Tribunal: TJES
Processo: 0000157-35.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras fraudes
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000157-35.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NICOLAS DE OLIVEIRA DINIZ, WALLEF PARDINHO DOS SANTOS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSILANE DA SILVA PEREIRA, WALDIR COSTA JUNIOR
Advogados do(a) APELANTE: JESSICA FARIA CARDOSO AGUIAR - ES35830, SARAH DANTAS DO CARMO - ES41091
Advogado do(a) APELANTE: ADAILSON DOS SANTOS LIMA JUNIOR - ES31104-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – NULIDADE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – RECONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE CONVALIDAÇÃO EM JUÍZO – INEXISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – FIXAÇÃO PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – RETIFICAÇÃO NECESSÁRIA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – FIXAÇÃO DE REGIME CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS – ISENÇÃO CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.
1 –

Inexiste nulidade pela violação de domicílio quando os agentes da força de segurança pautados em fundadas razões adentram à residência sem expressa autorização do morador, diante de flagrante delito. 2 – A ausência de uma das vítimas à audiência de instrução e julgamento para convalidar o reconhecimento dos réus realizado na esfera policial não conduz à anulação da sentença quando outra vítima confirmou o reconhecimento de pessoas realizado.
3 – Impossível o reconhecimento da participação de menor importância quando a conduta do réu se mostrou relevante para a consecução da prática delitiva, inclusive tendo sido encontrado no veículo de propriedade do réu os objetos roubados. 4 – Impossível a retificação da pena-base, haja vista que sua exasperação se deu mediante fundamentação idônea. 5 – Diante do concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, a aplicação cumulativa destas somente pode ser dar mediante fundamentação idônea, o que não se verificou dos autos, impondo-se a retificação das penas fixadas. 6 – Incabível a concessão da suspensão condicional da pena, haja vista a ausência de preenchimento dos requisitos legais para a obtenção do benefício. 7 – Impossível a fixação do regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso diante do
quantum
de pena fixada, bem como pelo fato do réu ser reincidente. 8 - Não se acolhe o pedido de isenção das custas processuais, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar tal condenação por ser uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 9 -
Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000157-35.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NICOLAS DE OLIVEIRA DINIZ e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000157-35.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NICOLAS DE OLIVEIRA DINIZ, WALLEF PARDINHO DOS SANTOS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSILANE DA SILVA PEREIRA, WALDIR COSTA JUNIOR
Advogados do(a) APELANTE: JESSICA FARIA CARDOSO AGUIAR - ES35830, SARAH DANTAS DO CARMO - ES41091
Advogado do(a) APELANTE: ADAILSON DOS SANTOS LIMA JUNIOR - ES31104-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – NULIDADE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – RECONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE CONVALIDAÇÃO EM JUÍZO – INEXISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE – FIXAÇÃO PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – RETIFICAÇÃO NECESSÁRIA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – FIXAÇÃO DE REGIME CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS – ISENÇÃO CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.
1 –

Inexiste nulidade pela violação de domicílio quando os agentes da força de segurança pautados em fundadas razões adentram à residência sem expressa autorização do morador, diante de flagrante delito. 2 – A ausência de uma das vítimas à audiência de instrução e julgamento para convalidar o reconhecimento dos réus realizado na esfera policial não conduz à anulação da sentença quando outra vítima confirmou o reconhecimento de pessoas realizado.
3 – Impossível o reconhecimento da participação de menor importância quando a conduta do réu se mostrou relevante para a consecução da prática delitiva, inclusive tendo sido encontrado no veículo de propriedade do réu os objetos roubados. 4 – Impossível a retificação da pena-base, haja vista que sua exasperação se deu mediante fundamentação idônea. 5 – Diante do concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, a aplicação cumulativa destas somente pode ser dar mediante fundamentação idônea, o que não se verificou dos autos, impondo-se a retificação das penas fixadas. 6 – Incabível a concessão da suspensão condicional da pena, haja vista a ausência de preenchimento dos requisitos legais para a obtenção do benefício. 7 – Impossível a fixação do regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso diante do
quantum
de pena fixada, bem como pelo fato do réu ser reincidente. 8 - Não se acolhe o pedido de isenção das custas processuais, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar tal condenação por ser uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 9 -
Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por NICOLAS DE OLIVEIRA DINIZ e WALLEF PARDINHO DOS SANTOS, contra a sentença (ID. 9400285) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los pela prática do crime de roubo, previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal.

