Tribunal: TJES
Processo: 0014312-51.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSOS ESPECIAIS E EXTRAORDINÁRIOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0014312-51.2016.8.08.0024

RECORRENTE
S
: JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO

MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES

JOCILENE DA SILVA PINHEIRO

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICABILIDADE RETROATIVA DO ART. 28-A, DO CPP. TESES FIRMADAS NO HC 185.913/DF (STF) E NO TEMA 1.098 (STJ). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

Recursos Especiais e Extraordinários interpostos por JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES e JOCILENE DA SILVA PINHEIRO contra acórdão da Segunda Câmara Criminal do TJES, que negou provimento às apelações defensivas e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público, redimensionando as penas. O juízo de retratação foi instaurado nos termos do art. 1.030, II, do CPC, diante da superveniência dos julgamentos do STF (HC 185.913/DF) e do STJ (Tema 1.098) que reconheceram a possibilidade de aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em processos pendentes na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se os recorrentes preenchem os requisitos objetivos e subjetivos para aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal, conforme os entendimentos firmados no STF (HC 185.913/DF) e no STJ (REsp 1.890.343/SC, Tema 1.098); e (ii) definir se há necessidade de retratação parcial do acórdão anterior, diante da oferta do ANPP em relação à acusada Jocilene da Silva Pinheiro.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do STF e do STJ reconhece a natureza híbrida do art. 28-A, do CPP, admitindo sua aplicação retroativa a processos penais em curso na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não transitados em julgado e preenchidos os requisitos legais.

O ANPP não constitui direito subjetivo do réu, dependendo da avaliação do Ministério Público quanto ao preenchimento dos requisitos legais e da suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime.

O recorrente Mauro Roberto Cardoso Torres não preenche os requisitos objetivos do art. 28-A, do CPP, conforme manifestação expressa da Procuradoria de Justiça, sendo inviável a concessão do acordo.

A recorrente Jocilene da Silva Pinheiro foi condenada por infração penal com pena mínima inferior a 04 anos, não envolvendo violência ou grave ameaça, preenchendo os requisitos legais. O Ministério Público ofereceu proposta de ANPP, aceita pela defesa.

O recorrente José Hermínio Ribeiro não postulou o ANPP e, ainda que o fizesse, restaria inviabilizado, pois responde por delitos cuja soma das penas mínimas supera o limite legal.

Diante da manifestação ministerial e da aceitação da acusada, impõe-se o desmembramento do feito em relação à acusada Jocilene da Silva Pinheiro, para remessa ao juízo de origem e homologação do ANPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo
parcialmente positivo de retratação
.

Tese de julgamento
:

O Acordo de Não Persecução Penal pode ser aplicado retroativamente aos processos penais em curso na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não transitada em julgado a condenação e preenchidos os requisitos legais do art. 28-A, do CPP.

A celebração do ANPP depende da manifestação favorável do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do réu.

Sendo oferecido o ANPP e havendo aceitação pelo acusado, deve o feito ser desmembrado e remetido ao juízo de origem para fins de homologação do acordo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18.09.2024; STJ, REsp nº 1.890.343/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 23.10.2024 (Tema 1.098).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014312-51.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

APELADO: JOSE HERMINIO RIBEIRO e outros (3)

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSOS ESPECIAIS E EXTRAORDINÁRIOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0014312-51.2016.8.08.0024

RECORRENTE
S
: JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO

MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES

JOCILENE DA SILVA PINHEIRO

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICABILIDADE RETROATIVA DO ART. 28-A, DO CPP. TESES FIRMADAS NO HC 185.913/DF (STF) E NO TEMA 1.098 (STJ). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

Recursos Especiais e Extraordinários interpostos por JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES e JOCILENE DA SILVA PINHEIRO contra acórdão da Segunda Câmara Criminal do TJES, que negou provimento às apelações defensivas e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público, redimensionando as penas. O juízo de retratação foi instaurado nos termos do art. 1.030, II, do CPC, diante da superveniência dos julgamentos do STF (HC 185.913/DF) e do STJ (Tema 1.098) que reconheceram a possibilidade de aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em processos pendentes na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se os recorrentes preenchem os requisitos objetivos e subjetivos para aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal, conforme os entendimentos firmados no STF (HC 185.913/DF) e no STJ (REsp 1.890.343/SC, Tema 1.098); e (ii) definir se há necessidade de retratação parcial do acórdão anterior, diante da oferta do ANPP em relação à acusada Jocilene da Silva Pinheiro.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do STF e do STJ reconhece a natureza híbrida do art. 28-A, do CPP, admitindo sua aplicação retroativa a processos penais em curso na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não transitados em julgado e preenchidos os requisitos legais.

