Tribunal: TJES
Processo: 0002708-50.2016.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N° 0002708-50.2016.8.08.0006

APELANTES:
ANA CAROLINA DE PLA LOEFFLER e outros

APELADOS:
MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

JUÍZO PROLATOR:
VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ - DR
a
PAULA AMBROSIN DE ARAUJO MAZZEI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CARGOS COMISSIONADOS COM ATRIBUIÇÕES DISTINTAS DO CARGO EFETIVO. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO REJEITADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE DESVIO DE FUNÇÃO OU NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de conhecimento ajuizada por candidata aprovada fora do número de vagas previsto em concurso público para o cargo de Procurador Municipal de 1ª Categoria, sob alegação de preterição em razão da nomeação de cargos comissionados para desempenhar atribuições típicas do cargo efetivo.

2. A autora sustentou a existência de três vagas efetivas não preenchidas, criadas pela Lei Municipal nº 3.334/2010, e ocupadas, de forma indevida, por assessores judiciais e subprocuradores. Os apelados defenderam a regularidade das nomeações e a inexistência de preterição, destacando que os cargos comissionados possuíam natureza e funções distintas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a superveniência da Lei Municipal nº 4.690/2024, que reduziu o número de cargos efetivos de Procurador Municipal, implica perda superveniente do objeto da demanda; e (ii) saber se houve preterição arbitrária e imotivada, apta a converter a expectativa em direito subjetivo à nomeação, diante da ocupação de cargos comissionados que, supostamente, exerceriam funções privativas de Procurador Municipal, durante a vigência do concurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Quanto à preliminar, a redução do número de cargos efetivos promovida pela Lei Municipal nº 4.690/2024 ocorreu após o término da validade do certame, sendo juridicamente inócua para a análise de eventual direito à nomeação durante sua vigência, motivo pelo qual foi rejeitada a alegação de perda do objeto.

5. No mérito, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas depende de demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento que revele a inequívoca necessidade de provimento do cargo durante a validade do certame.

6. A prova dos autos não evidenciou que os cargos comissionados apontados exercessem, de forma exclusiva e concreta, atribuições privativas de Procurador Municipal, mas sim funções legalmente previstas e distintas, de direção, assessoramento e apoio administrativo.

7. Ausente demonstração de desvio de função ou de necessidade institucional de nomeação além das vagas previstas no edital, não se configura o direito subjetivo à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A redução superveniente do número de cargos efetivos após o término da validade do concurso não afasta a análise de eventual direito à nomeação durante sua vigência. 2. A ocupação de cargos comissionados legalmente instituídos, com atribuições distintas do cargo efetivo, não configura preterição arbitrária ou imotivada de candidato aprovado fora do número de vagas. 3. A comprovação do direito subjetivo à nomeação exige demonstração objetiva da necessidade de provimento do cargo e da ocorrência de preterição durante a vigência do concurso.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC/2015, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 26.9.2019; STJ, AgInt no RMS nº 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8.9.2023; STJ, AgInt no RMS nº 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021; STJ, AgInt no RMS nº 73.269/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJe de 5.9.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002708-50.2016.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANA CAROLINA DE PLA LOEFFLER e outros (3)

APELADO: THIAGO LOPES PEIROTE - SUBPROCURADOR DO MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros (3)

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N° 0002708-50.2016.8.08.0006

APELANTES:
ANA CAROLINA DE PLA LOEFFLER e outros

APELADOS:
MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

JUÍZO PROLATOR:
VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ - DR
a
PAULA AMBROSIN DE ARAUJO MAZZEI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CARGOS COMISSIONADOS COM ATRIBUIÇÕES DISTINTAS DO CARGO EFETIVO. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO REJEITADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE DESVIO DE FUNÇÃO OU NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de conhecimento ajuizada por candidata aprovada fora do número de vagas previsto em concurso público para o cargo de Procurador Municipal de 1ª Categoria, sob alegação de preterição em razão da nomeação de cargos comissionados para desempenhar atribuições típicas do cargo efetivo.

