Tribunal: TJES
Processo: 0023249-65.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores
Data de julgamento: 2025-07-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. RECURSO DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. PROVAS LÍCITAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA REVISADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela acusação e pelos réus contra sentença proferida que condenou os acusados pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do Código Penal), decorrente do "Esquema das Associações" no âmbito do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002, caracterizado pelo desvio de verbas públicas mediante simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a validade das provas utilizadas na condenação, em razão de suposta ilicitude na obtenção de documentos fiscais e bancários; (ii) a existência de interesse de agir do Ministério Público, considerando condenação anterior de um dos réus por fatos conexos; (iii) exame da suficiência probatória para a condenação dos réus; (iv) a adequação da dosimetria da pena aplicada aos acusados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tese de ilicitude das provas não se sustenta, pois os documentos utilizados na condenação foram regularmente obtidos e compartilhados entre a Receita Federal e o Ministério Público dentro dos limites da fiscalização tributária, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 990 da Repercussão Geral.

4. A alegação de ausência de interesse de agir do Ministério Público é afastada, pois os fatos apurados na presente ação são distintos daqueles julgados em processo conexo, não caracterizando violação ao princípio da ne bis in idem.

5. A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas por depoimentos testemunhais, documentos contábeis e confissões judiciais, evidenciando o papel de cada acusado no esquema criminoso.

6. A tese de ausência de dolo é refutada, considerando a atuação consciente e coordenada dos acusados na simulação de subvenções sociais para desviar recursos públicos.

7. A fixação da pena-base foi revista, afastando-se o bis in idem na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mas mantendo-se a exasperação da pena em razão da elevada quantia desviada e do impacto institucional do crime.

8. Inviável o pedido de fixação de valor mínimo para indenização pelos danos causados, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Recurso defensivo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O compartilhamento de informações fiscais e bancárias entre órgãos de controle para fins de investigação criminal é válido, desde que respeitados os limites da legislação tributária e da jurisprudência consolidada.

2. A existência de condenação em processo conexo não impede a persecução penal por fatos distintos.

3. O dolo na prática do peculato pode ser aferido pela participação ativa do agente no desvio de recursos públicos, independentemente da titularidade formal do benefício auferido.

4. A dosimetria da pena deve considerar a gravidade concreta do crime, evitando a duplicidade na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 312, caput, e 71; CPP, art. 157; LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1055941 RG (Tema 990); STJ, AgRg no AREsp 2.348.164; STJ, HC 141884/RS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0023249-65.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GINO GIOSTRI NETO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. RECURSO DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. PROVAS LÍCITAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA REVISADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela acusação e pelos réus contra sentença proferida que condenou os acusados pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do Código Penal), decorrente do "Esquema das Associações" no âmbito do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002, caracterizado pelo desvio de verbas públicas mediante simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a validade das provas utilizadas na condenação, em razão de suposta ilicitude na obtenção de documentos fiscais e bancários; (ii) a existência de interesse de agir do Ministério Público, considerando condenação anterior de um dos réus por fatos conexos; (iii) exame da suficiência probatória para a condenação dos réus; (iv) a adequação da dosimetria da pena aplicada aos acusados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tese de ilicitude das provas não se sustenta, pois os documentos utilizados na condenação foram regularmente obtidos e compartilhados entre a Receita Federal e o Ministério Público dentro dos limites da fiscalização tributária, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 990 da Repercussão Geral.

4. A alegação de ausência de interesse de agir do Ministério Público é afastada, pois os fatos apurados na presente ação são distintos daqueles julgados em processo conexo, não caracterizando violação ao princípio da ne bis in idem.

5. A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas por depoimentos testemunhais, documentos contábeis e confissões judiciais, evidenciando o papel de cada acusado no esquema criminoso.

6. A tese de ausência de dolo é refutada, considerando a atuação consciente e coordenada dos acusados na simulação de subvenções sociais para desviar recursos públicos.

7. A fixação da pena-base foi revista, afastando-se o bis in idem na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mas mantendo-se a exasperação da pena em razão da elevada quantia desviada e do impacto institucional do crime.

8. Inviável o pedido de fixação de valor mínimo para indenização pelos danos causados, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Recurso defensivo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O compartilhamento de informações fiscais e bancárias entre órgãos de controle para fins de investigação criminal é válido, desde que respeitados os limites da legislação tributária e da jurisprudência consolidada.

2. A existência de condenação em processo conexo não impede a persecução penal por fatos distintos.

3. O dolo na prática do peculato pode ser aferido pela participação ativa do agente no desvio de recursos públicos, independentemente da titularidade formal do benefício auferido.

4. A dosimetria da pena deve considerar a gravidade concreta do crime, evitando a duplicidade na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 312, caput, e 71; CPP, art. 157; LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1055941 RG (Tema 990); STJ, AgRg no AREsp 2.348.164; STJ, HC 141884/RS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer dos recursos para DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e de JOSÉ ALVES NETO e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de GINO GIOSTRI NETO. Nos termos do voto da Eminente Desembargadora Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Impedido ou Suspeito
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO
e
GINO GIOSTRI NETO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal a fim de:

i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312,
caput
, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 140 (cento e quarenta) dias-multa;

ii) condenar o acusado JOSÉ ALVES NETO como incurso nas sanções do art. 312,
caput
(três vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 8 (oito) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 93 (noventa e três) dias-multa;

iii) condenar o acusado GINO GIOSTRI NETO como incurso nas sanções do art, 312,
caput
, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 46 (quarenta e seis) dias-multa.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seu apelo, busca a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Requer, ainda, aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu arrazoado, suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733, assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Argumenta que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Aponta que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia e violação à Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por malferimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelo corréu em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Defesa do acusado GINO GIOSTRI NETO, em suas razões recursais, sustenta a ausência de provas suficientes para a condenação do acusado, ou, ao menos, o reconhecimento do crime de peculato em sua modalidade culposa. Quanto à dosimetria da pena, aponta que a exasperação da pena em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva se deu de forma desproporcional.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório. À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 09/07/2025

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal a fim de:

i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312, caput, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 140 (cento e quarenta) dias-multa;

ii) condenar o acusado JOSÉ ALVES NETO como incurso nas sanções do art. 312, caput (três vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 8 (oito) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 93 (noventa e três) dias-multa;

iii) condenar o acusado GINO GIOSTRI NETO como incurso nas sanções do art, 312, caput, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 46 (quarenta e seis) dias-multa.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seu apelo, busca a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Requer, ainda, aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu arrazoado, suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES.

Pontua que o magistrado a quo, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733, assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Argumenta que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Aponta que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia e violação à Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por malferimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelo corréu em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Defesa do acusado GINO GIOSTRI NETO, em suas razões recursais, sustenta a ausência de provas suficientes para a condenação do acusado, ou, ao menos, o reconhecimento do crime de peculato em sua modalidade culposa. Quanto à dosimetria da pena, aponta que a exasperação da pena em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva se deu de forma desproporcional.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO CARLOS GUILHERME MACEDO PAGIOLA CORDEIRO:-

Boa tarde, excelências.

Irei direto ao ponto, é uma Apelação do chamado era Gratz; eu estou pelo recorrente José Alves Neto. Já são temas conhecidos desse órgão respeitável, órgão fracionário.

No caso em tela, o senhor José Alves Neto tomou a condenação de oito anos. E já conhecemos, sim, as aplicações dos precedentes acerca da cadeia de custódia, das provas ilícitas que já foram reconhecidas pelo STJ, aqui nesses casos e eu pontuarei algumas coisas objetivamente acerca, inclusive, de algumas reformas que foram feitas recentes pelo STJ nos precedentes aqui já recorridos.

Então, excelências, como disse aqui, trata-se de um suposto desvio de valores na ordem de R$ 68.000,00. O senhor José Alves Neto tinha a função de primeiro diretor apenas de fazer empenhos. Ele não fazia mais nada, ele só fazia empenhos. Chegava como membro da mesa diretora, assinava os processos administrativos, ao qual lhe era atribuição e competência.

Então, ele não tinha relacionamento com corréus, com pessoas, mas identificamos aqui, lendo os autos, do que se tratava e fiquei com pena desse terceiro que responde às ações penais, o senhor Gino, que era um piloto profissional de avião que recebeu da Assembleia valores em dois anos e acho que foi até um erro material da Assembleia, em vez de ter pago o valor desse deslocamento ao deputado, fazia através de subvenções que eram alocadas para algum lugar.

Então, tão como o senhor Juca Alves, esse terceiro também me parece ser vítima aqui no processo. Se desconhece quem foi o deputado que usou essa locação de táxi-aéreo; e o senhor Juca Alves apenas cumpriu seu dever funcional de assinar atos. Ou seja, é incontroverso aqui, pelo próprio Ministério Público, que ele se beneficiou de valores. Ele apenas assinava empenhos.

Por isso digo, excelência, não há comprovação do dolo, não há comprovação da má-fé nesse caso.

Mas sem antes mencionar essa posição de mérito, digo que, repetidamente, o RHC 41931, que trabalhamos no STJ, decretou as quebras de sigilos aqui, do caso era Gratz, Assembleia Legislativa, como ilícitos. E os autos, infelizmente, ficaram essas quebras de sigilos.

Contudo, a magistrada de 1º Grau entendeu que o Habeas Corpus não tem efeito erga omnes. O Habeas Corpus que declarou o inquérito, a prova do inquérito ilícita, que foi uma quebra de sigilo sem autorização judicial, segundo o magistrado de piso, só vale no processo do Habeas Corpus, não vale em outros processos. Chegamos a um ponto de ter uma prova que é lícita, mas é ilícita. É totalmente contraditório, excelência. Por isso que não há dúvida, uma prova tida como ilícita é ilícita em qualquer seara.

Mas vou mais além. Diz a magistrada que, inobstante ter a defesa conseguido esse Habeas Corpus no STJ declarando as provas era Gratz nula, diz que o precedente atual do Supremo, o tema 990, superou, dizendo que hoje, sim, pode o Ministério Público receber as provas diretas, os COAFES da vida, os relatórios de inteligência financeira, sem, contudo, precisar de autorização judicial. Contudo, o tema 990 é bem claro, só pode se for atividade derivada da Receita Federal para crimes tributários, o que não é o caso. No caso aqui, identificamos ofícios do Ministério Público, do GRCO do Ministério Público, impulsionando a Receita, levando os documentos administrativos da Assembleia para a Receita avaliar, analisar e, assim, fazer a quebra de sigilo.

Já disse o STJ, a 3ª Sessão do STJ e o Supremo: pode a requisição direta, oriundo de uma atividade administrativa aberta, precedente, anterior da Receita Federal. Mas o contrário, não. Impulsionado pelo Ministério Público, continua ilícito.