O réu Wallef foi condenado à pena de 13 anos, 02 meses e 3 dias de reclusão e ao pagamento de 114 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

O réu Nicolas foi condenado à pena de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e ao pagamento de 96 dias-multa, a ser cumprida também em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, a defesa do apelante Wallef (ID. 10085020) requer a declaração de nulidade da sentença e a consequente absolvição, por cerceamento de defesa e ausência de provas, em razão da ausência da vítima na audiência de instrução e julgamento. Tal ausência impediu a convalidação do reconhecimento pessoal, realizado na esfera policial, comprometendo o devido processo legal e a ampla defesa do recorrente.

Pugna, também, pela desclassificação do crime de roubo circunstanciado para a forma simples.

Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base e a fixação da pena de multa no mínimo legal, bem como a redução da fração adotada na terceira fase dosimétrica, a concessão da suspensão condicional da pena, além da fixação de regime menos gravoso.

Por fim, requer a isenção das custas processuais.

O apelante Nicolas, em suas razões recursais (ID. 10522959), também requer a declaração de nulidade da sentença e a consequente absolvição, por cerceamento de defesa e ausência de provas, em razão da ausência da vítima na audiência de instrução e julgamento. Alega, também, nulidade pela violação de domicílio, já que não houve autorização para o ingresso na residência do réu.

Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da participação de menor importância do réu.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (ID’s. 10790044 e 11266443), pugna pelo conhecimento e provimento parcial do recurso do réu Wallef e improvimento do apelo formulado pelo réu Nicolas.

A Procuradoria Geral de Justiça emitiu seu parecer no sentido de que seja negado provimento ao recurso do réu Nicolas e dado parcial provimento ao apelo interposto por Wallef (ID. 11560193).

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000157-35.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NICOLAS DE OLIVEIRA DINIZ, WALLEF PARDINHO DOS SANTOS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSILANE DA SILVA PEREIRA, WALDIR COSTA JUNIOR
Advogados do(a) APELANTE: JESSICA FARIA CARDOSO AGUIAR - ES35830, SARAH DANTAS DO CARMO - ES41091
Advogado do(a) APELANTE: ADAILSON DOS SANTOS LIMA JUNIOR - ES31104-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, relata a vestibular acusatória:

“
(...)
“...no dia 15 de janeiro de 2023, período noturno, no bairro São Francisco próximo as instalações do Corpo de Bombeiros, município de Cariacica/ES, os denunciados, acima qualificados, em concurso, subtraíram para si, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, um celular da marca Samsung de cor rosa pertencente a vítima Waldir Costa Júnior e outro celular também da marca Samsung de cor preta pertencente a vítima Rosilane da Silva Pereira conforme B.U de fls. 33/39 e Auto de Apreensão de fls.21 e Auto de Constatação de Eficiência de arma de Fogo, fls.25.

Revelam os autos que a vítima Waldir, foi acionado pela seguradora a qual presta serviços para realizar a troca de pneu de um veículo no local dos fatos. Após o término do serviço, dois indivíduos se aproximaram em uma bicicleta, ocasião em que renderam a todos e anunciaram o assalto. Para tanto, um dos indivíduos apontou paras as vítimas uma arma de fogo que estava na cintura, sendo este posteriormente identificado como o denunciado Wallef Pardinho do Santos, enquanto o denunciado Nicolas de Oliveira Diniz aguardava a execução do crime para dar a fuga na condução da bicicleta.

No transcorrer da ação criminosa, os denunciados exigiram que as vítimas entregassem seus pertences, caso contrário, iriam dar "pipoco", conforme consta às fls. 12.

