Tribunal: TJES
Processo: 5004587-40.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Metalúrgica Barra do Piraí em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação para reconhecer a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pelo Estado do Espírito Santo apenas a partir de 5 de abril de 2022. A embargante alega omissão do acórdão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal diante da superveniência da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão do acórdão quanto à aplicação do princípio da anterioridade de exercício em virtude da edição da Lei Complementar nº 190/2022 após o início do exercício financeiro; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de analisar a tese de que a observância à anterioridade nonagesimal impõe, por simetria, a necessidade de respeito também à anterioridade anual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC.

A alegação de omissão não se sustenta, pois o acórdão embargado enfrentou a matéria ao concluir que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL já prevista em legislação estadual anterior, não configurando hipótese de instituição de novo tributo.

A eficácia da cobrança foi condicionada à publicação da Lei Complementar, não havendo inovação na ordem jurídica a justificar a aplicação da anterioridade anual.

Segundo jurisprudência do STJ, o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos das partes, bastando enfrentar as questões necessárias para a conclusão do julgamento.

O pedido da embargante, sob o pretexto de omissão, pretende rediscutir fundamentos já examinados, o que é vedado na via estreita dos embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004587-40.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: METALURGICA BARRA DO PIRAI S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Metalúrgica Barra do Piraí em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação para reconhecer a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pelo Estado do Espírito Santo apenas a partir de 5 de abril de 2022. A embargante alega omissão do acórdão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal diante da superveniência da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão do acórdão quanto à aplicação do princípio da anterioridade de exercício em virtude da edição da Lei Complementar nº 190/2022 após o início do exercício financeiro; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de analisar a tese de que a observância à anterioridade nonagesimal impõe, por simetria, a necessidade de respeito também à anterioridade anual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC.

A alegação de omissão não se sustenta, pois o acórdão embargado enfrentou a matéria ao concluir que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL já prevista em legislação estadual anterior, não configurando hipótese de instituição de novo tributo.

A eficácia da cobrança foi condicionada à publicação da Lei Complementar, não havendo inovação na ordem jurídica a justificar a aplicação da anterioridade anual.

Segundo jurisprudência do STJ, o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos das partes, bastando enfrentar as questões necessárias para a conclusão do julgamento.

O pedido da embargante, sob o pretexto de omissão, pretende rediscutir fundamentos já examinados, o que é vedado na via estreita dos embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração

opostos por
METALÚRGICA BARRA DO PIRAÍ
em face do acórdão de id 9132494, que deu parcial provimento ao recurso de apelação “para determinar que seja possível de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelo Estado do Espírito Santo apenas a partir de 5 de abril de 2022”.

Em suas razões recursais, a Embargante alega que o v. acórdão incorreu em
(i)
omissão quanto à tese de que “a superveniência da edição da legislação complementar competente para efetivar a cobrança do DIFAL ter se dado somente após o começo do ano é motivo mais do que capaz de ensejar a aplicação do Princípio da Anterioridade de Exercício ao caso em tela”;
(ii)
omissão quanto à tese de que “a Lei Complementar regulamentadora do DIFAL prestou deferência ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, razão pela qual não existe, s.m.j., motivo jurídico para que a instituição do novo tributo pelo Estado deixe de observar, por seu turno, a Anterioridade Anual, mormente pela inédita relação jurídica tributária introduzida pelo novo DIFAL”.

Pois bem.

Como cediço, os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada, destinado a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional impugnado, conforme art. 1.022 do CPC,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Em relação ao vício de
omissão
, caracteriza-se diante da
“ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1022, II, do Novo CPC)” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – 1.ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 1.715).

Na hipótese, tenho que a Embargante, a pretexto de omissão, pretende, em verdade, o reexame das questões já examinadas por este órgão julgador, o que não consubstancia vício sanável pela via estreita dos aclaratórios, conforme se extrai do inteiro teor do acórdão embargado,
in litteris
:

“Contudo, o Pretório Excelso consignou que “
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/22 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se: “
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
”

Com efeito, apesar da argumentação elaborada pela Apelante, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar federal para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

Notadamente, a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.”

A propósito do tema, a jurisprudência do C. STJ é firme no sentido de que “
o julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos suscitados pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, sendo seu dever apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida
” (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.662.609/CE, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 12/12/2024.)

Descabe, ainda, a indicação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, inclusive para fins de prequestionamento, sem que seja justificado, objetiva e concretamente, a omissão sobre tese capaz de infirmar a conclusão alcançada pelo órgão julgador.

A hipótese, pois, é de desprovimento do recurso interposto, eis que ausente o vício alegado pela Embargante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de embargos de declaração e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)