Tribunal: TJES
Processo: 5014919-77.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5014919-77.2024.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO BARBOSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME COMETIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. 2. FRAÇÃO DE AUMENTO. 1/6 (UM SEXTO). RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. 3. CONCURSO DE CRIMES. FURTOS REITERADOS. HABITUALIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. CONTINUIDADE DELITIVA INVIÁVEL. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. 4. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2º, CPP). IRRELEVÂNCIA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condenou o réu por oito crimes de furto (Art. 155,
caput
e § 1º, do CP), em concurso material (Art. 69, CP), à pena total de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado. A Defesa busca (i) a redução da pena-base ou a aplicação da fração de 1/8 por circunstância; (ii) o reconhecimento da continuidade delitiva (Art. 71, CP); e (iii) a aplicação da detração (Art. 387, § 2º, CPP) para abrandamento do regime.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se há fundamento idôneo para a exasperação da pena-base e se a fração de aumento de 1/6 (um sexto) é proporcional; (II) Estabelecer se é aplicável a continuidade delitiva (Art. 71); (III) Verificar a aplicabilidade da detração (Art. 387, § 2º, CPP) .

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prática de novo delito enquanto o agente cumpre pena em regime aberto demonstra acentuado desprezo pela execução penal e pela confiança do Judiciário, justificando a exasperação da pena-base pela
culpabilidade
, por extrapolar a reprovabilidade ínsita ao tipo penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite tanto o critério de
1/6 (um sexto)
sobre a pena mínima quanto o de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena, inexistindo direito subjetivo do réu à fração de 1/8. O patamar de 1/6, aplicado na sentença para uma única circunstância negativa, mostra-se razoável e proporcional.

O reconhecimento da
continuidade delitiva (Art. 71, CP), conforme a teoria objetivo-subjetiva (mista), exige, além dos requisitos objetivos (tempo, local, modo de execução), a demonstração da unidade de desígnios (requisito subjetivo). A ausência de um plano prévio e do liame psicológico entre as ações afasta a ficção jurídica.

A reiteração de furtos, praticados de forma ocasional e aleatória, como meio de vida (profissão criminosa), configura habitualidade criminosa, e não crime continuado. Tal cenário impõe a aplicação da regra do concurso material (Art. 69, CP), nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, afastando-se o pleito de reconhecimento da continuidade.

A aplicação do art. 387, § 2º, do CPP (detração) pelo juízo sentenciante só possui utilidade prática se o desconto do tempo de prisão provisória permitir a fixação de regime inicial mais brando. Sendo a pena total (11 anos e 8 meses) muito superior ao limite de 8 anos, o cômputo é irrelevante para a definição do regime fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A prática de novo crime no curso do cumprimento de pena em regime aberto constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, a título de culpabilidade, por revelar maior reprovabilidade da conduta.

A utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, por cada circunstância judicial negativa, é critério razoável e proporcional, alinhado à jurisprudência do STJ, não havendo direito subjetivo do réu à fração de 1/8 (um oitavo).

A configuração da continuidade delitiva (Art. 71, CP) exige, pela teoria objetivo-subjetiva, a demonstração da unidade de desígnios (requisito subjetivo), não bastando a mera reiteração de crimes da mesma espécie.

A prática reiterada de crimes patrimoniais como meio de vida (profissão) configura habitualidade criminosa, e não continuidade delitiva, impondo-se a aplicação da regra do concurso material de crimes (Art. 69, CP).

A detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP, é inaplicável na sentença para fins de fixação de regime quando o
quantum
total da pena (superior a 8 anos) impede que o desconto do tempo de prisão provisória altere o regime inicial fechado.

Dispositivos relevantes citados:

Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848/1940): Art. 69; Art. 71; Art. 155,
caput
e § 1º.

Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689/1941): Art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

TJES, Apelação Criminal 014190086687, 1ª Câmara Criminal, rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 05/02/2021.

STJ, AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/09/2023.

STJ, AgRg no HC n. 876.370/PR, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/3/2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.429.606/DF, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 26/8/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014919-77.2024.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO BARBOSA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5014919-77.2024.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO BARBOSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME COMETIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. 2. FRAÇÃO DE AUMENTO. 1/6 (UM SEXTO). RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. 3. CONCURSO DE CRIMES. FURTOS REITERADOS. HABITUALIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. CONTINUIDADE DELITIVA INVIÁVEL. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. 4. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2º, CPP). IRRELEVÂNCIA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condenou o réu por oito crimes de furto (Art. 155,
caput
e § 1º, do CP), em concurso material (Art. 69, CP), à pena total de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado. A Defesa busca (i) a redução da pena-base ou a aplicação da fração de 1/8 por circunstância; (ii) o reconhecimento da continuidade delitiva (Art. 71, CP); e (iii) a aplicação da detração (Art. 387, § 2º, CPP) para abrandamento do regime.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se há fundamento idôneo para a exasperação da pena-base e se a fração de aumento de 1/6 (um sexto) é proporcional; (II) Estabelecer se é aplicável a continuidade delitiva (Art. 71); (III) Verificar a aplicabilidade da detração (Art. 387, § 2º, CPP) .

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prática de novo delito enquanto o agente cumpre pena em regime aberto demonstra acentuado desprezo pela execução penal e pela confiança do Judiciário, justificando a exasperação da pena-base pela
culpabilidade
, por extrapolar a reprovabilidade ínsita ao tipo penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite tanto o critério de
1/6 (um sexto)
sobre a pena mínima quanto o de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena, inexistindo direito subjetivo do réu à fração de 1/8. O patamar de 1/6, aplicado na sentença para uma única circunstância negativa, mostra-se razoável e proporcional.

O reconhecimento da
continuidade delitiva (Art. 71, CP), conforme a teoria objetivo-subjetiva (mista), exige, além dos requisitos objetivos (tempo, local, modo de execução), a demonstração da unidade de desígnios (requisito subjetivo). A ausência de um plano prévio e do liame psicológico entre as ações afasta a ficção jurídica.

A reiteração de furtos, praticados de forma ocasional e aleatória, como meio de vida (profissão criminosa), configura habitualidade criminosa, e não crime continuado. Tal cenário impõe a aplicação da regra do concurso material (Art. 69, CP), nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, afastando-se o pleito de reconhecimento da continuidade.

A aplicação do art. 387, § 2º, do CPP (detração) pelo juízo sentenciante só possui utilidade prática se o desconto do tempo de prisão provisória permitir a fixação de regime inicial mais brando. Sendo a pena total (11 anos e 8 meses) muito superior ao limite de 8 anos, o cômputo é irrelevante para a definição do regime fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A prática de novo crime no curso do cumprimento de pena em regime aberto constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, a título de culpabilidade, por revelar maior reprovabilidade da conduta.

A utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, por cada circunstância judicial negativa, é critério razoável e proporcional, alinhado à jurisprudência do STJ, não havendo direito subjetivo do réu à fração de 1/8 (um oitavo).

A configuração da continuidade delitiva (Art. 71, CP) exige, pela teoria objetivo-subjetiva, a demonstração da unidade de desígnios (requisito subjetivo), não bastando a mera reiteração de crimes da mesma espécie.

A prática reiterada de crimes patrimoniais como meio de vida (profissão) configura habitualidade criminosa, e não continuidade delitiva, impondo-se a aplicação da regra do concurso material de crimes (Art. 69, CP).

A detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP, é inaplicável na sentença para fins de fixação de regime quando o
quantum
total da pena (superior a 8 anos) impede que o desconto do tempo de prisão provisória altere o regime inicial fechado.

Dispositivos relevantes citados:

Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848/1940): Art. 69; Art. 71; Art. 155,
caput
e § 1º.

Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689/1941): Art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

TJES, Apelação Criminal 014190086687, 1ª Câmara Criminal, rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 05/02/2021.

STJ, AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/09/2023.

STJ, AgRg no HC n. 876.370/PR, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/3/2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.429.606/DF, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 26/8/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5014919-77.2024.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO BARBOSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FABRÍCIO BARBOSA DOS SANTOS em face d
e
sentença da 3ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que o condenou pela prática de oito crimes de furto, sendo dois na forma simples (art. 155, caput, do Código Penal - fatos 1 e 8) e seis na forma majorada pelo repouso noturno (art. 155, § 1º, do Código Penal - fatos 2, 3, 4, 5, 6 e 7), em concurso material (art. 69 do Código Penal). Foi aplicada a pena total de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 120 (cento e vinte) dias-multa.

Narra a denúncia que, entre os meses de agosto e outubro de 2024, na cidade de Linhares/ES, o apelante praticou uma série de (oito) furtos, subtraindo fiação de cobre, chicotes e outros componentes elétricos de diversos caminhões e semirreboques estacionados em vias públicas. Seis desses crimes foram cometidos durante o repouso noturno.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente, tendo a sentença afastado a continuidade delitiva arguida pelo Ministério Público para aplicar o concurso material, por reconhecer a habitualidade criminosa do réu.

Em suas razões, a Defesa requer a redução da pena-base, com aplicação da fração de 1/8, o reconhecimento da continuidade delitiva em relação a todos os crimes e a aplicação da detração penal.

O Ministério Público, em contrarrazões, pugna pela preservação da sentença em sua integralidade.

A douta Procuradoria de Justiça, por meio de parecer subscrito pela Eminente Procuradora Izabel Cristina Salvador Salomão, opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A materialidade e a autoria dos oito crimes de furto são incontestes, amparadas pelos boletins de ocorrência, imagens de videomonitoramento e, notadamente, pela confissão integral do apelante em juízo, que admitiu a prática de todos os delitos. A controvérsia cinge-se, portanto, à dosimetria da pena.

A defesa inicia requerendo a redução das penas-base, fixadas em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão para cada um dos oito delitos, pleiteando a aplicação da fração de 1/8 sobre a pena mínima.

A sentença valora negativamente uma única circunstância judicial: a
culpabilidade
,
em razão de
o réu ter “
voltado a delinquir enquanto cumpria pena por crime de roubo em regime aberto
”.

O fundamento é idôneo. O cometimento de nova infração durante a execução penal, ainda que em regime aberto, demonstra um profundo desprezo pela terapêutica penal e pela confiança depositada pelo Judiciário no processo de ressocialização, revelando uma culpabilidade que extrapola a ordinária do tipo penal.

N
os termos da jurisprudência deste E. Colegiado, a prática de novo crime no curso do cumprimento de pena constitui fundamento idôneo para a
exasperação da reprimenda
, por ser prova do desprezo e do não aproveitamento dos esforços humanos e dos recursos empenhados pelo Estado nas tarefas de ressocialização do indivíduo. Nessa linha,
confira-se a
Apelação Criminal 014190086687,
desta
1ª Câmara Criminal,
de r
el
atoria do Eminente
Des. Pedro Valls Feu Rosa,
DJ de
05/02/2021.

Assim, mantenho a pena-base.

Quanto à fração de aumento, a Magistrada aplicou 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima (1 ano), resultando em 1 ano e 2 meses. A defesa postula seja empregado o patamar de 1/8 (um oitavo).

A
pesar de a dosagem da pena não obedecer a fórmulas matemáticas estritas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem estabelecendo parâmetros objetivos com vistas a tornar a fixação da pena mais justa. Nesse sentido, observa-se que “a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, 5a Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/9/2023).

Assim, observa-se que o patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base é amplamente aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como razoável e proporcional, não havendo direito subjetivo do réu à aplicação da fração de 1/8 (um oitavo).

Mantenho, pois, as penas-base inalteradas.

Na sequência, a defesa pugna pelo reconhecimento da continuidade delitiva em relação a todos os crimes. A sentença reconhece, por outro lado, aplicou o concurso material de crimes (art. 69, CP).

A propósito do tema, consigno que o
artigo 71 do Código Penal
exige
, para que reste configura
d
o o crime continuado, que sejam atendidos requisitos de ordem objetiva, ou seja, as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.

A doutrina e a jurisprudência, ao interpretar o dispositivo, dele extraem outro requisito, implícito, de natureza subjetiva,
a saber,
a unidade de desígnios. Desta forma, o reconhecimento da ficção jurídica em comento depende, tanto
da ocorrência de similitude temporal, espacial e modal, quanto da existência de um encadeamento psicológico entre os fatos, a demonstrar que da primeira infração desdobra(m)-se a(s) seguinte(s).

Nesse sentido, colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trecho de julgado que bem sintetiza essa compreensão, ao estabelecer que
“
adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é,
os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente
”
(STJ, AgRg no HC n. 876.370/PR, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/3/2024).

Na espécie, não identifico o necessário liame subjetivo entre as ações, que caracterizavam mera reiteração delitiva. Os crimes foram praticados de forma ocasional, sendo os alvo
s
das investidas do réu escolhidas aleatoriamente, conforme se apresentava conveniente ao apelante.
Logo
, o elemento subjetivo está manifestamente ausente.

As provas, incluindo a própria confissão do réu, demonstram que a prática reiterada de furtos de fiação não era um desdobramento de um plano inicial único, mas sim, o meio de vida do apelante.

O Delegado de Polícia, Dr. Romel Pio de Abreu Júnior, relatou em juízo que o apelante admitiu os furtos e disse que antes de ir para Linhares, já o fazia, chegando a auferir até mil reais por dia com as subtrações, já que possuía técnica para retirar a fiação com rapidez.

Tal cenário não configura continuidade delitiva, mas sim
habitualidade criminosa
. A jurisprudência do STJ é pacífica ao diferenciar os institutos, entendendo que a habitualidade e a reiteração criminosa, demonstrando que o agente faz do crime sua profissão, impedem o reconhecimento da ficção jurídica do art. 71, exigindo a aplicação do concurso material (art. 69). Nessa linha, o AgRg no AREsp n. 2.429.606/DF, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 26/8/2024.

Correta, portanto, a aplicação do concurso material de crimes.

Por fim, a defesa requer a aplicação da detração para fins de abrandamento do regime .

O art. 387, § 2º, do CPP, determina que o juiz sentenciante considere o tempo de prisão provisória para fixar o regime inicial. Contudo, tal cômputo só possui utilidade prática se o desconto permitir a fixação de regime mais brando.

No caso, a pena total aplicada foi de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão,
de modo que o
tempo de prisão provisória do apelante não teria qualquer aptidão para reduzir a pena a um patamar inferior a 8 (oito) anos. Sendo assim, a detração, neste momento, é irrelevante para a definição do regime, como bem apontado na sentença e nas contrarrazões.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.