Tribunal: TJES
Processo: 5009890-03.2024.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão julgador: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2025-05-13

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE NA ADESÃO CONTRATUAL. CONTRATO REALIZADO NA MODALIDADE DIGITAL. CONTRATAÇÃO ILEGÍTIMA. NULIDADE DA RELAÇÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. MODALIDADE DOBRADA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO INOMINADO DO RÉU CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS TERMOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009890-03.2024.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ADALTO FERNANDES MENESES
RECORRIDO: BANCO CREFISA S.A.
RELATOR(A):
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE NA ADESÃO CONTRATUAL. CONTRATO REALIZADO NA MODALIDADE DIGITAL. CONTRATAÇÃO ILEGÍTIMA. NULIDADE DA RELAÇÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. MODALIDADE DOBRADA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO INOMINADO DO RÉU CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS TERMOS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n.° 5009890-03.2024.8.08.0012
Recorrente/Recorrido: ADALTO FERNANDES MENESES
Recorrente/Recorrido: BANCO CREFISA S/A
Relator: DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

VOTO

DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO - RELATOR

Recurso da parte ré conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Recurso do autor não conhecido.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE NA ADESÃO CONTRATUAL. CONTRATO REALIZADO NA MODALIDADE DIGITAL. CONTRATAÇÃO ILEGÍTIMA. NULIDADE DA RELAÇÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. MODALIDADE DOBRADA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO INOMINADO DO RÉU CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS TERMOS. (1). TESE AUTORAL.
NARRA A PARTE AUTORA, EM SÍNTESE, QUE FOI SURPREENDIDO COM DESCONTOS EM SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E QUE JAMAIS CELEBROU QUALQUER TIPO DE CONTRATO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, REQUER A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO, A DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS, BEM COMO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
(2). ANTÍTESE.
O REQUERIDO REQUER A IMPROCEDÊNCIA TOTAL DOS PEDIDOS.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.
“Isto posto, na forma do art. 487, inc. I do CPC,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos iniciais para:
DECLARAR A NULIDADE
do contrato de empréstimo consignado com margem consignável, com a cessação dos descontos, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa;
CONDENAR
a ré à restituição, em dobro, dos valores descontados no benefício previdenciário, devidamente atualizados (STJ, Súmula nº 43) e acrescidos de juros legais (STJ, Súmula nº 54) desde a data de cada desconto;
CONDENAR
a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
, corrigido monetariamente (STJ, Súmula nº 362) e acrescida de juros legais a partir da publicação desta sentença. Deverá ser observada a regra de compensação estabelecida nesta sentença. Com isso, dou por meritoriamente resolvida a causa, com sustentáculo no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 Lei nº 9.099/95)”.
(4). RECURSO DO BANCO REQUERIDO.
SUSCITA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. MERITORIAMENTE, EM SÍNTESE, REQUER O PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, REFORMANDO-SE INTEGRALMENTE A R. SENTENÇA PROFERIDA, PARA QUE SEJA DETERMINADA A IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
ALMEJA, EM SUMA, O IMPROVIMENTO DO RECURSO MANEJADO PELA PARTE RÉ.
(6). CERTIFICADO NO EVENTO ID. 10810433 A INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR. (7). CONTRARRAZÕES DA PARTE RÉ.
REQUER SEJA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO REQUERENTE.
(8). DA QUESTÃO PROCESSUAL. (8.1).