Emergem dos autos que, as vítimas temendo por suas vidas não ofereceram resistência, ocasião em que os denunciados tomaram as chaves do veículo de Waldir e subtraíram os respectivos celulares de Waldir e Rosilene, logo após fugiram do local em direção ao bairro São Francisco. Em seguida as vítimas imediatamente acionaram o Ciodes e comunicaram o ocorrido. Ressalta-se dos que, uma das vítimas Walmir possuía em seu aparelho celular um rastreador, que foi passado aos policiais que seguiram a direção ao sinal emitido pelo rastreador, chegando próximo ao local indicado, bairro Santo André, em frente ao cemitério. No local, realizaram ligação telefônica para o aparelho celular, que tocou dentro do veículo palio weekend branco, placa OVL9158.

Consta dos autos que no interior do veículo foram encontrados os dois aparelhos celulares subtraídos, momento em que a guarnição policial acionou o guincho para remoção do veículo. Enquanto aguardavam a chegada do guincho, passados aproximadamente cerca de 30 (trinta) minutos, os policiais avistaram três indivíduos, que caminhavam em direção ao veículo, mas ao perceberem que se tratava de dois policiais fugiram do local, devido a movimentação suspeita, os policiais iniciaram procedimento de abordagem e avistaram dois dos três indivíduos entrando em uma residência. Feito contato com as moradoras da residência, estas permitiram a entrada dos policiais.

No interior da residência foram localizados os denunciados: Nicolas e Wallef, o qual que portava um revólver calibre 38 de marca Taurus, numeração JL390430, com seis munições e em perfeitas condições, utilizado na ação criminosa. No exterior da residência, no quintal foi encontrado uma sacola contendo dois pedaços de maconha de 523 (quinhentos e vinte e três) gramas, mais oito tiras de maconha, como demonstrado em auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas fl. 26, R$ 40,00 reais em espécie, um celular de marca Samsung de cor azul, uma faca e duas balanças de precisão fl. 21, porém, não foi possível identificar de quem seria a droga.

Diante dos fatos, foi dada voz de prisão aos denunciados e encaminhado para a 4ª Delegacia Regional de Cariacica, onde encontravam-se as vítimas que reconheceram os dois indivíduos Nicolas e Wallef como sendo os autores do roubo fls. 11/12.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, foram condenados pela prática do crime de roubo, previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal.

O réu Wallef foi condenado à pena de 13 anos, 02 meses e 3 dias de reclusão e ao pagamento de 114 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

O réu Nicolas foi condenado à pena de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e ao pagamento de 96 dias-multa, a ser cumprida também em regime inicial fechado.

Inicialmente, a fim de enfrentar as teses ventiladas pelas defesas, colaciono alguns depoimentos prestados tanto na esfera policial quanto em juízo:

“QUE: o policial atendeu e ocorrência e foi responsável pelo registro dos fatos e, assim, ratifica os seguintes termos: "Acionados pelo Ciodes, prosseguimos à frente do corpo de bombeiros em Cariacica, onde duas vítimas solicitaram apoio da guarnição, RP4391, Sd Simonassi, RG: 24109-5, Sd Dante, 26119-8, a duas vitimas (Valdir Costa Júnior • Rosilene da Silva) foram assaltadas por dois Indivíduos de camisa preta em uma bicicleta, eles levaram dois celulares e se evadiram sentido a São Francisco, uma das vítimas, porém, tinha um rastreador no celular, ligou essa mesmo rastreador no celular dos militaras e prosseguimos para averiguar, a localização indicava Santo André (em frente ao cemitério), chegamos ao local e tentamos ligar para os celulares, logramos êxito nas ligações e ouvimos um dos celulares tocar dentro de um carro, veículo palio weekend branco OVL9I58 que estava estacionado próximo a localização do GPS do celular da vítima, informo que o carro estava aberto e diante disso conseguimos recuperar os dois celulares, um Samsung de cor rosa e outro Samsung de cor preta, acionamos o guincho para remoção do veículo, uma vez que possuía materiais roubados dentro. Ao esperar o guincho para a remoção, aproximadamente trinta minutos, três indivíduos vieram em nessa direção sem notar que se tratavam de policiais militares, pois estavam longe, quando elas perceberam que se tratavam de agentes da lel, eles se evadiram, o policial Sd Simonassi tentou o acompanhamento a pé, porém, não logrou êxito, então o Sd Dante velo com a viatura e continuamos a perseguição embarcados, onde dois dos três que se evadiram entraram em uma residência, mesmo diante da situação de fundada suspeita e flagrante delito, fizemos contato com as donas da casa Marciele machado Martina a Bárbara Simões Ferreira que nos deixaram entrar. Quando entramos na residência, encontramos os dois indivíduos (Wallef Pardinho dos Santos, 23 anos e Nicolas De oliveira Diniz, 29), sendo que Wallef consta um mandado de prisão em seu desfavor por fugir do regime semiaberto. Wallef portava um revólver calibre .38 de marca taurus com numeração JL390430 municiado em perfeitas condições de uso e capaz de atentar contra a vida, com seis munições do mesmo calibre intactas em suas mãos, ao ver que estava sem saída, ele se rendeu, Jogando o revólver no chão e se deitando, juntamente com o outro Indivíduo Nícolas de Oliveira Diniz, 29 anos. Encontramos do lado de fora da residência, no quintal, uma sacola com diversos entorpecentes, sendo que, dentro, continham dois pedaços de tabletes de substância análoga a maconha, totalizando 523g, Juntamente com olto tiras da mesma substância, R$ 40,00 reaia em espécie e mais um celular Samsung de cor azul, continha também uma faca e duas balanças de precisão. (...) que uma vitima reconheceu o Nicolas, como autor do roubo; que foi Nicolas quem puxou e revolver da cintura e cometeu o assalto; que na abordagem a arma foi achada com Wallef; QUE não tem outras informações.” (depoimento prestado na esfera policial pelo SD Maurício Simonassi Andrade)

“que se recorda dos fatos; que o CIODES acionou a guarnição; que dois rapazes teriam assaltado duas vítimas; que a vítima Waldir tinha rastreador no celular; que localizaram os celulares dentro de um veículo; que resolveram esperar. Oportunidade em que viram três rapazes na direção dos policiais, mas quando viram a guarnição, eles saíram correndo, sendo que um dos rapazes, pode visualizar que estava na posse de arma de fogo; que um dos rapazes foi acompanhado pelo policial militar Dante à pé e o soldado viu os três indivíduos pularem dentro de uma residência; que a residente da casa autorizou a entrada dos policiais; que wallef tinha mandado de prisão em seu desfavor e foi flagrado com a arma de fogo; que não encontrou nenhum objeto ilícito com Nicolas; que o carro estava aberto; que não presenciou o reconhecimento dos réus pelas vítimas; que reconhece os réus; que confirma as declarações prestadas na esfera policial; que teve autorização da pessoa conhecida como Barbara; que suspeitaram que Barbara estaria como refém; que Barbara não informou conhecer os réus; que o local era um quintal, mas os réus foram encontrados numa casa; que os dois réus estavam dentro da residência; que quem estava com a arma de fogo estava dentro do guarda-roupas; que Nicolas estava pálido, assustado, sentado no sofá” (depoimento prestado em juízo pelo policial militar SD Maurício Simonassi Andrade)

“que os réus anunciaram o assalto, que os réus levantaram a blusa e viram um revólver calibre 38, preto; que os réus falaram: fica quieto que isso é um assalto, senão vai tomar pipoco; que pediram a chave do carro e os celulares; que as vítimas entregaram os objetos; que um do réu não quis o veículo; que os réus questionaram de quem era o outro carro, mas os réus não tiveram interesse; que os réus chegaram e saíram a pé; que pediram ajuda no corpo de bombeiros; que o celular da vítima tinha rastreador pelo google; que pelo GPS os policiais conseguiram ouvir o telefone dentro carro; que foi preciso abrir o carro com um chaveiro; que recuperou o celular, assim como a outra vítima; que reconheceu os dois réus na delegacia; que o mais claro estava com a arma; que o réu moreno ficou calado; que o réu mais claro foi quem anunciou o assalto; que confirma o depoimento prestado na esfera policial;” (depoimento prestado em juízo pela vítima Waldir Costa Junior)