Então, nesse sentido, a prova continua ilícita.

Partido para o segundo ponto, excelências.

Foi-lhe cerceado o direito de defesa. José Alves Neto não teve o direito de fazer perícias. Não teve. E segundo a magistrada, que deferiu, inobstante essa mesma Câmara ter autorizado dois Habeas Corpus, a ampla defesa e contraditório para que se fizesse perícia, diz ela: que as xerox encontradas nos autos não seriam aptas a realizar perícias. E, por isso, a defesa não teria se desincumbido a achar os documentos originais. Entretanto, verificamos no YouTube desse egrégio Tribunal que todos os atos administrativos originais se encontram na Terceira Vara. Então, não pode o Judiciário capixaba desconhecer que os próprios documentos originais estão no Judiciário capixaba.

Por isso, há um cerceamento de defesa. A defesa pede e roga que José Alves Neto tenha direito, o ex-deputado tenha direito de provar que suas assinaturas são falsificadas. Ele é condenado por assinar empenho, mas não lhe dá o direito de provar que não assinou esse empenho. É um absurdo, excelências.

Seguindo ainda, excelências, entro na tese do juiz natural. De ponta a ponta a denúncia fala que o interesse é político-eleitoral do desvio. Fala na sentença que toda arquitetura era para permanecer no poder. Indubitável que a competência é da Justiça Eleitoral. O Supremo Tribunal Federal no inquérito 4435, no quarto Agravo Regimental, consolidou que não se pode dar baypess na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Não existe o foro shopping; o Ministério Público não pode escolher a justiça comum ou a justiça especializada. O crime é conexo, mesmo que não se denuncie o Caixa 2. Se o objetivo do desvio era eleitoral, deve ser remetido aos autos para a justiça especializada. É o que acontece, também, no caso em tela.

Indo para o final, excelências, o caso é complexo, peço perdão por me estender, no mérito, ao analisar a sentença condenatória desse ex-deputado que apenas assinava empenho, vemos que é uma condenação objetiva. Já não lhe foi dado o direito de fazer prova contrária que suas assinaturas não eram falsificadas. Mas mais, ao fundamentar a sentença de um caso que envolve uma locação de táxi-aéreo, a juíza traz um depoimento de um corréu feito em outro processo, o André Nogueira; depois traz um depoimento do corréu André Nogueira, falando sobre outros fatos, em sede de GRCO, ou seja, elementos de informação; traz um depoimento do Sr. Gilson Gomes falando de R$ 25.000,00, que sequer é o fato em tela; traz o depoimento de uma senhora Terezinha; nesse processo não há nenhuma Terezinha, desconheço, que diz que fazia parte da Assembleia.

Há um depoimento de um PM, João Carlos Ferrugini, e cita que esse depoimento é de um outro processo, ou seja, não tem nada a ver, não se diz nada do processo, mas lhe condena com base nisso. Ou seja, objetivamente, se tem provas em outros processos, eu lhe condeno pela responsabilização de ter feito empenhos em táxis-aéreos. Não tem conexão nenhuma com o fato, excelência. Não há policiais nesses processos; não há corréu Terezinha Takahashi; não há corréu Gilson Gomes nesse processo. Por isso, digo e ratifico, não há prova contra o ex-deputado.

Agora, excelências, partindo para o final, que é a dosimetria da pena.

Já é consolidado pela essa Corte a aplicação e o reconhecimento que há um bis in idem na utilização do fundamento do meio fraudulento, tanto na culpabilidade quanto nas circunstâncias do crime. Já tem vários precedentes dessa Corte, falo de relatoria da Desembargadora Rachel Durão no 6740-88.2009.8.08.0024, julgado em 2024, ou seja, foi afastada essa culpabilidade e deve ser afastada, também, nesses presentes autos porque se repetem. E como é precedente dessa Corte, peço provimento para o que já está sendo reconhecido.

Agora, chamo a atenção, excelências, pela agravante. Agravou a pena de José Alves Neto porque tem provas que André Nogueira era o líder da organização. O que tem a ver isso? Olha a fundamentação. Agravo a pena de José Alves Neto porque André tem provas indubitáveis que ele é o líder da organização. Há um erro material aqui.

Então, peço o provimento da apelação e um Habeas Corpus de ofício para caçar essa fundamentação. Essa agravante, sem dúvida, não é para o José Alves Neto. E está lá. E peço a retirada da agravante, peço a retirada do bis in idem.

E, excelências, quanto aos precedentes que a defesa já teve exarado pelo STJ nesses processos conexos, cito dois. Um recente julgado na Ação Penal mãe, no ARESP 21.36.671, em que diz que: Afastada o vetorial na apelação do recorrente, pelo tema 12.14, deve ser dada a redução da pena. É o que se pede nesse bis in idem, afaste-se e, também, reduza a pena, não podendo mantê-la. Referente ao 327, a causa de aumento, por estar em cargo de direção, o STJ, também, em causa conexa dessa chamada era Gratz, deu precedente no fim do ano, dizendo que não cabe analogia in malam partem, e essa causa de aumento não pode ser estabelecida para deputados, vereadores, como é o caso em tela.

Então, excelências, peço, principalmente, para que a pena base seja revertida, dado bis in idem, e para que a agravante, que está totalmente com erro material, seja reparada.

Muito obrigado.

*

O SR. ADVOGADO THIAGO DE SOUZA PIMENTA:-

Boa tarde excelências.

Bom, confesso aqui que eu não milito na esfera criminal; o meu primeiro e talvez o único processo criminal que não seja tributário. Mas o histórico desse processo me remonta a 2012, quando fui procurado pelo Gino, pela família, para que fizesse a defesa dele; e só assumi, com bastante relutância, porque li o processo, o processo era bastante volumoso, conversei com o réu, conversei com as testemunhas antes de assumir e tive a plena convicção de que o senhor Gino Giostri Neto era inocente no processo.

A denúncia, à guisa de discriminar o esquema das associações muito bem discriminado, ela é completamente raquítica em relação ao Gino, porque o Gino encontra-se como denunciado aqui tão somente porque teve, ao longo de dois anos, sete cheques depositados em sua conta bancária e aqui houve uma inversão da defesa; o Gino, dentro do que lhe era possível, tentou, de todas as maneiras, comprovar por que esses cheques vieram para a conta dele e o que competiu a nós? E aqui, de fato, houve um erro praticado pelo Gino. Quem era o Gino? O Gino não era um piloto, o Gino era um empregado da empresa UniAir Táxi-aéreo. Essa empresa tinha um avião e que ele fazia administração do aluguel da aeronave, etc e tal. Quando vinham pedidos de aviões e o avião da UniAir estava alocado, o Gino fazia um bico de conseguir arregimentar, porque conhecia pilotos, conhecia funcionários, conhecia donos de aeronave, de conseguir as aeronaves para as pessoas que solicitavam. E isso ele vinha fazendo desde 1989. Ele trabalhou de 1989 a 2004 nessa empresa UniAir Táxi-aéreo.

Qual foi o problema dele? Quando entrou no circuito da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo. Ele sempre fez isso para empresários, empresas, etc e tal. Qual foi o erro do Gino? O Gino, isso aconteceu em 2000, 2001, não existia nota fiscal eletrônica, não existia MEI, não existia site da Assembleia Legislativa e o Gino fazia o quê? O Gino recebia o dinheiro, isso era praxe, recebia o dinheiro da aeronave, que era uma aeronave particular, retinha a sua comissão, que era uma comissão ínfima, 5%, e repassava os valores para os donos da aeronave. E o Gino vinha fazendo isso. Sempre fez. O equívoco dele, talvez não tenha sido ter constituído uma empresa, ter constituído uma limitada, que na época não poderia ter MEI, ter conseguido um sócio, porque na época sequer você podia ter uma empresa de um sócio só e ter emitido notas fiscais ou recibos. Está aí o erro do Gino. Só que o Gino, a denúncia, em nenhum momento liga o Gino aos demais denunciados. A denúncia simplesmente diz que o Gino recebeu R$ 68.500,00 em cheques depositados em sua conta. Aí detalha os cheques, indiscutível diante das narrativas dos fatos, que os denunciados faziam parte de uma quadrilha organizada nos corredores da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo para a prática de crimes.

Veja, o Gino nunca tinha entrado na Assembleia; os depoimentos do senhor José Carlos Gratz diz que ele só conhecia o Gino porque o Gino fazia fretamento da aeronave pela UniAir. Então, o José Carlos Gratz atesta que não conhecia o Gino.

O José Alves Neto, as folhas 1.3201 e 1321, informa que antes da ação, não conhecia o Gino. O senhor André Nogueira não só não conhecia o denunciado como, ao final, afirma, de forma categórica: “Acredita que o réu Gino não tem envolvimento no desvio do dinheiro, acredita que as pessoas que usaram a aeronave foram responsáveis por mal uso do dinheiro público.”

A denúncia não explica, esse dinheiro foi para a conta do Gino em que sentido? Para que ele sacasse o dinheiro e repassasse aos envolvidos? Para que ele alugasse aeronaves sabendo da origem ilícita desse dinheiro? Me parece pouco crível que, na época de 2000, 2001, o senhor Gino tenha sido procurado pelos envolvidos; os envolvidos tenham dito para o Gino que esse dinheiro era um dinheiro desviado de associações e que eles contavam com a ajuda do Gino para poder alugar aeronaves. A denúncia não faz sentido.

A sentença imputa o Gino a responsabilidade de que? Não juntou nota fiscal, não juntou recibo, portanto, esse dinheiro que ele recebeu na conta, ele, de alguma forma, permitiu que esse peculato fosse desenvolvido.

Mas veja, o senhor Gino era um funcionário que fazia um bico, fazia o aluguel das aeronaves. Isso ficou muito bem comprovado pelo que o Gino podia fazer, o que era? Prova testemunhal.

As provas testemunhais, aqui peço vênia para ler, o senhor Lúcio Esteves de Almeida, ele informa que o Gino administrava a empresa, a UniAir; que o Gino intermediava a locação de aeronave e se fazia administração geral da empresa; que tinha conhecimento que, nos anos 2000 e 2002, o Gino trabalhava na UniAir; que tem conhecimento que quando a referida aeronave estava em voo, o Gino fretava aeronaves de outras empresas para atender clientes; que tem conhecimento que quando ocorre a sublocação das aeronaves, (que foi o caso da Assembleia), o cliente, geralmente, faz o depósito do pagamento na conta do administrador, que esse retira porcentagem do lucro.

O senhor Alessandro Dall Orto dos Santos, que é piloto, que trabalhou durante oito anos com o Gino na UniAir, que era comandante de aeronave, que o Gino era responsável pelo fretamento de voos: “Que quando os aviões estavam ocupados, o Gino sublocava aviões de outras empresas; que não se recorda de quais empresas o Gino fretava aviões; que quando o Gino sublocava aeronaves de terceiros, os cheques não eram depositados na UniAir e sim na sua conta.” Lúcio Esteves de Almeida, complementando o que foi testemunhado por ele: “Que tem o conhecimento que quando a referida aeronave da UniAir estava em voo, o Gino fretava aeronaves de outras empresas para atender os clientes; que tem o conhecimento que quando ocorre a sublocação de aeronaves de outras empresas, o cliente, geralmente, faz o depósito do pagamento na conta do administrador, para que esse retire porcentagem do lucro; que o lucro do administrador fica em torno de 5%; que ouviu falar que é a empresa ABC Táxi-aéreo, que já ouviu falar da empresa Ícaro Táxi-aéreo.” No mesmo contexto, continuando, é o depoimento de Guilherme Bruno Lobo Santos Filho: “Que trabalhou com o Gino durante sete anos na empresa UniAir; que trabalhou de 1994 a 2001; que a função do Gino era de gerente e coordenador de voo; que o Gino fazia a locação de outras aeronaves quando a aeronave da UniAir estava sendo utilizada; que presenciou, algumas vezes, Gino atendendo telefonemas de pessoas que o solicitava; que Gino conseguisse aeronaves para locação; (Faço um alerta aqui.) que muitos políticos utilizavam aeronaves da UniAir; que a Assembleia utilizava muito as aeronaves da UniAir; que tem o conhecimento que a Assembleia pagava o fretamento das aeronaves em cheque.” O Alessandro Dall Orto dos Santos, piloto, reitera: Que quando os aviões estavam ocupados, Gino sublocava aviões de outras empresas; que acredita que os cheques eram depositados na conta do Gino; que acredita que o Gino depositava os cheques em sua conta pessoal e repassava parte do valor para a empresa proprietária do avião.

Essas testemunhas corroboram, inclusive, que viram políticos utilizando as aeronaves.

O senhor Lúcio Esteves Almeida assevera: Que viu, na época dos fatos, o então presidente da Assembleia Legislativa, o José Carlos Gratz, utilizando o avião fretado da empresa UniAir e outros aviões sublocados das empresas. Continuando: Até hoje, quando precisa de locação de aeronaves (Na verdade, o Gino já não trabalha lá há tempo, mas, na época do depoimento, sim.) recorre ao Gino, fazendo pagamento através de depósito da sua conta bancária.

Eu vou prosseguir para não ficar enfadonho, porque as testemunhas todas são nesse sentido. O próprio depoimento do José Carlos Gratz, onde ele diz: Que conhece o Gino Giostri Neto, pois o mesmo trabalhava na UniAir. Ou seja, não tem um conhecimento, não tem uma amizade íntima, não tem um envolvimento para poder envolvê-lo numa atividade criminosa. “Que o interrogando, por diversas vezes, utilizou aeronaves da empresa UniAir; que o interrogado, como presidente da Assembleia Legislativa, também viajou por outras empresas, das quais não se recorda o nome e que eram contratados pelo próprio Gino.”

E aqui eu trago um cheque, a microfilmagem é um cheque. Porque o Gino, em 2000, o cheque era depositado; o Gino não tinha acesso ao cheque; ele não sabia que aquele cheque era desvio da Assembleia pelas associações. O cheque, inclusive, feito por alguém da Assembleia, bota nominal a Gino táxi-aéreo.

Então, o senhor Gino, em nenhum momento, tinha conhecimento, teve conhecimento da ilicitude dos valores que ele recebia. Repito, ele errou? Possivelmente, errou; deveria ter sido mais formal. Mas nós estamos falando de um funcionário de uma empresa que, para complementar a renda, e uma renda muito mal complementada, que por sinal que deu trabalho para ele porque está respondendo a duas ações de improbidade, uma ação criminal, buscou, de forma a complementar a renda, fazendo algo que ele sempre vinha fazendo.

Nesse caso, a existência de nota fiscal, acredito que nem seria possível desconhecer porque os fatos remontam a 2000; a denúncia foi recebida em 2008. O Gino me constituiu em 2012; seriam 13 anos, praticamente, para conseguir notas fiscais, recibos e documentos que comprovassem esse tipo de atividade.

O que foi permitido ao senhor Gino foi tentar trazer a demonstração, por testemunhas, que ele foi procurado, que ele fez a reserva, que ele recebeu esse dinheiro como uma contraprestação de um serviço; o serviço que ele prestou, que ele tentou, de qualquer forma, demonstrar. A denúncia aqui, e aqui vai talvez a minha dificuldade por não militar na área, é entender em que ponto o Gino participou.

Ele recebeu esse dinheiro para repassar para os demais denunciados? Ele recebeu esse dinheiro para ficar com dinheiro para ele? Obviamente não. Ele recebeu esse dinheiro procurado pelos envolvidos? Os envolvidos dizendo: olha só, Gino, precisamos da sua ajuda para receber esse dinheiro e nos repassar? Não é crível, da minha parte, entender que isso aconteceu. O que é crível, e eu li o processo mais que uma vez, de forma completa, é que o Gino foi utilizado como uma forma porque o Gino não exigia nota fiscal; o Gino fazia um bico; conseguia a aeronave; os políticos precisavam de aeronave para uso particular; veja, foi a luva entrando na mão.

Então, o Gino aqui, a despeito da sentença não abordar praticamente nenhum dos argumentos defensivos, trouxe como fundamento o único fato, o Gino recebeu os cheques e por isso condeno ele a 3 anos e 11 meses, ou 7 meses de reclusão. Uma pessoa que nunca teve envolvimento com nada, nunca se envolveu com nada, não conhecia nenhum dos envolvidos, não conhece.

Então, excelência, reitero, peço a atenção de vocês para esse caso. Não vou alegar nenhuma questão processual aqui, não alego nenhuma questão de nulidade, alego a questão da inocência do meu cliente, porque não há nada que consiga comprovar que ele praticou o peculato, que não seja ter recebido os cheques, que, a meu ver, estariam pelo menos, de forma indireta, demonstrado o vínculo de recebimento.

Então, peço a vossa excelência a análise para que o Gino seja absorvido.

Obrigado.

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RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Eminente Presidente, peço o retorno dos autos.

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mmv

DATA DA SESSÃO: 23/07/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Pedi retorno do autos após as sustentações orais realizadas pelas Defesas de JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO, de modo que passo a proferir o meu voto.

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal a fim de:

i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312, caput, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 140 (cento e quarenta) dias-multa;

ii) condenar o acusado JOSÉ ALVES NETO como incurso nas sanções do art. 312, caput (três vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 8 (oito) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 93 (noventa e três) dias-multa;

iii) condenar o acusado GINO GIOSTRI NETO como incurso nas sanções do art, 312, caput, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 46 (quarenta e seis) dias-multa.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seu apelo, busca a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Requer, ainda, aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu arrazoado, suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES.

Pontua que o magistrado a quo, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733, assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Argumenta que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Aponta que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia e violação à Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por malferimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelo corréu em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Defesa do acusado GINO GIOSTRI NETO, em suas razões recursais, sustenta a ausência de provas suficientes para a condenação do acusado, ou, ao menos, o reconhecimento do crime de peculato em sua modalidade culposa. Quanto à dosimetria da pena, aponta que a exasperação da pena em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva se deu de forma desproporcional.

Inicialmente, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na condição de Diretor-Geral da ALES, e JOSÉ ALVES NETO, representando a Mesa Diretora da ALES, entre os anos de 1999 e 2002, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados à GINO GIOSTRI NETO, totalizando a quantia de R$ 68.000,00 (sessenta e oito mil reais).

Feita uma breve contextualização, passo a apreciação das alegadas nulidades processuais.

Recordo que “a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

Sabe-se que “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pelas Defesas devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar da alegação dos recorrentes de que a exordial não descreve adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados: TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”.

In casu, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 do STF dispõe que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovam o “Esquema das Associações”, possui eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de ANDRÉ NOGUEIRA já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido: STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas nulittè sans grief).

Ainda que o apelante ANDRÉ NOGUEIRA afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

Conforme apurado nos autos, o caso ora em análise foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizados por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia à ANDRÉ NOGUEIRA, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Portanto, é evidente que o acusado não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Em que pese os acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES alegarem que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiram quanto a isso durante o curso da instrução, pois, conforme admitido pela própria Defesa, apenas os corréus teriam requerido a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo a quo.

Portanto, se não houve insurgência sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Insta lembrar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se: TJ-PR – APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa forma, inexiste violação à Súmula Vinculante 14 ou quebra da cadeia de custódia, devendo ser ressaltado, inclusive, que as regras relativas à cadeia de custódia (art. 158-A e ss. do CPP) possuem natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Nesse sentido: STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022.

Ainda que assim não fosse, como pontuado pela Juíza Sentenciante, eventual falsificação das assinaturas não afasta a possibilidade de que tais falsificações teriam ocorrido com o consentimento tácito ou expresso de JOSÉ CARLOS GRATZ.

Verifico, outrossim, que somente após o conhecimento da Defesa de JOSÉ ALVES acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:

À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que “a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta” (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)

De toda sorte, no mérito, não assiste razão à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos acusados, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de se perpetuar no Poder por meio do esquema criminoso.

Logo, “não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Quanto ao pleito absolutório, como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por municípios, associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final, na prática, o corréu GINO GIOSTRI NETO.

Conforme consta nos autos, em 28/06/2001, foi protocolado pedido de subvenção em favor do Município de Água Doce do Norte/ES no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) assinado por Jeovah Coelho de Oliveira, o qual foi registrado na ALES sob o processo administrativo nº 013679-0.

No mesmo dia, a solicitação fora autorizada por JOSÉ CARLOS GRATZ e, no dia seguinte, ANDRÉ NOGUEIRA requereu solicitação à Mesa Diretora da ALES para empenho do valor, sendo novamente autorizado por GRATZ e JOSÉ ALVES NETO, e o valor fora liquidado no mesmo dia.

Entretanto, conforme cópia do cheque acostado a fls. 71/72, o numerário em questão foi depositado na conta 1473-7, agência 2197-0, Banco Bradesco, de titularidade do réu GINO GIOSTRI NETO.

O mesmo modus operandi foi adotado em relação aos pedidos de subvenções formulados pelo Núcleo de Promoção da Cultura Italiana (processo administrativo nº 013778-0), pela Associação Educacional e Cultural de São Gabriel da Palha/ES (processo administrativo nº 013780-0), pela Associação de Moradores de Água Limpa - Castelo/ES (processo administrativo nº 15787-0), pelo Município de Ibiraçu/ES (processo administrativo nº 016708-0), pelo Município de Águia Branca/ES (processo administrativo nº 022161-0) e pela Fundação de Assistência Social e Hospitalar de Jaguaré/ES (processo administrativo nº 005562-0).

Destaco que o acusado GINO GIOSTRI NETO não nega o recebimento dos valores em questão, mas alega que tais valores foram recebidos em virtude de prestação de serviços de táxi aéreo, não tendo ciência da ilicitude da verba.

As testemunhas arroladas pela Defesa de GINO, Lúcio Esteves de Almeida, Alessandro Dall Orto dos Santos e Guilherme Bruno Lobo Santos Filho, ao serem ouvidas em juízo, limitaram-se a afirmar que o acusado prestava o serviço de transporte aéreo para empresa Uniar e quando a aeronave da empresa estava locada, realizava sub locação de aeronaves.

No entanto, como bem pontuado pelo Juízo Sentenciante, as testemunhas em questão não confirmaram que os cheques recebidos por GINO oriundos da ALES teriam sido pagos em decorrência da prestação do referido serviço.

Chamo atenção ao fato de que a Defesa de GINO, em momento algum, juntou quaisquer provas que comprovem a realização dos referidos serviços, sobretudo pelo fato de que o acusado GINO ter afirmado que não emitia nota fiscal.

Em contrapartida a versão apresentada pelo acusado, os acusados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ NOGUEIRA, ao serem interrogados em juízo, negaram qualquer contratação de serviços diretamente com o acusado GINO.

Nessa linha, não deve prevalecer a tese de que o acusado GINO desconhecia a ilicitude da origem da verba recebida.

Além da versão do acusado não ser corroborado por qualquer elemento de prova, verifica-se que não havia um padrão nos valores por ele recebidos, variando de valores de R$ 5.000,00 a a R$25.000,00, além do mais, o acusado sequer soube nomear de quais empresas ele supostamente teria sublocado os serviços de táxi aéreeo.

Aplica-se, no caso, a Teoria da cegueira deliberada (willfull blindness) ou da evitação da consciência (counciousness avoidance), pois o acusado tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Nesse sentido, mutatis mutandis: STJ, APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020.

Pelas mesmas razões expostas, uma vez demonstrado o dolo de GINO no recebimento dos valores desviados é que não se pode cogitar na desclassificação para o delito de peculato culposo.

Já no que diz respeito aos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES, a autoria também restou devidamente delineada, vejamos:

O próprio acusado ANDRÉ NOGUEIRA declarou em depoimento extrajudicial que os procedimentos de subvenção social, muitas vezes, eram por ele confeccionados, para viabilizar a manutenção do Esquema das Associações, com utilização das verbas para ajudar candidatos e conferir apoio a JOSÉ CARLOS GRATZ na Assembleia:

(...) que autoriza a filmagem de todo o depoimento; (...); que o esquema da LINEART começou com o uso das verbas de subvenção da Assembleia, na época de Valci Ferreira; que, no entanto, a partir da necessidade de ajudar determinados candidatos passou-se a usar as verbas de subvenção para ajudar candidatos; que isso era feito para dar respaldo e apoio a GRATZ na Assembléia; que GRATZ teria sofrido pressão na casa para bancar candidatos (...); que a campanha de GRATZ não saiu por menos de dois milhões de reais; (...) que o dinheiro desviado através do esquema da LINEART foi usado para financiar a campanha de vários deputados; que é a primeira vez na vida do declarante que ele está delatando alguma coisa; que o declarante afirma que tem muito gente envolvida na situação que está morrendo de rir; que muitos recursos foram desviados através da conta de Vilmair, contador do declarante; que a partir da sua prisão anterior o declarante não teve mais envolvimento com JOSÉ CARLOS GRATZ (...);que o apart hotel do Ocean Fiat foi comprado com dinheiro desviado da ALES, pelo esquema da LINEART; que também parte do sítio de Vargem Alta foi comprado com esse dinheiro; que umas máquinas de moagem foram compradas, junto com VILMAIR, da SOMASA com dinheiro do esquema da LINEART; que o declarante também deu imóvel para seu irmão, CÉSAR, com dinheiro desviado da ALES; que a mãe do declarante tinha conhecimento de que o sítio se encontrava no nome dela pois assinou documentos; Que o sítio foi comprado aos poucos com o dinheiro da Lineart; Que o irmão do declarante, de nome Flávio, recebeu do declarante, já a algum tempo, um carro de presente; Que não sabia que Flávio era sócio da Lineart; Que Flávio não participava do esquema; (...) que com esse esquema da ALES o VILMAIR comprou um apartamento em Jardim da Penha, ao lado do ARUAN; que VILMAIR adquiriu vários bens com dinheiro da ALES, como casa em Campos, Carro, etc; que esses bens ficaram com a viúva de VILMAIR; que esses bens apesar de estarem em nome de VILMAIR pertenciam ao declarante, mas ficaram com a viúva de VILMAIR; que o declarante sabe que GRATZ adquiriu um terreno na Enseada do Suá; que GRATZ é sócio de uma clínica de estética na Praia do Canto, perto do Triângulo das Bermudas; (...) que a TEREZINHA TAKAHASHI sacava o dinheiro do esquema das associações para dar aos deputados; que esse dinheiro sacado por TEREZINHA era usado inclusive para pagar campanhas políticas; que os cheques eram entregues a TEREZINHA pela tesouraria da ALES; que o JUCÁ ALVES não se preocupava nem em colocar a Associação, era o declarante quem tinha de montar o processo com uma associação requerendo; (...)que TEREZINHA sabia que havia um esquema, mas não se beneficiava dele; que o declarante fazia uma contabilidade de quanto ia para cada deputado de propina; que grande parte da campanha de GRATZ foi bancada com dinheiro desse esquema das associações; que no domingo, na véspera da prisão do declarante, o GRATZ ligou para a casa do declarante e deixou recado com a mulher do declarante que precisava falar com ele urgente; que no dia seguinte, na cadeia, o GRATZ disse para o declarante que já sabia da prisão, e ligou para avisá-lo; (...) que todos os cheques eram assinados no verso pelo declarante, pelo presidente da ALES, e o depósito direto na conta da LINEART nunca foi recusado pelo Banco (...) (fls. 133/145)

A testemunha Nelsani Maria Rigo, que era funcionária da Tesouraria da Assembleia nos anos em que ocorreram os desvios, corrobora a existência do esquema criminoso, alegando que ANDRÉ NOGUEIRA pediu para utilizar sua conta, depositando cheques da Assembleia Legislativa para fins escusos:

(...) que a declarante trabalhava na ALES há 15 anos, tendo sido nomeada em 1987 ou 1989 a pedido do então deputado LUIZ CARLOS PIASSI; que o último cargo da declarante foi de assistente legislativo, trabalhando na tesouraria; que a declarante foi trabalhar na tesouraria em 1996 a pedido de ANDRÉ NOGUEIRA, logo depois que ele se tornou diretor da ALES; que a declarante foi exonerada da ALES em fevereiro de 2003; que por volta do ano de 2000 o ANDRÉ NOGUEIRA pediu para usar a conta corrente da declarante; que no entanto ANDRÉ NOGUEIRA passou a usar a conta corrente da declarante a partir do ano de 2002; que o n. da conta era 1847375 da agência 277 do Banestes; que a declarante chegou a perguntar a ANDRÉ NOGUEIRA se isso não ia dar problema para ela, e ele respondeu que não e qualquer problema que tivesse ele seria responsável; que o ANDRÉ NOGUEIRA justificou para a declarante que precisava usar sua conta corrente para a mulher não saber a movimentação bancária dele; que eram depositados cheques da ALES na conta da declarante, por ordem do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA mandava a própria declarante sacar o dinheiro da ALES depositado na conta dela; que a declarante sempre era orientada a procurar o gerente do BANESTES de nome COSME; que nessa mesma conta eram depositados os salários da declarante de servidora da ALES e de vereadora de ICONHA; que a declarante recebia cerca de R$ 1200,00 como servidora da ALES e cerca de R$ 900,00 como vereadora de Iconha; que todos os cheques de patrocínio de associações passavam pelas mãos da declarante, inclusive aqueles que não eram depositados em sua conta; que a declarante somente cumpria ordens do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA entregava uma relação de associações para a declarante fazer os cheques para ela, sendo que ele falava que as associações que estavam marcadas com um X não era para preencher o cheque nominal; que o ANDRÉ NOGUEIRA sempre falava que a nota fiscal dos serviços deveria ter data posterior a data do empenho dos recursos, dos processos de requerimento de auxílio das associações; que a declarante levava os cheques preenchidos para ANDRÉ NOGUEIRA e depois ele mandava de volta assinados para a declarante (...) (fls. 146/148)

A testemunha Terezinha Maria Barros Takahashi também confirma o esquema de desvio de verbas públicas através das contas da empresa Lineart:

(...) Que a declarante ao receber a notificação para comparecer ao GRCO no dia 03 dezembro de 2004 ligou para o ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que mandou a declarante esperar e entrou em contato com o advogado LUIZ ALFREDO; que esse advogado acompanhou a declarante até o GRCO; que a declarante entrou em contato com o ANDRÉ NOGUEIRA porque achou que estava sendo notificada em razão de alguma irregularidade na ALES, quando ANDRÉ NOGUEIRA era diretor geral; que a declarante esclarece que foi o ANDRÉ NOGUEIRA quem entregava os cheques da ALES nominais à declarante; que a declarante esclarece ainda que sacava o dinheiro e entregava direto ao ANDRÉ NOGUEIRA, então diretor geral da ALES; que a declarante afirma que só não revelou esses fatos no seu primeiro depoimento ao GRCO em razão de estar acompanhada, naquela oportunidade, do advogado do ANDRÉ NOGUEIRA, dr. LUIZ ALFREDO; (...) que dois cheques de R$ 5000,00 e um de R$2.000,00 da LINEART, foram depositados na conta corrente da declarante, ag. 104, conta 6902530, sacados e o dinheiro entregue a ANDRÉ NOGUEIRA; que desde o ano de 1995 a declarante trabalhava para JOSÉ CARLOS GRATZ, recebendo um salário mínimo dele pessoalmente, porque na época não era ainda nomeada; que a declarante só foi nomeada para o cargo na presidência da ALES em 1999; que os deputados ficavam iguais uns urubus em cima da declarante, quando ela ia sacar os cheques; que o ANDRÉ NOGUEIRA dava os cheques para a declarante sacar e falava que o dinheiro era pagar os deputados; (...) que era a declarante quem nominava a ela mesma os cheques da ALES entregues por ANDRÉ NOGUEIRA (...).(fls. 151/152)

O próprio acusado André Nogueira no interrogatório judicial realizado na ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024, admitido como prova emprestada, confessa sua participação no Esquema das Associações e seu conhecimento acerca do desvio ilegal das verbas públicas:

(...) ao assumir a direção geral da ALES as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções, cada deputado possuía um limite de valor, de acordo com seu peso junto à presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de José Carlos Gratz; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo (...); que para liberação das subvenções sociais era necessário um procedimento que iniciava por um requerimento da entidade, dando origem a um processo de solicitação de verba; a cópia do requerimento ia para o deputado interessado, que por sua vez procurava a presidência ou a direção geral, no caso, o interrogando, pedindo que houvesse empenho na liberação; passo seguinte emitia-se cheque nominal à entidade beneficiária; que a liberação dos cheques era efetivada pela tesouraria, geralmente em favor do responsável pela entidade beneficiária, disse geralmente, porque a pedido de deputados eventualmente o cheque era liberado diretamente para eles, deputados; que todo pedido de solicitação de verba passava pela mesa diretora, recebendo a autorização e posteriormente pelo interrogando e dali para o empenho (...) que em uma determinada data que não se recorda, os parlamentares viram que a liberação de subvenção era a forma encontrada para fazer campanha, tanto a deles para deputado quando a de seus afilhados para cargo de vereador e prefeitos, tanto que em épocas de campanhas, o fluxo de liberação de subvenção social era aumentado; (...) que a mesa diretora praticamente era composta dos mesmos deputados nos três períodos em que José Carlos Gratz esteve à frente do Legislativo; que a princípio o interrogando desconhecia o jeito dado pelo deputado para receber o cheque, pois o cheque era emitido nominalmente à entidade, cita como exemplo que o deputado Gilson Gomes possuía uma cota de trinta a trinta e cinco mil mensais, o deputado Juca Alves possuía uma cota de vinte e vinte e cinco mil reais e os cheques eram emitidos em nome de entidades por eles indicadas, desconhecendo a forma de liberação do numerário; esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, formula encontrada pela presidência da casa para manter a governabilidade (...) (fls. 2253/2256)

É evidente que o acusado ANDRÉ NOGUEIRA não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

A mesma conclusão deve ser alcançada em relação à autoria imputada ao réu JOSÉ ALVES, conhecido como “Juca Alves”, o qual exercia a função de 2º Secretário da Mesa, autorizando o empenho e pagamento das subvenções em processos administrativos desviados de sua finalidade original para objetivo escuso.

Sua participação no esquema criminoso e o dolo em sua conduta é evidenciado pelas declarações de ANDRÉ NOGUEIRA, prestadas na fase investigativa perante Juiz de Direito, no sentido de que “Juca Alves” recebia uma “mesada” no valor de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais), advinda do “esquema das associações”, por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados e emitir respectivos cheques.

Não bastasse isso, tal participação foi confirmada em depoimento judicial prestado por ANDRÉ NOGUEIRA nos autos da ação penal nº 024.03.008910-6, o qual foi apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO aos presentes autos e submetido ao contraditório, merecendo ser admitido como prova emprestada.

Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de JOSÉ ALVES nos desvios é corroborado por testemunha ouvida nos presentes autos, além de provas testemunhais derivadas de outras ações penais, tomadas nestes autos, igualmente, como prova emprestada.

A testemunha Nelsani Maria Rigo, à época funcionária da Tesouraria da ALES (fls. 2036), sob o crivo do contraditório, afirmou que José Alves Neto integrava a mesa diretora e tinha poder para assinar cheques juntamente ao Presidente, contradizendo o referido apelante em seu interrogatório judicial.

Quanto à prova emprestada, o magistrado sentenciante cita o depoimento do policial militar João Carlos Ferrugini Costa, atuante no gabinete de JOSÉ ALVES, prestado no bojo da ação penal de nº 0027354-51.2008.8.08.0024, em que disse ter sacado cheques de associações por ordem de Juca Alves.

Diante disso, a alegação dos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES de que agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de vultuoso numerário público.

Passo agora a análise da dosimetria da pena relativo ao crime pelos quais os acusados foram condenados.

O Juízo a quo, na primeira fase, fixou a pena-base de ANDRÉ NOGUEIRA em 7 (sete) anos de reclusão e a de JOSÉ ALVES em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, valorando negativamente, quanto ao primeiro, a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências do crime e, em relação ao segundo, as mesmas circunstâncias judiciais, com exceção do motivo do delito, a saber:

ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

JOSÉ ALVES NETO

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, não ficaram claros nos autos, ou pelo menos, não se demonstrou qualquer fator que extrapole o que se espera do tipo penal, de modo a não haver o que se valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Já em relação ao acusado GINO GINOSTRI, o Juízo Sentenciante fixou a pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, valorando negativamente as consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:

a) CULPABILIDADE: nãi ultrapassam o previsto para o tipo, de modo a não haver o que valorar.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são comuns ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Da leitura dos excertos supratranscritos, entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto às circunstâncias do delito, em indevido bis in idem, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

A pretensão acusatória de que seja negativada às circunstâncias do crime em relação ao acusado GINO não merece prosperar, já que ele foi o mero destinatário final das verbas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao acusado GINO, reputo que tal circunstância judicial deve ser mantida neutra.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial em relação às penas de JOSÉ ALVES e GINO GIOSTRI diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivalem a R$68.000,00 à época, que, atualizadas alcançam mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), consoante pontuado na sentença, extrapolando aquilo que é inerente ao tipo penal. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF – HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Rememoro que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como as penas-bases foram estipuladas em 07 (sete) anos de reclusão diante de quatro circunstâncias judiciais negativas e em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão decorrente da negativação de três vetores, verifico que o magistrado a quo elevou a pena em um ano e três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado ANDRÉ NOGUEIRA três circunstâncias judiciais negativas, reduzo a pena-base para 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, salientando que a acusação não impugnou a pena do referido acusado, o que me impede de dar maior desvalor às consequências do delito.

Por outro lado, em relação ao acusado JOSÉ ALVES NETO, remanescendo duas circunstâncias judiciais negativas, mas dando maior peso às consequências do delito, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Já no tocante ao acusado GINO GIOSTRI NETO, pelos argumentos acima expostos, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado ANDRÉ NOGUEIRA, o Juízo a quo agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem. Neste sentido, mutatis mutandis: STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019.

Não obstante, entendo que, embora haja provas do envolvimento de JOSÉ ALVES no esquema criminoso, não há elementos nos autos que permitam inferir sua atuação na posição de liderança, razão pela qual afasto a agravante em comento.

Por fim, consigno que, de acordo com entendimento do Enunciado de Súmula nº 659 do STJ, a “fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações”.

Assim, ao contrário do sustentado pela Defesa de GINO, não se faz uma análise acerca de critérios subjetivos para fins de exasperação da pena em virtude do reconhecimento do crime continuado, o que somente ocorreria na hipótese da continuidade delitiva prevista no art. 71, parágrafo único, do CP, o que não se aplica ao caso em tela.

Logo, entendo adequada a utilização da fração máxima (2/3) em relação aos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e GINO GIOSTRI, já que foram 7 (sete) desvios, e na fração de 1/5 (um quinto) para o acusado JOSÉ ALVES, já que demonstrada a sua participação em 3 (três) desvios.

Destarte, fixo a pena definitiva dos acusados em:

ANDRÉ NOGUEIRA: 9 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa;

JOSÉ ALVES NETO: 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.

GINO GIOSTRI NETO: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

Mantenho o regime fechado para início do cumprimento da pena por ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, este último em virtude da existências de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena do acusado GINO GIOSTRI NETO, considerando o quantum de pena fixado.

Por derradeiro, quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Ante todo o exposto, CONHEÇO dos recursos de apelação para: i) DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, a fim de redimensionar as penas dos acusados para 9 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa (ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA); 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa (JOSÉ ALVES NETO) e 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa (GINO GIOSTRI NETO) e ii) NEGAR PROVIMENTO ao recurso de GINO GIOSTRI NETO.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho em parte a eminente relatora. Explico.

Ressalto de plano que, em julgamento da apelação criminal nº 0037768-40.2010.8.08.0024, de minha relatoria, na eg. Segunda Câmara Criminal, envolvendo as mesmas partes, na qual o Ministério Público requereu a reforma da r. sentença, a fim de que fossem os acusados JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR condenados pela prática dos crimes imputados, determinando-se a reparação dos danos causados, entendi por bem manter a sentença de absolvição destes acusados no seguinte sentido:

“(...) Já o acusado José Alves Neto (fls. 1425/1426), declarou que não assinava cheques nem ordens de pagamento e que, ainda, não se recorda dos pedidos de ajuda financeira, nem das entidades requerentes.

Assim, por entender que não há conduta típica de peculato praticada pelos acusados acima analisados, que realizaram pedidos de subvenção de verbas públicas, consequentemente, imperiosa se torna a ABSOLVIÇÃO, quanta a conduta do art. 312, do CP relativo aos valores recebidos par AUREO MENDES PAZ, EUGENIO RANGEL RAMPINELLI e JOSE SALOTO SOBRINHO, também imputada aos acusados JOSE CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, NASSER YOUSSEF NASR e JOSE ALVES NETO, por ausência de conduta típica.

Sendo assim, a absolvição dos réus, nos moldes do artigo 386, inciso Ill do Código de Processo Penal é medida que se impõe. (...)”

Nessa senda, como se vê do édito sentencial, o MM. Juiz a quo, consignou que o acusado José Alves Neto, declarou que não assinava cheques nem ordens de pagamento e que, ainda, não se recorda dos pedidos de ajuda financeira, nem das entidades requerentes. Dessa forma, por entender que não há conduta típica de peculato praticada pelos acusados acima analisados, que realizaram pedidos de subvenção de verbas públicas, consequentemente, imperiosa se torna a ABSOLVIÇÃO, quanta a conduta do art. 312, do CP relativo aos valores recebidos.

Dessa forma, seria contraditório, neste processo, acompanhar o voto da eminente relatora para redimensionar a pena do acusado José Alves Neto, para 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, conforme voto prolatado.

Com relação a condenação de Gino Giostri Neto, pedindo venia à eminente relatora, também ouso discordar da condenação, pelas razões que passo a expor.

Nota-se que a denúncia imputa ao réu Gino Giostri Neto a participação em um esquema criminoso de desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, com base unicamente no fato de que ele recebeu em sua conta bancária a quantia de R$ 68.500,00, proveniente de sete cheques.

A tese acusatória, no entanto, é precária em relação ao réu e não resiste ao cotejo com as provas testemunhais apresentadas. E isso porque, enquanto a denúncia descreve um complexo esquema de associação criminosa, ela falha em demonstrar qualquer vínculo real ou intencional de Gino Giostri Neto com os demais denunciados ou com a estrutura criminosa.

Conforme a própria narrativa da defesa e os depoimentos corroborados em juízo, o réu exercia a função de empregado da empresa UniAir Táxi-Aéreo e, de forma habitual, realizava um trabalho autônomo e informal de intermediação para fretamento de aeronaves de terceiros. Isso ocorria quando a aeronave da empresa em que trabalhava não estava disponível.

Verifica-se que as provas documentais e testemunhais são uníssonas em demonstrar que: (i) O réu não conhecia os demais envolvidos no esquema criminoso. Testemunhas como José Carlos Gratz e José Alves Neto confirmaram que não tinham relação de amizade ou envolvimento com Gino Giostri Neto, conhecendo-o apenas em sua capacidade profissional. O depoimento de André Nogueira é categórico ao afirmar que acredita que o réu não tem envolvimento no desvio de dinheiro; (ii) O recebimento dos valores era praxe em sua atividade de intermediário. O procedimento de receber os valores na própria conta, reter uma pequena comissão (cerca de 5%) e repassar o restante ao proprietário da aeronave era uma rotina de mercado para a época e para o tipo de serviço prestado. As testemunhas, incluindo outros pilotos e funcionários do setor, confirmaram a normalidade desse procedimento; (iii) A conduta do réu se limitou à prestação de um serviço informal. A denúncia não conseguiu demonstrar, em nenhum momento, que o réu tinha conhecimento da origem ilícita dos valores ou que agiu com dolo de participar do crime de peculato. O réu foi, ao que tudo indica, uma ferramenta inadvertida no esquema, um elo na cadeia de recebimento de pagamentos que não exigia formalidades como notas fiscais. Ele foi utilizado precisamente por essa informalidade, sem, no entanto, ter ciência ou intenção de colaborar com a prática criminosa.

A ausência de formalização dos pagamentos — por meio de recibos ou notas fiscais — não é, por si só, prova de crime, mas sim de uma conduta imprudente e informal que, no contexto da época (2000/2001) e do tipo de serviço, era comum. A sentença condenatória, ao basear-se unicamente na falta de comprovação documental, desconsidera as provas testemunhais que explicam a natureza dos depósitos.

A denúncia e a sentença deixam de responder à questão central: qual foi a participação dolosa de Gino Giostri Neto? O réu recebeu o dinheiro para repassar aos criminosos? Ele recebeu com ciência da origem ilícita? A resposta, com base nos autos, é negativa em ambos os casos. A tese de que ele foi um mero instrumento utilizado pelos criminosos, sem conhecimento ou dolo, é a mais crível e a única sustentada pelas provas do processo.

Diante do exposto, e em face da fragilidade do conjunto probatório para demonstrar o dolo do réu, voto pela absolvição de Gino Giostri Neto, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz absolverá o réu quando não existir prova suficiente para a condenação.

É a ausência de dolo que descaracteriza a sua participação no peculato. Por todo o conjunto probatório, não há como se manter o édito condenatório.

Isto posto, ouso divergir em parte do brilhante voto proferido pela eminente relatora, para absolver JOSÉ ALVES NETO E GINO GIOSTRI NETO.

É como me manifesto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

mmv

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VOTO VENCEDOR

Pedi retorno do autos após as sustentações orais realizadas pelas Defesas de JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO, de modo que passo a proferir o meu voto.

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO
e
GINO GIOSTRI NETO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal a fim de:

i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312,
caput
, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 140 (cento e quarenta) dias-multa;

ii) condenar o acusado JOSÉ ALVES NETO como incurso nas sanções do art. 312,
caput
(três vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 8 (oito) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 93 (noventa e três) dias-multa;

iii) condenar o acusado GINO GIOSTRI NETO como incurso nas sanções do art, 312,
caput
, (sete vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 46 (quarenta e seis) dias-multa.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seu apelo, busca a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados JOSÉ ALVES NETO e GINO GIOSTRI NETO pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Requer, ainda, aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu arrazoado, suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733, assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Argumenta que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Aponta que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia e violação à Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por malferimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelo corréu em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Defesa do acusado GINO GIOSTRI NETO, em suas razões recursais, sustenta a ausência de provas suficientes para a condenação do acusado, ou, ao menos, o reconhecimento do crime de peculato em sua modalidade culposa. Quanto à dosimetria da pena, aponta que a exasperação da pena em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva se deu de forma desproporcional.

Inicialmente, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na condição de Diretor-Geral da ALES, e JOSÉ ALVES NETO, representando a Mesa Diretora da ALES, entre os anos de 1999 e 2002, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados à GINO GIOSTRI NETO, totalizando a quantia de R$ 68.000,00 (sessenta e oito mil reais).

Feita uma breve contextualização, passo a apreciação das alegadas nulidades processuais.

Recordo que “
a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

Sabe-se que “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pelas Defesas devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar da alegação dos recorrentes de que a exordial não descreve adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam
.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “
as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “
o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”.

In casu
, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas
”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 do STF dispõe que “
não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial
”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovam o “Esquema das Associações”, possui eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de ANDRÉ NOGUEIRA já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Ainda que o apelante ANDRÉ NOGUEIRA afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

Conforme apurado nos autos, o caso ora em análise foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizados por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia à ANDRÉ NOGUEIRA, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Portanto, é evidente que o acusado não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Em que pese os acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES alegarem que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiram quanto a isso durante o curso da instrução, pois, conforme admitido pela própria Defesa, apenas os corréus teriam requerido a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo
a quo
.

Portanto, se não houve insurgência sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Insta lembrar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se: TJ-PR – APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa forma, inexiste violação à Súmula Vinculante 14 ou quebra da cadeia de custódia, devendo ser ressaltado, inclusive, que as regras relativas à cadeia de custódia (art. 158-A e ss. do CPP) possuem natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Nesse sentido: STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022.

Ainda que assim não fosse, como pontuado pela Juíza Sentenciante, eventual falsificação das assinaturas não afasta a possibilidade de que tais falsificações teriam ocorrido com o consentimento tácito ou expresso de JOSÉ CARLOS GRATZ.

Verifico, outrossim, que somente após o conhecimento da Defesa de JOSÉ ALVES acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:

À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que “a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta” (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)

De toda sorte, no mérito, não assiste razão à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos acusados, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de se perpetuar no Poder por meio do esquema criminoso.

Logo, “
não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral
”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Quanto ao pleito absolutório, como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por municípios, associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final, na prática, o corréu GINO GIOSTRI NETO.

Conforme consta nos autos, em 28/06/2001, foi protocolado pedido de subvenção em favor do Município de Água Doce do Norte/ES no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) assinado por Jeovah Coelho de Oliveira, o qual foi registrado na ALES sob o processo administrativo nº 013679-0.

No mesmo dia, a solicitação fora autorizada por JOSÉ CARLOS GRATZ e, no dia seguinte, ANDRÉ NOGUEIRA requereu solicitação à Mesa Diretora da ALES para empenho do valor, sendo novamente autorizado por GRATZ e JOSÉ ALVES NETO, e o valor fora liquidado no mesmo dia.

Entretanto, conforme cópia do cheque acostado a fls. 71/72, o numerário em questão foi depositado na conta 1473-7, agência 2197-0, Banco Bradesco, de titularidade do réu GINO GIOSTRI NETO.

O mesmo
modus operandi
foi adotado em relação aos pedidos de subvenções formulados pelo Núcleo de Promoção da Cultura Italiana (processo administrativo nº 013778-0), pela Associação Educacional e Cultural de São Gabriel da Palha/ES (processo administrativo nº 013780-0), pela Associação de Moradores de Água Limpa - Castelo/ES (processo administrativo nº 15787-0), pelo Município de Ibiraçu/ES (processo administrativo nº 016708-0), pelo Município de Águia Branca/ES (processo administrativo nº 022161-0) e pela Fundação de Assistência Social e Hospitalar de Jaguaré/ES (processo administrativo nº 005562-0).

Destaco que o acusado GINO GIOSTRI NETO não nega o recebimento dos valores em questão, mas alega que tais valores foram recebidos em virtude de prestação de serviços de táxi aéreo, não tendo ciência da ilicitude da verba.

As testemunhas arroladas pela Defesa de GINO, Lúcio Esteves de Almeida, Alessandro Dall Orto dos Santos e Guilherme Bruno Lobo Santos Filho, ao serem ouvidas em juízo, limitaram-se a afirmar que o acusado prestava o serviço de transporte aéreo para empresa Uniar e quando a aeronave da empresa estava locada, realizava sub locação de aeronaves.

No entanto, como bem pontuado pelo Juízo Sentenciante, as testemunhas em questão não confirmaram que os cheques recebidos por GINO oriundos da ALES teriam sido pagos em decorrência da prestação do referido serviço.

Chamo atenção ao fato de que a Defesa de GINO, em momento algum, juntou quaisquer provas que comprovem a realização dos referidos serviços, sobretudo pelo fato de que o acusado GINO ter afirmado que não emitia nota fiscal.

Em contrapartida a versão apresentada pelo acusado, os acusados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ NOGUEIRA, ao serem interrogados em juízo, negaram qualquer contratação de serviços diretamente com o acusado GINO.

Nessa linha, não deve prevalecer a tese de que o acusado GINO desconhecia a ilicitude da origem da verba recebida.

Além da versão do acusado não ser corroborado por qualquer elemento de prova, verifica-se que não havia um padrão nos valores por ele recebidos, variando de valores de R$ 5.000,00 a a R$25.000,00, além do mais, o acusado sequer soube nomear de quais empresas ele supostamente teria sublocado os serviços de táxi aéreeo.

Aplica-se, no caso, a Teoria da cegueira deliberada (willfull blindness) ou da evitação da consciência (counciousness avoidance), pois o acusado tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Nesse sentido,
mutatis mutandis
: STJ, APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020.

Pelas mesmas razões expostas, uma vez demonstrado o dolo de GINO no recebimento dos valores desviados é que não se pode cogitar na desclassificação para o delito de peculato culposo.

Já no que diz respeito aos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES, a autoria também restou devidamente delineada, vejamos:

O próprio acusado ANDRÉ NOGUEIRA declarou em depoimento extrajudicial que os procedimentos de subvenção social, muitas vezes, eram por ele confeccionados, para viabilizar a manutenção do Esquema das Associações, com utilização das verbas para ajudar candidatos e conferir apoio a JOSÉ CARLOS GRATZ na Assembleia:

(...) que autoriza a filmagem de todo o depoimento; (...); que o esquema da LINEART começou com o uso das verbas de subvenção da Assembleia, na época de Valci Ferreira; que, no entanto, a partir da necessidade de ajudar determinados candidatos passou-se a usar as verbas de subvenção para ajudar candidatos; que isso era feito para dar respaldo e apoio a GRATZ na Assembléia; que GRATZ teria sofrido pressão na casa para bancar candidatos (...); que a campanha de GRATZ não saiu por menos de dois milhões de reais; (...) que o dinheiro desviado através do esquema da LINEART foi usado para financiar a campanha de vários deputados; que é a primeira vez na vida do declarante que ele está delatando alguma coisa; que o declarante afirma que tem muito gente envolvida na situação que está morrendo de rir; que muitos recursos foram desviados através da conta de Vilmair, contador do declarante; que a partir da sua prisão anterior o declarante não teve mais envolvimento com JOSÉ CARLOS GRATZ (...);que o apart hotel do Ocean Fiat foi comprado com dinheiro desviado da ALES, pelo esquema da LINEART; que também parte do sítio de Vargem Alta foi comprado com esse dinheiro; que umas máquinas de moagem foram compradas, junto com VILMAIR, da SOMASA com dinheiro do esquema da LINEART; que o declarante também deu imóvel para seu irmão, CÉSAR, com dinheiro desviado da ALES; que a mãe do declarante tinha conhecimento de que o sítio se encontrava no nome dela pois assinou documentos; Que o sítio foi comprado aos poucos com o dinheiro da Lineart; Que o irmão do declarante, de nome Flávio, recebeu do declarante, já a algum tempo, um carro de presente; Que não sabia que Flávio era sócio da Lineart; Que Flávio não participava do esquema; (...) que com esse esquema da ALES o VILMAIR comprou um apartamento em Jardim da Penha, ao lado do ARUAN; que VILMAIR adquiriu vários bens com dinheiro da ALES, como casa em Campos, Carro, etc; que esses bens ficaram com a viúva de VILMAIR; que esses bens apesar de estarem em nome de VILMAIR pertenciam ao declarante, mas ficaram com a viúva de VILMAIR; que o declarante sabe que GRATZ adquiriu um terreno na Enseada do Suá; que GRATZ é sócio de uma clínica de estética na Praia do Canto, perto do Triângulo das Bermudas; (...) que a TEREZINHA TAKAHASHI sacava o dinheiro do esquema das associações para dar aos deputados; que esse dinheiro sacado por TEREZINHA era usado inclusive para pagar campanhas políticas; que os cheques eram entregues a TEREZINHA pela tesouraria da ALES; que o JUCÁ ALVES não se preocupava nem em colocar a Associação, era o declarante quem tinha de montar o processo com uma associação requerendo; (...)que TEREZINHA sabia que havia um esquema, mas não se beneficiava dele; que o declarante fazia uma contabilidade de quanto ia para cada deputado de propina; que grande parte da campanha de GRATZ foi bancada com dinheiro desse esquema das associações; que no domingo, na véspera da prisão do declarante, o GRATZ ligou para a casa do declarante e deixou recado com a mulher do declarante que precisava falar com ele urgente; que no dia seguinte, na cadeia, o GRATZ disse para o declarante que já sabia da prisão, e ligou para avisá-lo; (...) que todos os cheques eram assinados no verso pelo declarante, pelo presidente da ALES, e o depósito direto na conta da LINEART nunca foi recusado pelo Banco (...) (fls. 133/145)

A testemunha Nelsani Maria Rigo, que era funcionária da Tesouraria da Assembleia nos anos em que ocorreram os desvios, corrobora a existência do esquema criminoso, alegando que ANDRÉ NOGUEIRA pediu para utilizar sua conta, depositando cheques da Assembleia Legislativa para fins escusos:

(...) que a declarante trabalhava na ALES há 15 anos, tendo sido nomeada em 1987 ou 1989 a pedido do então deputado LUIZ CARLOS PIASSI; que o último cargo da declarante foi de assistente legislativo, trabalhando na tesouraria; que a declarante foi trabalhar na tesouraria em 1996 a pedido de ANDRÉ NOGUEIRA, logo depois que ele se tornou diretor da ALES; que a declarante foi exonerada da ALES em fevereiro de 2003; que por volta do ano de 2000 o ANDRÉ NOGUEIRA pediu para usar a conta corrente da declarante; que no entanto ANDRÉ NOGUEIRA passou a usar a conta corrente da declarante a partir do ano de 2002; que o n. da conta era 1847375 da agência 277 do Banestes; que a declarante chegou a perguntar a ANDRÉ NOGUEIRA se isso não ia dar problema para ela, e ele respondeu que não e qualquer problema que tivesse ele seria responsável; que o ANDRÉ NOGUEIRA justificou para a declarante que precisava usar sua conta corrente para a mulher não saber a movimentação bancária dele; que eram depositados cheques da ALES na conta da declarante, por ordem do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA mandava a própria declarante sacar o dinheiro da ALES depositado na conta dela; que a declarante sempre era orientada a procurar o gerente do BANESTES de nome COSME; que nessa mesma conta eram depositados os salários da declarante de servidora da ALES e de vereadora de ICONHA; que a declarante recebia cerca de R$ 1200,00 como servidora da ALES e cerca de R$ 900,00 como vereadora de Iconha; que todos os cheques de patrocínio de associações passavam pelas mãos da declarante, inclusive aqueles que não eram depositados em sua conta; que a declarante somente cumpria ordens do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA entregava uma relação de associações para a declarante fazer os cheques para ela, sendo que ele falava que as associações que estavam marcadas com um X não era para preencher o cheque nominal; que o ANDRÉ NOGUEIRA sempre falava que a nota fiscal dos serviços deveria ter data posterior a data do empenho dos recursos, dos processos de requerimento de auxílio das associações; que a declarante levava os cheques preenchidos para ANDRÉ NOGUEIRA e depois ele mandava de volta assinados para a declarante (...) (fls. 146/148)

A testemunha Terezinha Maria Barros Takahashi também confirma o esquema de desvio de verbas públicas através das contas da empresa Lineart:

(...) Que a declarante ao receber a notificação para comparecer ao GRCO no dia 03 dezembro de 2004 ligou para o ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que mandou a declarante esperar e entrou em contato com o advogado LUIZ ALFREDO; que esse advogado acompanhou a declarante até o GRCO; que a declarante entrou em contato com o ANDRÉ NOGUEIRA porque achou que estava sendo notificada em razão de alguma irregularidade na ALES, quando ANDRÉ NOGUEIRA era diretor geral; que a declarante esclarece que foi o ANDRÉ NOGUEIRA quem entregava os cheques da ALES nominais à declarante; que a declarante esclarece ainda que sacava o dinheiro e entregava direto ao ANDRÉ NOGUEIRA, então diretor geral da ALES; que a declarante afirma que só não revelou esses fatos no seu primeiro depoimento ao GRCO em razão de estar acompanhada, naquela oportunidade, do advogado do ANDRÉ NOGUEIRA, dr. LUIZ ALFREDO; (...) que dois cheques de R$ 5000,00 e um de R$2.000,00 da LINEART, foram depositados na conta corrente da declarante, ag. 104, conta 6902530, sacados e o dinheiro entregue a ANDRÉ NOGUEIRA; que desde o ano de 1995 a declarante trabalhava para JOSÉ CARLOS GRATZ, recebendo um salário mínimo dele pessoalmente, porque na época não era ainda nomeada; que a declarante só foi nomeada para o cargo na presidência da ALES em 1999; que os deputados ficavam iguais uns urubus em cima da declarante, quando ela ia sacar os cheques; que o ANDRÉ NOGUEIRA dava os cheques para a declarante sacar e falava que o dinheiro era pagar os deputados; (...) que era a declarante quem nominava a ela mesma os cheques da ALES entregues por ANDRÉ NOGUEIRA (...).(fls. 151/152)

O próprio acusado André Nogueira no interrogatório judicial realizado na ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024, admitido como prova emprestada, confessa sua participação no Esquema das Associações e seu conhecimento acerca do desvio ilegal das verbas públicas:

(...) ao assumir a direção geral da ALES as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções, cada deputado possuía um limite de valor, de acordo com seu peso junto à presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de José Carlos Gratz; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo (...); que para liberação das subvenções sociais era necessário um procedimento que iniciava por um requerimento da entidade, dando origem a um processo de solicitação de verba; a cópia do requerimento ia para o deputado interessado, que por sua vez procurava a presidência ou a direção geral, no caso, o interrogando, pedindo que houvesse empenho na liberação; passo seguinte emitia-se cheque nominal à entidade beneficiária; que a liberação dos cheques era efetivada pela tesouraria, geralmente em favor do responsável pela entidade beneficiária, disse geralmente, porque a pedido de deputados eventualmente o cheque era liberado diretamente para eles, deputados; que todo pedido de solicitação de verba passava pela mesa diretora, recebendo a autorização e posteriormente pelo interrogando e dali para o empenho (...) que em uma determinada data que não se recorda, os parlamentares viram que a liberação de subvenção era a forma encontrada para fazer campanha, tanto a deles para deputado quando a de seus afilhados para cargo de vereador e prefeitos, tanto que em épocas de campanhas, o fluxo de liberação de subvenção social era aumentado; (...) que a mesa diretora praticamente era composta dos mesmos deputados nos três períodos em que José Carlos Gratz esteve à frente do Legislativo; que a princípio o interrogando desconhecia o jeito dado pelo deputado para receber o cheque, pois o cheque era emitido nominalmente à entidade, cita como exemplo que o deputado Gilson Gomes possuía uma cota de trinta a trinta e cinco mil mensais, o deputado Juca Alves possuía uma cota de vinte e vinte e cinco mil reais e os cheques eram emitidos em nome de entidades por eles indicadas, desconhecendo a forma de liberação do numerário; esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, formula encontrada pela presidência da casa para manter a governabilidade (...) (fls. 2253/2256)

É evidente que o acusado ANDRÉ NOGUEIRA não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

A mesma conclusão deve ser alcançada em relação à autoria imputada ao réu JOSÉ ALVES, conhecido como “Juca Alves”, o qual exercia a função de 2º Secretário da Mesa, autorizando o empenho e pagamento das subvenções em processos administrativos desviados de sua finalidade original para objetivo escuso.

Sua participação no esquema criminoso e o dolo em sua conduta é evidenciado pelas declarações de ANDRÉ NOGUEIRA, prestadas na fase investigativa perante Juiz de Direito, no sentido de que “Juca Alves” recebia uma “mesada” no valor de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais), advinda do “esquema das associações”, por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados e emitir respectivos cheques.

Não bastasse isso, tal participação foi confirmada em depoimento judicial prestado por ANDRÉ NOGUEIRA nos autos da ação penal nº 024.03.008910-6, o qual foi apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO aos presentes autos e submetido ao contraditório, merecendo ser admitido como prova emprestada.

Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de JOSÉ ALVES nos desvios é corroborado por testemunha ouvida nos presentes autos, além de provas testemunhais derivadas de outras ações penais, tomadas nestes autos, igualmente, como prova emprestada.

A testemunha Nelsani Maria Rigo, à época funcionária da Tesouraria da ALES (fls. 2036), sob o crivo do contraditório, afirmou que José Alves Neto integrava a mesa diretora e tinha poder para assinar cheques juntamente ao Presidente, contradizendo o referido apelante em seu interrogatório judicial.

Quanto à prova emprestada, o magistrado sentenciante cita o depoimento do policial militar João Carlos Ferrugini Costa, atuante no gabinete de JOSÉ ALVES, prestado no bojo da ação penal de nº 0027354-51.2008.8.08.0024, em que disse ter sacado cheques de associações por ordem de Juca Alves.

Diante disso, a alegação dos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES de que agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de vultuoso numerário público.

Passo agora a análise da dosimetria da pena relativo ao crime pelos quais os acusados foram condenados.

O Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base de ANDRÉ NOGUEIRA em 7 (sete) anos de reclusão e a de JOSÉ ALVES em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, valorando negativamente, quanto ao primeiro, a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências do crime e, em relação ao segundo, as mesmas circunstâncias judiciais, com exceção do motivo do delito, a saber:

ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

JOSÉ ALVES NETO

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, não ficaram claros nos autos, ou pelo menos, não se demonstrou qualquer fator que extrapole o que se espera do tipo penal, de modo a não haver o que se valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Já em relação ao acusado GINO GINOSTRI, o Juízo Sentenciante fixou a pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, valorando negativamente as consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:

a) CULPABILIDADE: nãi ultrapassam o previsto para o tipo, de modo a não haver o que valorar.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são comuns ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Da leitura dos excertos supratranscritos, entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais
.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto às circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

A pretensão acusatória de que seja negativada às circunstâncias do crime em relação ao acusado GINO não merece prosperar, já que ele foi o mero destinatário final das verbas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao acusado GINO, reputo que tal circunstância judicial deve ser mantida neutra.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial em relação às penas de JOSÉ ALVES e GINO GIOSTRI diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivalem a R$68.000,00 à época, que, atualizadas alcançam mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), consoante pontuado na sentença, extrapolando aquilo que é inerente ao tipo penal. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito.
2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria.
Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade.
Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF – HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Rememoro que “
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como as penas-bases foram estipuladas em 07 (sete) anos de reclusão diante de quatro circunstâncias judiciais negativas e em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão decorrente da negativação de três vetores, verifico que o magistrado
a quo
elevou a pena em um ano e três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado ANDRÉ NOGUEIRA três circunstâncias judiciais negativas, reduzo a pena-base para 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, salientando que a acusação não impugnou a pena do referido acusado, o que me impede de dar maior desvalor às consequências do delito.

Por outro lado, em relação ao acusado JOSÉ ALVES NETO, remanescendo duas circunstâncias judiciais negativas, mas dando maior peso às consequências do delito, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Já no tocante ao acusado GINO GIOSTRI NETO, pelos argumentos acima expostos, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado ANDRÉ NOGUEIRA, o Juízo
a qu
o agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019
.

Não obstante, entendo que, embora haja provas do envolvimento de JOSÉ ALVES no esquema criminoso, não há elementos nos autos que permitam inferir sua atuação na posição de liderança, razão pela qual afasto a agravante em comento.

Por fim, consigno que, de acordo com entendimento do Enunciado de Súmula nº 659 do STJ, a “
fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
”.

Assim, ao contrário do sustentado pela Defesa de GINO, não se faz uma análise acerca de critérios subjetivos para fins de exasperação da pena em virtude do reconhecimento do crime continuado, o que somente ocorreria na hipótese da continuidade delitiva prevista no art. 71, parágrafo único, do CP, o que não se aplica ao caso em tela.

Logo, entendo adequada a utilização da fração máxima (2/3) em relação aos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e GINO GIOSTRI, já que foram 7 (sete) desvios, e na fração de 1/5 (um quinto) para o acusado JOSÉ ALVES, já que demonstrada a sua participação em 3 (três) desvios.

Destarte, fixo a pena definitiva dos acusados em:

ANDRÉ NOGUEIRA: 9 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa;

JOSÉ ALVES NETO: 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.

GINO GIOSTRI NETO: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

Mantenho o regime
fechado
para início do cumprimento da pena por ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, este último em virtude da existências de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Fixo o regime
semiaberto
para início do cumprimento da pena do acusado GINO GIOSTRI NETO, considerando o
quantum
de pena fixado.

Por derradeiro, quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para: i)
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, a fim de redimensionar as penas dos acusados para 9 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa (ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA); 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa (JOSÉ ALVES NETO) e 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa (GINO GIOSTRI NETO) e ii)
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de GINO GIOSTRI NETO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DIVERGENTE

Acompanho em parte a eminente relatora. Explico.

Ressalto de plano que, em julgamento da apelação criminal nº 0037768-40.2010.8.08.0024, de minha relatoria, na eg. Segunda Câmara Criminal, envolvendo as mesmas partes, na qual o Ministério Público
requer
eu

a reforma da r. sentença, a fim de que fossem os acusados JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR condenados pela prática dos crimes imputados, determinando-se a reparação dos danos causados, entendi por bem
manter a sentença de absolvição
destes acusados no seguinte sentido:

“
(...) Já o acusado
José Alves Neto
(fls. 1425/1426), declarou que
nã
o
assinava cheques ne
m

o
rdens de pagamento e que, ainda
, não se recorda dos pedidos de ajuda financeira, nem das entidades requerentes.

Assim, por entender que não há conduta típica de peculato praticada pelos acusados acima analisados, que realizaram pedidos de subvenção de verbas públicas, consequentemente, imperiosa se torna a
ABSOLVI
ÇÃO
, quanta a conduta do art. 312, do CP relativo aos valores recebidos par AUREO MENDES PAZ, EUGENIO RANGEL RAMPINELLI e JOSE SALOTO SOBRINHO, também imputada aos acusados JOSE CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA,
NASSER YOUSSEF NASR
e
JOSE ALVES NETO
, por
ausência de c
o
nduta t
í
pica
.

Sendo assim, a absolvição dos réus, nos moldes do artigo 386, inciso Ill do Código de Processo Penal é medida que se impõe. (...)”

Nessa senda, como se vê do édito sentencial, o MM. Juiz
a quo
, consignou que o acusado
José Alves Neto
, declarou que
nã
o
assinava cheques ne
m

o
rdens de pagamento e que, ainda,
não se recorda dos pedidos de ajuda financeira, nem das entidades requerentes. Dessa forma, por entender que não há conduta típica de peculato praticada pelos acusados acima analisados, que realizaram pedidos de subvenção de verbas públicas, consequentemente, imperiosa se torna a ABSOLVIÇÃO, quanta a conduta do art. 312, do CP relativo aos valores recebidos.

Dessa forma, s
eria
contraditório
, neste processo, acompanhar o voto da eminente relatora para redimensionar a pena do acusado José Alves Neto, para 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa,
conforme voto prolatado
.

Com relação a condenação de
Gino Giostri Neto
, pedindo venia à eminente relatora, também ouso discordar da condenação, pelas razões que passo a expor.

Nota-se que a denúncia imputa ao réu Gino Giostri Neto a participação em um esquema criminoso de desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, com base unicamente no fato de que ele recebeu em sua conta bancária a quantia de R$ 68.500,00, proveniente de sete cheques.

A tese acusatória, no entanto, é precária em relação ao réu e não resiste ao cotejo com as provas testemunhais apresentadas. E isso porque, enquanto a denúncia descreve um complexo esquema de associação criminosa, ela falha em demonstrar qualquer vínculo real ou intencional de Gino Giostri Neto com os demais denunciados ou com a estrutura criminosa.

Conforme a própria narrativa da defesa e os depoimentos corroborados em juízo, o réu exercia a função de empregado da empresa UniAir Táxi-Aéreo e, de forma habitual, realizava um trabalho autônomo e informal de intermediação para fretamento de aeronaves de terceiros. Isso ocorria quando a aeronave da empresa em que trabalhava não estava disponível.

Veri
fi
c
a-se que a
s provas documentais e testemunhais são uníssonas em demonstrar que:
(i)
O réu não conhecia os demais envolvidos no esquema criminoso.
Testemunhas como José Carlos Gratz e José Alves Neto confirmaram que não tinham relação de amizade ou envolvimento com Gino Giostri Neto, conhecendo-o apenas em sua capacidade profissional. O depoimento de André Nogueira é categórico ao afirmar que acredita que o réu não tem envolvimento no desvio de dinheiro;
(ii)
O recebimento dos valores era praxe em sua atividade de intermediário.
O procedimento de receber os valores na própria conta, reter uma pequena comissão (cerca de 5%) e repassar o restante ao proprietário da aeronave era uma rotina de mercado para a época e para o tipo de serviço prestado. As testemunhas, incluindo outros pilotos e funcionários do setor, confirmaram a normalidade desse procedimento;
(iii)
A conduta do réu se limitou à prestação de um serviço informal.
A denúncia não conseguiu demonstrar, em nenhum momento, que o réu tinha conhecimento da origem ilícita dos valores ou que agiu com dolo de participar do crime de peculato. O réu foi, ao que tudo indica, uma ferramenta inadvertida no esquema, um elo na cadeia de recebimento de pagamentos que não exigia formalidades como notas fiscais. Ele foi utilizado precisamente por essa informalidade, sem, no entanto, ter ciência ou intenção de colaborar com a prática criminosa.

A ausência de formalização dos pagamentos — por meio de recibos ou notas fiscais — não é, por si só, prova de crime, mas sim de uma conduta imprudente e informal que, no contexto da época (2000/2001) e do tipo de serviço, era comum. A sentença condenatória, ao basear-se unicamente na falta de comprovação documental, desconsidera as provas testemunhais que explicam a natureza dos depósitos.

A denúncia e a sentença deixam de responder à questão central: qual foi a participação dolosa de Gino Giostri Neto? O réu recebeu o dinheiro para repassar aos criminosos? Ele recebeu com ciência da origem ilícita? A resposta, com base nos autos, é negativa em ambos os casos. A tese de que ele foi um mero instrumento utilizado pelos criminosos, sem conhecimento ou dolo, é a mais crível e a única sustentada pelas provas do processo.

Diante do exposto, e em face da fragilidade do conjunto probatório para demonstrar o dolo do réu, voto pela
absolvição
de
Gino Giostri Neto
, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz absolverá o réu quando não existir prova suficiente para a condenação.

É a ausência de dolo que descaracteriza a sua participação no peculato. Por todo o conjunto probatório, não há como se manter o édito condenatório.

Isto posto, ouso divergir em parte do brilhante voto proferido pela eminente relatora,
para absolver
JOSÉ ALVES NETO E GINO GIOSTRI NETO.

É como me manifesto.