O ANPP não constitui direito subjetivo do réu, dependendo da avaliação do Ministério Público quanto ao preenchimento dos requisitos legais e da suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime.

O recorrente Mauro Roberto Cardoso Torres não preenche os requisitos objetivos do art. 28-A, do CPP, conforme manifestação expressa da Procuradoria de Justiça, sendo inviável a concessão do acordo.

A recorrente Jocilene da Silva Pinheiro foi condenada por infração penal com pena mínima inferior a 04 anos, não envolvendo violência ou grave ameaça, preenchendo os requisitos legais. O Ministério Público ofereceu proposta de ANPP, aceita pela defesa.

O recorrente José Hermínio Ribeiro não postulou o ANPP e, ainda que o fizesse, restaria inviabilizado, pois responde por delitos cuja soma das penas mínimas supera o limite legal.

Diante da manifestação ministerial e da aceitação da acusada, impõe-se o desmembramento do feito em relação à acusada Jocilene da Silva Pinheiro, para remessa ao juízo de origem e homologação do ANPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo
parcialmente positivo de retratação
.

Tese de julgamento
:

O Acordo de Não Persecução Penal pode ser aplicado retroativamente aos processos penais em curso na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não transitada em julgado a condenação e preenchidos os requisitos legais do art. 28-A, do CPP.

A celebração do ANPP depende da manifestação favorável do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do réu.

Sendo oferecido o ANPP e havendo aceitação pelo acusado, deve o feito ser desmembrado e remetido ao juízo de origem para fins de homologação do acordo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18.09.2024; STJ, REsp nº 1.890.343/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 23.10.2024 (Tema 1.098).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e exercer juízo NEGATIVO de retratação em relação ao recorrente MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES e juízo POSITIVO de retratação no tocante à recorrente JOCILENE DA SILVA PINHEIRO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSOS ESPECIAIS E EXTRAORDINÁRIOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0014312-51.2016.8.08.0024

RECORRENTE
S
: JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO

MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES

JOCILENE DA SILVA PINHEIRO

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos Especiais interpostos por
JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO
e
MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES
e Recursos Extraordinários interpostos por
JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES
e
JOCILENE DA SILVA PINHEIRO,
todos em face do Acórdão (ID 7769199, integralizado no ID 9046041), lavrado pela Egrégia Segunda Câmara Criminal, por meio do qual fora negado provimento ao Recurso de Apelação Criminal interposto pelos recorrentes e dado provimento ao Recurso de Apelação Criminal manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, reformando-se, em parte, a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal do Juízo de Vitória, para redimensionar as penas impostas aos apelantes, que assim restaram fixadas: a) José Hermínio Ribeiro (condenado nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, bem como do art. 317, caput, do Código Penal, em concurso material) - 03 (três) anos e 11 (onze) meses de detenção, 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa; b) Mauro Roberto Cardoso Torres (condenado nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, bem como do art. 333, caput, do Código Penal, em concurso material) - 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção, 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa; e c) Jocilene da Silva Pinheiro (condenada nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993) - 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção e 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto.

Registre-se que a relatoria do voto-condutor do Acórdão constante do ID 7769199 é do Des. Éder Pontes da Silva. No entanto, por meio de decisão proferida no ID 7952768, o e. Des. Eder Pontes da Silva determinou a redistribuição do feito, nos termos do art. 288, § 2º, do RITJES, tendo em vista que a oposição dos embargos de declaração se deu quando este não mais integrava a e. Segunda Câmara Criminal, tendo o feito sido redistribuído a este desembargador. Assim, em Sessão realizada em 17/7/2024, a e. Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, não acolheu os embargos de declaração, nos termos do voto de minha relatoria (ID 9046041).

