Tribunal: TJES
Processo: 0000013-26.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSIBILIDADE. POSIÇÃO DO STJ EM ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DA DECISÃO PELA TURMA JULGADORA. DECISÃO REFORMADA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. DETERMINADA A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO E A ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INSTÂNCIA DE ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pela defesa do réu, após acórdão que, em sede de apelação criminal, deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), reduzindo a pena e substituindo a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os embargos foram inicialmente desprovidos. Interposto recurso especial, aduziu-se violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal, sustentando a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre eventual propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise quanto à possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, diante do reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e da tese firmada no Tema 1098 do Superior Tribunal de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1.890.343/SC e 1.890.344/RS (Tema 1098), firma entendimento de que é cabível o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em processos em curso à época da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que não tenha havido trânsito em julgado da condenação, ainda que ausente confissão do réu anteriormente.

A jurisprudência vinculante estabelece que o Ministério Público deve manifestar-se de forma motivada sobre a viabilidade do ANPP, inclusive nos casos em que não o tenha oferecido anteriormente, sempre que provocado antes do trânsito em julgado da condenação.

Diante da readequação da pena com base no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, reconhece-se a incidência da tese firmada no Tema 1098/STJ, o que torna necessária a análise do cabimento do ANPP pelo Ministério Público.

A omissão do acórdão anterior quanto à possibilidade de aplicação do ANPP, diante da nova moldura da pena e da jurisprudência vinculante, impõe o provimento dos embargos, com efeito modificativo, em juízo de retratação, para determinar a suspensão da eficácia da condenação do embargante, para fins de tentativa de celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), com a remessa dos autos ao juízo de 1º grau, a fim de que Ministério Público e, depois, a Defesa, se manifestem, nos termos do artigo 28-A,
caput
e §14, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos, para suspender a eficácia da condenação, sem, contudo, modificar a decisão do acórdão
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000013-26.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ SERGIO PATROCINIO FOLADOR NUNES e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSIBILIDADE. POSIÇÃO DO STJ EM ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DA DECISÃO PELA TURMA JULGADORA. DECISÃO REFORMADA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. DETERMINADA A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO E A ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INSTÂNCIA DE ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pela defesa do réu, após acórdão que, em sede de apelação criminal, deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), reduzindo a pena e substituindo a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os embargos foram inicialmente desprovidos. Interposto recurso especial, aduziu-se violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal, sustentando a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre eventual propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise quanto à possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, diante do reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e da tese firmada no Tema 1098 do Superior Tribunal de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1.890.343/SC e 1.890.344/RS (Tema 1098), firma entendimento de que é cabível o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em processos em curso à época da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que não tenha havido trânsito em julgado da condenação, ainda que ausente confissão do réu anteriormente.

A jurisprudência vinculante estabelece que o Ministério Público deve manifestar-se de forma motivada sobre a viabilidade do ANPP, inclusive nos casos em que não o tenha oferecido anteriormente, sempre que provocado antes do trânsito em julgado da condenação.

Diante da readequação da pena com base no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, reconhece-se a incidência da tese firmada no Tema 1098/STJ, o que torna necessária a análise do cabimento do ANPP pelo Ministério Público.

A omissão do acórdão anterior quanto à possibilidade de aplicação do ANPP, diante da nova moldura da pena e da jurisprudência vinculante, impõe o provimento dos embargos, com efeito modificativo, em juízo de retratação, para determinar a suspensão da eficácia da condenação do embargante, para fins de tentativa de celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), com a remessa dos autos ao juízo de 1º grau, a fim de que Ministério Público e, depois, a Defesa, se manifestem, nos termos do artigo 28-A,
caput
e §14, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos, para suspender a eficácia da condenação, sem, contudo, modificar a decisão do acórdão
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000013-26.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ SERGIO PATROCINIO FOLADOR NUNES, CARLOS EDUARDO FRAGA LOPES DE SOUZA, RENAN CAIO DA SILVA MIRANDA, JOAO ELIESSE FERREIRA CORDEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CAIO MARTINS BONOMO - ES27528-A
Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS VINTER POLCHEIRA - ES25786-A
Advogado do(a) APELANTE: IVINA LINHARES NUNES E SILVA - ES26852-A
Advogado do(a) APELANTE: EDNOR SANTOS DE OLIVEIRA - ES8456

VOTO

LUIZ SÉRGIO PATROCÍNIO FOLADOR NUNES
foi denunciado pelo Ministério Público pela prática dos crimes de
tráfico de drogas e associação para o mesmo fim
(art. 33,
caput,
e 35, ambos da Lei 11.343/06).

Finda a instrução, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida nos termos da denúncia, para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. O acusado restou absolvido quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas (fls. 222/233-v).

A Defesa de LUIZ SÉRGIO interpôs recurso de apelação criminal. Nas razões, requereu a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postulou pelo reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos (id. 8575231).

Contrarrazões do Ministério Público (id. 9284787) pelo parcial provimento do recurso, para reconhecer e aplicar ao acusado a benesse do tráfico privilegiado.

Neste grau de jurisdição, a Procuradoria de Justiça apresentou parecer, manifestando-se no mesmo sentido (id. 7712098).

Pelo acórdão de id. 9728331 (unânime), foi dado parcial provimento ao apelo defensivo,
apenas para reconhecer em favor do réu, a incidência do privilégio
(art. 33, §4º, Lei 11.343/06), na fração de 1⁄2 (metade), de modo que sua reprimenda restou reduzida, ficando concretizada em 02 (dois) e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução (id. 9728331).

Opostos embargos de declaração pela Defesa (id. 10303520), os quais restaram desprovidos por esta E. 2ª Câmara Criminal (id. 11382974).

Dessa decisão, a defesa do acusado interpôs recurso especial (id. 11644189).

Aduz violação ao artigo 28-A, do Código de Processo Penal, sob o argumento de ser
cabível a remessa dos autos ao Ministério Público, para análise quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado pelo Órgão Colegiado
.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso especial (id. 12355045).

Na decisão de id. 12503452, a Vice-Presidência deste Tribunal, antevendo a possibilidade de reforma do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos em apelação criminal, determinou a remessa dos autos a este Relator, para fins do disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Pois bem. Após novo exame das provas que constam nos autos desta ação penal, entendo que a decisão proferida pela Turma Julgadora, da qual fui o Desembargador Relator, merece ser reformada.

O
Superior Tribunal de Justiça
,

em
sede de recursos repetitivos –
R
ecursos Especiais
n°s 1.890.344/RS e 1.890.343/SC
, apreciou a matéria, firmando a
tese emanada
no Tema 10
98
, no sentido de que “
é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal, em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n
º
13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação
”. Vejamos a jurisprudência firmada:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2.
Delimitação da controvérsia:
“(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia
”.

3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal – CPP).

3.2 -
Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação
.

3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto.

3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. [...]

5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento.

(REsp n. 1.890.343/SC,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024
, meu grifo).

Dessa forma, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado e consequente readequação da pena do recorrente, verifico a necessidade de suspensão da eficácia da condenação, para oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura de Acordo de Não Persecução Penal.

Ante o exposto, considerando que o acórdão recorrido (id. 11382974), não está em conformidade com o precedente vinculante, que deu origem ao Tema 1098, no Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação,
ALTERO-O
, para, nos termos deste voto,
DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,
para suprir omissão e, consequentemente,
DETERMINAR
a
suspensão da eficácia da referida condenação
, para
abertura de vista ao Ministério Público, no juízo de origem, para a verificação da possibilidade de se ofertar
a
o
recorrente, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)
, no prazo máximo de 30 (trinta) dias,
intimando-se a defesa em seguida para facultar-lhe, em caso de recusa do órgão ministerial, a solicitação de remessa dos autos à Procurador
ia de Justiça
para reanálise do cabimento do ANPP, nos termos do art
igo
28-A, §14, do C
ódigo de Processo Penal
.

No mais, caso não seja oferecido o
Acordo de Não Persecução Penal,
permanecerá válido e mantido como está, o acórdão que julgou o recurso de embargos de declaração em apelação criminal
(id. 11382974).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR .