocorrência de
bis in idem
. Nesses termos, requereu o provimento do recurso com a reforma do julgado.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento em conjunto com a Apelação Cível nº 0028313-08.2016.8.08.0035.

*

A SRA. ADVOGADA NINA CORTÊS DA VEIGA:-

Boa tarde, eminentes desembargadores, cumprimento os senhores na pessoa do desembargador-presidente, desembargador-relator.

Trata-se de duas ações na origem movidas pela Coffinita Hilti Shopping Centers para anular autos de infração indevidamente lavrados pelo município de Vila Velha, aplicando-lhe multas sob a alegação de ter iniciado a obra do Shopping Vila Velha sem alvará de licença para construção.

Para iniciar, é importante uma breve contextualização fática.

A empresa requereu que a licença de construção do empreendimento fosse emitida em fases, conforme um cronograma de obras que foi apresentado e autorizado pelo município.

A partir de então, os alvarás de licença para construção foram sendo emitidos regularmente, correspondente às fases da obra em execução.

Acontece que no dia 13 de dezembro de 2012 foi lavrado, em face da apelante, o auto de infração número 876 de 2012, aplicando-lhe multa por:

“
Iniciar obra sem alvará de licença para construção, 40 mil metros quadrados”.

Pouco mais de um mês depois desse primeiro auto de infração, no dia 29 de janeiro de 2013, a empresa foi novamente autuada por supostamente construir sem alvará de licença para construção e por reincidência.

Acontece, Excelências, que nas datas em que foram lavrados ambos os autos de infração, a empresa possuía, sim, alvará de licença para construção válido. Trata-se do alvará de licença número 1701 de 2012, emitido no dia 13 de novembro e válido até 10 de agosto de 2013, que autorizava a empresa a construir 20.661 metros quadrados, conforme o faseamento expressamente autorizado pelo município.

A empresa apresentou o alvará vigente nas suas defesas administrativas, mas ambas as defesas foram julgadas improcedentes, o que a levou a ajuizar as ações ora discutidas.

Muito embora a apelante tenha inequivocamente comprovado que possuía sim alvará de licença para construir válido quando foram lavrados os atos de infração, as sentenças proferidas consideraram que ela não teria se desincubido do seu ônus de afastar a presunção relativa de veracidade das autuações.

Eminentes desembargadores, com todo o respeito às sentenças apeladas, o que se observa nesse caso é uma equivocada inversão da distribuição do ônus da prova, sustentada por um verdadeiro festival de violações às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesas perpetradas pelo município apelado.

Explico.

Ao comprovar a existência de alvará de licença para construção válido, A apelante afastou a presunção de legitimidade das autuações que lhe imputavam penalidade, justamente por construir sem a devida licença.

Por sua vez, caberia ao município apelado provar o suposto excesso de área construída em relação ao avará de licença vigente, o que veio a alegar somente durante o processo administrativo.

Entretanto, essa não foi a conclusão a que chegaram as sentenças apeladas, que deram caber a apelante comprovar que não estava construindo em área superior à licenciada, data vênia, não se pode acatar este fundamento.

Primeiro, porque o município apelado sequer permitiu à apelante compreender plenamente a infração que lhe estava sendo imputada, na medida que não a descreveu corretamente no auto de infração número 876, nada dizendo de um suposto excesso de área construída, em relação à área licenciada pelo Alvará número 1701. Tal alegação só foi trazida ao conhecimento da apelante mais de dois meses após a lavratura do auto de infração, no dia 22 de fevereiro de 2013, quando foi apresentada a justificativa fiscal no processo administrativo de defesa.

Ora, excelência, para que a autuação fosse valida e permitisse que a autora, que a empresa, compreendesse a infração e, consequentemente, pudesse dela se defender, deveria constar expressamente no auto de infração que se constatou que a área em construção excedia a área licenciada pelo Alvará então vigente.

No entanto, o auto de infração nada menciona sobre isso e os dispositivos ali indicados também não mencionam qualquer regulação desse tipo.

Então, como poderia a empresa se defender de uma acusação da qual sequer tomou conhecimento? Como poderia produzir prova de que não estava construindo em área maior do que a licenciada se só tomou conhecimento dessa acusação mais de dois meses depois da abertura do auto de infração? É evidente que em dois meses a situação das obras muito se alterou, tornando viável para a empresa produzir qualquer prova que fosse para demonstrar que não estava construindo em área superior a licenciada quando foi lavrado o primeiro auto de infração.

E o mesmo ocorreu em relação ao segundo auto de infração lavado contra a empresa, na medida que na solicitação fática também não indicou expressamente o sucesso de construção.

Para piorar, embora o segundo auto de infração tenha sido lavrado no dia 29 de janeiro de 2013, ele só foi postado pelo município no dia 5 de março e entregue a apelante no dia 15 de março.

Assim, a empresa só tomou conhecimento da autuação sofrida um mês e meio depois da sua ocorrência. Ou seja, mais uma vez, a empresa foi impossibilitada pelo município apelado de produzir, no momento certo, prova a seu favor a fim de comprovar que não estava construindo em área superior à licenciada, restando óbvio seu prejuízo.

Por outro lado, a fiscalização municipal, que tinha à sua disposição todos os meios de compra para comprovar as imposições feitas ao apelante, não apresentou um documento sequer a fim de corroborar a acusação de que a empresa construiria em área superior à licenciada.

Ora, excelências, embora os autos de infração sejam dotados de presunção de veracidade, tal presunção relativa foi afastada pela apelante ao comprovar que possuía licença para construir.

Se o município apelado pretendia afirmar que tal licença foi violada, cabia a ele o ônus de comprovar essa alegação, isto é, de comprovar o fato constitutivo da infração. Retirar-lhe essa responsabilidade e querer atribuir a ação do ônus de provar que não construiu em área excedente a licenciada, como restou decidido nas sentenças apeladas, é imputar à empresa a obrigação de produzir prova de fato negativo, utilizado pelo nosso ordenamento jurídico e refutado à jurisprudência.

Além disso, eminentes desembargadores, Se a administração pública não tiver o dever de fiscalizar provando, as garantias da ampla defesa e do contraditório ficam esvaziadas, pois não é possível apresentar contraprova de fatos que não foram provados, assim como não é possível provar não ocorrência de um fato que o poder público dá como ocorrido.

Portanto, merecem ser reformadas as sentenças apeladas para desconstituir os autos de infração lavrados em face da apelante, tendo em vista que a empresa comprovou que possuía sim alvará de licença para construir, válido na data das autuações, e que não há nenhuma prova sequer de que a área licenciada para construir tenha sido excedida.

Soma-se a isso ainda, os vícios contidos nos autos de infração, a ausência de notificação preliminar em peso sobre supostas infrações, o julgamento do recurso administrativo por órgão incompetente, a irregularidade formal da decisão administrativa proferida, a ausência de condição funcional dos componentes do órgão julgador para exercer função de julgamento, a inconstitucionalidade da taxa cobrada, e as inconsistências no cálculo do valor da multa aplicada.

Todos esses foram motivos apontados na inicial e nas apelações apresentadas e que levam à inevitável conclusão de nulidade das autuações lavradas contra apelante.

Obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR(RELATOR):-

Sr. Presidente, colendo a Câmara, cumprimento a ilustre advogada pela sustentação oral. A matéria é bastante complexa. Em razão da sustentação oral, peço o retorno dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 28/01/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR(RELATOR):-

Pedi retorno dos autos, após ouvir atentamente a sustentação oral realizada pela advogada da Apelante na sessão realizada no dia 10.12.2024 (ID 11446463).

A controvérsia diz respeito à anulação de
débito fiscal oriundo de Auto de Infração lavrado pelo Município de Vila Velha em razão do início de obra sem alvará de licença para construção.