Cumpre salientar que, dentre outras questões, a Defesa dos recorrentes
MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES
e
JOCILENE DA SILVA PINHEIRO
aduzem a violação ao artigo 28-A, inserido no Código Penal pela Lei nº 13.964/2019, sob o argumento de que a retroatividade da norma assegura a possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal.

No tocante a tal matéria, insta salientar que,
em sessão realizada em 20/3/2024
, o Órgão Fracionário rejeitou a preliminar de possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal arguida pela Defesa de
MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES
, firmando a compreensão no sentido da irretroatividade da norma, senão vejamos:

“
(...) Desse modo, seguindo a orientação supramencionada, e considerando que a denúncia, no presente caso, foi recebida em 22 de março de 2017 (fls. 11/12), ou seja, em data anterior à vigência da Lei nº 13.964/2019 e, estando os autos em grau recursal em face da prolação de sentença condenatória, não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente”.

Pontue-se, ainda, que o v. Acórdão recorrido (ID 7769199) restou assim ementado:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 90, DA LEI Nº 8.666/1993; ARTS. 317 E 333, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DAS DEFESAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINARES. PRELIMINARES DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS MATERIAIS APREENDIDOS. REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVAS. REJEITADA. SUPOSTA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ANPP. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES EM SEU MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘J’, DO CP. PROGRESSÃO DE REGIME CONDICIONADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DO CP. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. ART. 387, IV, DO CPP. MANTIDA. RECURSOS DAS DEFESAS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL. 1. Depreende-se dos autos que o deferimento do pedido de interceptação telefônica observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que as interceptações telefônicas das linhas indicadas pela Polícia Civil foram devidamente fundamentadas em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, corroborados pelas provas colhidas aos autos, havendo a devida delimitação quanto à imprescindibilidade da medida. A medida cautelar tinha por finalidade apurar tanto o crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993 – punível com detenção –, quanto o crime do artigo 288, do Código Penal, ao qual é aplicável a pena de reclusão. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que não há violação ao artigo 2º, inciso III, da Lei nº 9.296/1996, quando a interceptação telefônica for decretada para apurar crime punido com pena de detenção, se conexo a crime com pena de reclusão, como ocorrido no presente caso. Preliminares rejeitadas. 2. O Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou que não há necessidade de nova autorização judicial para acesso a dispositivos eletrônicos apreendidos durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, porquanto a prévia autorização judicial para a busca e a apreensão já pressupõe a autorização da extração dos dados do material apreendido. Precedentes. Preliminar rejeitada. 3. Conforme iterada jurisprudência, "ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. [...] (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/5/2023)”. Não há necessidade de comprovação de prejuízo ao erário para a consumação do delito da fraude à licitação, de modo que se mostra prescindível a realização e perícia técnica nesse sentido. Indeferimento de oitiva de testemunha arrolada exclusivamente pelo Ministério Público devidamente justificada, não tendo a defesa do apelante demonstrado a imprescindibilidade de seu depoimento. Preliminares rejeitadas. 4.
As Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto. No presente caso, a denúncia foi recebida em 22 de março de 217, de modo que não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente. Preliminar rejeitada
. 5. O apelante foi condenado pelo crime de corrupção ativa conforme os fatos descritos na denúncia, não havendo que se falar em violação ao princípio da correlação. Preliminar rejeitada. 6. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos crimes do art. 90, da Lei nº 90, da Lei nº 8.666/1990, bem como dos artigos 317 e 333 do Código Penal. 7. Não há qualquer mácula na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime em relação ao crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993. No que concerne à culpabilidade, o agente utilizou-se de seu amplo conhecimento em gestão pública e suas prévias experiências na área para o cometimento do crime, além da posição de hierarquia por ele exercida dentro da pasta. Em relação às circunstâncias do crime, tem-se que o modus operandi empregado justifica o incremento da pena-base, eis que os réus praticaram diversos atos com o escopo de frustrar a concorrência do processo de compra de repelentes, até mesmo com a falsificação de documento do certame. Em relação às consequências do crime, foi provado nos autos que, em decorrência da fraude à licitação, houve prejuízo aos cofres públicos de, ao menos, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a evidenciar a necessidade de maior reprimenda aos réus. Ademais, em relação ao quantum de incremento da pena-base, conforme entendimento jurisprudencial, “Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.430.287; Proc. 2023/0262797-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 06/02/2024; DJE 19/02/2024)”. 8. Quanto aos crimes de corrupção ativa e passiva, verifica-se que o efetivo pagamento (por parte do particular) e recebimento (por parte do funcionário público) da vantagem indevida se consubstanciam em exaurimento dos delitos em questão, sendo circunstâncias aptas à valoração negativa das consequências do crime. Precedentes. 9. Na segunda fase da dosimetria, houve expressa fundamentação para a incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, consubstanciado no fato de que a o crime foi praticado durante o estado de calamidade pública decorrente da epidemia de Zika Vírus, sendo inequívoco que os apelantes se prevaleceram da situação de calamidade para praticarem o crime em questão, eis que a fraude à licitação se deu justamente em contrato emergencial que visava atender à emergência de saúde pública ocasionada pelo surto de Zika Vírus. A gravidade da calamidade pública em questão, bem como da própria conduta dos recorrentes, justifica a aplicação de patamar superior a 1/6. Precedentes. 11. Manutenção da condicionante à progressão de regime, consubstanciada na reparação do dano ao erário, na forma do que disciplina o art. 33, § 4º, do Código Penal. Ao contrário do alegado pela defesa, não se está aqui diante de condicionante irrazoável ou ilegal, na medida em que, além de decorrer de expressa previsão legal, já houve o expresso reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 12. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso”. (AgRg no REsp n. 1.724.625/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018). Ao contrário do alegado pelas defesas, há nos autos farta prova testemunhal e documental apta a demonstrar que o prejuízo aos cofres públicos decorrente da fraude à licitação por eles praticada alcançou, no mínimo, o montante de 1 milhão de reais. 13. Recursos das defesas conhecidos e desprovidos. Conhecido e provido o recurso ministerial.