“que, na época dos fatos era namorada do réu Nicolas e ainda é namorada do réu; que se recorda dos fatos; que estava em casa e o réu Nicolas chegou no carro dele, que faz de uber; que estavam em conversando, quando de repente chegou um rapaz entrando dentro da casa, e a polícia entrou no quintal e mandou os moradores saírem de dentro da casa; que os policiais informaram que dentro do carro utilizado pelo réu para o trabalho tinha um celular; que em seguida levaram o réu Nicolas; que o réu estava dentro de casa; que o réu Nicolas estava em casa; que assustou com alguém pulando o muro; que o rapaz entrou e os policiais militares mandaram saíram; que o carro não teria sido trancado quando o réu estacionou; que não conhecia o réu Wallef; que não se recorda do horário que o réu chegou em casa; que acredita que o réu chegou 40 minutos a 1 hora antes da chegada dos policiais militares.” (depoimento prestado em juízo pela informante Barbara Simões Ferreira)

A defesa do réu Nicolas requer a nulidade da ação penal, diante da violação de domicílio e, via de consequência, das provas advindas de tal diligência, uma vez que não teria sido autorizada a entrada dos policiais militares na residência de Bárbara e Marciele.

Em que pesem os argumentos apresentados, entendo que não merecem acolhimento.

Conforme se depreende do caderno processual, em especial, dos depoimentos coligidos aos autos, verifica-se que durante as diligências, o policial militar Mauricio Simonassi esclareceu que observou que um dos réus estava portado uma arma de fogo na cintura, após visualizar a guarnição, tendo se evadido para dentro da residência de Bárbara e Marciele.

A informante Bárbara, namorada do réu Nicolas, em seu depoimento em juízo, alegou que não autorizou a entrada dos policiais militares, narrando que Wallef adentrou na residência e os agentes da polícia militar determinaram a saída das pessoas que se encontravam no local e ingressaram na casa.

Da dinâmica fática, observa-se a divergência de acerca da autorização de ingresso na residência, já que também não há documento que comprove tal consentimento.

Contudo, verifica-se claramente que os policiais militares estavam autorizados a ingressar no local, haja vista a existência de flagrante delito, uma vez que visualizaram um dos réus portando arma de fogo e fugindo para dentro da residência.

Assim, não há que se falar em violação de domicílio, pois a força de segurança agiu amparada pela existência de fundadas razões, acerca da existência de prática delitiva.

Importante salientar que no depoimento da informante Bárbara, esta revelou que um indivíduo teria adentrado em sua residência e os policiais militares estavam em sua perseguição.

Assim, entendo que os policiais militares agiram pautados na justa causa necessária ao ingresso na residência, conforme vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. VISLUMBRE EXTERNO DE COMETIMENTO DE CRIME. MINORANTE. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CRIME ÚNICO DE TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Constituição da Republica, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."2. Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015).3.
As circunstâncias do flagrante evidenciam que os policiais vislumbraram o agravante portando arma de fogo e, tendo sido dada voz de abordagem, ele empreendeu fuga ao avistar os policiais, sendo por eles perseguido, condição que justificou o ingresso forçado dos milicianos na sua residência, razão pela qual não há flagrante ilegalidade quanto a este ponto
.4. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/20 06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.5. O Tribunal de origem entendeu pela não aplicação da causa de diminuição pela dedicação à atividade criminosa, haja vista o elevado numero de crimes pelos quais o paciente foi condenado, o que se revela adequado, haja vista que num mesmo contexto criminoso, vários bens jurídicos foram atingidos, o que evidencia destemor do paciente pela lei penal, de modo que inviável a incidência do benefício em seu favor.6. O pedido de reconhecimento de crime único de tráfico de drogas não foi formulado perante as instâncias ordinárias, de modo que examiná-lo, pela vez primeira, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, implicaria em indevida supressão de instância, vedada pela jurisprudência desta Corte.7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 766925 RS 2022/0269948-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)

Diante tais elementos, afasto a tese ventilada.