A de
manda foi proposta por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS, ora Apelante, em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 4554/2013, sob os fundamentos de que
(i) a descrição da situação fática que teria configurado a infração, bem como a falta de indicação dos dispositivos legais que teriam sido
viol
ados pela empresa, impediram-na de exercer seu direito a ampla defesa e ao contraditório; (ii) não foi emitida notificação preliminar; (iii) há vícios no processo administrativo fiscal; (iv) não existem provas de que a área construída era superior a área licenciada para a construção; (v)
a taxa cobrada é inconstitucional; (vi) não há reincidência; e (vii) há
bis in idem
, uma vez que foi lavrado anteriormente o Auto de Infração nº 876/2012 sobre a mesma área.

No julgado de origem,
o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando a Requerente/Apelante ao pagamento
das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido
.

Nas razões recursais, a Apelante renovou os arrazoados da inicial, pugnando pela atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível, e, no mérito, pela reforma integral da r. sentença para anular o Auto de Infração nº 4554/2013.

Senão vejamos.

I. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO.

Como relatado, a Apelante formulou no bojo das razões de Apelação pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Conforme prevê o
§3º do art. 1.012, do Código de Processo Civil, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado diretamente ao Tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição (inciso I) ou diretamente ao relator, quando já distribuída a apelação (inciso II).

No entanto,
in casu
, a Apelante requereu a atribuição de efeito suspensivo à Apelação quando da interposição do apelo, que ainda se encontrava na origem (fls. 575/605).

Em razão disso, este e. Tribunal só teve acesso ao pedido de efeito suspensivo quando o recurso já se encontrava em fase de julgamento do mérito, tornando-se inócua a pretensão e incabível a análise nesse momento.

Neste sentido, cito julgado deste e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA - CONSÓRCIO ENCERRAMENTO DO PLANO DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO APLICAÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE MODO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PERMANÊNCIA - SEGURO PRESTAMISTA E MULTAS NÃO DEVIDAS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO ATUALIZAÇÃO DA RESTITUIÇÃO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1.
[
omissis
]
. 9.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido, adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. Tem-se por prejudicado o pleito, uma vez realizado o julgamento do recurso
. 10. O valor da restituição deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC (índice adotado pela CGJES) desde 10/08/2018 até o 31º (trigésimo primeiro) dia do encerramento do grupo e, a partir de então, atualizado apenas pela taxa SELIC até o efetivo pagamento, vedada sua cumulação com correção monetária. 11. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada de ofício. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E, POR IGUAL VOTAÇÃO, DE OFÍCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA , nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, 29 de setembro de 2020. PRESIDENTE RELATOR
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180209520, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/09/2020, Data da Publicação no Diário: 16/11/2020)

Diante disso, não conheço

do pedido de atribuição de efeito suspensivo à Apelação.

É como voto.

II. MÉRITO

II.1. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

A Apelante suscita a nulidade do Auto de Infração nº 4554/2013 sob os fundamentos de (i) ausência de descrição adequada da situação fática que ensejou a infração, e ausência de indicação adequada dos dispositivos legais violados; e de (ii) ausência de notificação preliminar.

Consta do Auto de Infração impugnado (fl. 308) que a empresa Apelante foi autuada “
estar construindo 89.718,81m2 sem o competente alvará de licença para construção e por reincidência
.”.

Quanto à indicação dos dispositivos legais infringidos, a autuação faz referência aos artigos 394, 398, 399, 401, 402 e 403 da Lei 4.575/2007 e artigo 60, §§ 1º e 3º da Lei 3.375/1997.

Ainda, quanto à aplicação da multa, indicou-se como fundamento o art. 24, I, “e” do Decreto 179/97.

Os dispositivos legais citados assim dispõem:

Lei 4.575/2007

Art. 394 As infrações a esta Lei serão punidas, alternativas ou cumulativamente, com as penalidades seguintes:

I - notificação;

II - multa;

III - embargo da obra;

IV - interdição do prédio.

Art. 398 As multas, independentemente de outras penalidades previstas pela legislação em geral e regulamentadas, serão aplicadas quando:

I -
de construções não regulares
;

II - de demolições irregulares;

III - de ocupação de imóveis de forma irregular;

IV - de infrações às normas de parcelamento;

V - de infrações às normas de localização de usos e de funcionamento das atividades;

VI - em desacordo com outras determinações previstas nesta Lei.

Art. 399 Imposta a multa, será dado conhecimento desta ao infrator, no local da infração ou em sua residência, mediante a entrega da primeira via do auto de infração, do qual deverá constar o despacho da autoridade competente que o aplicou.

Art. 401 Qualquer edificação ou obra parcial em execução ou concluída poderá ser embargada, sem prejuízo das multas, quando:

I -
for executada sem a licença da Prefeitura Municipal, nos casos em que a mesma for necessária conforme previsto na presente Lei;

II - em desacordo com o projeto aprovado;

III - o proprietário ou responsável pela obra se recusarem a atender qualquer intimação da Prefeitura referente às condições desta Lei;

IV - não forem observadas as indicações de alinhamento e nivelamento fornecidos pelo órgão municipal competente;

V - estiver em risco sua estabilidade ocorrendo perigo para o público ou para o pessoal que as execute.

Art. 402 O embargo será feito através de auto de infração que automaticamente, pelos dispositivos infringidos, determinará a aplicação da multa de acordo com os valores estabelecidos nesta Lei.

Art. 403 A
suspensão do embargo, dar-se-á somente quando sanados os fatos que a motivaram, e pagas as multas estabelecidas.

Lei 3.375/1997

Art. 60 Considera-se reincidência a repetição de infração pela mesma pessoa física ou jurídica, ou sendo o caso, a ocorrência de nova infração depois de transitada em julgado administrativamente, a decisão condenatória referente a infração anterior.

§ 1º
Reincidência específica é a repetição de infração punida pelo mesmo dispositivo de lei dentro do prazo de dois anos
.

§ 3º Nas reincidências específicas, as multas serão aplicadas com 50% (cinqüenta por cento) de acréscimo, e nas genéricas, com 20% (vinte por cento).

Decreto 179/97

Art. 24
-
Pela construção, sem a aprovação do projeto arquitetônico e, sem a devida licença de construção
, conforme disposto nos
Incisos I a III, do art. 29, da Lei 3372/97, que deu nova redação ao art. 61,
da Lei 1674/77, serão aplicadas, cumulativamente, as seguintes penalidades:

I - Quando a fiscalização tiver elementos para definir a área e a finalidade da edificação:

e) Edificação destinada a indústrias, comércios ou prestação de serviços 3,5 UFIRJm.

Como se vê, basta conjugar a descrição do fato no Auto com os dispositivos indicados como violados para que se alcance com exatidão a natureza da infração: a realização de parte da obra, correspondente a
89.718,81m2
, sem a devida licença.

A Apelante suscita que o Auto de Infração deveria ter evidenciado a informação completa em seu texto, mencionando o Alvará de Licença nº 12/1701 para a área de 20.661,75m2, indicando com precisão qual área considerava ter sido construída sem licença.

No entanto, a descrição do Fiscal no Auto de Infração é clara: a área construída
sem
licença corresponde a 89.718,81m2.

Ainda que fosse possível admitir qualquer inconsistência quanto à descrição do fato e à indicação dos dispositivos violados, verifica-se que na hipótese não houve prejuízo à empresa, que protocolou a devida defesa administrativa contra o Auto de Infração inclusive destacando saber se tratar de área sem licença que, na verdade, excedeu a área que possuía autorização; e de reincidência em razão da existência do Auto de Infração anterior nº 876/2012, em relação à mesma área.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade
(RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006)”, o que, no caso, não ocorreu.

Portanto, sem destoar da conclusão alcançada pelo juízo
a quo
, não há qualquer vício formal no Auto de Infração impugnado em relação à descrição do fato e à indicação dos dispositivos infringidos.

Da mesma forma, não vejo razões para acolher o argumento de nulidade do Auto de Infração em relação à ausência de notificação prévia.

Ao tratar do ponto, a r. sentença recorrida mencionou que a empresa Apelante foi notificado, conforme comprovante de fl. 378.

Para impugnar o arrazoado decisório, a Apelante suscita que a notificação de fl. 378 é datada de 01/11/2012, ou seja, anterior à autuação, e refere-se, na verdade, à comunicação para que a empresa renovasse a licença ainda vigente.

De todo modo, ainda que se considere que não foi expedida notificação referente à autuação nº 4554/2013, o artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 dispõe que será expedida notificação contra o infrator sempre que se constate que a infração
não
implica em prejuízo iminente para a comunidade.

Assim, a n
otificação é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir
sobre a possibilidade de realização da notificação ou aplicar a penalidade imediatamente.

Na hipótese dos autos, como de conhecimento geral e bem destacado na defesa do Município, a obra embargada refere-se a uma das maiores já construídas no Estado (“Shopping Vila Velha”), e que, naturalmente, causou impactos diretos na região da construção, sobretudo no que diz respeito à distribuição elétrica, abastecimento de água, saneamento, trânsito, etc.

Além disso, trata-se de área não licenciada com tamanho considerável –

89.718,81m2.

De todo modo, a
efetiva apresentação tempestiva de impugnação à Autuação pela Apelante, tal como admitido na inicial, faria até mesmo com que eventual ausência de notificação fosse suprida pelo comparecimento espontâneo, diante da ausência de prejuízo, em franca aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, também incidente no âmbito administrativo (STF - AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.056/DF – Rel. Min. Dias Toffoli).

Portanto, não há se falar em nulidade do Auto de Infração por vício formal ou ausência de notificação prévia.

II.2. DO VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

Em continuidade, a Apelante suscita vício na decisão administrativa de julgamento da impugnação apresentada, sob o fundamento de que os membros da Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas (COJIU), por serem servidores comissionados, não poderiam exercer função de julgamento.

No entanto, não verifico nulidade a macular o procedimento administrativo neste aspecto.

A Lei nº 5.464/2013, que dispõe sobre a criação da COJIU, prevê tão somente que a Comissão será composta por 4 (quatro) membros titulares e suplentes, nomeados pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano, nos seguintes termos:

Art. 3º
A COJIU será composta por quatro membros titulares e respectivos suplentes, nomeados pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano por meio de Portaria, com atribuições fixadas pelo Regimento Interno e terá a seguinte composição:

I - Presidente - 01 (um) Subsecretário da SEMDU, indicado pelo Secretário da pasta;

II - Relatores - 02 (dois) Representantes da SEMDU, indicados pelo Secretário da pasta;

III - Secretário - 01 (um) Representante da SEMDU, indicado pelo Secretário da pasta.

Parágrafo único.
Com o objeto de fornecer subsídios e orientar seus membros para a adequada aplicação das legislações a cada caso em julgamento, a COJIU terá o apoio de representante da Procuradoria Geral do Município, a ser indicado pelo Procurador Geral e nomeado, por meio de Portaria, pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano.

Como se vê do acórdão de fl. 424, o julgamento contou com a composição da Comissão de acordo com os parâmetros previstos em lei, com 02 (dois) Relatores, 01 (um) Presidente e 01 (um) Secretário, inclusive com o apoio consultivo de representante da Procuradoria-Geral do Município, não sendo possível dizer acerca de qualquer irregularidade quanto à composição da Comissão processante no caso dos autos.

Dos espelhos de cadastro de servidor juntados pela própria Apelante, observa-se ainda que, também conforme determina a Lei, a servidora de apoio consultivo de fato possui lotação na Procuradoria-Geral do Município (fl. 533); os Relatores são representantes da SEMDU (fls. 534/535); e a Presidente é Subsecretária da SEMDU (fl. 536).

Inclusive, tanto o acórdão de julgamento, quanto a decisão nº 67/2015 (fl. 427), foram assinadas por “Ana Claudia Dias Peyneau” na condição de Presidente da Comissão, servidora que a própria Apelante comprova ser ocupante de cargo efetivo, e que, portanto, estaria apta a julgar.

Além de a autoridade administrativa ter dado integral cumprimento ao procedimento previsto em lei, não foi alegado ou demonstrado qualquer prejuízo à parte em relação ao julgamento pela COJIU.

Portanto, não há motivos para invalidar o procedimento administrativo.

II.3. DA INFRAÇÃO.

Especificamente quanto ao objeto do Auto de Infração impugnado, a Apelante alega que, na data da lavratura do AI nº 4554/2013, em 29.01.2013, já possuía licença para construção, consubstanciada no Alvará nº 12/1701, emitido em 13/11/2012 e válido até 10/08/2013, de modo que não há que se falar em infração por construção sem licença.

Como se sabe, um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, cabendo à parte que o contesta o ônus de produzir prova em contrário.

Neste exato sentido a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA.

1. Consoante enuncia a Súmula 282 do STF, não se conhece de recurso especial quando não prequestionados os dispositivos tidos por violados.

2. A revisão da conclusão consignada no acórdão recorrido de que a parte autora não logrou comprovar o fato constitutivo do direito invocado demanda necessário reexame de prova, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte.

3.
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020.)

Nesse aspecto, a
r. sentença recorrida reconheceu que a empresa Apelante
não
se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, intimada para informar sobre as provas que pretendia produzir, manifestou-se pelo desinteresse na produção de outras provas (fl. 568).

Embora a Apelante insista que possuía licença de construção vigente à época da autuação, verificou-se que o Fiscal Municipal, no ato de vistoria, analisou a licença em vigor, comparou com a área construída, e chegou à conclusão de que a construção excedia em
89.718,81m2
a área licenciada.

Veja, a autuação não incidiu sobre toda a obra em si, mas sobre uma determinada área efetivamente construída que não possuía a devida licença. Desse modo, evidente que afirmar que possuía licença vigente à época da vistoria não ilide a constatação do Auto de Infração, notadamente porque a licença vigente era para a área de 20.661,75m2 e o AI acusa área sem licença muito superior, de
89.718,81m2
.

Inclusive, na própria impugnação ao Auto de Infração apresentada em âmbito administrativo (fls. 314/323), a Apelante admite que “
a obra avançou tanto
”, que no dia 30.01.2013 (um dia após a autuação) solicitou que a expedição de alvará se desse para toda a área do empreendimento a partir daquele momento, o que no mínimo favorece a constatação do Fiscal no sentido de que havia obra excedente à área licenciada.

E diversamente do alegado nas razões recursais, atribuir à Apelante o ônus de desconstituir o que consta do Auto de Infração
não
importaria em imputar produção de prova diabólica, à medida que bastaria à empresa apresentar a licença para a construção de
89.718,81m2
verificada pelo Fiscal.

Ressalte-se que o caso dos autos, neste particular, não guarda similaridade com os julgados deste e. TJES citados na Apelação Cível com o fim de corroborar a impossibilidade de atribuir à Apelante o ônus da prova.

Os julgamentos citados referem-se à execução fiscal de débito oriundo da cobrança de ISSQN, que, como se sabe, tem como fato gerador a efetiva prestação de serviço.

Nesses casos, entende-se pelo ônus da prova da Administração porque, de fato, exigir do contribuinte que prove que um serviço não foi prestado importaria em imputar produção da prova diabólica.

No entanto,
in casu
, bastaria à empresa apresentar a licença para a construção de
89.718,81m2
verificada no local.

Na verdade, ainda que se fale em comprovar que
não
houve excesso no tamanho da obra licenciada, seria possível produzir a prova neste caso. Para este fim, a demonstração da construção efetivamente existente, com a comprovação da metragem edificada, serviria para demonstrar que não havia construção extra, e, portanto, não havia excesso a ser autuado, o que
não
ficou comprovado em âmbito administrativo ou judicial.

Na hipótese dos autos, se o Fiscal Municipal atestou a construção de
89.718,81m2
sem a devida licença, daí decorre a presunção. Assim, exigir que o Fiscal Municipal apresente a prova de que havia o excedente de
89.718,81m2 de construção,
quando a prova em contrário é possível de ser produzida pela parte contrária, seria o mesmo que negar a regra de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade de que goza o Auto de Infração.