Destaque-se, ainda, que,
em
S
essão realizada em 17/7/2024
, a e. Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, não acolheu os embargos de declaração, nos termos do voto de minha relatoria (ID 9046041), que restou assim ementado:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. 03 EMBARGANTES. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NATUREZA PROTELATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada e visa a esclarecer a verdade da decisão em toda a sua extensão, cujo conteúdo, por razões inúmeras, possa ter ficado, em algum ponto, obscuro, omisso, ambíguo ou contraditório, ou mesmo tenha incorrido em algum erro material.

2. Caso em que os recursos de embargos de declaração têm o nítido propósito de reexaminar questões explicitamente enfrentadas anteriormente, eis que suscitam os mesmos argumentos que já haviam sido afastados no acórdão objurgado.

3. Recursos aos quais se nega provimento.”

Ocorre que,
POSTERIORMENTE
, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
em sessão realizada no dia 18/09/2024
, ao encerrar o julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, definiu que o
Acordo de Não Persecução Penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento na data da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que presentes os requisitos legais,
restando assim ementado:

“
Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A, do CPP, inserido pela Lei 13.964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência. II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020)

III. Razões de decidir

3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas.

4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória.

5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime.

6.
É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é “circunstancial”, relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da “confissão circunstancial” (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial.

7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14)

8.
Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo
. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese

9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14, do art. 28-A, do CPP.

Teses de julgamento:

“
1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;

2.
É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado
;

3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;

4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; 98, I; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A, caput, incisos I a V e §§ 1º a 14. Jurisprudência relevante citada: HC 75.343/SP; HC 127.483/PR; Inq 4.420 AgR/DF; Pet 7.065-AgRg/DF; ADI 1.719/DF; Inq 1.055 QO/AM; HC 74.305/SP; HC 191.464 AgR/SC.

(STF - HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-11-2024 PUBLIC 19-11-2024)”.

Digno de nota salientar, outrossim, que o Tribunal da Cidadania, por ocasião do julgamento do REsp 1.890.343/SC, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos,
firmou a seguinte tese no Tema 1.098
:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia".

3. TESE:

3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP).

3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.

3.3 -
Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto
.

3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso.

4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia.

5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento.

(STJ - REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)”

Diante de tal cenário, vieram os autos para juízo de retratação/adequação, nos termos dos artigos 1.030, II, do Código de Processo Civil.

