Tribunal: TJES
Processo: 0051436-73.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Interpretação / Revisão de Contrato; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-07

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO A PREÇO DE CUSTO. RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE VALORES. MAJORAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Santos Neves Planejamento e Incorporações EIRELI contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais proposta por Leandro dos Santos Gomes, Schirley dos Santos Gonçalves Gomes e Harciley dos Santos Gomes. A sentença rescindiu o contrato de promessa de compra e venda de unidade em empreendimento sob o regime de administração a preço de custo, autorizou a retenção de 10% dos valores pagos pela requerida/apelante e determinou a devolução do saldo remanescente, afastando os pedidos de indenização por danos morais, devolução da taxa de corretagem e inversão da cláusula penal. Houve ainda condenação recíproca nas custas e honorários. A apelante requereu a anulação da sentença por fato superveniente (distrato e substituição por nova construtora), a improcedência da ação ou, subsidiariamente, a majoração da retenção para 25%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o distrato firmado após a sentença afasta a legitimidade da apelante para cumprir a condenação; (ii) estabelecer se é admissível a rescisão do contrato de construção por administração a preço de custo por iniciativa do promitente comprador inadimplente; (iii) determinar o percentual de retenção cabível sobre os valores pagos, bem como os marcos iniciais dos juros de mora e da correção monetária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A superveniência do distrato entre a apelante e os demais envolvidos na obra não tem o condão de afastar sua legitimidade para o cumprimento da condenação, pois a relação contratual original foi firmada com os apelados, sendo a apelante a destinatária direta dos pagamentos.

É válida a rescisão contratual por iniciativa do promitente comprador em contrato regido pela Lei nº 4.591/64, ainda que sob o regime de administração a preço de custo, desde que assegurada compensação pelas despesas e prejuízos suportados pela construtora.

A retenção de apenas 10% dos valores pagos mostra-se insuficiente, sendo razoável sua majoração para 20%, em atenção à jurisprudência do STJ que admite retenção entre 10% e 25% conforme as peculiaridades do caso concreto.

A correção monetária deve incidir desde cada desembolso, conforme entendimento consolidado, por representar mera recomposição do valor da moeda.

Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado, quando a rescisão ocorre por iniciativa do comprador em desconformidade com a cláusula penal contratada, conforme fixado pelo STJ no Tema 1002.

A ausência de digitalização de peça dos autos físicos (fl. 181) não acarreta nulidade, por inexistência de prejuízo concreto à parte e possibilidade de saneamento posterior.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A construtora permanece legitimada para cumprir condenação imposta em sentença proferida antes de sua substituição na obra, independentemente de distrato posterior.

É admissível a rescisão unilateral do contrato de construção por administração a preço de custo, ainda que por promitente comprador inadimplente, desde que haja retenção proporcional dos valores pagos.

O percentual de retenção deve ser fixado conforme as circunstâncias do caso concreto, sendo razoável a majoração para 20% nos casos de desistência imotivada anterior à entrega da unidade.

A correção monetária incide desde cada desembolso efetuado pelo comprador.

Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão que fixa a restituição, quando a resolução do contrato decorre de iniciativa do comprador, em desconformidade com a cláusula penal ajustada.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/1964, art. 63; CPC, art. 85, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.723.519/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 27.11.2018 (Tema 1002).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0051436-73.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

APELADO: LEANDRO DOS SANTOS GOMES e outros (2)

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO A PREÇO DE CUSTO. RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE VALORES. MAJORAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Santos Neves Planejamento e Incorporações EIRELI contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais proposta por Leandro dos Santos Gomes, Schirley dos Santos Gonçalves Gomes e Harciley dos Santos Gomes. A sentença rescindiu o contrato de promessa de compra e venda de unidade em empreendimento sob o regime de administração a preço de custo, autorizou a retenção de 10% dos valores pagos pela requerida/apelante e determinou a devolução do saldo remanescente, afastando os pedidos de indenização por danos morais, devolução da taxa de corretagem e inversão da cláusula penal. Houve ainda condenação recíproca nas custas e honorários. A apelante requereu a anulação da sentença por fato superveniente (distrato e substituição por nova construtora), a improcedência da ação ou, subsidiariamente, a majoração da retenção para 25%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o distrato firmado após a sentença afasta a legitimidade da apelante para cumprir a condenação; (ii) estabelecer se é admissível a rescisão do contrato de construção por administração a preço de custo por iniciativa do promitente comprador inadimplente; (iii) determinar o percentual de retenção cabível sobre os valores pagos, bem como os marcos iniciais dos juros de mora e da correção monetária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A superveniência do distrato entre a apelante e os demais envolvidos na obra não tem o condão de afastar sua legitimidade para o cumprimento da condenação, pois a relação contratual original foi firmada com os apelados, sendo a apelante a destinatária direta dos pagamentos.

