Tribunal: TJES
Processo: 0002695-51.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. LEGALIDADE DAS PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Sthefany Lourrany Freitas Soares Couto contra sentença que a condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa argui, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em busca pessoal realizada por guardas municipais. No mérito, requer absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e o redimensionamento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se é nula a prova obtida mediante busca pessoal realizada por guardas municipais; (ii) definir se estão preenchidos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado e, em decorrência, se é cabível a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto à oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF (ADPF 995) reconhece as guardas municipais como integrantes do Sistema Único de Segurança Pública, legitimando sua atuação em situações de flagrante, desde que observada a fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP e do art. 5º da Lei nº 13.022/2014.

A busca pessoal realizada no caso concreto foi motivada por conduta suspeita da apelante em local reconhecido por tráfico intenso de drogas e resultou na apreensão de expressiva quantidade de crack (176 pedras), o que legitima a atuação dos guardas municipais e afasta a alegada nulidade.

A materialidade e a autoria do delito foram comprovadas por meio do auto de apreensão, laudo pericial, auto de prisão em flagrante e depoimentos coesos dos agentes responsáveis pela prisão, colhidos sob contraditório.

A condenação se sustenta pela prova de que a apelante trazia consigo entorpecente em quantidade e forma de acondicionamento compatíveis com o tráfico, conforme reconhecido pelos agentes em juízo.

A sentença afastou a aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 com base em ação penal em curso, o que viola o entendimento do STJ no Tema 1.139, segundo o qual apenas condenações com trânsito em julgado autorizam tal exclusão.

Não há nos autos elementos concretos que demonstrem dedicação habitual à atividade criminosa, razão pela qual se impõe o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Com o redimensionamento da pena em razão da incidência da minorante na fração máxima de 2/3, a nova pena abstrata aplicável situa-se abaixo de 4 anos de reclusão, viabilizando a oferta do Acordo de Não Persecução Penal, conforme fixado pelo STF no julgamento do HC 185.913/DF.

Determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para que o Ministério Público se manifeste quanto à possibilidade de oferecimento do ANPP à apelante, observando-se o prazo de 5 dias, por se tratar de ré primária e presa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal realizada por guarda municipal é legítima quando fundada em suspeita concreta e realizada em situação de flagrância, nos termos do art. 244 do CPP e da jurisprudência do STF e STJ.

A simples existência de ação penal em curso não afasta, por si só, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo necessária prova concreta de dedicação a atividades criminosas.

Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado com pena inferior a 4 anos, é cabível a manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de oferta do Acordo de Não Persecução Penal, conforme fixado pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144, § 8º; CPP, arts. 244 e 301; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; Lei nº 13.022/2014, art. 5º, incisos V e XIII; Lei nº 13.964/2019, art. 28-A do CPP.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADPF nº 995, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.09.2023; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 776.743/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 16.08.2023; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 27.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002695-51.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: STHEFANY LOURRANY FREITAS SOARES COUTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. LEGALIDADE DAS PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Sthefany Lourrany Freitas Soares Couto contra sentença que a condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa argui, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em busca pessoal realizada por guardas municipais. No mérito, requer absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e o redimensionamento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se é nula a prova obtida mediante busca pessoal realizada por guardas municipais; (ii) definir se estão preenchidos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado e, em decorrência, se é cabível a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto à oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF (ADPF 995) reconhece as guardas municipais como integrantes do Sistema Único de Segurança Pública, legitimando sua atuação em situações de flagrante, desde que observada a fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP e do art. 5º da Lei nº 13.022/2014.

A busca pessoal realizada no caso concreto foi motivada por conduta suspeita da apelante em local reconhecido por tráfico intenso de drogas e resultou na apreensão de expressiva quantidade de crack (176 pedras), o que legitima a atuação dos guardas municipais e afasta a alegada nulidade.

A materialidade e a autoria do delito foram comprovadas por meio do auto de apreensão, laudo pericial, auto de prisão em flagrante e depoimentos coesos dos agentes responsáveis pela prisão, colhidos sob contraditório.

A condenação se sustenta pela prova de que a apelante trazia consigo entorpecente em quantidade e forma de acondicionamento compatíveis com o tráfico, conforme reconhecido pelos agentes em juízo.

A sentença afastou a aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 com base em ação penal em curso, o que viola o entendimento do STJ no Tema 1.139, segundo o qual apenas condenações com trânsito em julgado autorizam tal exclusão.

Não há nos autos elementos concretos que demonstrem dedicação habitual à atividade criminosa, razão pela qual se impõe o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Com o redimensionamento da pena em razão da incidência da minorante na fração máxima de 2/3, a nova pena abstrata aplicável situa-se abaixo de 4 anos de reclusão, viabilizando a oferta do Acordo de Não Persecução Penal, conforme fixado pelo STF no julgamento do HC 185.913/DF.

Determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para que o Ministério Público se manifeste quanto à possibilidade de oferecimento do ANPP à apelante, observando-se o prazo de 5 dias, por se tratar de ré primária e presa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal realizada por guarda municipal é legítima quando fundada em suspeita concreta e realizada em situação de flagrância, nos termos do art. 244 do CPP e da jurisprudência do STF e STJ.

A simples existência de ação penal em curso não afasta, por si só, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo necessária prova concreta de dedicação a atividades criminosas.

Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado com pena inferior a 4 anos, é cabível a manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de oferta do Acordo de Não Persecução Penal, conforme fixado pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144, § 8º; CPP, arts. 244 e 301; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; Lei nº 13.022/2014, art. 5º, incisos V e XIII; Lei nº 13.964/2019, art. 28-A do CPP.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADPF nº 995, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.09.2023; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 776.743/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 16.08.2023; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 27.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002695-51.2022.8.08.0035

APELANTE:
STHEFANY LOURRANY FREITAS SOARES COUTO

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR)

A defesa argumenta, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas através de busca pessoal ilegalmente realizada por Guarda Municipal.

Inicialmente, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 995 para: “
nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação
conforme a
Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18, declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública
”.

Em consonância, a Lei nº 13.022/2014 (Estatuto Geral das Guardas Municipais), em seu art. 5º, INC. V, atribui às guardas municipais a competência de colaborar com os órgãos de segurança pública em ações conjuntas que contribuam com a paz social, e no INC. XIII, o poder de encaminhar ao delegado de polícia, diante de
flagrante delito
, o autor da infração, preservando o local do crime.

De igual forma, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que não há irregularidade na atuação dos agentes das Guardas Municipais quando a abordagem se realizar com base em
fundadas suspeitas
, que ensejam a prisão preventiva, conforme extrai-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte decidiu que as guardas municipais “podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas”. Nesse contexto, destacou que “não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais”. Assim, concluiu que “só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária” (RESP n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Precedentes. 2. Todavia, o Supremo Tribunal Federal fixou, em repercussão geral, a tese segundo a qual “é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas” (RE n. 658.570, relator Marco Aurélio, relator p/ acórdão Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 6/8/2015, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-195 divulgado em 29/9/2015, publicado em 30/9/2015). 3. Ademais, “
conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito
” (AGRG no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 4.
Nesse contexto, a atuação da Guarda Municipal motivada pela visualização do réu na condução de motocicleta sem capacete, seguida de fuga após a ordem de parada, que culminou na constatação da prática do delito de receptação, não se mostra ilegal
. 5. Agravo regimental desprovido. (
STJ, AgRg
no
HC
nº
776.743/
SP
2022/0322681-7, Rel. Min. Ant
ô
nio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJ
e
: 16/08/2023
) – destaquei.

Outro não é o posicionamento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, COM FULCRO NO ARTIGO 386, VI, DO CPP. [...]
Orientação firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADPF 995), no sentido de que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), e por isso também atuam no combate à criminalidade, podendo efetuar abordagem, mediante fundada suspeita, e a subsequente prisão em flagrante
. (
TJSP, A
c
r
nº
1500403-79.2024.8.26.0477, Rel. Des. J. E. S. Bittencourt Rodrigues, Décima Terceira Câmara de Direito Criminal, J. 07/08/2024
) – destaquei.

No que tange à busca pessoal, o art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que esta independerá de mandado “
quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
”.

No caso vertente, verifica-se que a apelante foi abordada por guardas municipais em patrulhamento rotineiro em local notoriamente conhecido pela intensa traficância de drogas, popularmente denominado “
Favelinha do Ibes
”, oportunidade em que foi encontrada em sua posse uma bolsa contendo expressiva quantidade de entorpecentes – 176 (cento e setenta e seis) pedras de
crack
.

Segundo o GM/ES Fábio Martinelli de Oliveira, sabatinado em Juízo (fl. 123), a apelante tentou se deslocar para evitar a abordagem, comportamento que corrobora com a
fundada suspeita
de receio diante da atuação dos agentes de segurança.

Destarte, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação dos guardas municipais que enseje a nulidade das provas colhidas. A abordagem foi motivada por circunstâncias concretas que indicavam a prática de crime, em situação de flagrância, estando a atuação dos agentes em consonância com suas atribuições legais e com o entendimento jurisprudencial consolidado.

Por todo exposto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(
MÉRITO
)

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

STHEFANY LOURRANY FREITAS SOARES COUTO
,

em face da Sentença de ID 13095191 que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a apelante pela prática do crime tipificado ao art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões de ID 13095195, a defesa técnica argui, preliminarmente, a nulidade das provas que embasaram o édito condenatório, sustentando a ilegalidade da busca pessoal realizada por Guardas Municipais.

No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, à luz do princípio
in dubio pro reo
e com fulcro no art. 386, incisos V ou VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena para o patamar mínimo legal.

Contrarrazões ao ID 13095199, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 13881560), pelo desprovimento do recursono mesmo sentido.

Pois bem.

Na origem, narra a denúncia (fls. 02/03) que:

“[...] no dia 11 de abril de 2022, por volta de 11:20 horas , na Rua Marta Serrano Vereza, bairro Ibes, Vila Velha/ES (Localidade conhecida como Favelinha do Ibes), a denunciada, acima qualificada, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com a determinação legal e regulamentar, 176 (cento e setenta e seis) pedras de substância conhecida como ‘CRACK’, conforme auto de apreensão à fl. 10 e auto de constatação de substância entorpecente à fl. 09.

Revelam os autos que em patrulhamento preventivo pelas ruas do bairro Ibes, localidade conhecida pela intensa incidência de tráfico de drogas, uma equipe da guarda municipal deu voz de abordagem a indivíduos que se portavam de maneira suspeita, sendo que, dentro os abordados, estava a denunciada.

Consta dos autos que a denunciada trazia consigo uma bolsa, sendo constatado que em seu interior se encontravam 176 (cento e setenta e sis) pedras de substância conhecida como ‘CRACK’, além de pertences pessoais da mesma. [...]”

Inicialmente, verifica-se que a
materialidade
foi comprovada a partir dos seguintes elementos:
(
i
)
Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 04-v);
(
ii
)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 12);
(
iii
)
Auto de Apreensão (fl. 13);
(
i
v
)
Boletim de Ocorrência nº 47496688 (fls. 20/23); e
(
v
)
pelo Laudo de Exame Químico definitivo (fl. 75), que atestou a apreensão de 41,6 (quarenta e um vírgula seis) gramas da substância entorpecente conhecida como “
crack
”.

A
autoria
delitiva, por sua vez, restou-se demonstrada pelos depoimentos judiciais dos agentes de segurança que realizaram o flagrante, que, de forma coesa, ratificaram os termos da denúncia, sendo uníssonos em afirmar que a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas indicavam a destinação mercantil.

O GM/ES Dilnei Garcia da Silva afirmou em Juízo que a apelante portava uma bolsa feminina contendo grande quantidade de pedras de “
crack
”. Narrou, ainda, que a Apelante, ao ser questionada, disse estar “
apenas fazendo um favor
” e que não revelaria para quem, pois “
poderia morrer
” se o fizesse.

O GM/ES Fabio Martinelli de Oliveira, por sua vez, acrescentou que a apelante tentou se deslocar ao perceber a aproximação da equipe, o que motivou a abordagem, conforme discorrido em sede de preliminar.

Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14/03/2023).

Em caso semelhante, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01/02/2024)
– destaquei
.

Ademais, conforme sustentado pela Douta Procuradoria de Justiça (ID 13881560), para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, o conjunto probatório, evidenciado pelos depoimentos dos agentes de segurança, o local da apreensão e a forma de condicionamento dos entorpecentes, não deixa margem a dúvidas razoáveis sobre a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas praticado pela apelante.

Subsidiariamente, a defesa técnica pugnou pela aplicação da pena no patamar mínimo legal.

Compulsando os autos, vislumbra-se que o Juízo Sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, patamar mínimo previsto para o crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Portanto, neste ponto, não há interesse recursal.

No que tange à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, a Magistrada fundamentou sua decisão no fato de a Apelante responder a outra ação penal por crime de mesma espécie, concluindo pela sua dedicação a atividades criminosas, nos seguintes termos:

“[...]
Conquanto tecnicamente primária, tem-se que a Ré responde a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, sendo, portanto, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga
[...]” (ID 13095191).

Sobre essa temática, o chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar uma organização criminosa.

Contudo, à luz do Tema 1.139 do Colendo STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso como fundamento para afastar a aplicação do referido benefício, em conformidade com o princípio da presunção de inocência.

Outrossim, não há elementos concretos que demonstrem a profissionalização da ré no tráfico de drogas, tais como a apreensão de instrumentos típicos, como balança de precisão, rádio comunicador ou caderno de anotações do tráfico. Dessa forma, a ausência de provas mais substanciais implica no reconhecimento da causa de diminuição de pena.

A esse respeito:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ART. 33 C/C ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06 À PENA FINAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E 583 DIAS-MULTA. VOTO MINORITÁRIO QUE ENTENDEU PELO RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRAFICO PRIVILEGIADO. Prevalência do voto vencido. Réu primário e sem antecedentes criminais, inexistindo outras condenações constantes de sua folha penal.
Inexistência, nos autos, de prova inequívoca de que o acusado se dedique à atividade criminosa ou integre organização, motivo pelo qual incide a minorante do art. 33§4º da Lei nº 11343/06, fazendo jus à redução de 1/2 prevista na Lei, mais adequada às circunstâncias e ao princípio da proporcionalidade, conforme voto vencido
. Provimento dos embargos para prevalência do voto vencido. (
TJRJ; EI-ENul 0803811-38.2023.8.19.0061; Teresópolis; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida; DORJ 30/09/2024; Pág. 248
) – destaquei.

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PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO DO MORADOR. DEPOIMENTOS UNIFORMES DOS POLICIAIS. [...] Incidência de tráfico privilegiado. Tema repetitivo nº 1.139 do STJ. Necessidade de aplicação da fração de 2/3. Tema 712 da repercussão geral do STF. 8.
Ausência de reincidência em desfavor do réu, conforme consulta realizada nos sistemas judiciais mencionados e devido ao fato de que a tramitação de processo criminal que trata também de crime de tráfico de drogas contra o réu, não é suficiente para considerá-lo como pessoa que se dedica à atividade criminosa, medida que se impõe é o reconhecimento do tráfico privilegiado
. 9. Reconheço o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), pois atende aos requisitos legais – primariedade, bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização –, razão pela qual reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços), resultando na reprimenda de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, sobretudo pelo fato de que se deve evitar bis in idem (dupla valoração), como prevê o tema 712 da repercussão geral do stf: “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”. 10. Recurso conhecido. Preliminares rejeitadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. (
TJCE; ACr 0011562-26.2021.8.06.0293; Juazeiro do Norte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; Julg. 20.02.2024; DJCE 29/02/2024; Pág. 287
) – destaquei.

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PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. [...] 16.
Na 3ª fase ausente causas de aumento. O juiz reconheceu inviável a causa de diminuição do tráfico privilegiado em razão do acusado dedicar-se a atividades criminosas em face de responder a ações penais e inquéritos policiais. Tal entendimento está em descompasso com a jurisprudência dos tribunais que só admitirá quando existir condenações criminais transitada em julgado
. 17.
Tendo em vista a primariedade do réu, não existindo contra ele condenação transitada em julgado e mesmo tendo ação em curso, não vislumbro nos autos prova cabal que demonstre que ele tenha uma vida dedicada à atividade criminosa. Sendo assim, embora comprovado que a droga destinava-se à mercancia, visto a ausência de elementos concretos capazes de afastar a causa de diminuição de pena, reconheço-a
. 18. Preenchidos os requisitos legais exigidos no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas, entendo que a redução deva observar a fração máxima de 2/3 (dois terços) prevista no dispositivo legal em comento. 19. Desta feita, medida que se impõe é o redimensionamento da pena definitiva do réu para o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Para a pena de multa aplica-se o critério da proporcionalidade. Apelo conhecido e parcialmente provido. (
TJCE; ACr 0052063-64.2020.8.06.0064; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 06/07/2023; Pág. 215
) – destaquei.

Dessa forma, “
considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas
” (STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29.04.2024, DJe de 02.05.2024).

Dado que, na primeira fase da dosimetria, o Juízo de Primeiro Grau absteve-se de valorar negativamente quaisquer das circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do Código Penal, o que resultou no estabelecimento da pena-base em seu patamar mínimo legal, impõe-se a aplicação da fração de redução em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.
(STF, HC
nº
185.913/DF, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
J. 19.09.2024)

Em alinhamento:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP,
ApCrim nº
15011762620248260542, Rel.
Des.
Jucimara Esther de Lima Bueno,
Décima
Câmara de Direito Criminal,
J.
13/11/2024)
– destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos,
Sétima Câmara Criminal Reunida
, J. 13/11/2024) –
destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC,
ApCrim nº
00014499320198240030, Rel.
Des.
Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05/11/2024) –
destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. [...] 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
[...]
(
STJ,
HC n
º
822.947/GO,
R
el. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
J.
27/
0
6/2023)
– destaquei

Desse modo, em atenção ao entendimento vinculante formado, constato que a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário e de bons antecedentes, confessou o crime, e o acórdão reconheceu a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
o recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando se tratar de réu preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.

Acompanho o E. Relator quanto ao PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.