Tribunal: TJES
Processo: 0003642-80.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA MERCANCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Wesley Amaral Ferreira contra sentença que o condenou como incurso no art. 33 c/c art. 40 da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 680 dias-multa.

A defesa requereu: (i) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas); e (ii) o afastamento da causa de aumento de pena pelo envolvimento de adolescente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões a serem analisadas: (i) se os elementos probatórios demonstram a mercancia da droga ou se há dúvida razoável a justificar a desclassificação da conduta para uso próprio; e (ii) se há fundamento para afastar a causa de aumento de pena do envolvimento de adolescente.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O conjunto probatório não demonstra, de forma inequívoca, a mercancia da droga, sendo insuficiente para configurar o tráfico de entorpecentes.
5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é critério absoluto para condenação por tráfico, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal.
6. A única prova oral colhida em juízo não confirmou a traficância, e os policiais responsáveis pela abordagem não se recordavam dos detalhes da ocorrência.
7. A posse de R$ 28,00 em espécie não configura indício suficiente de comercialização de drogas.
8. Aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, impondo-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.
9. Com a desclassificação, afasta-se a pena privativa de liberdade, devendo o Juízo da Execução aplicar as medidas alternativas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10.
Recurso provido
. Desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Expedição de alvará de soltura em favor do apelante, salvo se houver outra ordem de prisão.

Tese de julgamento:

"A condenação por tráfico de drogas exige prova inequívoca da mercancia da substância ilícita, não podendo se basear exclusivamente na quantidade apreendida ou em presunções sobre a conduta do réu."

"Na dúvida sobre a destinação da droga apreendida, aplica-se o princípio do
in dubio pro reo
, desclassificando-se a conduta para porte para consumo pessoal."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33

Código de Processo Penal, art. 155

Jurisprudência relevante citada:

STF, HC 143.641, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23/10/2018.

STJ, AgRg no REsp 1.870.297/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/02/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003642-80.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY AMARAL FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA MERCANCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Wesley Amaral Ferreira contra sentença que o condenou como incurso no art. 33 c/c art. 40 da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 680 dias-multa.

A defesa requereu: (i) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas); e (ii) o afastamento da causa de aumento de pena pelo envolvimento de adolescente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões a serem analisadas: (i) se os elementos probatórios demonstram a mercancia da droga ou se há dúvida razoável a justificar a desclassificação da conduta para uso próprio; e (ii) se há fundamento para afastar a causa de aumento de pena do envolvimento de adolescente.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O conjunto probatório não demonstra, de forma inequívoca, a mercancia da droga, sendo insuficiente para configurar o tráfico de entorpecentes.
5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é critério absoluto para condenação por tráfico, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal.
6. A única prova oral colhida em juízo não confirmou a traficância, e os policiais responsáveis pela abordagem não se recordavam dos detalhes da ocorrência.
7. A posse de R$ 28,00 em espécie não configura indício suficiente de comercialização de drogas.
8. Aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, impondo-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.
9. Com a desclassificação, afasta-se a pena privativa de liberdade, devendo o Juízo da Execução aplicar as medidas alternativas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10.
Recurso provido
. Desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Expedição de alvará de soltura em favor do apelante, salvo se houver outra ordem de prisão.

Tese de julgamento:

"A condenação por tráfico de drogas exige prova inequívoca da mercancia da substância ilícita, não podendo se basear exclusivamente na quantidade apreendida ou em presunções sobre a conduta do réu."

"Na dúvida sobre a destinação da droga apreendida, aplica-se o princípio do
in dubio pro reo
, desclassificando-se a conduta para porte para consumo pessoal."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33

Código de Processo Penal, art. 155

Jurisprudência relevante citada:

STF, HC 143.641, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23/10/2018.

STJ, AgRg no REsp 1.870.297/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/02/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0003642-80.2022.8.08.0011

APELANTE:

WESLEY AMARAL FERREIRA

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
WESLEY AMARAL FERREIRA

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da 1ª
Vara Criminal
de Cachoeiro de Itapemirim

(
fls. 26/27
)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33 c/c art. 40 da Lei nº 11.343/06 à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado (art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Em suas razões (ID nº 10792389), a defesa pretende, em suma:
(i)
a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei de Drogas;
(ii)
o afastamento da causa de aumento de pena do envolvimento de adolescente.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 10792397 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 12028359).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 15 de novembro de 2022, por volta das 00h55min, na rua Abelardo Machado, bairro Valão, Cacheiro de Itapemirim/ES, Wesley Amaral Ferreira foi flagrado trazendo consigo cocaína e crack, com fim de comercializá-las, com a participação do adolescente S.D.N.F., em autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No dia dos fatos, Policiais Militares em patrulhamento tático motorizado pelo endereço citado, local já conhecido pela guarnição devido a intensa comercialização de entorpecentes, visualizaram dois indivíduos encostados em um muro.

Diante dos fatos, os agentes realizaram a abordagem dos indivíduos, instante em que os identificaram como sendo Wesley Amara Ferreira, e o adolescente S.D.N.F. Durante revista pessoal, em posse do menor foram localizados 20 (vinte) papelotes de cocaína e 10 (dez) pedras de crack, e em posse do denunciado foram localizados 04 (quatro) papelotes de cocaína, 22 (vinte e duas) pedras de crack e R$ 280,00 (vinte e oito) reais em espécie.

Pois bem.

Primeiramente, requer a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei de Drogas.

O ponto nodal da controvérsia reside na análise dos elementos probatórios quanto à destinação das substâncias apreendidas com o recorrente, de modo a verificar se estavam realmente destinadas à comercialização ou se eram para seu próprio consumo.

Nos termos do art. 28, §2º, da Lei de Drogas, para determinar se a droga se destinada ao consumo pessoal, o juiz deverá atender a diversos critérios, tais como:

“
A natureza e quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente”.

Analisando o conjunto probatório, entendo que não há elementos concretos suficientes para a manutenção da condenação por tráfico, sendo mais razoável a desclassificação da conduta para porte para uso próprio, pelos seguintes fundamentos:

Embora tenha sido apreendida uma quantidade considerável de drogas (04 papelotes de cocaína e 22 pedras de crack), não se pode afirmar, com certeza, que tal quantidade por si só seja suficiente para configurar a prática de tráfico. Isso porque a mera quantidade da droga não pode ser critério absoluto para distinguir traficante de usuário.

O STF já decidiu que a quantidade de droga deve ser analisada à luz do caso concreto, não sendo fator determinante para condenação por tráfico:

“
A quantidade de drogas apreendidas, por si só, não pode servir de fundamento único para condenação por tráfico, devendo o conjunto probatório ser analisado de maneira global.”
(STF, HC 143.641, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23/10/2018).

Ademais, não há nos autos qualquer prova de que o réu estivesse vendendo drogas ou de que tenha sido flagrado em atividade típica de traficante, como armazenamento expressivo de substâncias, balança de precisão ou anotações de contabilidade do tráfico.

Os dois policiais militares responsáveis pela abordagem não se recordavam dos detalhes da ocorrência durante a audiência de instrução e julgamento, ocorrida cerca de 06 (seis) meses após os fatos.

O primeiro policial ouvido afirmou categoricamente que não se recordava de nada relativo à abordagem. A segunda policial transferiu toda a responsabilidade da apreensão ao primeiro, mas também não soube precisar a quantidade ou a localização exata da droga.

Assim, a única prova oral produzida sob o crivo do contraditório não confirmou a traficância, impondo a aplicação do art. 155 do CPP, que dispõe:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

A jurisprudência de alguns tribunais reforça essa necessidade de provas concretas em juízo:

“
O decreto condenatório não pode se embasar apenas nos elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, notadamente porque realizado sem observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.”
(TJ-RS, Apelação Crime nº 70078228327, Rel. Des. Rinez da Trindade, Julgado em 19/12/2018).

Além disso, o valor apreendido (R$ 28,00) é irrisório e não indica atividade comercial, pois, se o réu estivesse traficando, esperava-se que portasse quantia significativamente superior.

A doutrina e a jurisprudência reiteram que, para configurar tráfico, deve haver mais do que a simples posse de droga para caracterizar o dolo de mercancia.

O apelante confessou ser usuário de drogas, e essa versão não foi contraditada por provas concretas.
O fato de o réu possuir antecedentes criminais, ainda que por tráfico, não pode, por si só, embasar uma nova condenação sem prova inequívoca da destinação comercial da droga.

A jurisprudência do STJ é firme ao reconhecer que não se pode presumir que um réu é traficante apenas com base em condenações anteriores:

“
A reincidência não pode ser utilizada isoladamente para presumir a destinação mercantil da droga apreendida, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.”
(STJ, AgRg no REsp 1.870.297/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/02/2021).

O direito penal brasileiro adora o princípio
in dubio pro reo
, pelo qual, havendo dúvida razoável sobre a destinação da droga, a interpretação deve ser favorável ao réu.
In casu
, como os elementos probatórios não permitem concluir, de maneira incontestável, que a droga era destinada à mercancia,
impõe-se a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas
, aplicando-se as sanções cabíveis ao porte para consumo pessoal.

Dessa forma, fica afastada a pena privativa de liberdade, devendo ser aplicadas as medidas previstas no art. 28 da Lei de Drogas,
a serem definidas pelo Juízo da Execução
, podendo consistir em:
(i)
advertência sobre os efeitos das drogas;
(ii)
prestação de serviços à comunidade; ou
(ii)
comparecimento obrigatório a programa educativo.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recuso, para no mérito,
DAR-LHE
provimento.

É como voto.

Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante, desde que não esteja preso por outro motivo.

8

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO – VISTA

PARCIAL DIVERGÊNCIA

Senhor Presidente. Eminentes partes.

Rememoro que se trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
WESLEY AMARAL FERREIRA

em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim /ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de CONDENAR o acusado nas sanções previstas no artigo 33 c/c art. 40, da Lei n° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado (art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa do apelante postula a desclassificação para o artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena pelo envolvimento de adolescente.

Na sessão anterior, o e. relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, proferiu voto dando provimento ao apelo defensivo para, retificando a sentença hostilizada, no que tange à desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à conduta delineada no artigo 28, da mesma Lei. Outrossim, considerando o acolhimento da desclassificação, o preclaro Desembargador fixou as medidas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento obrigatório a programa educativo, a serem regulamentados pelo juízo da execução.

Destarte, após analisar com afinco o caso posto em discussão, peço vênia, tão somente, para divergir a respeito da aplicação da medida prevista no inciso II, da Lei nº 11.343/06, qual seja, prestação de serviços à comunidade.

Nesse contexto, insta salientar que o c. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 635.659, apreciando o Tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, afastando todo e qualquer efeito de natureza penal, reconhecendo a atipicidade da conduta de posse ou porte de maconha para consumo pessoal. A tese do Tema 506 restou firmado nos seguintes termos:

“
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta
; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.
Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário." (STF, RE 635659 RG, Tema 506 da repercussão geral, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2024, DJE divulgado em 27/06/2024, publicado em 28/06/2024).”

À vista disso, observa-se que o Supremo Tribunal Federal definiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime e deve ser considerado uma infração administrativa, sem consequências penais, como registro na ficha criminal, por exemplo.

Noutros termos, nada obstante a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, não mais configure mais ilícito penal, trata-se de infração administrativa, estando sujeita, tão somente, às sanções descritas nos incisos I e III, do referido art. 28, da Lei de Drogas, quais sejam, advertência sobre os efeitos da droga (inciso I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III).

Repise-se que, no caso vertente, o preclaro desembargador entendeu também pela aplicação da sanção descrita inciso II, do art. 28, da Lei de Drogas, qual seja, prestação de serviços à comunidade.

Desta feita, em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas administrativas cabíveis nos termos do art. 28, da Lei de Drogas.

Arrimada nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para desclassificar a conduta do apelante para a infração penal constante do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto, respeitosamente.

DES
ª
.
SUBSTª. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATORA