Tribunal: TJES
Processo: 0032100-44.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR DE OFÍCIO – INOVAÇÃO RECURSAL E PRECLUSÃO – VIOLAÇÃO A SIGILO TELEFÔNICO – MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA CONTESTAÇÃO – REVELIA DECRETADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – INTIMAÇÃO PARA QUE O ADVOGADO DA REQUERIDA ASSINASSE A CONTESTAÇÃO – ATO ORDINATÓRIO PRATICADO POR SERVIDOR – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 203, § 4º, DO CPC/2015 E 93, INCISO XIV, DA CF/1988 – CARGA DOS AUTOS POR ADVOGADO – IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO NÃO SANADA – CORRETA DECRETAÇÃO DA REVELIA – PRETENDIDA MITIGAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA – MATÉRIAS PASSÍVEIS DE APRECIAÇÃO – INCOMPETÊNCIA RELATIVA – ANÁLISE DESCABIDA – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO –
COMPETÊNCIA PRORROGADA – PREVISÃO DO ART. 65 DO CPC/2015 – INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA AUTORA – APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RESCISÃO CONTRATUAL MANTIDA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PRETENDIDA ADOÇÃO DO CRITÉRIO DA EQUIDADE – DESCABIMENTO – INCORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ADOTADA – INCIDÊNCIA SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA EM PARTE, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Preliminar
arguida de ofício
: Foi decretada a revelia da requerida e, ainda que obtenha êxito no pleito recursal em prol de seu afastamento, em trecho algum de sua contestação, a inadmissibilidade da gravação telefônica como meio de prova foi suscitada. Preliminar acolhida a fim de conhecer parcialmente do recurso.

2)
O acréscimo da determinação para que a irregularidade fosse sanada (rectius: subscrever a contestação), poderia – como de fato foi – ser realizada pelo próprio servidor, na forma dos arts. 203, § 4º, do CPC/2015, segundo o qual “Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário” e 93, XIV, da Constituição Federal que, no capítulo destinado ao Poder Judiciário, dispõe que “os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório”.

3)
Logo após a publicação, os autos foram retirados de cartório por advogado credenciado pela requerida que, presumidamente, tivera ciência tanto do despacho original, quanto do acréscimo feito ao seu conteúdo e, ainda assim, os restituiu sem que a contestação fosse subscrita.

4
)
Ocorrendo a revelia do réu, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, quando corroborados pelas provas constantes dos autos, por não ser correto afirmar que o pedido procede tão só pelo fato de a revelia ter sido decretada.

5)
A incompetência relativa constitui matéria que deve ser alegada em preliminar de contestação (CPC/2015, art. 64), o que foi observado pela requerida. Contudo, a revelia decretada gerou a preclusão da oportunidade para que a parte arguisse a incompetência do juízo, impedindo-a de suscitá-la em momento posterior.

6)
A matéria atinente a incompetência territorial (relativa) não é de ordem pública e, restando alcançada pela preclusão a alegada prevalência da cláusula de eleição de foro, ocorreu a prorrogação da competência, na forma do art. 65 do CPC/2015, de acordo com o qual “Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação”.

7)
Incide a legislação consumerista ao caso concreto, ante a vulnerabilidade técnica da autora que, não obstante seu noticiado poder econômico, contratou a prestação de serviço de alta especialização técnica (rectius: fornecimento de software de gestão empresarial), que lhe teria sido entregue pela requerida em desconformidade com o pactuado.

8)
Com a inversão do ônus da prova, cabia à requerida demonstrar que o software foi entregue à demandante em perfeitas condições de ser utilizado, bem como que realizou a sua implantação e parametrizações específicas para funcionar adequadamente, do que se não desincumbiu, até mesmo por ter-lhe sido decretada a pena de revelia. Ao seu turno, desincumbiu-se a parte autora do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito (CPC/2015, art. 373, inciso I) ao produzir suficiente prova de que o mau funcionamento do produto, sem que fossem adotadas providências para sanação dos vícios apresentados, ensejou o pedido de rescisão contratual, conforme se verifica dos documentos anexados à inicial.

9)
Impõe-se o redimensionamento da verba honorária – ainda que por outro fundamento, que não o invocado pela apelante – na medida em que a sentença adotou como base de cálculo da verba advocatícia o valor atribuído à causa (R$ 181.104,87), que não reflete o proveito econômico obtido pela demandante, uma vez que agrega o valor cuja condenação da requerida pretendia a título de indenização por dano moral (R$ 90.000,00), além da devolução do montante pago (R$ 90.599,82) e ressarcimento por dano material (R$ 505,05).

10)
Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, provida em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032100-44.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANKHYA JIVA TECNOLOGIA E INOVACAO LTDA

APELADO: ATOL DISTRIBUIDORA DE APARELHOS ELETRONICOS EIRELI

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR DE OFÍCIO – INOVAÇÃO RECURSAL E PRECLUSÃO – VIOLAÇÃO A SIGILO TELEFÔNICO – MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA CONTESTAÇÃO – REVELIA DECRETADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – INTIMAÇÃO PARA QUE O ADVOGADO DA REQUERIDA ASSINASSE A CONTESTAÇÃO – ATO ORDINATÓRIO PRATICADO POR SERVIDOR – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 203, § 4º, DO CPC/2015 E 93, INCISO XIV, DA CF/1988 – CARGA DOS AUTOS POR ADVOGADO – IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO NÃO SANADA – CORRETA DECRETAÇÃO DA REVELIA – PRETENDIDA MITIGAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA – MATÉRIAS PASSÍVEIS DE APRECIAÇÃO – INCOMPETÊNCIA RELATIVA – ANÁLISE DESCABIDA – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO –
COMPETÊNCIA PRORROGADA – PREVISÃO DO ART. 65 DO CPC/2015 – INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA AUTORA – APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RESCISÃO CONTRATUAL MANTIDA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PRETENDIDA ADOÇÃO DO CRITÉRIO DA EQUIDADE – DESCABIMENTO – INCORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ADOTADA – INCIDÊNCIA SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA EM PARTE, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Preliminar
arguida de ofício
: Foi decretada a revelia da requerida e, ainda que obtenha êxito no pleito recursal em prol de seu afastamento, em trecho algum de sua contestação, a inadmissibilidade da gravação telefônica como meio de prova foi suscitada. Preliminar acolhida a fim de conhecer parcialmente do recurso.

2)
O acréscimo da determinação para que a irregularidade fosse sanada (rectius: subscrever a contestação), poderia – como de fato foi – ser realizada pelo próprio servidor, na forma dos arts. 203, § 4º, do CPC/2015, segundo o qual “Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário” e 93, XIV, da Constituição Federal que, no capítulo destinado ao Poder Judiciário, dispõe que “os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório”.

3)
Logo após a publicação, os autos foram retirados de cartório por advogado credenciado pela requerida que, presumidamente, tivera ciência tanto do despacho original, quanto do acréscimo feito ao seu conteúdo e, ainda assim, os restituiu sem que a contestação fosse subscrita.

4
)
Ocorrendo a revelia do réu, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, quando corroborados pelas provas constantes dos autos, por não ser correto afirmar que o pedido procede tão só pelo fato de a revelia ter sido decretada.

5)
A incompetência relativa constitui matéria que deve ser alegada em preliminar de contestação (CPC/2015, art. 64), o que foi observado pela requerida. Contudo, a revelia decretada gerou a preclusão da oportunidade para que a parte arguisse a incompetência do juízo, impedindo-a de suscitá-la em momento posterior.

6)
A matéria atinente a incompetência territorial (relativa) não é de ordem pública e, restando alcançada pela preclusão a alegada prevalência da cláusula de eleição de foro, ocorreu a prorrogação da competência, na forma do art. 65 do CPC/2015, de acordo com o qual “Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação”.

7)
Incide a legislação consumerista ao caso concreto, ante a vulnerabilidade técnica da autora que, não obstante seu noticiado poder econômico, contratou a prestação de serviço de alta especialização técnica (rectius: fornecimento de software de gestão empresarial), que lhe teria sido entregue pela requerida em desconformidade com o pactuado.

8)
Com a inversão do ônus da prova, cabia à requerida demonstrar que o software foi entregue à demandante em perfeitas condições de ser utilizado, bem como que realizou a sua implantação e parametrizações específicas para funcionar adequadamente, do que se não desincumbiu, até mesmo por ter-lhe sido decretada a pena de revelia. Ao seu turno, desincumbiu-se a parte autora do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito (CPC/2015, art. 373, inciso I) ao produzir suficiente prova de que o mau funcionamento do produto, sem que fossem adotadas providências para sanação dos vícios apresentados, ensejou o pedido de rescisão contratual, conforme se verifica dos documentos anexados à inicial.

9)
Impõe-se o redimensionamento da verba honorária – ainda que por outro fundamento, que não o invocado pela apelante – na medida em que a sentença adotou como base de cálculo da verba advocatícia o valor atribuído à causa (R$ 181.104,87), que não reflete o proveito econômico obtido pela demandante, uma vez que agrega o valor cuja condenação da requerida pretendia a título de indenização por dano moral (R$ 90.000,00), além da devolução do montante pago (R$ 90.599,82) e ressarcimento por dano material (R$ 505,05).

10)
Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, provida em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, acolher a preliminar arguida de ofício pela Relatora para conhecer em parte da apelação cível e, no mérito, por igual votação, dar-lhe provimento parcial.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cível
interposto por
Sankhya Jiva Tecnologia e Inovação Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação de rescisão contratual c/c obrigação de fazer, danos morais e danos materiais
” ajuizada por
Atol Distribuidora Ltda.
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
rescindir o contrato celebrado entre as partes;
(ii)
confirmar a medida liminar ao seu tempo concedida a fim de determinar que a requerida restabeleça o acesso da autora ao sistema contratado, no prazo de 30 (trinta) dias;
(iii)
condenar a requerida a devolução do valor pago pela autora (R$ 726546,24), a ser acrescido de multa contratual (R$ 18.053,58), assim totalizando a quantia de R$ 90.599,82 (noventa mil quinhentos e noventa e nove reais e oitenta e dois centavos); e
(iv)
condenar a parte requerida ao pagamento da quantia de R$ 505,05 (quinhentos e cinco reais e cinco centavos) à autora, a título de indenização por danos materiais.

Em suas razões recursais, sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
não sendo reconhecida a nulidade da citação, sua intervenção deve ser admitida, na forma do art. 346 do CPC/2015;
(ii)
no caso de revelia, há apenas presunção de veracidade das alegações autorais, o qual deve ser avaliado pelo juiz a razoabilidade e prova dos pedidos;
(iii)
devem ser relativizados os efeitos da revelia, na forma do art. 345 do CPC/2015;
(iv)
não houve pronunciamento judicial acerca da divergência de conteúdo entre o despacho saneador (fl. 826) e da certidão de remessa (fl. 827), que induziu seu procurador a erro;
(v)
a ausência de assinatura da contestação constitui mera irregularidade sanável, que pode ser suprida a qualquer tempo, devendo ser mitigados os efeitos da revelia diante da ausência de prejuízo ao regular andamento do processo;
(vi)
deve ser decretada a nulidade absoluta no processo em razão da incompetência territorial prevista em cláusula de foro, livremente pactuada pelas partes;
(vii)
nos termos do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, fere o direito ao sigilo telefônico o áudio juntada pela apelada, que foi considerado prova cabal e induziu o convencimento do Juízo de 1º grau, além de constituir crime, na forma do art. 10 da Lei nº 9.296/96;
(viii)
o Código de Processo Civil estabelece como regra que as partes contam com o direito de colocar em jogo todos os meios de provas legais, assim como os moralmente legítimos, ainda que nele não especificados;
(ix)
deve ser anulada a sentença por quebra do princípio da não surpresa, além de violação ao contraditório, ampla defesa e à segurança jurídica;
(x)
não se aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação entre as partes, assim como descabe a inversão do ônus probatório; e
(xi)
devem ser revistos os ônus sucumbenciais a fim de fixar a verba honorária, pelo critério da equidade, em R$ 500,00 (quinhentos reais).

1. Preliminar de ofício. Inovação recursal e ocorrência de preclusão.

Dentre as várias teses invocadas pela apelante em sede recursal está a de que fere o seu direito ao sigilo telefônico, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal, o áudio juntada pela autora, que foi considerado prova cabal e induziu o convencimento do Juízo de 1º grau, além de constituir crime, na forma do art. 10 da Lei nº 9.296/96.

Como melhor veremos adiante, foi decretada a revelia da requerida e, ainda que obtenha êxito no pleito recursal em prol de seu afastamento, verifico da contestação que, em momento algum, a inadmissibilidade da gravação telefônica como meio de prova foi suscitada, malgrado ter o douto advogado redigido exaustivas 88 (oitenta e oito) laudas (fls. 342/430).

A bem da verdade, alegou a requerida que a autora criou uma “armadilha” para o seu preposto ao gravar o conteúdo de uma reunião sem o seu conhecimento, bem como que não cumpriu a sua obrigação de promover a degravação do áudio (fls. 371/372), mas não arguiu, tal qual procede em sede recursal, ter sido vilipendiado o seu direito ao sigilo telefônico, tampouco a ocorrência de prática criminosa por parte do representante da autora.

Em assim sendo, ao arguir a matéria somente perante instância recursal, a apelante inviabilizou a sua apreciação no Juízo de 1º grau e a respectiva manifestação da autora; por corolário, o conhecimento dessa matéria implicaria em indevida
supressão de instância
, o que não pode ser admitido por este Órgão Colegiado.

Com tais considerações,
não conheço da apelação cível
no que se refere a alegada quebra de sigilo telefônico e imprestabilidade como prova do áudio acostado pela autora (itens “E”, “F” e “G” do recurso, Id 10913847, p. 14/22).

É como voto
.

2. Mérito

O primeiro ponto a ser examinado é o relacionado a aventada divergência de conteúdo entre o despacho de fl. 826 – pelo qual foi determinada a intimação da requerida para “
cumprir a medida liminar no prazo de 24 horas, sob pena de majoração da multa já estipulada. Após, à autora para réplica
” – e a sua publicação ocorrida em 21/02/2019, na qual o texto acima transcrito foi acrescido da seguinte determinação: “
bem como intimar os advogados da requerida para firmarem a contestação apresentada
” (fl. 827).

De acordo com a apelante, a verificada divergência entre os conteúdos da determinação induziu seu advogado a erro, restando apócrifa a contestação e, de resto, foi decretada a sua revelia.

A meu ver, não assiste razão à apelante ao pretender o afastamento da pena de revelia aplicada por não ter sido subscrita a contestação.

O processo foi iniciado por meio físico e, no dia 09/02/2018, foi apresentada contestação pela requerida (fls. 342/429), todavia, sem assinatura dos doutos advogados; na sequência, advertido pela parte autora do não cumprimento da liminar deferida (fl. 824), o MM. Juiz determinou, a um só tempo, que a requerida cumprisse a medida liminar em 24hs e que a autora apresentasse sua réplica (fl. 826), todavia, a publicação realizada pela imprensa oficial foi acrescida de determinação para que o advogado subscrevesse a peça de defesa (fl. 827), o que provavelmente foi providenciado pelo servidor encarregado de dar cumprimento à determinação judicial.

Não verifico qualquer mácula em tal proceder, tampouco indícios de que a ausência de assinatura da contestação – e a consequente decretação da revelia – possa ser atribuída à divergência entre os conteúdos dos atos.

A uma, porque o acréscimo da determinação para que a irregularidade fosse sanada (
rectius
: subscrever a contestação), poderia – como de fato foi – ser realizada pelo próprio servidor, na forma dos arts. 203, § 4º, do CPC/2015, segundo o qual “
Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário
” e 93, XIV, da Constituição Federal que, no capítulo destinado ao Poder Judiciário, dispõe que “
os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório
”.

A duas, por verificar que, logo após a publicação, os autos foram retirados de cartório por advogado credenciado pela requerida (fl. 829) que, presumidamente, tivera ciência tanto do despacho original (fl. 827), quanto do acréscimo feito ao seu conteúdo (fl. 828) e, ainda assim, os restituiu no dia 25/02/2019 sem que a contestação fosse subscrita.

Dessa forma, a correção da irregularidade de representação foi oportunizada no Juízo de 1º grau, sem que fosse sanada pela parte, que limitou-se a se pronunciar acerca do alegado descumprimento da medida liminar (fls. 830/832).

Em seguida, requer a apelante sejam relativizados os efeitos da
revelia
, por decorrer de mera irregularidade sanável, não obstante ter apresentado sua peça de defesa no prazo legal.

Como se sabe, ocorrendo a revelia do réu, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor,
quando corroborados
pel
as provas constantes dos autos
, o que deverá ser objeto de análise mais acurada adiante, por não ser correto afirmar que o pedido procede tão só pelo fato de a revelia ter sido decretada.

O art. 344 do CPC/2015 estabelece que “
Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor
”, isto é, os fatos atingidos pelos efeitos da revelia não necessitam de prova. Nada obstante, a presunção de veracidade dos fatos pode ser afastada se o contrário resultar da prova dos autos ou se não houver verossimilhança do alegado (CPC/2015, art. 345, IV).

Apenas para ilustrar:

“(...) 5. No plano material, a revelia gera presunção de veracidade dos fatos apresentados na inicial (art. 344 do CPC/15). Há precedentes desta Corte no sentido de que referida presunção é relativa e que não importa em procedência compulsória do pedido, sobretudo quando os elementos probatórios constantes nos autos conduzirem à conclusão diversa ou não forem suficientes para formar o convencimento do juiz.

6. Revelia não se confunde com pretensão não resistida. Isso porque, a resistência à pretensão decorre tanto da apresentação de contestação quanto da não satisfação do interesse alheio qualificado.

7. Embora o réu revel não conteste, formalmente, a pretensão autoral, também não a satisfaz. Logo, subsistindo o interesse do autor/recorrente na demanda, tem-se por verificada a resistência.

8. Ocorre a sucumbência do réu revel quando este, integralizado ao processo, não apresenta contestação e, posteriormente, o demandante se consagra vencedor em razão do mérito de suas alegações e provas.

9. (...)

10. Recurso especial conhecido e provido para reformar parcialmente o acórdão estadual e condenar o recorrido ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do patrono do recorrente, arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.”

(STJ, Terceira Turma, REsp nº 2.030.892/MG, relª. Minª Nancy Andrighi, julgado em 29/11/2022, DJe 01/12/2022)

Um dos pontos suscitados pela requerida, que podem ser examinados nesta Instância
ad quem
a despeito de sua revelia, é a alegada nulidade absoluta em razão da
incompetência territorial
prevista em cláusula de foro, livremente pactuada pelas partes.

Segundo afirma, o foro competente para a presente ação seria a Comarca de Uberlândia/MG, onde se encontra a sua sede, nos termos do art. 53, III, “a”, do CPC/2015, com o que teria concordado a autora a firmar a proposta comercial em 02/03/2017.

Dois motivos, fundamentalmente, justificam o desacolhimento de sobredita tese recursal.

Primeiro, a incompetência relativa constitui matéria que deve ser alegada em preliminar de contestação (CPC/2015, art. 64), o que foi observado pela requerida. Contudo, a revelia decretada gerou a preclusão da oportunidade para que a parte arguisse a incompetência do juízo, impedindo-a de suscitá-la em momento posterior.

Dessa forma, a matéria atinente a incompetência territorial (relativa) não é de ordem pública e, restando alcançada pela preclusão a alegada prevalência da cláusula de eleição de foro, ocorreu a prorrogação da competência, na forma do art. 65 do CPC/2015, de acordo com o qual “
Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação
”.

O segundo fundamento é a verificada incidência da legislação consumerista ao caso concreto – o que também é refutado nas razões recursais – à luz da chamada teoria finalista, diante da vulnerabilidade técnica da parte autora que, não obstante seu noticiado poder econômico, contratou a prestação de serviço de alta especialização técnica (
rectius
: fornecimento de software de gestão empresarial), que lhe teria sido entregue pela requerida em desconformidade com o pactuado.

Os precedentes a seguir, oriundos do colendo Superior Tribunal de Justiça, versam sobre a mitigação da teoria finalista nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, de modo a autorizar a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor:

“(...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a teoria finalista pode ser mitigada,
ampliando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas entre pessoas jurídicas, quando ficar demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica em relação ao fornecedor
, embora não seja tecnicamente a destinatária final dos produtos.

3. (...)

7. Agravo interno desprovido.”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp nº 2.700.397/MS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/11/2024, DJe de 13/11/2024)

“(...) 3. O CDC não se aplica ao caso em que o produto ou serviço seja contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo. Entretanto,
tem-se admitido o abrandamento dessa regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando-se, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada).

4. (...)

7. Agravo interno desprovido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 2.556.842/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16/09/2024, DJe de 18/09/2024)

No mais, em relação a alegada ausência de irregularidade na contratação e de falha na prestação de seus serviços, adianto, desde já, que oriento-me pela confirmação da sentença que rescindiu o contrato celebrado entre as partes e determinou a restituição do montante pago pela autora, como passo a expor doravante.

Apenas para contextualizar, relata a parte autora – pessoa jurídica de atua no ramo atacadista de venda de produtos eletrônicos – ter contratado licença de uso por tempo indeterminado de um sistema de gestão empresarial desenvolvido pela requerida que, de acordo com a narrativa exordial, lhe causou intensos dissabores e prejuízo financeiro antes mesmo de sua implantação, o que teria decorrido de sua disponibilização para uso sem que estivesse em perfeitas condições, e sim, inacabado.

Relata ainda que, por não ter obtido êxito nas tratativas com a requerida em prol da resolução dos problemas ocasionados pelo produto, ingressou com a presente ação visando a concessão de liminar no sentido de que a requerida restabelecesse o acesso ao sistema para que pudesse importar os dados para o seu sistema atual e, ao final, ocorra a rescisão do contrato celebrado entre as partes, com a condenação da empresa requerida a restituir-lhe os valores pagos (R$ 72.546,24), acrescidos de multa por rescisão contratual (R$ 18.053,58), assim totalizando a quantia de R$ 90.599,82 (noventa mil quinhentos e noventa e nove reais e oitenta e dois centavos), o que foi acolhido no Juízo de 1º grau e deu ensejo a interposição do recurso de que ora se cuida.

Com a inversão do ônus da prova, cabia à parte requerida demonstrar que o software foi entregue à demandante em perfeitas condições de ser utilizado, bem como que realizou a sua implantação e parametrizações específicas para funcionar adequadamente, do que se não desincumbiu, até mesmo por ter-lhe sido decretada a pena de revelia.

Ao seu turno, desincumbiu-se a parte autora do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito (CPC/2015, art. 373, inciso I) ao produzir suficiente prova de que o mau funcionamento do produto, sem que fossem adotadas providências para sanação dos vícios apresentados, ensejou o pedido de rescisão contratual, conforme se verifica dos documentos anexados à inicial, razão pela qual chancelo a conclusão alcançada pelo juiz sentenciante de que “
o software fornecido pela requerida não atendeu às funcionalidades da parte consumidora...
” e de que verifica-se “
a dificuldade de implantação do software da empresa requerida com os procedimentos rotineiros de administração e operação da empresa autora, comprovados, inclusive, os danos materiais sofridos...
” (fl. 861).

Por fim, é descabida a argumentação da apelante no sentido de que devem ser revistos os ônus sucumbenciais a fim de fixar a verba honorária, por equidade, em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Como se sabe, o §2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a
regra geral
, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Portanto, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

Quero com isso afirmar que, sendo possível estabelecer a base de cálculo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pelo vencedor, descabe fixá-la sobre o valor da causa e, muito menos, por equidade, tal qual postulado pela apelante.

Entretanto, é oportuno o redimensionamento da verba honorária – ainda que por outro fundamento, que não o invocado pela apelante – na medida em que a sentença adotou como base de cálculo da verba advocatícia o
valor da causa
(R$ 181.104,87), que não reflete o proveito econômico obtido pela demandante, uma vez que agrega o valor cuja condenação da requerida pretendia a título de indenização por dano moral (R$ 90.000,00), além da devolução do montante pago (R$ 90.599,82) e ressarcimento por dano material (R$ 505,05).

Com tais considerações,
conheço
parcialmente
d
a apelação cível
e, nessa extensão,
lhe
dou provimento parcial
, tão somente, a fim de determinar que o percentual fixado na sentença a título de honorários advocatícios sucumbenciais (10%) incida sobre o proveito econômico obtido pela autora, qual seja, de R$ 91.104,87 (noventa e um mil cento e quatro reais e oitenta e sete centavos).

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

Manifesto-me por acompanhar o entendimento insert
o no voto da douta relatoria.