Portanto, tendo em conta que a Apelante não se desincumbiu do ônus de afastar o constatado pelo Fiscal autuador, subsiste a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, e por conseguinte, o Auto de Infração lavrado.

Quanto à infração, destaco por fim que também subsiste a consideração da reincidência pela empresa.

Não obstante a alegação da Apelante de que a decisão administrativa referente ao AI 876/2012 ainda não havia transitado em julgado, a Lei nº 3.375/1997 é clara ao prever que considera-se reincidência a repetição da mesma infração pela mesma pessoa física ou jurídica:

Art. 60
Considera-se reincidência a repetição de infração pela mesma pessoa física ou jurídica
,
ou
sendo o caso,
a ocorrência de nova infração depois de transitada em julgado administrativamente, a decisão condenatória referente a infração anterior
.

§ 1º
Reincidência específica é a repetição de infração punida pelo mesmo dispositivo de lei dentro do prazo de dois anos
.

§ 3º Nas reincidências específicas, as multas serão aplicadas com 50% (cinqüenta por cento) de acréscimo, e nas genéricas, com 20% (vinte por cento).

Da exegese literal do dispositivo, verifica-se a previsão de duas hipóteses para o fim de configuração da reincidência: cometimento da mesma infração pela mesma pessoa física ou jurídica;
ou
o cometimento de nova infração após o trânsito em julgado administrativo da infração anterior.

Não se pode considerar que o uso da disjunção “ou” na redação do artigo é despropositada. Assim, a exigência de trânsito em julgado administrativo da infração anterior, para fins de reconhecimento da incidência, aplica-se aos casos de nova infração, de natureza diversa.

De outro lado, em se tratando do cometimento da mesma infração – daí o uso de “repetição” -, como no caso dos autos, aplica-se a primeira parte do
caput
, que dispensa o trânsito em julgado.

Portanto, sendo o caso dos autos de cometimento da mesma infração, correto é também o reconhecimento da reincidência.

II.4.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA.

A Apelante suscita ainda a inconstitucionalidade da taxa cobrada, sob o fundamento de que “
os valores das taxas de licença exigidos em face da Apelante eram totalmente desproporcionais à atividade de fiscalização desempenhada pelo Município Apelado
”, e que a base de cálculo da taxa deveria ser fixada com base no custo do Poder de Polícia exercido pelo Município.

O Código Trib
utário Municipal de Vila Velha (Lei nº 3.375/1997), ao tratar da “Taxa de Licença para Obras Particulares”, dispõe que “
a
taxa de licença de que trata esta Seção terá seu pedido inicial determinado e cobrado de conformidade com a tabela III, anexa a esta Lei
”.

A “tabela III” da Lei 3.375/97, por seu turno, prevê como parâmetro o tipo de construção associado à área construída para fins de cálculo da taxa.

Pois bem.

Como se sabe, a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal, sendo devida “
em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição
” (art. 145, II, CF). Há, portanto, uma relação bilateral entre a taxa e a atividade estatal, a primeira à contraprestação pela segunda.

A rigor, à receita decorrente da cobrança da taxa deve corresponder uma despesa correspondente ao gasto do Poder Público com sua atividade, no caso presente, o exercício do poder de polícia administrativa decorrente de atividade fiscalizatória. Daí porque se diz que a taxa não é um tributo com finalidade fiscal. Se além de remunerar o serviço público ou o exercício do poder de polícia, a taxa enriquece o erário, esse enriquecimento será ilícito
1
.

Conquanto nem sempre seja possível quantificar o valor econômico da atividade estatal, o legislador deve cuidar para estabelecer uma correlação aproximada entre o tributo exigido e o custo do serviço ou do exercício do poder de polícia, o que é feito com a adoção de critérios razoáveis de estimativa da atividade estatal e com a fixação de limites mínimos e máximos.

Assim já decidiu o STF:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA COMUM DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. TAXA DE POLÍCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. 1. A questão central nesta ação direta está em saber (i) se lei estadual pode instituir tributo na modalidade taxa com fundamento no poder de polícia exercido sobre a atividade de exploração de recursos hídricos no território do respectivo Estado; e, em sendo positiva a resposta, (ii) se o tributo estabelecido pela Lei nº 8.091/2014 do Estado do Pará extrapolou, de alguma forma, essa competência tributária. 2. A competência político-administrativa comum para a proteção do meio ambiente legitima a criação de tributo na modalidade taxa para remunerar a atividade de fiscalização dos Estados. 3.
É legítima a inserção do volume hídrico como elemento de quantificação da obrigação tributária. Razoável concluir que quanto maior o volume hídrico utilizado, maior pode ser o impacto social e ambiental do empreendimento; maior, portanto, também deve ser o grau de controle e fiscalização do Poder Público
. 4. No entanto, os valores de grandeza fixados pela lei estadual em conjunto com o critério do volume hídrico utilizado (1 m3 ou 1000 m3) fazem com que o tributo exceda desproporcionalmente o custo da atividade estatal de fiscalização, violando o princípio da capacidade contributiva, na dimensão do custo/benefício – princípio da equivalência –, que deve ser aplicado às taxas. 5. Conflita com a Constituição Federal a instituição de taxa destituída de razoável equivalência entre o valor exigido do contribuinte e os custos alusivos ao exercício do poder de polícia (ADI 6211, Rel. Min. Marco Aurélio). 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: Viola o princípio da capacidade contributiva, na dimensão do custo/benefício, a instituição de taxa de polícia ambiental que exceda flagrante e desproporcionalmente os custos da atividade estatal de fiscalização.

(ADI 5374, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2021 PUBLIC 12-03-2021)

No caso do Município de Vila Velha, o legislador elegeu como critérios o tipo de atividade de construção civil (construção, regularização, ampliação, reconstrução, parcelamento e outros) e a área a ser fiscalizada.

A princípio, os critérios são razoáveis e permitem estabelecer uma aproximada equivalência entre a atividade estatal e o tributo exigido. Afinal, a construção de uma grande planta comercial - no caso, um
shopping center
- demanda maior fiscalização do que a cobertura da área de serviço de uma residência.

E segundo o STF, o cálculo da taxa de fiscalização com base na área do imóvel não fere o art. 145, § 2º, CF:

TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – ELEMENTO DE CÁLCULO - METRAGEM QUADRADA - PRECEDENTE. Na dicção da ilustrada maioria - entendimento em relação ao qual, e em harmonia com a jurisprudência, guardo reservas - o fato de, na fixação da taxa de fiscalização e funcionamento, levar-se em conta elemento próprio ao cálculo de imposto - a metragem do imóvel -, não a revela conflitante com a Constituição Federal.

(AI 600580 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22-09-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 09-10-2015 PUBLIC 13-10-2015)

Assim, na hipótese dos autos,
de fato a prescrição da base de cálculo da referida exação a partir do tamanho do empreendimento construído pelo contribuinte expressa no art. 239, do Código Tributário Municipal e de acordo com os valores indicados na tabela correlata esclarecem a correspondência com o custo do exercício do poder de polícia, notadamente pelas dificuldades inerentes à fiscalização da construção do empreendimento, atendido o disposto no texto constitucional (art. 145, II, CF) e, ainda, em consonância à capacidade contributiva (art. 145, §2º, CF).

Portanto, também quanto à suposta inconstitucionalidade da taxa, não merece guarida o apelo.

II.5 DO
BIS IN IDEM
.

Para a hipótese de manutenção do AI nº 4554/2013, a Apelante alega que o valor da multa não poderia ser calculado sobre a totalidade dos 89.718,81m2, mas tão somente sobre a área remanescente, que não havia sido objeto do AI nº 876/2012 (40.000m2), sob pena de
bis in idem
.