A defesa ainda alega a necessidade de anulação da sentença prolatada, ao argumento de que não houve convalidação, em juízo, do reconhecimento dos réus realizado na esfera policial.

Mais uma vez, não vejo como acolher o pleito defensivo.

Conforme se depreende dos autos, duas foram as vítimas abordadas pelos réus no mesmo contexto fático, sendo certo que a vítima Waldir, compareceu em juízo, e confirmou o reconhecimento realizado na esfera policial.

Vale ressaltar, que a vítima esclareceu que estava na delegacia quando viu os réus chegarem ao local e logo os reconheceu, inclusive, esclareceu que o indivíduo de cabelos claros era quem portava a arma de fogo utilizada na ação delituosa.

Assim, entendo que a convalidação do depoimento de uma das vítimas que reconheceu, sem sombra de dúvidas, os réus como os autores do crime, aliado às demais provas coligidas aos autos, permite concluir pela prática delitiva imputada aos apelantes.

Prosseguindo na análise das teses ventiladas pelas defesas, constato que o apelante Wallef pugna pela desclassificação do crime de roubo majorado para a modalidade simples.

Restou devidamente demonstrado, em especial pelos depoimentos prestados pelas vítimas, que o crime foi cometido mediante o emprego de arma de fogo, bem como em concurso de pessoas, razão pela qual o reconhecimento do crime na figura majorada deve prevalecer.

A defesa do apelante Nicolas requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena da participação de menor importância, prevista no §1º, do artigo 29 do Código Penal.

Em que pesem os argumentos ventilados pela defesa, entendo que tal tese deve ser refutada.

Conforme se verifica do caderno processual, o apelante, ainda que não tenha se manifestado expressamente durante a prática delitiva, esteve presente durante a empreitada criminosa, aderindo à conduta perpetrada por Wallef.

Ademais, os objetos subtraídos foram localizados dentro do veículo pertencente ao réu, o que corrobora com sua atuação direta e relevante na prática delitiva.

Desta feita, afasto o pedido formulado.

A defesa do réu Wallef requer, também,
o redimensionamento da pena-base e a fixação da pena de multa no mínimo legal, bem como a redução da fração adotada na terceira fase dosimétrica, a concessão da suspensão condicional da pena, a fixação de regime menos gravoso e a isenção das custas processuais.

Analisando a sentença prolatada, diferente do que alega a defesa, verifico que o Magistrado
a quo
exasperou a pena-base em 9 meses de reclusão, haja vista a valoração negativa do vetor dos antecedentes criminais, que se encontra devidamente fundamentada diante da utilização de condenação por fatos anteriores e trânsito em julgado posterior aos tratados na presente ação penal.

Na terceira fase dosimétrica, a defesa alega que a fixação cumulativa das frações referentes ao reconhecimento das três causas de aumento de pena se deu sem a devida fundamentação.

Quanto a esse tema, importante salientar que não há ilegalidade na aplicação simultânea das causas de aumento previstas no artigo 157, § 2º, incisos II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, pois o artigo 68, parágrafo único, do mesmo diploma legal não impõe ao juiz a obrigação de limitar-se a um único aumento em caso de concurso de causas de aumento de pena. Esse dispositivo prevê apenas uma possibilidade, e não um dever, de restringir a majoração a um único fator.

Dessa forma, o magistrado não está vinculado a aplicar apenas a causa de aumento mais elevada, podendo cumular as demais, desde que devidamente fundamentadas.

Contudo, para agir dessa forma, é necessário que a decisão mencione as particularidades do caso concreto, demonstrando a especial gravidade do crime e justificando a aplicação conjunta das majorantes.

