Tribunal: TJES
Processo: 0005467-55.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005467-55.2019.8.08.0014

APELANTE: FABRÍCIO FREITAS DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. AFASTAMENTO FUNDADO EM AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime semiaberto.

2.
O apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que era primário, possuía bons antecedentes e não se dedicava a atividades criminosas.

3.
Sentença afastou a minorante com base na existência de outro processo criminal em andamento contra o réu.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.
A controvérsia consiste em definir se a existência de ação penal em curso contra o apelante justifica o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no Tema Repetitivo nº 1.139, de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar ou modular a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6.
No caso concreto, não há elementos concretos que indiquem habitualidade criminosa do apelante ou sua vinculação a organização criminosa. A quantidade de droga apreendida (8 papelotes de cocaína) não demonstra, por si só, dedicação à traficância reiterada.

7.
Reformada a sentença para aplicar a causa de diminuição de pena no patamar máximo (2/3), fixando a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 167 dias-multa, com regime inicial aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: “A existência de inquéritos ou ações penais em andamento não pode ser utilizada para afastar ou modular a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, art. 33, §4º; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 2074035/MG, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 04/03/2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, dar provimento ao recurso
,
nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005467-55.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO FREITAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. AFASTAMENTO FUNDADO EM AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime semiaberto.

2.
O apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que era primário, possuía bons antecedentes e não se dedicava a atividades criminosas.

3.
Sentença afastou a minorante com base na existência de outro processo criminal em andamento contra o réu.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.
A controvérsia consiste em definir se a existência de ação penal em curso contra o apelante justifica o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no Tema Repetitivo nº 1.139, de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar ou modular a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6.
No caso concreto, não há elementos concretos que indiquem habitualidade criminosa do apelante ou sua vinculação a organização criminosa. A quantidade de droga apreendida (8 papelotes de cocaína) não demonstra, por si só, dedicação à traficância reiterada.

7.
Reformada a sentença para aplicar a causa de diminuição de pena no patamar máximo (2/3), fixando a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 167 dias-multa, com regime inicial aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: “A existência de inquéritos ou ações penais em andamento não pode ser utilizada para afastar ou modular a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, art. 33, §4º; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 2074035/MG, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 04/03/2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, dar provimento ao recurso
,
nos termos do voto do Relator.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005467-55.2019.8.08.0014

APELANTE: FABRÍCIO FREITAS DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FABRÍCIO FREITAS DA SILVA,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pela
MMª JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE COLATINA/ES
, que, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e via de consequência o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de cinco anos de reclusão em regime semiaberto.

Em suas razões de fls. 124/ss., requer à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da referida lei, sob o argumento de que o apelante, à época da condenação, era primário, de bons antecedentes e não se dedicava a atividades criminosas.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas pelo parcial provimento desprover do recurso ao ID nº 12020788.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 12031222) pelo provimento da apelação.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem.
Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia 29 de junho de 2019, por volta das 18h30, na Rodovia Gether Lopes de Farias, na Boate Termas Private Club (antiga Boate Classe A), no Bairro Quinze de Outubro, em Colatina/ES, o denunciado Fabrício Freitas da Silva foi flagrado trazendo consigo 08 (oito) papelotes de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com a finalidade de entrega a terceiros e consumo, configurando a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Segundo o relato policial, a abordagem ocorreu após denúncia anônima informando que um indivíduo trajando camisa verde estaria comercializando drogas na parte externa da boate. Os policiais militares dirigiram-se ao local e identificaram o suspeito, que foi submetido a busca pessoal, momento em que encontraram as porções da droga em seu bolso, embaladas e prontas para venda.

Ao ser questionado, Fabrício confessou que a droga era de sua propriedade, informando que vendia cada papelote por R$ 50,00 e que atuava na traficância havia cerca de três meses, adquirindo a substância pelo valor de R$ 15,00 por unidade. Além disso, negou que trabalhasse na boate.

A sentença condenatória fundamentou o afastamento do redutor na existência de outro processo criminal em andamento contra o apelante, o que, segundo o juízo
a quo
, demonstraria sua dedicação a atividades criminosas.

No entanto, a mera existência de inquéritos ou ações em curso não pode ser utilizada para impedir a aplicação da minorante

Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3 – DOIS TERÇOS). INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDO DE ADOÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO (1/6 – UM SEXTO). IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR OU MODULAR A INCIDÊNCIA DA BENESSE LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo a tese recursal acusatória, no caso, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas à existência de sentença condenatória em outra ação penal em curso contra o Acusado pelo mesmo delito, ensejariam a modulação da minorante do tráfico privilegiado, para fazê-la incidir no patamar mínimo.
2. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06,
consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos. 3. Como decorrência lógica da
ratio decidendi
do precedente vinculante, a mera existência de outra ação penal em curso contra o Agravado, já sentenciada, também não pode ser admitida como fundamento idôneo para amparar a modulação da minorante, sob pena de se validar o uso de acusação pendente de análise definitiva para produção de reflexos negativos na dosimetria da pena. 4. Considerando os recentes precedentes desta Corte Superior em casos envolvendo quantidades semelhantes de drogas e a discricionariedade juridicamente vinculada do julgador na escolha do quantum de redução, não se vislumbra ilegalidade ou desproporcionalidade na aplicação do privilégio na fração máxima. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp: 2074035 MG 2023/0175657-1, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 04/03/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024)

Assim, a simples existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode fundamentas o afastamento da minorante, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência e ao entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1139.

Além disso, ao compulsar os autos, verifica-se que o conjunto probatório não aponta indícios suficientes de habitualidade por parte do apelante. Isso porque, o fato de ter sido preso com oito papelotes de cocaína, por si só, não permite concluir que ele se dedique ao tráfico de maneira reiterada.

Dessa forma, diante da ausência de provas concretas que justifiquem o afastamento do redutor e considerando a jurisprudência dominante sobre o tema, deve ser reformada a sentença para reconhecer a incidência do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, aplicando-se a redução na fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e setenta e sete) dias-multa.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para redimensionar a pena imposta ao apelante, implementando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, no seu patamar máximo (2/3), fixando a pena em definitivo em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto para fins de cumprimento de pena.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________