É válida a rescisão contratual por iniciativa do promitente comprador em contrato regido pela Lei nº 4.591/64, ainda que sob o regime de administração a preço de custo, desde que assegurada compensação pelas despesas e prejuízos suportados pela construtora.

A retenção de apenas 10% dos valores pagos mostra-se insuficiente, sendo razoável sua majoração para 20%, em atenção à jurisprudência do STJ que admite retenção entre 10% e 25% conforme as peculiaridades do caso concreto.

A correção monetária deve incidir desde cada desembolso, conforme entendimento consolidado, por representar mera recomposição do valor da moeda.

Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado, quando a rescisão ocorre por iniciativa do comprador em desconformidade com a cláusula penal contratada, conforme fixado pelo STJ no Tema 1002.

A ausência de digitalização de peça dos autos físicos (fl. 181) não acarreta nulidade, por inexistência de prejuízo concreto à parte e possibilidade de saneamento posterior.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A construtora permanece legitimada para cumprir condenação imposta em sentença proferida antes de sua substituição na obra, independentemente de distrato posterior.

É admissível a rescisão unilateral do contrato de construção por administração a preço de custo, ainda que por promitente comprador inadimplente, desde que haja retenção proporcional dos valores pagos.

O percentual de retenção deve ser fixado conforme as circunstâncias do caso concreto, sendo razoável a majoração para 20% nos casos de desistência imotivada anterior à entrega da unidade.

A correção monetária incide desde cada desembolso efetuado pelo comprador.

Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão que fixa a restituição, quando a resolução do contrato decorre de iniciativa do comprador, em desconformidade com a cláusula penal ajustada.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/1964, art. 63; CPC, art. 85, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.723.519/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 27.11.2018 (Tema 1002).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0051436-73.2013.8.08.0024.

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES EIRELI.

APELADOS: LEANDRO DOS SANTOS GOMES, SCHIRLEY DOS SANTOS GONÇALVES GOMES E HARCILEY DOS SANTOS GOMES.

RELATOR: DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Santos Neves Planejamento
e
Incorporações
Eireli
em face da respeitável sentença (fls. 193-7 do Vol. 001, Parte 02 dos autos originários digitalizados), complementada pela decisão em embargos de declaração (
id
8892886 –
p. 1-3
) que, nos autos da “Ação de Rescisão Contratual cumulada com Indenização por Danos Materiais e Morais” ajuizada por
Leandro
d
os Santos Gomes, Schirley
d
os Santos Gonçalves Gomes
e
Harciley
d
os Santos Gomes
, julgou parcialmente procedentes formulados na inicial, reconhecendo o direito à rescisão contratual e determinando a devolução de 90% dos valores pagos, com retenção de 10% em favor da requerida, além de afastar os pedidos de indenização por danos morais, devolução da comissão de corretagem e inversão da cláusula penal.

A
respeitável sentença ao
acolhe
r
o pedido de rescisão contratual
e
permiti
r
à construtora/apelante a retenção de 10% do valor pago pelos autores/apelados,
a
conden
ou
à restituição do remanescente, com juros da citação e correção monetária do prejuízo.

A apelante, em suas razões recursais (id 8892888 – p. 1-20), pugna, preliminarmente, pela anulação da sentença em virtude de fato superveniente – sua destituição da obra e assunção por terceira construtora (Javé Construções e Incorporações Ltda.) após a prolação da sentença, o que, segundo alega, acarretaria a perda do objeto da ação e sua ilegitimidade para a devolução de valores. Subsidiariamente, sustenta a impossibilidade de rescisão de contrato de construção por administração a preço de custo, especialmente diante da inadimplência dos apelados. Por fim, caso mantida a rescisão, requer a majoração do percentual de retenção de 10% para 25% dos valores pagos.

Os apelados, em contrarrazões (id 8892896 – p. 1-13), rechaçam a perda do objeto, afirmando a persistência da responsabilidade da apelante, e defendem a manutenção da sentença quanto à devolução de 90% dos valores pagos e o termo inicial da correção monetária, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve resumo dos fatos.