No presente caso, não houve apresentação de fundamentação para a aplicação cumulativa, razão pela qual necessária a retificação da pena tanto do réu Wallef quanto do réu Nicolas.

Em relação ao apelante Wallef, fixada a pena intermediária em 5 anos e 1 mês de reclusão e 57 dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, adoto a fração de 2/3, já que se aplica a causa reconhecida que mais aumenta, oportunidade em que fixo a pena em 8 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão.

Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 70, do Código Penal, mantenho a fração de 1/6 aplicada pelo Magistrado primevo, fixando a pena definitiva em 9 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão e 110 dias-multa.

Quanto ao pedido de fixação da pena de multa no mínimo legal, resta impossível seu acolhimento, já que a pena de multa quando fixada, deve guardar relação de proporcionalidade com a sanção corpórea que, diante das circunstâncias do caso em concreto, não permite a fixação no mínimo legal.

No que se refere à pena do réu Nicolas, a sanção intermediária foi fixada em 4 anos de reclusão e 48 dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, adoto a fração de 2/3 referente à causa de aumento de pena reconhecida que produz o maior aumento, oportunidade em que fixo a sanção em 6 anos e 8 meses de reclusão e 80 dias-multa.

Presente o concurso formal de crimes previsto no artigo 70, do Código Penal, mantenho a fração de 1/6 aplicada pelo Magistrado primevo, fixando a pena definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 93 dias-multa.

No que se refere ao pedido de concessão da suspensão condicional da pena formulado pela defesa do réu Wallef, tal pleito não pode ser acolhido, uma vez que o apelante não preenche os requisitos legais, haja vista ser reincidente e a pena fixada excede à prevista para a obtenção do benefício.

Quanto ao requerimento de fixação de regime inicial de cumprimento pena menos gravoso apresentado por Wallef, melhor sorte não o assiste, já que o
quantum
de pena aplicada, bem como pelo fato de ser o réu reincidente, condicionam à fixação do regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Já em relação ao apelante Nicolas, diante do
quantum
de pena aplicada, nos moldes do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

Por fim, no que se refere ao pleito de isenção de custas processuais, formulado pela defesa do réu Wallef, e
m que pese o esforço defensivo, não é possível acolher a tese apresentada.

Isso porque, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal se posiciona no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação quanto ao pagamento das custas processuais, já que é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343⁄2006 E ART. 16, DA LEI Nº 10.826⁄2003) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIA DE UMA DAS RÉS - NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DE UM DOS ACUSADOS - CONSERVADA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FECHADO - PRESERVADO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIDA EM SENTENÇA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. Não comprovada a autoria de uma das rés, a absolvição pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343⁄2006) é medida que se impõe, devendo a condenação quanto aos demais ser mantida, uma vez que as provas dos autos não deixam dúvidas acerca da prática delitiva. Por não ter o conjunto probatório se mostrado suficiente para demonstrar que três dos acusados se uniram, de forma permanente e estável, para traficar drogas, não podem ser condenados pelo tipo descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343⁄2006 (associação para o narcotráfico). A reprimenda imposta a um dos acusados deve ser preservada, uma vez que a magistrada a quo analisou de maneira escorreita todas as etapas dosimétricas com relação a ambos os crimes, atendendo, desse modo, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP), já levando em consideração o teor da norma prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Ao proceder à análise da segunda fase da dosagem da pena de um dos réus, a magistrada a quo reduziu a pena intermediária em um (1) ano de reclusão, ante o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, incs. I e III, "d", do CP), motivo pelo qual não prospera o pedido do Ministério Público. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 47120099800, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Assim, caso entenda pertinente, deve discutir acerca de sua impossibilidade de quitar com o referido débito perante a Vara de Execução Penal.

Mediante tais fundamentos, diante do amplo efeito devolutivo do recurso de apelação, dou provimento parcial ao recurso do réu Nicolas de Oliveira Diniz para redimensionar a pena para
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 93 dias-multa e parcial provimento ao apelo do réu Wallef para fixar a pena definitiva em

9 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão e 110 dias-multa
.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena dos réus.