À luz de tal panorama, impõe-se avaliar se o entendimento consolidado no Acórdão recorrido está em descompasso, ou não, com o entendimento perfilhado pelo c. Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 185.913/DF.

No caso concreto, o recebimento da exordial acusatória se deu em 22/03/2017, seguindo-se à tramitação da ação penal em momento posterior à entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019, ocorrida em 23/01/2020, estando o feito em grau recursal.

Cumpre salientar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal deliberou que, ainda não transitada em julgado a condenação criminal, é cabível a celebração de Acordo de Não persecução penal.

Assim sendo,

há que se reconhecer que a
conclusão estimada pelo colegiado da e. Segunda Câmara Criminal se encontra em desconformidade com o representativo da controvérsia
.

No entanto, frente a tal quadrante, impende consignar que, nos termos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, o ANPP é um acordo pré-processual celebrado entre o Ministério Público e o autor do delito, mediante preenchimento de requisitos previstos em lei. Não basta o preenchimento dos pressupostos autorizadores, todavia,
sendo necessário, também, o interesse do órgão de acusação em propor o acordo.
Em outras palavras, não se trata de direito subjetivo do réu.

Estabelece o art. 28-A, do Código de Processo Penal, que não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos
, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Em relação à confissão, insta pontuar que, na esteira do posicionamento da Corte Superior de Justiça,
“
Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019,
mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação
.” (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

Ora, o recorrente
M
auro Roberto Cardoso Torres
restou condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, e art. 333,
caput
, do Código Penal, cujas penas mínimas abstratamente previstas são, respectivamente, 02 (dois) anos de detenção e 02 (dois) anos de reclusão.

Nesse compasso, em relação ao recorrente Mauro Roberto Cardoso Torres, a Douta Procuradoria de Justiça negou o requerimento de concessão do referido
A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal
, em razão do não cumprimento dos requisitos objetivos (Decisão no ID 14223793).

Por outro lado, a recorrente
Jocilene da Silva Pinheiro
fora condenada nas sanções do artigo 90, da Lei nº 8.666/1993,
cuja pena mínima é de 02 (dois) anos de detenção
,

restando preenchidos, portanto, os requisitos objetivos de

prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a
0
4 (quatro) anos.

Registre-se que
o
Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em relação à acusada Jocilene da Silva Pinheiro.
Em petição acostada no ID 13392870, a Defesa de Jocilene da Silva Pinheiro informou que tem interesse na celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), pugnando pelo desmembramento do feito para que o processo prossiga em relação à acusada no Juízo competente para a homologação do acordo.

Por fim, insta salientar que o recorrente
José Hermínio Ribeiro
não postulou a
concessão do A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal
.

Nesse cenário, considerando que o recorrente José Hermínio restou condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 90, da Lei nº 8.666/1993, e art. 317,
caput
, do Código Penal, cujas penas mínimas abstratamente previstas são, respectivamente, 02 (dois) anos de detenção e 02 (dois) anos de reclusão,
nota-se a impossibilidade de aplicação da ANPP,
visto que
o
somatório de penas mínimas abstratas é superior ao requisito objetivo da pena mínima inferior a 04 (quatro) anos
.

Arrimado nas considerações ora tecidas, na forma do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, exerço:

a)
J
uízo
negativo de retratação
em relação ao recorrente
M
AURO ROBERTO CARDOSO TORRES
, mantendo o Acórdão impugnado, eis que não preenchidos os requisitos objetivos para oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP; e

b)
J
uízo
posi
tivo de retratação
no tocante à recorrente
JOCILENE DA SILVA PINHEIRO
, tendo em vista o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) oferecido pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a tese firmada no Tema 1098, do Superior Tribunal de Justiça.

Proceda-se ao desmembramento do feito, mediante a extração de cópia dos presentes autos digitais e autuação com novo número do Sistema PJe, a fim de que a ação penal prossiga em primeiro grau de jurisdição quanto à acusada Jocilene da Silva Pinheiro, para homologação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Remetam-se os autos à C. Vice-Presidência para exercer juízo de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário interpostos pelos acusados José Hermínio Ribeiro e Mauro Roberto Cardoso Torres.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)