Tribunal: TJES
Processo: 5016514-07.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE CRIMES COMUNS E HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. CÁLCULO DIFERENCIADO. PROVIMENTO DOS EMBARGOS.
I. CASO EM EXAME
1.
Embargos infringentes interpostos contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal que, por maioria, deu provimento ao recurso ministerial, determinando a aplicação da fração de 1/1 para cálculo do livramento condicional em relação à totalidade da pena do embargante, incluindo crimes comuns, devido à condição de reincidente específico em crime equiparado a hediondo.
2. A Defensoria Pública busca a prevalência do voto vencido, que reconheceu a necessidade de cálculo diferenciado para fins de livramento condicional, em razão da simultânea execução de penas de crimes comuns e hediondos ou equiparados.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há uma única questão em discussão: a definição sobre a possibilidade de realizar cálculo diferenciado para o livramento condicional em situações de execução simultânea de penas relativas a crimes comuns e hediondos ou equiparados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A reincidência é uma circunstância de caráter pessoal, devendo impactar na totalidade das penas somadas, contudo, tal impacto não impede a aplicação de cálculos diferenciados quando coexistirem penas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, especialmente para o livramento condicional.
5. Crimes comuns e hediondos possuem naturezas jurídicas distintas, o que justifica a adoção de frações diferenciadas para cálculo dos benefícios da execução penal, em conformidade com o artigo 112, da LEP, e o artigo 83, do Código Penal, garantindo a observância dos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.
6. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais reconhece a possibilidade de cálculos distintos para benefícios executórios, em casos de execução simultânea de penas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, considerando as especificidades de cada condenação.
7. No caso concreto, o crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) não ostenta a natureza de hediondo, devendo, para fins de livramento condicional, observar o disposto no art. 83, inciso II, do Código Penal, que exige o cumprimento de mais da metade da pena para condenados reincidentes em crimes comuns.
8. O voto vencido, ao manter o cálculo diferenciado determinado pelo Juízo da Execução, respeita as especificidades das penas aplicadas, bem como as condições pessoais do apenado, e está em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado.
IV. DISPOSITIVO
9. Embargos infringentes providos.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 83, II e V; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei de Execução Penal, art. 111 e 112.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.026.664/SC, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 16/10/2023; STJ, AgRg-HC 761.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 24/11/2022; TJES, AgEx 5007357-78.2022.8.08.0000, Rel. Des. Willian Silva, Sessão 16/11/2022; TJES, Agravo de Execução Penal nº 5014608-16.2023.8.08.0000, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Sessão 06/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016514-07.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: ALEXANDRE RIBEIRO DA SILVA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE CRIMES COMUNS E HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. CÁLCULO DIFERENCIADO. PROVIMENTO DOS EMBARGOS.
I. CASO EM EXAME
1.
Embargos infringentes interpostos contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal que, por maioria, deu provimento ao recurso ministerial, determinando a aplicação da fração de 1/1 para cálculo do livramento condicional em relação à totalidade da pena do embargante, incluindo crimes comuns, devido à condição de reincidente específico em crime equiparado a hediondo.
2. A Defensoria Pública busca a prevalência do voto vencido, que reconheceu a necessidade de cálculo diferenciado para fins de livramento condicional, em razão da simultânea execução de penas de crimes comuns e hediondos ou equiparados.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há uma única questão em discussão: a definição sobre a possibilidade de realizar cálculo diferenciado para o livramento condicional em situações de execução simultânea de penas relativas a crimes comuns e hediondos ou equiparados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A reincidência é uma circunstância de caráter pessoal, devendo impactar na totalidade das penas somadas, contudo, tal impacto não impede a aplicação de cálculos diferenciados quando coexistirem penas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, especialmente para o livramento condicional.
5. Crimes comuns e hediondos possuem naturezas jurídicas distintas, o que justifica a adoção de frações diferenciadas para cálculo dos benefícios da execução penal, em conformidade com o artigo 112, da LEP, e o artigo 83, do Código Penal, garantindo a observância dos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.
6. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais reconhece a possibilidade de cálculos distintos para benefícios executórios, em casos de execução simultânea de penas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, considerando as especificidades de cada condenação.
7. No caso concreto, o crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) não ostenta a natureza de hediondo, devendo, para fins de livramento condicional, observar o disposto no art. 83, inciso II, do Código Penal, que exige o cumprimento de mais da metade da pena para condenados reincidentes em crimes comuns.
8. O voto vencido, ao manter o cálculo diferenciado determinado pelo Juízo da Execução, respeita as especificidades das penas aplicadas, bem como as condições pessoais do apenado, e está em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado.
IV. DISPOSITIVO
9. Embargos infringentes providos.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 83, II e V; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei de Execução Penal, art. 111 e 112.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.026.664/SC, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 16/10/2023; STJ, AgRg-HC 761.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 24/11/2022; TJES, AgEx 5007357-78.2022.8.08.0000, Rel. Des. Willian Silva, Sessão 16/11/2022; TJES, Agravo de Execução Penal nº 5014608-16.2023.8.08.0000, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Sessão 06/03/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal

PROCESSO Nº 5016514-07.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: ALEXANDRE RIBEIRO DA SILVA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
e
mbargos
i
nfringentes interpostos por
Alexandre Ribeiro da Silva
, em face do v. acórdão
acostado no id.
10439746
, prolatado pela
Egrégia Segunda Câmara Criminal
que,
por maioria de votos, deu
provimento ao recurso
ministerial
,
determinando a retificação do cálculo do livramento condicional, para que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade d
a pena do embargante
, inclusive
quanto à pena proveniente de
crime

comu
m
, em razão da reincidência.

Em
razões recursais
apresentadas no id. 10439746, pugna
a Defensoria Pública
pelo provimento do
s

embargos
, a fim de fazer prevalecer o voto vencido, que
entendeu pela realização de cálculo diferenciado para livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, mantendo a decisão proferida no âmbito do 1º grau de jurisdição.

A
ntes de analisar o pedido, imperioso realizar um breve resumo dos atos processuais.

Inicialmente,
nos autos do Processo de Execução Penal nº 2000426-39.2021.8.08.0035,
o magistrado
a quo

indeferiu o pleito ministerial de retificação do cálculo do livramento condicional
do embargante
.

Para tanto, fundamentou que a reincidência, por ser condição pessoal, deve produzir efeitos em toda a pena do reeducando, todavia,
“tanto para fins de progressão quanto livramento condicional, as frações de cumprimento de pena que devem levar em consideração a natureza do crime praticado, em conformidade com o artigo 112 da Lei de Execução Penal e 83 do Código Penal
”.

Diante disso, o magistrado
a quo
estabeleceu fração diversa para fins de concessão de livramento condicional quanto à condenação referente a crime comum, e quanto às condenações relacionadas aos crimes hediondos e equiparados.

Por essa razão, o Ministério Público de 1º grau interpôs o recurso de agravo em execução, ressaltando que a reincidência é uma circunstância de caráter pessoal e não da condenação, de forma que a aplicação dos efeitos da reincidência específica devem ser aplicados em relação à totalidade das condenações.

No mesmo sentido, o v. acórdão emanado da Egrégia Segunda Câmara Criminal, de relatoria do
e
minente Desembargador Marcos Valls Feu Rosa
, acompanhado pelo
eminente
Desembargador Revisor Wallace Pandolpho Kiffer
,
por maioria de votos
, deu
provimento ao recurso
ministerial
,
determinando a retificação do cálculo do livramento condicional, para que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade das penas, inclusive nas condenações relacionadas a crimes comuns, eis que o apenado é reincidente específico em crime equiparado a hediondo.

Por outro lado, o voto vencido na sessão de julgamento foi proferido pelo
e
minente Desembargador
Helimar Pinto
,
o
qual
negou
provimento
ao recurso
ministerial
,
ao fundamento de que

“
agiu com acerto o Juízo da Execução ao fazer a diferenciação entre a natureza dos crimes para aferir a possibilidade, ou não, de concessão do livramento condicional
”, decidindo pela manutenção da decisão de primeiro grau.

Assim, feito esse breve resumo dos
fatos
, verifica-se que
o cerne da questão é decidir se, na hipótese de condenações unificadas, deve ser realizado, ou não, cálculo diferenciado para fins de livramento condicional, quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados
.

Pois bem. Na hipótese, verifica-se que o apenado Alexandre Ribeiro da Silva possui em seu desfavor as seguintes condenações:

Ação Penal nº
0000003-05.2020.8.08.0050 – artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/06 (tráfico privilegiado): crime comum;

Ação Penal nº
0000536-61.2020.8.08.0050 – artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (tráfico): crime equiparado a hediondo;

Ação Penal nº
0000072-77.2023.8.08.0035 (roubo majorado e estupro): crime hediondo.

Diante disso, o Desembargador Relator entendeu o que segue:

[...] nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na lei de execuções penais a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência.

Ademais, como cediço, a unificação das penas resulta, por óbvio, na soma dos percentuais individuais (artigo 111 da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de execução, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal, correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, em especial aos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.

Todavia
, e desde logo rogando vênia ao eminente Desembargador que profer
iu
o voto vencedor, tenho para mim que
a tese venc
ida
é a que
deve prevalecer
.

Isso porque,
embora coadune com o entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas
, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado, qual seja,
tráfico privilegiado
(art.
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
), não ostentar a condição de hediondo ou equiparado, sendo considerado comum, nos termos do disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990.

Sob tal perspectiva, diversamente do que pontua o Ministério Público de 1º grau, ao que se constata, o apenado é sim reincidente específico em crime hediondo – tráfico de drogas, roubo majorado e estupro –, mas também em crime comum, devendo incidir, para o crime de
tráfico privilegiado
, para fins de concessão de livramento condicional, não a regra insculpida no inciso V, do artigo 83, do Código Penal, mas sim a prevista no inciso II, do mesmo artigo, que assim dispõe:

II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

Em resumo: em que pese a reincidência deva ser considerada como circunstância de caráter pessoal, aplicada sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios, exclusivamente para fins de livramento condicional, não estando configurada a total condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser mantido o cálculo constante
na decisão do magistrado
a quo
, a partir do disposto no artigo 83, inciso II, do CP, em relação ao delito previsto no artigo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
, pelo qual o apenado restou condenado nos autos da Ação Penal nº 0000003-05.2020.8.08.0050.

Isso porque, como dito, tenho como certo que
a reincidência como condição pessoal está sendo devidamente aplicada na presente execução, já que estão sendo aplicadas frações correspondentes à reincidência em todas as penas do reeducando, apenas diferenciando a reincidência comum da específica em delito hediondo
.

Cabendo ressaltar que, muito embora não caiba ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, “[...]
quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada
”. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

Ao apreciar hipótese que reputo idêntica a ora analisada, outra não foi a conclusão alcançada pela colenda Segunda Câmara Criminal. Senão, vejamos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. CARÁTER PESSOAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. APLICAÇÃO SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO. Não há que se falar em fracionamento na aplicação da reincidência quando da concessão dos benefícios da execução penal. Isto quer dizer que a reincidência incide sobre todas as penas aplicadas, contaminando por completo a execução.
Ainda segundo o STJ, mesmo que incidente sobre todas as condenações, deve haver um separação entre os delitos comuns e hediondos em relação ao livramento condicional, o que foi observado pelo juízo a quo, que aplicou a fração de 1/2 sobre o delito doloso comum e 1/1 sobre os hediondos. Recurso ministerial desprovido
. (TJES, AgEx 5007357-78.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, Sessão de Julgamento: 16/11/2022).

De igual modo, cumpre enunciar que esta colenda Primeira Câmara Criminal, em julgamento também sob a minha relatoria, manteve idêntico posicionamento, tendo o v. acórdão o seguinte teor:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. REINCIDÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTE EM CRIME COMUM. ART. 125, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Embora unânime o entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado, qual seja, aborto provocado por terceiro (art. 125, caput, do Código Penal), não ostentar a condição de hediondo ou equiparado, sendo considerado comum, nos termos do disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990. 2. Não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser obedecido o disposto no inciso II, do artigo 83, do Código Penal, quanto aos crimes comuns. Precedente do e. TJES
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de Execução Penal nº 5014608-16.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relator; Desembargador Eder Pontes da Silva, Sessão de Julgamento: 06 de março de 2024).

E não é só. Válido salientar que o Superior Tribunal de Justiça também aplica frações distintas para o cálculo do livramento condicional para crimes hediondos (reincidente específico) e comuns (reincidente genérico). Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUM E EQUIPARADO A HEDIONDO. ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO, COM APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CRIME COMUM E 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, POR SE TRATAR DE REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 112 da LEP previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, § 2º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes). 2. No caso dos autos, o recorrido ostenta uma condenação pela prática de tráfico de drogas (crime equiparado a hediondo) e outra por homicídio qualificado privilegiado (crime comum), ambas anteriores ao Pacote Anticrime. Em hipóteses tais, deve ser levada em conta a reincidência, mas respeitando-se os patamares aplicáveis para os crimes comuns e para os delitos hediondos, tal como fez o Tribunal a quo. 3.
O entendimento jurisprudencial sinaliza apenas que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as suas condenações, o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz, a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados
. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.026.664/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/10/2023).

À luz do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
aos presentes embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto venc
ido
proferido pelo eminente Desembargador Revisor Helimar Pinto.

É como voto.

Vitória, 13 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
.

Acompanho o eminente relator para dar provimento ao recurso