Sucede que, ainda que o Fiscal autuador tenha considerado, incluso no tamanho de 89.718,81m2, os mesmos 40.000,00m2
objeto do AI nº 876/2012, não seria possível reconhecer vício por
bis in idem
na autuação.

Isso porque, não obstante se trate da mesma conduta, as autuações são relativas a períodos diversos – 29.01.2013 para o AI nº 4554/2013; e 13.12.2012 para o AI nº 876/2012.

Não se trata de dupla penalidade por um fato verificado em apenas uma ocasião. Na verdade, seria
o caso de
ausência de adequação da conduta

anteriormente autuada, o que autoriza a nova autuação.

Neste sentido:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA. AUTUAÇÃO DO PROCON. PERÍODOS DISTINTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O art. 300 do CPC estabelece como requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Apesar de se tratar de fato semelhante ao averiguado no processo administrativo n. 1440946/2021 (não apresentação de gráficos na fatura mensal de cada consumidor demonstrando o registro médio de entrega de velocidade e de recebimento de internet), os autos de infração correspondem a períodos diversos.
O segundo auto de infração, inclusive, consigna que sua lavratura se baseou na ausência de adequação da conduta
. 3.
Não há, portanto, que se falar em bis in idem, posto que apesar dos autos de infração envolverem condutas semelhantes, foram lavrados em momentos diferentes, não estando presente o requisito da probabilidade do direito
. 4. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 19 de março de 2024. RELATORA

(TJES – Agravo de Instrumento nº
5013474-51.2023.8.08.0000; Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câmara Cível, Data: 26/03/2024).

Portanto, não há que se falar em diminuição da área considerada para cálculo da multa aplicada no AI nº 4554/2013.

II.6. DO VALOR DA MULTA FIXADA.

A Apelante alega também a inconsistência no valor do VPRTM utilizado pelo Município para calcular a multa aplicada no Auto de Infração impugnado.

Como visto, para fins de aplicação da multa, o Auto de Infração faz referência à alínea “e”, do inciso I, do artigo 24 do Decreto Municipal 179/97,
verbis
:

Decreto 179/97

Art. 24
-
Pela construção, sem a aprovação do projeto arquitetônico e, sem a devida licença de construção
, conforme disposto nos
Incisos I a III, do art. 29, da Lei 3372/97, que deu nova redação ao art. 61,
da Lei 1674/77, serão aplicadas, cumulativamente, as seguintes penalidades:

I - Quando a fiscalização tiver elementos para definir a área e a finalidade da edificação:

e) Edificação destinada a indústrias, comércios ou prestação de serviços 3,5 UFIRJm.

De
fato, o art. 10 da Lei nº 5.594/2014 determina a conversão, nos textos das leis municipais,
para a correspondente expressão em unidades do Valor Padrão de Referência do Tesouro Municipal -VPRTM, de todos os valores de multas que tenham a sua grandeza expressa em em Unidade Fiscal de Referência -UFIR
.

Por seu turno, o Decreto Municipal nº 05/2013 fixou o valor de R$ 2,3832 para o exercício de 2013.

Portanto, levando-se em consideração os parâmetros de (i) 3,5 VPRTM no valor de R$ 2,3832; (ii) a área de 89.718,81m2; e (iii) o adicional de 50% (cinquenta por cento) referente à reincidência; atinge-se justamente o valor de R$ 1.122.543,81 (um milhão, cento e vinte e dois mil, quinhentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos).

Portanto, não há incorreções no valor da multa aplicada.

III. DISPOSITIVO.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Por fim, considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, originalmente fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido para 12%, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Voto no mesmo sentido.

*

vfc*

1
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 29ª edição, p. 73. São Paulo: Saraiva Jur, 2018.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028738-98.2017.8.08.0035

RELATOR : DES.
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A.

ADVOGADO : GUIDO PINHEIRO CORTES - OAB ES631

RECORRIDO : MUNICIPIO DE VILA VELHA

ADVOGADO : PROCURADORIA MUNICIPAL DE VILA VELHA

MAGISTRADO : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

(RETORNO DOS AUTOS)

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Pedi retorno dos autos, após ouvir atentamente a sustentação oral realizada pela advogada da Apelante na sessão realizada no dia 10.12.2024 (ID 11446463).

A controvérsia diz respeito à anulação de débito fiscal oriundo de Auto de Infração lavrado pelo Município de Vila Velha em razão do início de obra sem alvará de licença para construção.

A demanda foi proposta por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS, ora Apelante, em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 4554/2013, sob os fundamentos de que (i) a descrição da situação fática que teria configurado a infração, bem como a falta de indicação dos dispositivos legais que teriam sido violados pela empresa, impediram-na de exercer seu direito a ampla defesa e ao contraditório; (ii) não foi emitida notificação preliminar; (iii) há vícios no processo administrativo fiscal; (iv) não existem provas de que a área construída era superior a área licenciada para a construção; (v) a taxa cobrada é inconstitucional; (vi) não há reincidência; e (vii) há
bis in idem
, uma vez que foi lavrado anteriormente o Auto de Infração nº 876/2012 sobre a mesma área.

No julgado de origem, o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando a Requerente/Apelante ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Nas razões recursais, a Apelante renovou os arrazoados da inicial, pugnando pela atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível, e, no mérito, pela reforma integral da r. sentença para anular o Auto de Infração nº 4554/2013.

Senão vejamos.

I. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO.

Como relatado, a Apelante formulou no bojo das razões de Apelação pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Conforme prevê o §3º do art. 1.012, do Código de Processo Civil, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado diretamente ao Tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição (inciso I) ou diretamente ao relator, quando já distribuída a apelação (inciso II).

No entanto,
in casu
, a Apelante requereu a atribuição de efeito suspensivo à Apelação quando da interposição do apelo, que ainda se encontrava na origem (fls. 575/605).

Em razão disso, este e. Tribunal só teve acesso ao pedido de efeito suspensivo quando o recurso já se encontrava em fase de julgamento do mérito, tornando-se inócua a pretensão e incabível a análise nesse momento.

Neste sentido, cito julgado deste e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA - CONSÓRCIO ENCERRAMENTO DO PLANO DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO APLICAÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE MODO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PERMANÊNCIA - SEGURO PRESTAMISTA E MULTAS NÃO DEVIDAS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO ATUALIZAÇÃO DA RESTITUIÇÃO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1. [
omissis
]. 9.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido, adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. Tem-se por prejudicado o pleito, uma vez realizado o julgamento do recurso
. 10. O valor da restituição deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC (índice adotado pela CGJES) desde 10/08/2018 até o 31º (trigésimo primeiro) dia do encerramento do grupo e, a partir de então, atualizado apenas pela taxa SELIC até o efetivo pagamento, vedada sua cumulação com correção monetária. 11. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada de ofício. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E, POR IGUAL VOTAÇÃO, DE OFÍCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA , nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, 29 de setembro de 2020. PRESIDENTE RELATOR
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180209520, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/09/2020, Data da Publicação no Diário: 16/11/2020)

Diante disso, não conheço

do pedido de atribuição de efeito suspensivo à Apelação.

É como voto.

II. MÉRITO

II.1. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

A Apelante suscita a nulidade do Auto de Infração nº 4554/2013 sob os fundamentos de (i) ausência de descrição adequada da situação fática que ensejou a infração, e ausência de indicação adequada dos dispositivos legais violados; e de (ii) ausência de notificação preliminar.

Consta do Auto de Infração impugnado (fl. 308) que a empresa Apelante foi autuada “
estar construindo 89.718,81m2 sem o competente alvará de licença para construção e por reincidência
.”.

Quanto à indicação dos dispositivos legais infringidos, a autuação faz referência aos artigos 394, 398, 399, 401, 402 e 403 da Lei 4.575/2007 e artigo 60, §§ 1º e 3º da Lei 3.375/1997.

Ainda, quanto à aplicação da multa, indicou-se como fundamento o art. 24, I, “e” do Decreto 179/97.