2. A autora sustentou a existência de três vagas efetivas não preenchidas, criadas pela Lei Municipal nº 3.334/2010, e ocupadas, de forma indevida, por assessores judiciais e subprocuradores. Os apelados defenderam a regularidade das nomeações e a inexistência de preterição, destacando que os cargos comissionados possuíam natureza e funções distintas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a superveniência da Lei Municipal nº 4.690/2024, que reduziu o número de cargos efetivos de Procurador Municipal, implica perda superveniente do objeto da demanda; e (ii) saber se houve preterição arbitrária e imotivada, apta a converter a expectativa em direito subjetivo à nomeação, diante da ocupação de cargos comissionados que, supostamente, exerceriam funções privativas de Procurador Municipal, durante a vigência do concurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Quanto à preliminar, a redução do número de cargos efetivos promovida pela Lei Municipal nº 4.690/2024 ocorreu após o término da validade do certame, sendo juridicamente inócua para a análise de eventual direito à nomeação durante sua vigência, motivo pelo qual foi rejeitada a alegação de perda do objeto.

5. No mérito, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas depende de demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento que revele a inequívoca necessidade de provimento do cargo durante a validade do certame.

6. A prova dos autos não evidenciou que os cargos comissionados apontados exercessem, de forma exclusiva e concreta, atribuições privativas de Procurador Municipal, mas sim funções legalmente previstas e distintas, de direção, assessoramento e apoio administrativo.

7. Ausente demonstração de desvio de função ou de necessidade institucional de nomeação além das vagas previstas no edital, não se configura o direito subjetivo à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A redução superveniente do número de cargos efetivos após o término da validade do concurso não afasta a análise de eventual direito à nomeação durante sua vigência. 2. A ocupação de cargos comissionados legalmente instituídos, com atribuições distintas do cargo efetivo, não configura preterição arbitrária ou imotivada de candidato aprovado fora do número de vagas. 3. A comprovação do direito subjetivo à nomeação exige demonstração objetiva da necessidade de provimento do cargo e da ocorrência de preterição durante a vigência do concurso.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC/2015, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 26.9.2019; STJ, AgInt no RMS nº 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8.9.2023; STJ, AgInt no RMS nº 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021; STJ, AgInt no RMS nº 73.269/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJe de 5.9.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 0002708-50.2016.8.08.0006

APELANTES:
ANA CAROLINA DE PLA LOEFFLER e outros

APELADOS:
MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

JUÍZO PROLATOR:
VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ - DR
a
PAULA AMBROSIN DE ARAUJO MAZZEI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Preliminar - perda do objeto

Consoante o relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Ana Carolina de Plá Loeffler contra o Município de Aracruz, Thiago Lopes Peirote, Aline Maria Gratz e Débora Cruz Fernandes, visando à reforma da sentença que julgou improcedente ação de conhecimento ajuizada em razão de alegada preterição em concurso público para o cargo de Procurador Municipal de 1ª Categoria, no qual a autora foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

A apelante narra que foi aprovada no concurso público para provimento do cargo de Procurador Efetivo de 1
a
Categoria, do Município de Aracruz, com a oferta de 15 (quinze) vagas, 14 (quatorze) de ampla concorrência e 1 (uma) destinada às pessoas com deficiência.

Aduz, nesse contexto, que, embora classificada na 29ª colocação, teria ocorrido preterição e convolação ao direito de nomeação, sob o fundamento de que existiriam, à época, 3 (três) cargos efetivos vagos, não preenchidos pela Administração, que, em contrapartida, teria nomeado servidores comissionados, como assessores judiciais e subprocuradores, para o desempenho de atribuições típicas de Procurador no âmbito da Procuradoria Municipal.

Alega, ainda, que a Lei Municipal nº 3.334/2010 criou 20 (vinte) cargos efetivos de Procurador de 1ª Categoria, de modo que, considerando a existência de apenas 17 servidores investidos na carreira, haveria, à época, 3 (três) cargos vagos passíveis de provimento por candidatos aprovados no concurso.

Preliminarmente, os apelados aduziram que o advento da Lei Municipal nº 4.690/2024 reduziu o número de vagas previstas ao cargo de Procurador Municipal para 15 (quinze), mesma quantidade de vagas ofertadas pelo Concurso Público em apreço, não havendo o que se falar em direito à nomeação, ante a ausência de cargos vagos.

Regularmente intimada, a apelante deixou de se manifestar sobre a questão preliminar (ID 13992158).

Cumpre salientar que a alteração legislativa introduzida pela Lei Municipal nº 4.690/2024, a qual reduziu em 5 (cinco) o número de cargos da carreira, sobreveio após o término da validade do certame, motivo pelo qual não tem o condão de influir na configuração de eventual direito subjetivo à nomeação durante o período de vigência do concurso, devendo, por conseguinte, ser tida como juridicamente inócua para tal finalidade.

