Tribunal: TJES
Processo: 0021437-02.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS (TEMA 745/STF). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO VRTE ATÉ NOVEMBRO DE 2021. SELIC A PARTIR DE DEZEMBRO DE 2021. PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME.

1.
Ação de restituição de indébito tributário ajuizada por Art Pão Comércio e Indústria Ltda.-EPP. e Lúcio Flávio Otaviano Meira contra o Estado do Espírito Santo, objetivando a devolução da diferença do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que a alíquota de 25%
é
inconstitucional.

2.
Sentença parcialmente procedente determinando a aplicação da alíquota de 17% e a restituição da diferença paga a maior desde 26-07-2018, com atualização pelo IPCA-E até 08-12-2021 e, a partir de 09-12-2021, pela taxa SELIC.

3.
Recursos interpostos pelas partes: os autores, pleiteando a restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação; o Estado do Espírito Santo, requerendo a aplicação do índice VRTE até novembro de 2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

4. Há duas questões em discussão: (
I
) se a repetição do indébito deve abranger os valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação; e (
II
) qual o índice de atualização monetária aplicável ao crédito a ser restituído.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

5. O STF, no Tema 745, reconheceu a inconstitucionalidade da alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, modulando os efeitos da decisão para proteger ações ajuizadas até 05-02-2021, caso dos autos. Assim, a repetição do indébito deve respeitar o prazo prescricional de cinco anos a contar do ajuizamento da demanda.

6. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo já assentou entendimento de que a correção dos valores devidos pela Fazenda Pública deve observar o índice VRTE até novembro de 2021 e, a partir de dezembro de 2021, a SELIC, conforme determinação da Emenda Constitucional n. 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7. Recursos providos.

Tese de julgamento
:

A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme o Tema 745 do STF.

Os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pelo VRTE até novembro de 2021, aplicando-se a SELIC a partir de dezembro de 2021.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Constituição Federal, art. 150, § 7º

Emenda Constitucional n. 113/2021

Lei Estadual n. 6.556/2000

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tema 745, j. 17-12-2021

TJES, Apelação Cível nº 0023807-85.2017.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 28-11-2024

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021437-02.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ART PAO COMERCIO E INDUSTRIA LTDA - EPP e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS (TEMA 745/STF). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO VRTE ATÉ NOVEMBRO DE 2021. SELIC A PARTIR DE DEZEMBRO DE 2021. PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME.

1.
Ação de restituição de indébito tributário ajuizada por Art Pão Comércio e Indústria Ltda.-EPP. e Lúcio Flávio Otaviano Meira contra o Estado do Espírito Santo, objetivando a devolução da diferença do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que a alíquota de 25%
é
inconstitucional.

2.
Sentença parcialmente procedente determinando a aplicação da alíquota de 17% e a restituição da diferença paga a maior desde 26-07-2018, com atualização pelo IPCA-E até 08-12-2021 e, a partir de 09-12-2021, pela taxa SELIC.

3.
Recursos interpostos pelas partes: os autores, pleiteando a restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação; o Estado do Espírito Santo, requerendo a aplicação do índice VRTE até novembro de 2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

4. Há duas questões em discussão: (
I
) se a repetição do indébito deve abranger os valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação; e (
II
) qual o índice de atualização monetária aplicável ao crédito a ser restituído.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

5. O STF, no Tema 745, reconheceu a inconstitucionalidade da alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, modulando os efeitos da decisão para proteger ações ajuizadas até 05-02-2021, caso dos autos. Assim, a repetição do indébito deve respeitar o prazo prescricional de cinco anos a contar do ajuizamento da demanda.

6. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo já assentou entendimento de que a correção dos valores devidos pela Fazenda Pública deve observar o índice VRTE até novembro de 2021 e, a partir de dezembro de 2021, a SELIC, conforme determinação da Emenda Constitucional n. 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7. Recursos providos.

Tese de julgamento
:

A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme o Tema 745 do STF.

Os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pelo VRTE até novembro de 2021, aplicando-se a SELIC a partir de dezembro de 2021.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Constituição Federal, art. 150, § 7º

Emenda Constitucional n. 113/2021

Lei Estadual n. 6.556/2000

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tema 745, j. 17-12-2021

TJES, Apelação Cível nº 0023807-85.2017.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 28-11-2024

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELA
ÇÃO CÍVEL N.
0021437-02.2018.8.08.0024.

APELANTES/APELADOS: ART PÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.-EPP., LÚCIO FLÁVIO OTAVIANO MEIRA E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADO
S
/APELANTE
S
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ART PÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.-EPP.
E LÚCIO FLÁVIO OTAVIANO MEIRA.

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
.

VOTO

N
os autos da “ação de restituição de indébito tributário” proposta por
Art Pão Comércio e Indústria Ltda.-EPP. e Lúcio Flávio Otaviano Meira contra Estado do Espírito Santo
foi proferida respeitável sentença que julgou
parcialmente procedente “
a pretensão autoral, a fim de determinar a aplicação da alíquota de 17% sobre o ICMS do consumo de energia elétrica vinculado à instalação de número 0000653283”
e condenou o réu “
ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde 26.07.2018 até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, na instalação elétrica de número 0000653283”.

Na respeitável sentença recorrida foi mencionado ainda que “
o crédito vertente deverá ser atualizado monetariamente com IPCA-E desde a data do pagamento indevido até 08.12.2021. A partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021”
e que “
Como os juros de mora em matéria tributária somente incidem após o trânsito em julgado, deixo de fixá-los, pois, na data de sua ocorrência, somente deverá ser aplicada a SELIC, a qual já engloba juros e correção monetária”.

Em face do mencionado pronunciamento judicial foram interpostas apelações por Art Pão Comércio e Indústria Ltda.-EPP. e Lúcio Flávio Otaviano Meira e pelo Estado do Espírito Santo.

1. - APELAÇÃO INTERPOSTA POR
ART PÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.-EPP.
E
LÚCIO FLÁVIO OTAVIANO MEIRA.

A
legaram os apelantes, em síntese, que “quando a sentença afirma que não concederá a restituição do valor anterior à propositura da presente demanda com base na modulação de efeitos, ela apresenta contradição, já que tal conclusão não encontra respaldo no referido precedente do STF”.

Requereram o provimento do recurso para “reconhecer aos autores o direito a restituição do que foi pago a maior, até 5 anos antes da propositura da presente ação”.

O recurso deve ser provido.

Sob o Tema 745 o excelso Supremo Tribunal Federal assentou tese vinculante no sentido de que “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

O excelso Supremo Tribunal Federal “modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021”.

No caso, a ação foi protocolizada em 26-07-2018 (p. 2), devendo, portanto, sujeitar-se à tese materializada no tema n. 745, uma vez que restaram ressalvadas “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

A propósito da matéria, este colendo Tribunal de Justiça já assentou que “A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme interpretação do Tema 745 do STF, em que se modulou os efeitos para ações propostas antes de 05/02/2021” (apelação n. 0023807-85.2017.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relator Desembargador Raphael Americano Câmara, data: 28-11-2024).

2. - APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

A
legou
o apelante
, em síntese, que: 1) “a correção monetária dos valores devidos a título de restituição pela Fazenda Pública, deve ser pelos mesmos índices exigidos pela Fazenda Pública Estadual em relação a cobrança de seus créditos em atraso”; 2) “A Lei Estadual n° 6.556/2000 estabelece índice próprio para que a Fazenda do Estado do Espírito Santo aplique na correçã
o
monetária do indébito, qual seja, o VRTE, conforme artigo 2º da referida lei”;
3) “por ostentar natureza tributária, deverá a demanda, quanto aos valores devidos até novembro de 2021, submeter-se ao regramento estadual específico, que estabelece índice próprio para atualização dos créditos estaduais, qual seja, o VRTE”; e 4) “Já quanto aos valores recolhidos a maior a partir de dezembro de 2021 sujeitos a restituição, deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios, conforme estabeleceu a r. sentença ora apelada”.

Requereu a reforma da respeitável sentença recorrida “nos termos acima apresentados”.

O recurso deve ser provido.

Este colendo Tribunal de Justiça, em caso similar ao versado no processo, assentou o entendimento no sentido de que “Os valores devidos até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, conforme art. 161, §1º, do CTN, uma vez que se trata de regra específica de correção para créditos estaduais. 6. Para valores posteriores a novembro de 2021, a correção deve observar exclusivamente a taxa SELIC, que já engloba juros moratórios, conforme determinação da Emenda Constitucional nº 113/2021”
(
a
pelação n.
0023807-85.2017.8.08.0024,
Segunda Câmara Cível, Relator Desembargador Raphael Americano Câmara, d
ata: 28-
11-
2024
).

3. - CONCLUSÃO.

P
osto isso,
dou
provimento

à apelação

interposta por
Art Pão Comércio e Indústria Ltda.-EPP. e Lúcio Flávio Otaviano Meira e
também
dou provimento

ao recurso interposto pelo
Estado do Espírito Santo,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Voto com o Relator