Os dispositivos legais citados assim dispõem:

Lei 4.575/2007

Art. 394 As infrações a esta Lei serão punidas, alternativas ou cumulativamente, com as penalidades seguintes:

I - notificação;

II - multa;

III - embargo da obra;

IV - interdição do prédio.

Art. 398 As multas, independentemente de outras penalidades previstas pela legislação em geral e regulamentadas, serão aplicadas quando:

I -
de construções não regulares
;

II - de demolições irregulares;

III - de ocupação de imóveis de forma irregular;

IV - de infrações às normas de parcelamento;

V - de infrações às normas de localização de usos e de funcionamento das atividades;

VI - em desacordo com outras determinações previstas nesta Lei.

Art. 399 Imposta a multa, será dado conhecimento desta ao infrator, no local da infração ou em sua residência, mediante a entrega da primeira via do auto de infração, do qual deverá constar o despacho da autoridade competente que o aplicou.

Art. 401 Qualquer edificação ou obra parcial em execução ou concluída poderá ser embargada, sem prejuízo das multas, quando:

I -
for executada sem a licença da Prefeitura Municipal, nos casos em que a mesma for necessária conforme previsto na presente Lei;

II - em desacordo com o projeto aprovado;

III - o proprietário ou responsável pela obra se recusarem a atender qualquer intimação da Prefeitura referente às condições desta Lei;

IV - não forem observadas as indicações de alinhamento e nivelamento fornecidos pelo órgão municipal competente;

V - estiver em risco sua estabilidade ocorrendo perigo para o público ou para o pessoal que as execute.

Art. 402 O embargo será feito através de auto de infração que automaticamente, pelos dispositivos infringidos, determinará a aplicação da multa de acordo com os valores estabelecidos nesta Lei.

Art. 403 A suspensão do embargo, dar-se-á somente quando sanados os fatos que a motivaram, e pagas as multas estabelecidas.

Lei 3.375/1997

Art. 60 Considera-se reincidência a repetição de infração pela mesma pessoa física ou jurídica, ou sendo o caso, a ocorrência de nova infração depois de transitada em julgado administrativamente, a decisão condenatória referente a infração anterior.

§ 1º
Reincidência específica é a repetição de infração punida pelo mesmo dispositivo de lei dentro do prazo de dois anos
.

§ 3º Nas reincidências específicas, as multas serão aplicadas com 50% (cinqüenta por cento) de acréscimo, e nas genéricas, com 20% (vinte por cento).

Decreto 179/97

Art. 24 -
Pela construção, sem a aprovação do projeto arquitetônico e, sem a devida licença de construção
, conforme disposto nos Incisos I a III, do art. 29, da Lei 3372/97, que deu nova redação ao art. 61, da Lei 1674/77, serão aplicadas, cumulativamente, as seguintes penalidades:

I - Quando a fiscalização tiver elementos para definir a área e a finalidade da edificação:

e) Edificação destinada a indústrias, comércios ou prestação de serviços 3,5 UFIRJm.

Como se vê, basta conjugar a descrição do fato no Auto com os dispositivos indicados como violados para que se alcance com exatidão a natureza da infração: a realização de parte da obra, correspondente a 89.718,81m2, sem a devida licença.

A Apelante suscita que o Auto de Infração deveria ter evidenciado s informação completa em seu texto, mencionando o Alvará de Licença nº 12/1701 para a área de 20.661,75m2, indicando com precisão qual área considerava ter sido construída sem licença.

No entanto, a descrição do Fiscal no Auto de Infração é clara: a área construída
sem
licença corresponde a 89.718,81m2.

Ainda que fosse possível admitir qualquer inconsistência quanto à descrição do fato e à indicação dos dispositivos violados, verifica-se que na hipótese não houve prejuízo à empresa, que protocolou a devida defesa administrativa contra o Auto de Infração inclusive destacando saber se tratar de área sem licença que, na verdade, excedeu a área que possuía autorização; e de reincidência em razão da existência do Auto de Infração anterior nº 876/2012, em relação à mesma área.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade
(RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006)”, o que, no caso, não ocorreu.

Portanto, sem destoar da conclusão alcançada pelo juízo
a quo
, não há qualquer vício formal no Auto de Infração impugnado em relação à descrição do fato e à indicação dos dispositivos infringidos.

Da mesma forma, não vejo razões para acolher o argumento de nulidade do Auto de Infração em relação à ausência de notificação prévia.

Ao tratar do ponto, a r. sentença recorrida mencionou que a empresa Apelante foi notificado, conforme comprovante de fl. 378.

Para impugnar o arrazoado decisório, a Apelante suscita que a notificação de fl. 378 é datada de 01/11/2012, ou seja, anterior à autuação, e refere-se, na verdade, à comunicação para que a empresa renovasse a licença ainda vigente.

De todo modo, ainda que se considere que não foi expedida notificação referente à autuação nº 4554/2013, o artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 dispõe que será expedida notificação contra o infrator sempre que se constate que a infração
não
implica em prejuízo iminente para a comunidade.

Assim, a notificação é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou aplicar a penalidade imediatamente.

Na hipótese dos autos, como de conhecimento geral e bem destacado na defesa do Município, a obra embargada refere-se a uma das maiores já construídas no Estado (“Shopping Vila Velha”), e que, naturalmente, causou impactos diretos na região da construção, sobretudo no que diz respeito à distribuição elétrica, abastecimento de água, saneamento, trânsito, etc.

Além disso, trata-se de área não licenciada com tamanho considerável – 89.718,81m2.

De todo modo, a efetiva apresentação tempestiva de impugnação à Autuação pela Apelante, tal como admitido na inicial, faria até mesmo com que eventual ausência de notificação fosse suprida pelo comparecimento espontâneo, diante da ausência de prejuízo, em franca aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, também incidente no âmbito administrativo (STF - AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.056/DF – Rel. Min. Dias Toffoli).

Portanto, não há se falar em nulidade do Auto de Infração por vício formal ou ausência de notificação prévia.

II.2. DO VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

Em continuidade, a Apelante suscita vício na decisão administrativa de julgamento da impugnação apresentada, sob o fundamento de que os membros da Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas (COJIU), por serem servidores comissionados, não poderiam exercer função de julgamento.

No entanto, não verifico nulidade a macular o procedimento administrativo neste aspecto.

A Lei nº 5.464/2013, que dispõe sobre a criação da COJIU, prevê tão somente que a Comissão será composta por 4 (quatro) membros titulares e suplentes, nomeados pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano, nos seguintes termos:

Art. 3º A COJIU será composta por quatro membros titulares e respectivos suplentes, nomeados pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano por meio de Portaria, com atribuições fixadas pelo Regimento Interno e terá a seguinte composição:

I - Presidente - 01 (um) Subsecretário da SEMDU, indicado pelo Secretário da pasta;

II - Relatores - 02 (dois) Representantes da SEMDU, indicados pelo Secretário da pasta;

III - Secretário - 01 (um) Representante da SEMDU, indicado pelo Secretário da pasta.

Parágrafo único. Com o objeto de fornecer subsídios e orientar seus membros para a adequada aplicação das legislações a cada caso em julgamento, a COJIU terá o apoio de representante da Procuradoria Geral do Município, a ser indicado pelo Procurador Geral e nomeado, por meio de Portaria, pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano.

Como se vê do acórdão de fl. 424, o julgamento contou com a composição da Comissão de acordo com os parâmetros previstos em lei, com 02 (dois) Relatores, 01 (um) Presidente e 01 (um) Secretário, inclusive com o apoio consultivo de representante da Procuradoria-Geral do Município, não sendo possível dizer acerca de qualquer irregularidade quanto à composição da Comissão processante no caso dos autos.

Dos espelhos de cadastro de servidor juntados pela própria Apelante, observa-se ainda que, também conforme determina a Lei, a servidora de apoio consultivo de fato possui lotação na Procuradoria-Geral do Município (fl. 533); os Relatores são representantes da SEMDU (fls. 534/535); e a Presidente é Subsecretária da SEMDU (fl. 536).

Inclusive, tanto o acórdão de julgamento, quanto a decisão nº 67/2015 (fl. 427), foram assinadas por “Ana Claudia Dias Peyneau” na condição de Presidente da Comissão, servidora que a própria Apelante comprova ser ocupante de cargo efetivo, e que, portanto, estaria apta a julgar.

Além de a autoridade administrativa ter dado integral cumprimento ao procedimento previsto em lei, não foi alegado ou demonstrado qualquer prejuízo à parte em relação ao julgamento pela COJIU.

Portanto, não há motivos para invalidar o procedimento administrativo.

II.3. DA INFRAÇÃO.

Especificamente quanto ao objeto do Auto de Infração impugnado, a Apelante alega que, na data da lavratura do AI nº 4554/2013, em 29.01.2013, já possuía licença para construção, consubstanciada no Alvará nº 12/1701, emitido em 13/11/2012 e válido até 10/08/2013, de modo que não há que se falar em infração por construção sem licença.

Como se sabe, um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, cabendo à parte que o contesta o ônus de produzir prova em contrário.

Neste exato sentido a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA.

1. Consoante enuncia a Súmula 282 do STF, não se conhece de recurso especial quando não prequestionados os dispositivos tidos por violados.

2. A revisão da conclusão consignada no acórdão recorrido de que a parte autora não logrou comprovar o fato constitutivo do direito invocado demanda necessário reexame de prova, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte.

3.
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020.)

Nesse aspecto, a r. sentença recorrida reconheceu que a empresa Apelante
não
se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, intimada para informar sobre as provas que pretendia produzir, manifestou-se pelo desinteresse na produção de outras provas (fl. 568).

Embora a Apelante insista que possuía licença de construção vigente à época da autuação, verificou-se que o Fiscal Municipal, no ato de vistoria, analisou a licença em vigor, comparou com a área construída, e chegou à conclusão de que a construção excedia em 89.718,81m2 a área licenciada.

Veja, a autuação não incidiu sobre toda a obra em si, mas sobre uma determinada área efetivamente construída que não possuía a devida licença. Desse modo, evidente que afirmar que possuía licença vigente à época da vistoria não ilide a constatação do Auto de Infração, notadamente porque a licença vigente era para a área de 20.661,75m2 e o AI acusa área sem licença muito superior, de 89.718,81m2.

Inclusive, na própria impugnação ao Auto de Infração apresentada em âmbito administrativo (fls. 314/323), a Apelante admite que “
a obra avançou tanto
”, que no dia 30.01.2013 (um dia após a autuação) solicitou que a expedição de alvará se desse para toda a área do empreendimento a partir daquele momento, o que no mínimo favorece a constatação do Fiscal no sentido de que havia obra excedente à área licenciada.

E diversamente do alegado nas razões recursais, atribuir à Apelante o ônus de desconstituir o que consta do Auto de Infração
não
importaria em imputar produção de prova diabólica, à medida que bastaria à empresa apresentar a licença para a construção de 89.718,81m2 verificada pelo Fiscal.

Ressalte-se que o caso dos autos, neste particular, não guarda similaridade com os julgados deste e. TJES citados na Apelação Cível com o fim de corroborar a impossibilidade de atribuir à Apelante o ônus da prova.

Os julgamentos citados referem-se à execução fiscal de débito oriundo da cobrança de ISSQN, que, como se sabe, tem como fato gerador a efetiva prestação de serviço.

Nesses casos, entende-se pelo ônus da prova da Administração porque, de fato, exigir do contribuinte que prove que um serviço não foi prestado importaria em imputar produção da prova diabólica.

No entanto,
in casu
, bastaria à empresa apresentar a licença para a construção de 89.718,81m2 verificada no local.

Na verdade, ainda que se fale em comprovar que
não
houve excesso no tamanho da obra licenciada, seria possível produzir a prova neste caso. Para este fim, a demonstração da construção efetivamente existente, com a comprovação da metragem edificada, serviria para demonstrar que não havia construção extra, e, portanto, não havia excesso a ser autuado, o que
não
ficou comprovado em âmbito administrativo ou judicial.

Na hipótese dos autos, se o Fiscal Municipal atestou a construção de 89.718,81m2 sem a devida licença, daí decorre a presunção. Assim, exigir que o Fiscal Municipal apresente a prova de que havia o excedente de 89.718,81m2 de construção, quando a prova em contrário é possível de ser produzida pela parte contrária, seria o mesmo que negar a regra de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade de que goza o Auto de Infração.

Portanto, tendo em conta que a Apelante não se desincumbiu do ônus de afastar o constatado pelo Fiscal autuador, subsiste a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, e por conseguinte, o Auto de Infração lavrado.

Quanto à infração, destaco por fim que também subsiste a consideração da reincidência pela empresa.

Não obstante a alegação da Apelante de que a decisão administrativa referente ao AI 876/2012 ainda não havia transitado em julgado, a Lei nº 3.375/1997 é clara ao prever que considera-se reincidência a repetição da mesma infração pela mesma pessoa física ou jurídica:

Art. 60
Considera-se reincidência a repetição de infração pela mesma pessoa física ou jurídica
,
ou
sendo o caso,
a ocorrência de nova infração depois de transitada em julgado administrativamente, a decisão condenatória referente a infração anterior
.

§ 1º Reincidência específica é a repetição de infração punida pelo mesmo dispositivo de lei dentro do prazo de dois anos.

§ 3º Nas reincidências específicas, as multas serão aplicadas com 50% (cinqüenta por cento) de acréscimo, e nas genéricas, com 20% (vinte por cento).

Da exegese literal do dispositivo, verifica-se a previsão de duas hipóteses para o fim de configuração da reincidência: cometimento da mesma infração pela mesma pessoa física ou jurídica;
ou
o cometimento de nova infração após o trânsito em julgado administrativo da infração anterior.

Não se pode considerar que o uso da disjunção “ou” na redação do artigo é despropositada. Assim, a exigência de trânsito em julgado administrativo da infração anterior, para fins de reconhecimento da incidência, aplica-se aos casos de nova infração, de natureza diversa.

De outro lado, em se tratando do cometimento da mesma infração – daí o uso de “repetição” -, como no caso dos autos, aplica-se a primeira parte do
caput
, que dispensa o trânsito em julgado.

Portanto, sendo o caso dos autos de cometimento da mesma infração, correto é também o reconhecimento da reincidência.

II.4.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA.

A Apelante suscita ainda a inconstitucionalidade da taxa cobrada, sob o fundamento de que “
os valores das taxas de licença exigidos em face da Apelante eram totalmente desproporcionais à atividade de fiscalização desempenhada pelo Município Apelado
”, e que a base de cálculo da taxa deveria ser fixada com base no custo do Poder de Polícia exercido pelo Município.

O Código Tributário Municipal de Vila Velha (Lei nº 3.375/1997), ao tratar da “Taxa de Licença para Obras Particulares”, dispõe que “
a
taxa de licença de que trata esta Seção terá seu pedido inicial determinado e cobrado de conformidade com a tabela III, anexa a esta Lei
”.

A “tabela III” da Lei 3.375/97, por seu turno, prevê como parâmetro o tipo de construção associado à área construída para fins de cálculo da taxa.

Pois bem.

Como se sabe, a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal, sendo devida “
em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição
” (art. 145, II, CF). Há, portanto, uma relação bilateral entre a taxa e a atividade estatal, a primeira à contraprestação pela segunda.

A rigor, à receita decorrente da cobrança da taxa deve corresponder uma despesa correspondente ao gasto do Poder Público com sua atividade, no caso presente, o exercício do poder de polícia administrativa decorrente de atividade fiscalizatória. Daí porque se diz que a taxa não é um tributo com finalidade fiscal. Se além de remunerar o serviço público ou o exercício do poder de polícia, a taxa enriquece o erário, esse enriquecimento será ilícito
1
.

Conquanto nem sempre seja possível quantificar o valor econômico da atividade estatal, o legislador deve cuidar para estabelecer uma correlação aproximada entre o tributo exigido e o custo do serviço ou do exercício do poder de polícia, o que é feito com a adoção de critérios razoáveis de estimativa da atividade estatal e com a fixação de limites mínimos e máximos.

Assim já decidiu o STF:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA COMUM DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. TAXA DE POLÍCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. 1. A questão central nesta ação direta está em saber (i) se lei estadual pode instituir tributo na modalidade taxa com fundamento no poder de polícia exercido sobre a atividade de exploração de recursos hídricos no território do respectivo Estado; e, em sendo positiva a resposta, (ii) se o tributo estabelecido pela Lei nº 8.091/2014 do Estado do Pará extrapolou, de alguma forma, essa competência tributária. 2. A competência político-administrativa comum para a proteção do meio ambiente legitima a criação de tributo na modalidade taxa para remunerar a atividade de fiscalização dos Estados. 3.
É legítima a inserção do volume hídrico como elemento de quantificação da obrigação tributária. Razoável concluir que quanto maior o volume hídrico utilizado, maior pode ser o impacto social e ambiental do empreendimento; maior, portanto, também deve ser o grau de controle e fiscalização do Poder Público
. 4. No entanto, os valores de grandeza fixados pela lei estadual em conjunto com o critério do volume hídrico utilizado (1 m3 ou 1000 m3) fazem com que o tributo exceda desproporcionalmente o custo da atividade estatal de fiscalização, violando o princípio da capacidade contributiva, na dimensão do custo/benefício – princípio da equivalência –, que deve ser aplicado às taxas. 5. Conflita com a Constituição Federal a instituição de taxa destituída de razoável equivalência entre o valor exigido do contribuinte e os custos alusivos ao exercício do poder de polícia (ADI 6211, Rel. Min. Marco Aurélio). 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: Viola o princípio da capacidade contributiva, na dimensão do custo/benefício, a instituição de taxa de polícia ambiental que exceda flagrante e desproporcionalmente os custos da atividade estatal de fiscalização.

(ADI 5374, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2021 PUBLIC 12-03-2021)

No caso do Município de Vila Velha, o legislador elegeu como critérios o tipo de atividade de construção civil (construção, regularização, ampliação, reconstrução, parcelamento e outros) e a área a ser fiscalizada.

A princípio, os critérios são razoáveis e permitem estabelecer uma aproximada equivalência entre a atividade estatal e o tributo exigido. Afinal, a construção de uma grande planta comercial - no caso, um
shopping center
- demanda maior fiscalização do que a cobertura da área de serviço de uma residência.

E segundo o STF, o cálculo da taxa de fiscalização com base na área do imóvel não fere o art. 145, § 2º, CF:

TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – ELEMENTO DE CÁLCULO - METRAGEM QUADRADA - PRECEDENTE. Na dicção da ilustrada maioria - entendimento em relação ao qual, e em harmonia com a jurisprudência, guardo reservas - o fato de, na fixação da taxa de fiscalização e funcionamento, levar-se em conta elemento próprio ao cálculo de imposto - a metragem do imóvel -, não a revela conflitante com a Constituição Federal.

(AI 600580 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22-09-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 09-10-2015 PUBLIC 13-10-2015)

Assim, na hipótese dos autos, de fato a prescrição da base de cálculo da referida exação a partir do tamanho do empreendimento construído pelo contribuinte expressa no art. 239, do Código Tributário Municipal e de acordo com os valores indicados na tabela correlata esclarecem a correspondência com o custo do exercício do poder de polícia, notadamente pelas dificuldades inerentes à fiscalização da construção do empreendimento, atendido o disposto no texto constitucional (art. 145, II, CF) e, ainda, em consonância à capacidade contributiva (art. 145, §2º, CF).

Portanto, também quanto à suposta inconstitucionalidade da taxa, não merece guarida o apelo.

II.5 DO
BIS IN IDEM
.

Para a hipótese de manutenção do AI nº 4554/2013, a Apelante alega que o valor da multa não poderia ser calculado sobre a totalidade dos 89.718,81m2, mas tão somente sobre a área remanescente, que não havia sido objeto do AI nº 876/2012 (40.000m2), sob pena de
bis in idem
.

Sucede que, ainda que o Fiscal autuador tenha considerado, incluso no tamanho de 89.718,81m2, os mesmos 40.000,00m2 objeto do AI nº 876/2012, não seria possível reconhecer vício por
bis in idem
na autuação.

Isso porque, não obstante se trate da mesma conduta, as autuações são relativas a períodos diversos – 29.01.2013 para o AI nº 4554/2013; e 13.12.2012 para o AI nº 876/2012.

Não se trata de dupla penalidade por um fato verificado em apenas uma ocasião. Na verdade, seria o caso de ausência de adequação da conduta anteriormente autuada, o que autoriza a nova autuação.

Neste sentido:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA. AUTUAÇÃO DO PROCON. PERÍODOS DISTINTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O art. 300 do CPC estabelece como requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Apesar de se tratar de fato semelhante ao averiguado no processo administrativo n. 1440946/2021 (não apresentação de gráficos na fatura mensal de cada consumidor demonstrando o registro médio de entrega de velocidade e de recebimento de internet), os autos de infração correspondem a períodos diversos.
O segundo auto de infração, inclusive, consigna que sua lavratura se baseou na ausência de adequação da conduta
. 3.
Não há, portanto, que se falar em bis in idem, posto que apesar dos autos de infração envolverem condutas semelhantes, foram lavrados em momentos diferentes, não estando presente o requisito da probabilidade do direito
. 4. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 19 de março de 2024. RELATORA

(TJES – Agravo de Instrumento nº 5013474-51.2023.8.08.0000; Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câmara Cível, Data: 26/03/2024).

Portanto, não há que se falar em diminuição da área considerada para cálculo da multa aplicada no AI nº 4554/2013.

II.6. DO VALOR DA MULTA FIXADA.

A Apelante alega também a inconsistência no valor do VPRTM utilizado pelo Município para calcular a multa aplicada no Auto de Infração impugnado.

Como visto, para fins de aplicação da multa, o Auto de Infração faz referência à alínea “e”, do inciso I, do artigo 24 do Decreto Municipal 179/97,
verbis
:

Decreto 179/97

Art. 24 -
Pela construção, sem a aprovação do projeto arquitetônico e, sem a devida licença de construção
, conforme disposto nos Incisos I a III, do art. 29, da Lei 3372/97, que deu nova redação ao art. 61, da Lei 1674/77, serão aplicadas, cumulativamente, as seguintes penalidades:

I - Quando a fiscalização tiver elementos para definir a área e a finalidade da edificação:

e) Edificação destinada a indústrias, comércios ou prestação de serviços 3,5 UFIRJm.

De fato, o art. 10 da Lei nº 5.594/2014 determina a conversão, nos textos das leis municipais, para a correspondente expressão em unidades do Valor Padrão de Referência do Tesouro Municipal -VPRTM, de todos os valores de multas que tenham a sua grandeza expressa em em Unidade Fiscal de Referência -UFIR.

Por seu turno, o Decreto Municipal nº 05/2013 fixou o valor de R$ 2,3832 para o exercício de 2013.

Portanto, levando-se em consideração os parâmetros de (i) 3,5 VPRTM no valor de R$ 2,3832; (ii) a área de 89.718,81m2; e (iii) o adicional de 50% (cinquenta por cento) referente à reincidência; atinge-se justamente o valor de R$ 1.122.543,81 (um milhão, cento e vinte e dois mil, quinhentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos).

Portanto, não há incorreções no valor da multa aplicada.

III. DISPOSITIVO.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Por fim, considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, originalmente fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido para 12%, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 29ª edição, p. 73. São Paulo: Saraiva Jur, 2018.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.