Esse também é o entendimento deste Egrégio TJES, a
contrario sensu
:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA . PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO COMPROVADA. RECURSO PROVIDO [...] IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A contratação temporária de servidores para suprir necessidades transitórias, durante o prazo de validade de concurso público, não configura preterição arbitrária e imotivada de candidatos classificados em cadastro de reserva .
O término do prazo de validade do concurso público implica a perda de sua eficácia jurídica, vedando a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital para cargos que venham a surgir posteriormente
. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III, e IX; CPC/2015, art. 98, § 3º; Lei 12 .016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, rel . Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 26.9.2019; STJ, AgInt no RMS n . 63.496/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8 .9.2023; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Min . Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021; STJ, AgInt no RMS n. 73 .269/DF, rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJe de 5.9 .2024. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50010201620228080019, Relator.: FABIO BRASIL NERY, 2ª Câmara Cível, p. 26/11/2024)

Dessa forma, não há perda superveniente do objeto que impeça o exame de mérito, razão pela qual
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

Mérito

No mérito, a autora aduz que existiam 3 (três) vagas disponíveis para o cargo de Procurador Municipal - 1
a
Categoria, no qual foi aprovada em Concurso Público fora do número de vagas, e que houve a preterição em decorrência da nomeação de cargos comissionados de nomeação de assessores judiciais e subprocuradores.

Neste mister, entendo que a constatação do direito subjetivo à nomeação, quando se trata de candidato aprovado fora do número de vagas, está condicionado à demonstração de que: (a) houve a abertura de novas vagas ou de novo concurso durante a validade do edital, (b) houve a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública no preenchimento dessas vagas e (c) havia a necessidade indubitável de nomeação da aprovada nesse período de duração do certame.

Esse também é o entendimento do excelso Supremo Tribunal de Federal (Tema 784):

Tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

No caso, a apelante sustenta que, embora o concurso público regido pelo Edital nº 002/2011 tenha previsto a oferta de 15 (quinze) vagas para o cargo de Procurador Municipal de 1ª Categoria, a Lei Municipal nº 3.334/2010 teria criado, originariamente, 20 (vinte) cargos efetivos para a referida função.

Afirma que, à época da propositura da ação, apenas 17 (dezessete) desses cargos estavam providos, remanescendo, portanto, 3 (três) vagas supostamente não preenchidas. Alega que tais vagas teriam sido, na prática, desviadas para a ocupação por servidores comissionados, como assessores judiciais e subprocuradores, que estariam exercendo atribuições típicas do cargo efetivo, o que, em seu entender, configuraria preterição arbitrária.

Entretanto, conforme salientado na sentença recorrida, os cargos comissionados mencionados pela apelante (assessor judicial e subprocurador) encontram respaldo legal na própria Lei Municipal nº 3.334/2010,
possuindo estrutura, finalidade e atribuições distintas
daquelas atribuídas aos cargos efetivos providos por concurso público. A diferença foi enfrentada na sentença recorrida, nos seguintes termos:

Todos esses cargos são regulamentados pela Lei Municipal nº 3.334/2010 – que reorganiza a Procuradoria Geral do Município, define as suas atribuições e as das unidades que a compõem e dispõe sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Município.

Transcrevo dispositivos da citada Lei que deixam claro que não há identidade entre as atribuições dos cargos em comissão (de Assessor Judicial, Procurador Geral e Subprocurador) e aquelas próprias do cargo efetivo (de Procurador Municipal):

Art. 3º A Procuradoria Geral do Município, diretamente subordinada ao Chefe do Poder Executivo, tem as seguintes competências fundamentais:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Município, suas autarquias e fundações públicas, exercendo privativamente a sua consultoria e assessoramento jurídico;

II - promover privativamente a cobrança judicial da dívida do Município, de suas autarquias e fundações;

III - representar a Fazenda Pública junto ao Conselho de Recursos Fiscais;

IV - dirigir e controlar os serviços jurídicos das autarquias e das fundações públicas, na forma definida em regulamento expedido pelo Chefe do Poder Executivo;

V - promover medidas administrativas e judiciais para proteção dos bens e patrimônio do Município e de seu meio ambiente;

VI - apreciar, por determinação do Prefeito Municipal ou do Procurador Geral, a legalidade e moralidade dos atos dos agentes da Administração Municipal, direta, autárquica e fundacional, cabendo-lhe propor, quando se fizerem necessárias, as ações judiciais competentes;

VII - examinar e aprovar previamente as minutas dos editais de licitação, contratos, acordos, convênios, ajustes e quaisquer outros instrumentos em que haja um acordo de vontades para formação de vínculo obrigacional, oneroso ou não, qualquer que seja a denominação dada aos mesmos, celebrados por quaisquer órgãos ou entidades integrantes da Administração do Município, inclusive seus aditamentos, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e criminal do dirigente do respectivo órgão, entidade ou Secretaria;

VIII - prestar assessoramento técnico-legislativo ao Prefeito do Município na elaboração de projetos de lei, decretos, vetos e atos normativos em geral;

IX - fixar administrativamente a interpretação da Lei Orgânica, das leis, decretos, ajustes, contratos e atos normativos em geral, a serem uniformemente observados pelos órgãos e entidades da Administração Municipal;

X - assessorar privativamente o Prefeito do Município em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes; XI - editar enunciados dos seus pronunciamentos;

XII - propor ação civil pública em representação ao Município;

XIII - propor ao Prefeito do Município medidas de caráter jurídico que visem a proteção do patrimônio dos órgãos da Administração direta e indireta;

XIV - elaborar representações sobre inconstitucionalidade de leis ou atos Municipais, submetendo-as ao Prefeito Municipal;

XV - opinar previamente sobre a forma de cumprimento de decisões judiciais e pedidos de extensão de julgados relacionados com a Administração Municipal;

XVI - exercer outras atividades compatíveis com sua destinação constitucional.

XVII - emitir parecer conclusivo acerca das manifestações técnico-jurídicas emanadas das secretarias ou de outros órgãos da Administração. (Redação acrescida pela Lei nº 3783/2014)

§ 1º A representação extrajudicial atribuída à Procuradoria Geral do Município não exclui o exercício da competência originária do Município e dos dirigentes de autarquias, na celebração de contratos e de outros instrumentos jurídicos de natureza semelhante.

§ 2º A Procuradoria Geral do Município estabelecerá padronização de minutas dos editais de licitação, contratos, acordos, convênios, ajustes e quaisquer outros instrumentos similares, que servirão de modelo de observação obrigatória pela Administração Direta e Indireta na operacionalização dos procedimentos licitatórios.

Art. 4º A Procuradoria Geral do Município tem a seguinte estrutura organizacional: I - DIREÇÃO SUPERIOR a) Procurador Geral do Município; b) Conselho da Procuradoria Geral do Município. II - ASSESSORAMENTO a) Gabinete do Procurador Geral do Município. III - GERÊNCIA a) Subprocurador Geral para Assuntos Administrativos; b) Subprocurador Geral para Assuntos Jurídicos. IV - EXECUÇÃO DE ATIVIDADES JURÍDICAS a) Procuradoria Administrativa; b) Procuradoria de Licitações e Contratos; c) Procuradoria Trabalhista; d) Procuradoria da Fazenda Municipal; e) Procuradoria do Patrimônio Imobiliário, Desenvolvimento Econômico, Meio Ambiente e Urbanismo; V - APOIO ADMINISTRATIVO a) Assessoria Administrativa. b) Assessoria Judicial. c) Assessoria de Cálculos e Perícias Judiciais. (Redação dada pela Lei nº 3585/2012)

Art. 13 Ao Subprocurador Geral para Assuntos Jurídicos, com funções, prerrogativas e responsabilidades de Subsecretário Municipal, compete: I - auxiliar o Procurador Geral do Município no exercício de suas atribuições, relacionadas com a área jurídica; II - nas ausências do Procurador Geral, ou por sua determinação expressa: a) promover a distribuição dos processos entre os órgãos da Procuradoria Geral do Município; b) aprovar os pareceres emitidos pelos diversos órgãos da Procuradoria Geral do Município. III - controlar as ações em que o Município for parte, elaborando estatística mensal dos trabalhos da Procuradoria Geral do Município em matéria judicial; IV - substituir o Procurador Geral, automaticamente, em suas faltas ou impedimentos e sucedê-lo em caso de vacância do cargo, até a nomeação de novo titular pelo Chefe do Poder Executivo; V - desempenhar outras atividades correlatas ou que lhe vem a ser atribuídas ou delegadas. Art. 14 Ao Subprocurador Geral Administrativo, com funções, prerrogativas e responsabilidades de Subsecretário Municipal, compete: I - auxiliar o Procurador Geral do Município no exercício de suas atribuições relacionadas com a área administrativa; II - gerenciar a execução das atividades de administração geral da Procuradoria Geral do Município; III - resolver as questões administrativas relativas ao apoio operacional das atividades desenvolvidas pelos Procuradores; IV - coordenar o planejamento e a execução de programas, projetos e atividades que lhe forem delegados pelo Procurador Geral do Município; V - supervisionar a elaboração da proposta orçamentária da Procuradoria Geral; VI - substituir o Procurador Geral do Município nas ausências e impedimentos do Subprocurador Geral para Assuntos Jurídicos.

As Procuradorias Municipais estão disciplinadas nos arts. 15 a 19.

Art. 22 A Assessoria Judicial compete assessorar o Procurador Geral e as Subprocuradorias Gerais nas atividades de controle e análise de processos judiciais e administrativos. (Redação dada pela Lei nº 3585/2012)

Os dispositivos acima transcritos revelam que as atribuições dos cargos em comissão e efetivo distinguem-se entre si, inclusive por sua natureza, pois ostentam características divergentes (direção, gerência, execução de atividades jurídicas e apoio administrativo)
. (ID 11060626, grifo meu).

Nesse ponto, ressalta-se que a jurisprudência consolidada no âmbito do STF, especialmente no julgamento do Tema 784 da repercussão geral, exige a demonstração cabal da existência de preterição, o que não se confunde com a simples ocupação de cargos comissionados legalmente instituídos.

Não se extrai dos elementos probatórios constantes dos autos que os comissionados apontados exercessem, de forma concreta e exclusiva, atribuições privativas dos Procuradores Municipais, de modo a configurar desvio de função ou burla ao concurso público.

Ainda que a apelante alegue que comissionados teriam desempenhado atividades típicas de Procurador Municipal, citando, por exemplo, o depoimento da testemunha Aline Maria Gratz, que se referiu às assessoras como “doutoras”, tais elementos não possuem, por si sós, força probatória para demonstrar a ocorrência de desvio funcional ou de preterição arbitrária. O uso de tratamento formal ou designação acadêmica não constitui, juridicamente, prova do exercício de funções privativas de procuradores efetivos, sendo necessária a demonstração objetiva da correspondência entre as atribuições efetivamente desempenhadas e aquelas legalmente reservadas à carreira.

Outrossim, a mera participação de assessores e subprocuradores em atividades jurídicas, ainda que técnicas, não autoriza concluir pela indevida ocupação de cargos de provimento efetivo, sobretudo quando tais cargos estão expressamente previstos na legislação municipal e integram estrutura própria de apoio, direção e assessoramento

No caso concreto, a prova produzida nos autos não demonstra que os cargos ocupados por comissionados possuíam conteúdo funcional equivalente ou idêntico ao do cargo de Procurador Municipal - 1
a
Categoria, tampouco que a nomeação desses agentes tenha se dado como forma de burla ao concurso público vigente.

Ademais, não há que se falar em necessidade da Administração na contratação de Procurador Municipal, uma vez que o próprio ente federativo, durante a vigência do concurso e da Lei Municipal nº 3.334/2010, não promoveu o preenchimento integral das vagas então existentes, tampouco demonstrou necessidade que justificasse a convocação de candidatos além do número previsto no edital.

Ao contrário, ainda que a Lei Municipal nº 4.690/2024 não tenha o condão de produzir efeitos sobre a configuração do direito subjetivo à nomeação durante a vigência do certame, sua superveniência, que trouxe redução no número de cargos efetivos de Procurador para 15 (quinze), reforça o entendimento de que não havia, à época, necessidade institucional que justificasse a convocação de candidatos além do número originalmente ofertado, evidenciando a opção administrativa pela compactação do quadro funcional e afastando, por consequência, qualquer alegação de necessidade premente de nomeações adicionais.

Assim, ausente a comprovação de preterição e da necessidade de nomeação da candidata durante a validade do certame, não restou caracterizado o direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, por equidade, de R$ 2.000,00 (dois mil reais), para o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), tendo em vista o desprovimento do recurso, observado o disposto no § 2º do mesmo artigo quanto aos critérios de fixação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão presencial de julgamento - 18/11/2025:

Acompanho o E. Relator.