De início, cumpre analisar a arguição de fato superveniente, consistente na destituição da Apelante da condução do empreendimento Condomínio Residencial Del Piero e na assunção da obra pela Javé Construções e Incorporações Ltda., formalizada pelo “Termo de Distrato de Incorporação por Administração a Preço de Custo” em 26/04/2021 (id 8892892 – p. 1-7), posteriormente à sentença de mérito (proferida em 04/11/2020). Sustenta a Apelante que tal fato conduziria à perda do objeto da presente demanda no que tange à sua responsabilidade pela devolução de valores, transferindo-a à nova construtora.

Em que pese a relevância do fato novo para a dinâmica de execução futura do empreendimento, não se vislumbra, no presente momento processual e nos limites da cognição recursal, a automática perda do objeto da ação ou a ilegitimidade passiva superveniente da Apelante para responder pela condenação que lhe foi imposta na sentença. A relação jurídica originária que deu ensejo à lide foi estabelecida entre os Apelados e a Apelante (Santos Neves). Os pagamentos cuja restituição parcial foi determinada judicialmente foram a ela direcionados ou à obra sob sua administração. A sentença, ao condenar a Apelante, reconheceu um direito dos Apelados em face desta, constituído antes do distrato.

O referido distrato, embora opere efeitos entre as partes que o celebraram (Apelante, Condomínio e permutantes), não pode,
a priori
, atingir de forma prejudicial o direito dos Apelados, que não participaram da avença, de buscar o cumprimento da sentença em face da parte originalmente condenada. A menção de que a Javé Construções se disponibilizaria a reembolsar os Apelados (
id
8892893 –
p.1
) no valor histórico da parcela paga (R$ 1.421,64) não se confunde com o adimplemento da obrigação estabelecida em sentença (90% do valor pago, com juros e correção monetária). Eventuais direitos de regresso da Apelante contra a J
avé
, ou a possibilidade de indicação desta última em fase de cumprimento de sentença, são questões que extrapolam o mérito do presente recurso, que se cinge à validade e justiça da sentença proferida em face da Apelante. Assim, rejeita-se a tese de anulação da sentença por perda superveniente do objeto em relação à Apelante no que tange à obrigação de restituir.

No mérito da apelação, a controvérsia cinge-se à possibilidade de rescisão do contrato de construção por administração a preço de custo por iniciativa dos adquirentes e, em caso afirmativo, ao percentual de retenção aplicável.

A respeitável sentença reconheceu que o contrato em tela é de construção sob o regime de administração ou preço de custo, regido pela Lei nº 4.591/64 (fls. 194 do processo digitalizado), e que a rescisão se deu por liberalidade/desistência dos Apelados (fls. 195 do processo digitalizado). Tais conclusões não foram objeto de recurso pelos Apelados, tornando-se, portanto, premissas para a análise do apelo da construtora.

Embora o regime de construção a preço de custo possua especificidades, onde os condôminos são os responsáveis pelo custeio integral da obra, a jurisprudência tem admitido a possibilidade de desligamento do adquirente, não o obrigando a permanecer vinculado ao empreendimento contra sua vontade, ressalvando-se, contudo, a necessidade de compensar o grupo condominial e a construtora por despesas e prejuízos advindos da desistência. A Cláusula Décima Quinta do contrato (fls. 49, Vol. 001, Parte 01) previa a rescisão amigável condicionada à adimplência, o que, segundo os autos, não era o caso dos Apelados, que adimpliram apenas a primeira parcela e com atraso (Fls. 54, 111, Vol. 001, Parte 01).

Contudo, a própria Lei nº 4.591/64 (art. 63) prevê solução para a exclusão do condômino inadimplente, mediante leilão de sua cota-parte, o que demonstra que o sistema não é absolutamente infenso à desvinculação. A respeitável sentença, ao decretar a rescisão por iniciativa dos Apelados, ainda que inadimplentes em parcelas futuras, e determinar a devolução parcial dos valores, buscou uma solução equitativa.

O ponto central do recurso da Apelante reside, portanto, no percentual de retenção. A respeitável sentença fixou a retenção em 10% (dez por cento) do valor pago. A Apelante pleiteia a majoração para 25% (vinte e cinco por cento). Assiste-lhe razão neste particular.

Com efeito, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, pacificou o entendimento de que, nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa ou iniciativa do promitente comprador, em contratos firmados anteriormente à Lei nº 13.786/2018 (como o presente), é lícita e razoável a retenção, pela promitente vendedora, de um percentual que varia entre 10% e 25% dos valores pagos, conforme as circunstâncias do caso concreto.

A Apelante alega que não houve inadimplemento contratual de sua parte, sendo indevida a rescisão do contrato. Contudo, tal alegação não merece prosperar.

Conforme se depreende dos autos, os Apelados manifestaram o desejo de rescindir o contrato em razão da incerteza quanto ao prazo de entrega da obra. Embora o contrato preveja um prazo de 48 meses para a conclusão das unidades, a partir do término das fundações, a ausência de uma data precisa para o início da contagem desse prazo gerou insegurança nos promitentes compradores, justificando o pedido de rescisão.

Ademais, ainda que não se configure um inadimplemento contratual propriamente dito, é certo que os Apelados têm o direito de desistir do negócio, ainda que por razões de ordem pessoal. Nesse caso, a rescisão contratual é admitida, mas com a retenção de parte dos valores pagos pela construtora, a título de compensação pelas despesas administrativas e de comercialização do empreendimento.

A respeitável sentença fixou a retenção em 10% do valor pago, com a qual a Apelante não se conforma, alegando que tal percentual não cobre as despesas administrativas e de comercialização.

Nesse ponto, entendo que assiste parcial razão à Apelante. Embora a jurisprudência do colendo STJ admita a retenção de valores entre 10% e 25% do montante pago, a depender das circunstâncias do caso concreto, entendo que, no caso em tela, o percentual de 10% se mostra insuficiente para compensar os prejuízos da construtora.

Considerando que os Apelados desistiram do negócio antes do término da obra, e que a construtora teve despesas com a comercialização da unidade, entendo razoável majorar o percentual de retenção para 20% do valor pago, o que se mostra mais adequado para equilibrar os interesses das partes.

A Apelante alega que a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação, e não do desembolso, e que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado, e não da citação.

Nesse ponto, entendo que a respeitável sentença merece ser reformada.

A correção monetária tem como finalidade apenas recompor o valor da moeda, corroído pela inflação, não representando um acréscimo ao patrimônio do credor. Assim, a correção monetária deve incidir a partir de cada desembolso, e não do ajuizamento da ação.

Outro ponto a ser ajustado, decorrência lógica da atribuição da culpa pela rescisão aos Apelados, refere-se ao termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os valores a serem restituídos. A respeitável sentença determinou a fluência a partir da citação. Contudo, o colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1002), fixou a tese de que, “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”
1
. Sendo esta a hipótese dos autos, impõe-se a reforma da sentença também neste aspecto.

Por fim, a questão da digitalização incompleta (ausência da fl. 181 dos autos físicos), mencionada pela Apelante, trata-se de irregularidade procedimental que, não tendo sido demonstrado prejuízo concreto às partes para o julgamento do mérito da apelação e podendo ser sanada a qualquer tempo pela secretaria, não interfere na análise do recurso.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença de primeiro grau, a fim de: a) majorar o percentual de retenção em favor da Apelante para

2
0
% (vinte por cento)
sobre o valor efetivamente pago pelo
s Apelados, devendo o saldo remanescente (
80
%) ser a eles restituído em parcela única; b) estabelecer que os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidam a partir do
trânsito em julgado
desta decisão, mantida a correção monetária desde
cada desembolso.

Em razão da sucumbência recíproca e do resultado do presente julgamento, que acolhe parcialmente a pretensão recursal da Ré/Apelante, redimensiono os ônus sucumbenciais fixados na origem. Considerando que os Autores/Apelados decaíram da maior parte de seus pedidos iniciais (indenização por danos morais, inversão da cláusula penal, devolução da taxa de corretagem, restituição integral dos valores pagos e, agora, têm o percentual de restituição reduzido e o termo inicial dos juros alterado), mantenho a proporção estabelecida na sentença, condenando os Autores/Apelados ao pagamento de 90% (noventa por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, e a Ré/Apelante ao pagamento dos 10% (dez por cento) restantes. Os honorários advocatícios permanecem fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, observada a proporção de responsabilidade de cada parte. Mantém-se a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais em relação aos Autores/Apelados, por serem beneficiários da assistência judiciária gratuita (fls. 194 dos autos digitalizados).

É como voto.

1
REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez