Tribunal: TJES
Processo: 0006113-94.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-19

Ementa:
E
menta
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito). A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para uso pessoal (artigo 28, da Lei nº 11.343/2006), a redução da pena-base para o mínimo legal e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena em razão da detração penal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) verificar se a conduta do réu deve ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso pessoal; (
ii
) avaliar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (
iii
) definir o regime inicial de cumprimento da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito desclassificatório.
4. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
5. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
6. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes aos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual as penas devem ser reduzidas para o mínimo legal.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, "b", e 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg no HC 919.570/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 28/08/2024; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, Julg. 15/09/2021, DJES 24/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006113-94.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME BATISTA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
E
menta
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito). A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para uso pessoal (artigo 28, da Lei nº 11.343/2006), a redução da pena-base para o mínimo legal e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena em razão da detração penal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) verificar se a conduta do réu deve ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso pessoal; (
ii
) avaliar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (
iii
) definir o regime inicial de cumprimento da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito desclassificatório.
4. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
5. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
6. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes aos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual as penas devem ser reduzidas para o mínimo legal.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, "b", e 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJE 08/03/2024; STJ, AgRg no HC 919.570/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 28/08/2024; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, Julg. 15/09/2021, DJES 24/09/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0006113-94.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME BATISTA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: RAMON COELHO ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
GUILHERME BATISTA DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, às fls. 147/148-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6958726).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra que:

[...] no dia 06 de agosto de 2022, em via pública, na Rua Ayrton Senna, Bairro Vinte e Três de Maio, Município de Vila Velha/ES, o denunciado GUILHERME BATISTA DOS SANTOS, trazia consigo, para fins de comercialização, 18 (dezoito) buchas de substância similar a maconha, além da quantia em dinheiro de R$ 1.770,25 (hum mil setecentos e setenta reais e vinte e cinco centavos). O Denunciado ainda portava uma pistola Taurus, calibre 380, com numeração raspada, com carregador com capacidade para 15 (quinze) munições, municiada em sua capacidade máxima, e 01 (um) carregador alongado calibre 380, com capacidade para 30 (trinta) munições, municiado com 16 (dezesseis) munições de mesmo calibre, tudo em desacordo com a legislação penal.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, Policiais Militares que realizavam patrulhamento tático motorizado pela Rua Ayrton Senna, Bairro Vinte e Três de Maio, Município de Vila Velha/ES, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, pela intensa circulação de pessoas fortemente armadas e pelos recentes episódios de tiroteios entre traficantes, visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como GUILHERME BATISTA DOS SANTOS, ora Denunciado, encostado em um muro, portando em uma de suas mãos uma arma de fogo, e segurando com a outra mão uma sacola.

Diante de tal fato, a guarnição se aproximou visando realizar a abordagem, todavia, ao perceber a presença policial, o Denunciado tentou empreender fuga adentrando em uma residência desabitada que se encontrava com o portão aberto, tendo GUILHERME sido alcançado e devidamente abordado na garagem do imóvel.

Durante sua tentativa de fuga, fora observado o momento em que GUILHERME se desfez da sacola e da arma de fogo que trazia consigo. Tais materiais foram recolhidos, sendo a arma identificada como uma pistola Taurus, calibre 380, com numeração raspada, com carregador com capacidade para 15 (quinze) munições, carregada em sua capacidade máxima, pronta para uso. Ainda, no interior da sacola dispensada, foram encontrados 18 (dezoito) buchas de substância análoga a maconha, prontas para o comércio, 01 (um) carregador alongado calibre .380, com capacidade para 30 (trinta) munições, municiado com 16 (dezesseis) munições de mesmo calibre e a quantia em dinheiro de R$ 1.770,25 (hum mil setecentos e setenta reais e vinte cinco centavos).

Ante os fatos acima narrados, o material foi recolhido e encaminhado junto ao Denunciado GUILHERME BATISTA DOS SANTOS a 2ª DR VILA VELHA/ES para a tomada das providências cabíveis.

As substâncias apreendidas foram submetidas a perícia provisória, onde constatado a sua capacidade de causar dependência física e psíquica a quem dela faz uso, sendo assim de natureza ilícita, conforme auto de constatação provisório às fls. 17.

Ainda, a pistola apreendida foi submetida a exame pericial, sendo considerada eficiente para a realização de tiro, conforme descreve Laudo Pericial de Arma de Fogo nº 10.843/2022.

Autoria e Materialidade estão evidenciadas diante das condições que se desenvolveu a ação, do depoimento das testemunhas, bem como através dos autos de apreensão e de constatação provisórios de fls. 14, 16 e 17 e do Laudo Pericial de fls., restando claro pelas condições e local da apreensão, que as substâncias apreendidas seriam utilizadas no comércio de entorpecentes e o dinheiro encontrado provavelmente é oriundo do tráfico (da venda).

Assim agindo, infringiu o denunciado
GUILHERME BATISTA DOS SANTOS
, as normas contidas no
artigo 33, “caput” (trazer consigo) da Lei 11.343/06 e artigo 16, §1
º,
IV da Lei 10.826/03
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau de jurisdição condenou
GUILHERME BATISTA DOS SANTOS
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 11 (onze) anos de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Inconformada, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de posse de drogas para uso pessoal, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer que a pena-base relativa ao delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, seja fixada no mínimo legal. Por fim, postula a modificação do regime inicial de cumprimento de pena em razão da realização da detração penal.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime restou inconteste por meio do Auto de Apreensão de fls. 17/18, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 19, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 20, do Boletim Unificado de fls. 30/33, do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 93/99 e do Laudo de Exame Químico de fls. 103/103-verso, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6958726).

No que concerne à autoria do crime, esta também restou comprovada, especialmente pela prova testemunhal acostada nos autos, sobre a qual passarei a tecer algumas considerações.

Nesse particular, destaco que o Policial Militar Weverton Rodrigues de Lima, ao prestar suas declarações em juízo, asseverou o seguinte:

[...];
QUE me recordo dos fatos; QUE já conhecia o Guilherme e já o abordei anteriormente ali no local; QUE confirma o depoimento prestado na esfera policial às fls. 09/10; QUE consigo identificar nessa sala de audiência a pessoa que foi detida; QUE está de camisa azul; QUE já o abordei anteriormente
, mas nunca o conduzi anteriormente ao fato; QUE naquela residência residia a mãe de outro traficante local que mudou de lado, só que como o outro traficante mudou de lado, saiu dali, os traficantes do local expulsaram a família dele; QUE ali morava a mãe e outros irmãos desse traficante; QUE já vi outros casos de expulsão de famílias por traficantes; QUE teve outra situação num local próximo, conhecido como ‘Fazendinha’, onde fizemos uma apreensão e logo depois expulsaram um morador deduzindo que ele tinha entregado eles;
QUE eu vi o réu com a sacola e a arma de fogo na mão; QUE a sacola que foi encontrada era a mesma que ele estava segurando e tinham drogas, dinheiro e um carregador
[...].

Por ser oportuno, destaco que na esfera policial (fls. 09/10 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6958726), o referido policial militar relatou que:

[...]; QUE no dia 06 de agosto do ano de 2022, a equipe de Força Tática composta por SGT Ramos, SD Weverton, SD Vargas e SD Januário, embarcados na RP 4724, intensificou o patrulhamento na região de 23 de maio e adjacências, devido a constantes tiroteios na região promovidos por traficantes locais, como descrito na ocorrência de n° 48540848, onde na madrugada desse mesmo dia, duas pessoas foram vítimas de disparos de arma de fogo, próximo ao local desta apreensão;
QUE hoje, quando em patrulhamento tático motorizado na Rua Ayrton Senna, no bairro 23 de maio, local este de intensa venda de drogas e circulação de pessoas armadas; QUE foi avistado por nossa equipe um indivíduo posteriormente identificado como, Guilherme Batista dos Santos, 19 anos, encostado em um muro, portando uma arma de fogo em uma de suas mãos e uma sacola na outra mão; QUE de imediato foi feita aproximação da equipe no intuito de realizar a abordagem do suspeito, porém, quando Guilherme percebeu a presença da equipe policial tentou empreender fuga adentrando em uma casa desabitada que se encontrava com o portão aberto, sendo de conhecimento desta equipe que neste local residia uma família que foi expulsa por traficantes do referido bairro; QUE ato contínuo foi feito o desembarque da equipe e prosseguimos no encalço do suspeito a pé, logrando êxito em abordar Guilherme na garagem da casa, sendo que no momento antes da abordagem o detido largou a arma e a sacola que estava em suas mãos no chão; QUE feita a abordagem e a arrecadação do material dispensado por Guilherme, constatamos que arma de fogo que o conduzido portava, se tratava de uma pistola calibre 380 com numeração raspada, de marca Taurus, com carregador de capacidade para 15(quinze) munições, carregada com 15 munições, pronta para uso e no interior da sacola havia a quantia de R$ 1.770,25 (mil, setecentos e setenta reais e vinte e cinco centavos), 1 (um) carregador calibre 380 alongado com capacidade para 30 (trinta) munições, municiado com 16 (dezesseis) munições calibre 380 e 18 (dezoito) buchas de substância análoga a maconha prontas para comércio
; QUE perguntado ao conduzido a origem e a finalidade dos materiais apreendidos, entretanto, Guilherme se reservou ao direito de permanecer calado; QUE devido no local possuir algumas embalagens vazias de entorpecentes, solicitamos o apoio da equipe de K-9 composta por CB Pagoto, CB Vagnei, SD Neto e o cão farejador Jaffar, que se encontravam embarcados na RP 3159; QUE o cão Jaffar conduzido pelo condutor de cães SD Neto realizou buscas no perímetro e adjacências, porém nada de ilícito foi encontrado.

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar Jailson Januário dos Santos em juízo. Vejamos:

QUE me recordo dos fatos
; QUE não conhecia o acusado;
QUE confirmo o depoimento prestado na esfera policial às fls. 11/12
; QUE eu não conhecia o réu pois tinha acabado de entrar na Força Tática, mas os outros companheiros já o conheciam de outras abordagens; QUE meus companheiros me informaram que aquela residência era de uma família que havia sido expulsa do local pelos traficantes da região de 23 de Maio; QUE dizem que a casa serve de base para o tráfico local;
QUE o réu estava encostado no muro com a arma de fogo, até porque na época desses fatos estava tendo uma intensa guerra entre os traficantes da 23 de Maio e do PCV, então eles estavam bastante preparados para o confronto; QUE quando a guarnição virou na rua, ele estava com a arma de fogo e ao ver a guarnição ele tentou se evadir; QUE ele estava com a arma em uma mão e uma sacola na outra; QUE esse comportamento de jogar a arma de fogo no chão é uma praxe entre eles, pois indica que não vão oferecer resistência à abordagem; QUE eles jogam a arma de fogo no chão até mesmo para evitar um confronto
.

Lado outro, registro que o apelante negou a autoria dos fatos, entretanto, sua versão resta isolada nos autos.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Veja-se:

[...]. III –
Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes
. IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...]. 1.
As instâncias ordinárias decidiram em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a periculosidade social do agravante, evidenciada pelas circunstâncias do delito
–
prisão efetuada por policiais civis, por ocasião do cumprimento de mandado de busca e apreensão, que flagraram o agravante e o corréu comercializando entorpecentes
–,
além da apreensão de um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas e de significativa quantidade de diferentes entorpecentes
–
561 porções de cocaína, pesando 123,59 g; 104 porções de crack, pesando 1.264 g; e 162 porções de maconha, pesando 216,6 g
–,
constituem fundamentos idôneos para decretação da prisão preventiva
.
[...]
(AgRg no HC n. 919.570/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024.).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...]. 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio víci
o (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...]. (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Prosseguindo, passo à análise da dosimetria da pena.

Em relação à primeira fase da dosimetria, a defesa pugna pela aplicação da pena-base do crime de tráfico de drogas em seu mínimo legal.

Dito isso, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, verifico que o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, sendo a pena-base fixada em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Para fundamentar a negativação das referidas circunstâncias judiciais, o magistrado sentenciante assim o fez:

Indo a cálculo da pena base tenho que: CULPABILIDADE, em grau extremo, já que o réu participou ativamente do crime de tráfico de entorpecentes ao trazer consigo substância entorpecente para a venda, com dolo; ANTECEDENTES, maculados, processado e condenado pela 6ª Vara Criminal de Vila Velha proc. nº 0000469-73.2022.8.08.0035; CONDUTA SOCIAL, sem registros; PERSONALIDADE, caminhando para o inapto social; MOTIVOS DO CRIME, não relevados pelo réu, já que negou o fato; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, não são favoráveis ao réu, já que estava em local público, transportando drogas visando a venda; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – ESTADO, em nada contribuiu com a ação do agente; CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, graves, já que crime como este viciam menores, estudantes, pessoas vulneráveis; SITUAÇÃO ECONÔMICA, não é boa, já que está patrocinado por Defensor Dativo. Diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena base em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Observa-se que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, são genérica e dizem respeito ao próprio tipo penal do crime, não podendo, portanto, serem utilizadas para exasperar a pena-base.

Da mesma forma, a fundamentação dos antecedentes é inidônea, isso porque o processo utilizado pelo magistrado para negativar referida circunstância (Processo nº 0000469-73.2022.8.08.0035) ainda estava tramitando, inexistindo trânsito em julgado quando da sentença destes autos.

Assim, afasto a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, e reduzo a pena-base do apelante para o mínimo-legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, apesar de o magistrado ter reconhecido a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicá-la em razão da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

No que concerne à terceira fase da dosimetria, não foram reconhecidas causas de diminuição e de aumento de pena,
razão pela qual fixo a pena do
a
pelante, em relação ao tráfico de drogas, em
definitivo, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Apesar de não ter sido matéria de insurgência pela defesa do apelante, passo a analisar, também, a dosimetria da pena em relação ao crime previsto no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

Considerando as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, sendo a pena-base fixada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, considerando que a pena
in abstracto
do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito varia de 03 (três) a 06 (seis) anos de reclusão e multa.

Para fundamentar a negativação das referidas circunstâncias judiciais, o magistrado sentenciante o fez da seguinte forma:

Indo ao cálculo da pena-base: CULPABILIDADE, em grau extremo, já que o réu participou ativamente do crime de porte ilegal de arma de fogo de use restrito, com dolo; ANTECEDENTES, maculados, processado a condenado pela 6ª Vara Criminal de Vila Velha proc. n ° 0000469-73.2022.8.08.0035; CONDUTA SOCIAL, sem registros; PERSONALIDADE, caminhando pare o inapto social; MOTIVOS DO CRIME, não relevados pelo réu, já que negou o fato; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, não são favoráveis ao réu, já que estava em local público, portando arma de fogo; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – ESTADO, em nada contribuiu com a ação do agente; CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, graves, já que crime como este geram instabilidade a paz pública; SITUAÇÃO ECONÔMICA, não é boa, já que está patrocinado por Defensor Dativo. Considerando as circunstâncias judiciais acima analisadas fixo a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão e 100 dias-multa.

Novamente, é possível observar que as fundamentações utilizadas pelo magistrado em relação às circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, são genéricas e dizem respeito ao próprio tipo penal, não podendo, portanto, serem utilizadas para exasperar a pena-base.

Da mesma forma, a fundamentação dos antecedentes é inidônea, isso, porque o processo utilizado pelo magistrado para negativar referida circunstância (Processo nº 0000469-73.2022.8.08.0035) ainda estava tramitando, inexistindo trânsito em julgado quando da sentença destes autos.

Logo, afasto a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, e reduzo a pena-base do apelante para o mínimo-legal, ou seja,
0
3
(
três
) anos de reclusão e
10
(
dez
) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, apesar de o magistrado ter reconhecido a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicá-la em razão da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

No que concerne à terceira fase da dosimetria, não foram reconhecidas causas de diminuição e de aumento de pena,
razão pela qual fixo a pena definitiva do apelante, em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Aplicado o concurso material,
fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época dos fatos
.

Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando o
quantum
da pena fixada, fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, apenas para reduzir a pena de
GUILHERME BATISTA DOS SANTOS
ao importe de 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial de cumprimento semiaberto, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)