Tribunal: TJES
Processo: 5035281-22.2023.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Assistência Pré-escolar; Recurso
Data de julgamento: 2025-10-29

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5035281-22.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: FERNANDO CARDOSO FREITAS
RELATOR(A):
MURILO RIBEIRO FERREIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

5ª TURMA RECURSAL

PROCESSO Nº
5035281-22.2023.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: FERNANDO CARDOSO FREITAS
Advogado do(a) RECORRIDO: RODRIGO PAES FREITAS - ES23398-A

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AUXÍLIO-CRECHE. MAGISTRADO. TJES. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. LEI Nº 234/2002 PREVÊ APLICABILIDADE DOS DIREITOS DOS SERVIDORES AOS MAGISTRADOS. REGULAMENTAÇÃO DO AUXÍLIO DESDE 2013 PARA OS SERVIDORES. REEMBOLSO LIMITADO AO VALOR DO AUXÍLIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5035281-22.2023.8.08.0035

Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrido: FERNANDO CARDOSO FREITAS

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 9143954).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que não há possibilidade da concessão do benefício de forma retroativa;
b)
que em 2013 inexistia regulamento sobre o auxílio-creche para os ocupantes do cargo do recorrido;
c)
que a presidência do E. TJES negou o pedido de pagamento retroativo do auxílio-creche;
d)
que a sentença deve ser reformada e os pedidos julgados improcedentes.

O cerne da presente lide prende-se apurar a possibilidade de condenar o Estado ao pagamento de auxílio-creche do período de abril/2018 a dezembro/2019.

Inicialmente, quanto à alegação de ausência de dialeticidade pela parte ter replicado as alegações da contestação, tenho que a razão distancia-se da parte, explico.

Embora em decisões anteriores este relator tenha se manifestado por não conhecer do recurso por ausência de dialeticidade recursal quando a parte apenas replica as alegações anteriormente esposadas, a jurisprudência do C. STJ entende que a simples réplica das alegações não ofende ao princípio da dialeticidade desde que as alegações guardem pertinência com o que se deseja impugnar.

Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETITICIDADE. PRINCÍPIO DISPOSITIVO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. HARMONIZAÇÃO. ARTS. 1.010 E 1.013 DO CPC/15. REPRODUÇÃO DAS ALEGAÇÕES DA INICIAL NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO. CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DA IRRESIGNAÇÃO E DO PROPÓSITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO. HIPÓTESE CONCRETA. OCORRÊNCIA PARCIAL. 1. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização de danos materiais e compensação de danos morais, por meio da qual se sustenta ter sido descumprido acordo verbal para a imediata imissão na posse de imóvel e estar sendo cobrada dívida condominial extraordinária não imputável ao promitente comprador. 2. Recurso especial interposto em: 09/12/2016; conclusos ao gabinete em: 25/04/2017; aplicação do CPC/15. 3. O propósito recursal é determinar se: a) a mera reprodução, na apelação, das alegações da inicial acarreta, necessariamente, violação ao princípio da dialeticidade e enseja, assim, o não conhecimento de referido recurso; b) na hipótese concreta, as razões da apelação apresentadas pelo recorrente infirmam todos os fundamentos da sentença recorrida. 4. O principal efeito dos recursos é o devolutivo, já que destinado a impedir o trânsito em julgado da sentença, permitindo o reexame, a nova apreciação, da matéria já decidida pelo Judiciário por outro órgão funcionalmente superior. 5. O efeito devolutivo é regido pelo princípio dispositivo e pelo tantum devolutum quantum appellatum, pois, por meio do recurso, somente se devolve ao órgão superior a matéria recorrida pela parte interessada.
6. A jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que a mera circunstância de terem sido reiteradas, na petição da apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial da ação ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, eis que a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. 7. É essencial, todavia, que as razões recursais da apelação guardem alguma pertinência com a matéria decidida na sentença.
8. Na hipótese concreta, do cotejo entre as razões da apelação e a fundamentação da sentença, infere-se, no que diz respeito ao capítulo referente ao pedido de restituição dos valores pagos a título de despesas condominiais extraordinárias, que o recorrente logrou aduzir argumentos suficientes, ainda que em tese, para impugnar os correspondentes fundamentos da decisão judicial de mérito. 9. Quanto ao capítulo referente à imissão na posse, contudo, a apelação sequer minimamente indica a irresignação do apelante quando à fundamentação da sentença, tampouco seu propósito de obter novo julgamento a respeito da matéria.

10. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.665.741/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 5/12/2019.) grifos meus

Assim, em detida análise do recurso interposto, observo que pela leitura das razões recursais é possível extrair o ponto exato que a parte pretende que seja reformada, pelo qual
repilo
a preliminar aventada.

Pois bem.

O auxílio-creche é uma verba de natureza indenizatória prevista no art. 91 da Lei Complementar nº 46/94 que consta a seguinte redação: “O auxílio-creche será devido ao servidor público ativo que possua filho em idade de zero a seis anos, em creche, na forma e condições estabelecidas em regulamento”.

Acerca da Lei Complementar nº 46/94, ela não apenas disciplina o estatuto dos servidores do Estado do Espírito Santo, mas também é aplicável aos magistrados quanto aos direitos nela previstos, como prevê o art. 187, §5º da Lei Complementar nº 234/2002
.

Ocorre que o art. 91 da Lei Complementar nº 46/94 possui eficácia limitada, dependendo de regulamentação posterior. Para tanto, foi elaborado pelo E. TJES a resolução nº 012/2013 que regulamentou o auxílio-creche para os servidores e em 2023 foi ampliado o benefício para estender o auxílio-creche para os magistrados por meio da Resolução nº 030/2023, que concedeu efeitos retroativos do benefício até a data de 18 de abril de 2023.

Apesar do Estado sustentar a negativa de conceder o auxílio-creche pelo princípio da legalidade, entendo que inexiste óbice ao recebimento retroativo das parcelas, respeitado o prazo prescricional, isso porque embora a regulamentação dos direitos aos magistrados apenas tenha ocorrido no ano de 2023, observo que desde o ano de 2014, a Lei de organização do Poder Judiciário (LC nº 234/2002) já previa que os direitos concedidos aos servidores deveriam ser estendidos aos magistrados, por meio do §5º do art. 187 incluído pela Lei Complementar nº 788, de 19 de agosto de 2014.

Assim, não há que se falar em omissão legislativa que impossibilite a percepção do auxílio-creche pelo Magistrado quando, na realidade, àquela época já havia regulamentação para os servidores.

Ademais, caso semelhante foi julgado pelo CNJ no pedido de providência nº 0007434-06.2019.2.00.0000 que gerou o seguinte Enunciado Administrativo:

O auxílio pré-escolar é devido a todas as magistradas e a todos os magistrados brasileiros, e deve ser concedido aos que preencham os requisitos regulamentares estabelecidos pelo respectivo Tribunal. (Pedido de Providências n. 0007434-06.2019.2.00.0000 - 5ª Sessão Ordinária – julgado em 11 de abril de 2023)

No acórdão do pedido de providências, restou decidido que seria possível a cobrança retroativa do auxílio-creche, desde que preenchidos os requisitos para o recebimento da verba indenizatória:

Após o voto do Conselheiro Vistor, o Conselho, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, no sentido de: (a) reconhecer o direito de todos os magistrados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, à percepção do auxílio pré-escolar, desde que preenchidos os requisitos regulamentares;
(b) determinar ao TJRS que adote as providências necessárias ao pagamento de eventuais valores retroativos devidos
desde quando regulamentada a matéria em relação aos servidores daquele tribunal,
observada a prescrição quinquenal e admitido o parcelamento dos passivos para enquadramento nos limites orçamentários da corte e (c) aprovar a edição de enunciado administrativo, com o seguinte teor: o auxílio pré-escolar é devido a todos os magistrados e magistradas brasileiros, e deve ser concedido aos que preencham os requisitos regulamentares estabelecidos pelo respectivo tribunal;
nos termos do voto da Relatora. Vencido, parcialmente, o Conselheiro Marcos Vinícius Jardim Rodrigues. Votou a Presidente. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Sidney Madruga. Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber. Plenário, 11 de abril de 2023. Presentes à sessão os Excelentíssimos Senhores Conselheiros Rosa Weber, Luis Felipe Salomão, Vieira de Mello Filho, Mauro Pereira Martins, Salise Sanchotene (Relatora), Jane Granzoto, Richard Pae Kim, Marcio Luiz Freitas, Giovanni Olsson, João Paulo Schoucair, Marcos Vinícius Jardim Rodrigues, Marcello Terto, Mário Goulart Maia e Luiz Fernando Bandeira de Mello. (Pedido de Providências n. 0007434-06.2019.2.00.0000 - 5ª Sessão Ordinária – julgado em 11 de abril de 2023)

grifos meus

Assim, entendo como devido o pagamento retroativo das verbas.

Todavia, entendo que não deve ser restituída a integralidade do valor pedido na inicial, explico.

O auxílio-creche, como verba indenizatória, apenas é devido aos servidores e magistrados que requererem o benefício, pago como forma de reembolso na folha de pagamento, pelo pagamento da mensalidade de creche, pré-escola ou instituição similar
.

Para tanto, o auxílio possui valor para limitação do reembolso que no ano de 2019 era equivalente a R$557,50 (quinhentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos), conforme ato da presidência nº 103/2019 (publicado no dia 20/02/2019 no E-diário).

Ou seja, o valor a ser reembolsado retroativamente deve ser condizente com o valor regulamentado e pago na época, caso contrário, não observará ao princípio da legalidade pois será reembolsado valor acima do devido.

Assim, em atenção ao princípio da adstrição, observo que o autor pugnou na inicial o pagamento retroativo de R$18.200,39 (dezoito mil e duzentos reais e trinta e nove centavos) referente ao período de abril/2018 a dezembro/2019.

Ocorre que os documentos acostados à inicial apenas comprovam o pagamento de R$13.247,32 no ano de 2019 e R$12.985,39 no ano de 2020, sendo o último período não compreendido nos pedidos.

Assim, em atenção ao princípio da adstrição e as provas acostadas aos autos, entendo que apenas é devido a restituição dos valores pagos e comprovados no ano de 2019, limitado ao importe de R$ 6.690,00 (seis mil, seiscentos e noventa reais), valor referente ao montante do auxílio-creche multiplicado pelo período de 12 meses.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para minorar o valor da condenação para R$6.690,00 (seis mil, seiscentos e noventa reais), acrescida correção monetária pelo IPCA-E desde (01/01/2019) na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021.

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)