EM RELAÇÃO À PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, SUSCITADA PELO REQUERIDO, NÃO PROSPERA, UMA VEZ QUE A EXTINÇÃO DO PROCESSO POR CARÊNCIA DE AÇÃO SÓ SE JUSTIFICA QUANDO A PARTE NÃO TIVER NECESSIDADE DE VIR A JUÍZO PARA ATINGIR O OBJETIVO ALMEJADO, ASSIM COMO NOS CASOS EM QUE OS EFEITOS DO PROVIMENTO JURISDICIONAL NÃO PROPORCIONEM QUALQUER UTILIDADE, OU QUANDO A PROVIDÊNCIA ALMEJADA FOR INADEQUADA, DESDE QUE VERIFICADAS DE PLANO TAIS CIRCUNSTÂNCIAS. A PARTE REQUERENTE PRETENDE A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMOS QUE ALEGA NÃO TER CONTRATADO, ALÉM DO RESSARCIMENTO PELOS PREJUÍZOS DE ORDEM MORAL E MATERIAL SOFRIDOS. COM ISSO, ENTENDO QUE SEU INTERESSE DE AGIR ESTÁ PRESENTE, CONSIDERANDO QUE SE MOSTRA NECESSÁRIO O AJUIZAMENTO DA AÇÃO PARA BUSCAR A SATISFAÇÃO DE SUA PRETENSÃO. TRATA-SE DE SITUAÇÃO QUE, POR SI SÓ, JÁ É SUFICIENTE A EMBASAR E JUSTIFICAR SEU INTERESSE DE AGIR NA PRESENTE LIDE, NÃO HAVENDO, PORTANTO, NO QUE SE FALAR EM EXTINÇÃO DO PROCESSO POR CARÊNCIA DE AÇÃO.
(8.2).
NO TOCANTE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AO ARGUMENTO DE QUE NÃO FORAM APRECIADOS TODOS OS ARGUMENTOS E PROVAS CARREADAS QUANDO DA SENTENÇA
A QUO
, TENHO POR REJEITÁ-LA SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.
(9). DO MÉRITO.
QUANTO AO MÉRITO DA AÇÃO, DESTACO QUE SE APLICAM À PRESENTE DEMANDA AS DISPOSIÇÕES ESTABELECIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PORQUANTO AS PARTES SE ENQUADRAM PERFEITAMENTE NOS CONCEITOS EXARADOS PELOS ARTS. 2º E 3º DO REFERIDO DIPLOMA. COROLÁRIO LÓGICO DA APLICAÇÃO DO CDC AO CASO EM DISCUSSÃO É A RESPONSABILIDADE POSSUIR NATUREZA OBJETIVA, NA FORMA DO ART. 14, II, §1º, DO CDC, BEM COMO OCORRER A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POIS BEM,
IN CASU
, O PONTO NODAL DA CONTROVÉRSIA CINGE-SE NA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS EM NOME DO REQUERENTE, NA MEDIDA EM QUE ESTE ASSEVERA QUE JAMAIS CONTRAIU QUALQUER OBRIGAÇÃO COM O BANCO RÉU. NOTA-SE QUE, VISANDO COMPROVAR A RELAÇÃO EM QUESTÃO, O REQUERIDO COLACIONA AOS AUTOS SUPOSTOS CONTRATOS E MENCIONA QUE OS VALORES FORAM DEVIDAMENTE DEPOSITADOS EM UMA CONTA DE TITULARIDADE DO AUTOR. EM QUE PESE O NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO ENTRE AS PARTES, RESTA CLARO QUE, NO CASO EM APREÇO, HÁ PARTICULARIDADES QUE NÃO ESTÃO SENDO CONSIDERADAS PELO BANCO REQUERIDO, POIS, MUITO EMBORA ESTE TENHA ANEXADO EM ID. 10810408 - Pág. 9/21 E 10810408 - Pág. 43/55 OS SUPOSTOS CONTRATOS, NÃO VISLUMBRO QUE TAL COMPROVAÇÃO TENHA VALIDADE SUFICIENTE PARA SE JUSTIFICAR QUE, MANIFESTAMENTE, O AUTOR CONTRATOU OS REFERIDOS SERVIÇOS. EXPLICO. AO QUE ME PARECE, O CONTRATO N.º 097001152845 É RESULTADO DE UM REFINANCIAMENTO/RENOVAÇÃO QUE LIQUIDOU O CONTRATO DE Nº 097001152829, (CUJA INSTITUIÇÃO CREDORA ORIGINAL ERA O BANCO ITAÚ CONSIGNADO) E QUE, EM RAZÃO DE TAL CONTRATAÇÃO FORA LIBERADO A QUANTIA DE R$ 1.792,95, SENDO LIQUIDADO O DÉBITO ALUSIVO AO CONTRATO ANTERIOR (097001152829), E O REMANESCENTE DE R$ 230,91 DISPONIBILIZADO EM CONTA DE TITULARIDADE DO RECORRIDO. POR OUTRO LADO, A PARTE AUTORA É FIRME EM APONTAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL APTA A ENSEJAR OS DESCONTOS REALIZADOS PELO REQUERIDO EM SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPULSANDO O CADERNO PROCESSUAL VERIFICO QUE, EM FACE DA PECULIARIDADE DA OPERAÇÃO (CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS POR BIOMETRIA FACIAL), TENHO QUE NÃO HÁ ELEMENTOS NO FEITO SUFICIENTES QUE CORROBOREM A CONTRAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS EM COMENTO PELO AUTOR. COM EFEITO, A CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO ATRAVÉS DE “CAPTURA DE SELFIE”, EXIGE IMPRESCINDÍVEL SEGURANÇA, MORMENTE NO INTENTO DE IMPEDIR QUE TERCEIROS FRAUDADORES VALENDO-SE DE DOCUMENTOS FALSOS, REALIZE CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS, COMO NO CASO. COM A DEVIDA VÊNIA, A TRANSAÇÃO VIRTUAL AQUI DISCUTIDA DEVERAS FORA REALIZADA SEM NENHUMA SEGURANÇA PRÓPRIA. EM SÍNTESE, BASTA UMA SELFIE, QUE O BANCO LIBERA O EMPRÉSTIMO. É CEDIÇO QUE A VALIDADE DA DECLARAÇÃO DE VONTADE NÃO DEPENDE DE FORMA ESPECIAL (INTELIGÊNCIA ART. 107 DO CC), CONTUDO, É SABIDO QUE A SELFIE GERADA NO CELULAR DO FRAUDADOR NÃO CONSTITUI UMA DECLARAÇÃO DE VONTADE. DESSARTE, NÃO OBSTANTE A SUPOSTA ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS EM COMENTO, SOBEJA-SE EVIDENTE QUE O RECORRIDO FORA VÍTIMA DE FRAUDE. DIGO ISSO, POIS,
NÃO CONSTAM NOS AUTOS, ALÉM DA CÓPIA DOS REFERIDOS INSTRUMENTOS CONTRATUAIS E
SELFIE
DO AUTOR, OUTROS DOCUMENTOS QUE DEVERAS ATESTEM QUE FORA ESTE QUE ENTABULOU OS REFERIDOS NEGÓCIOS JURÍDICOS, TAIS COMO, CPF, COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA E COMPROVANTE DE RENDA DO CONSUMIDOR.
DESTACA-SE QUE, GERALMENTE SÃO ESTES OS DOCUMENTOS MÍNIMOS EXIGIDOS POR QUALQUER INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA CONCESSÃO DE LINHAS DE CRÉDITO E/OU OUTROS SERVIÇOS FINANCEIROS. OUTROSSIM, VALE DESTACAR QUE
AS FOTOGRAFIAS JUNTADAS COM A DEFESA SÃO INSERVÍVEIS PARA COMPROVAREM A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO, POIS NÃO HÁ NOS AUTOS ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SE DETERMINAR COM CERTEZA O CONTEXTO EM QUE FORAM PRODUZIDAS.
PORQUANTO, CONFORME MENCIONADO ALHURES, NÃO OBSTANTE O REQUERIDO TRAGA AOS AUTOS AS MINUTAS DOS CONTRATOS E SELFIE DO AUTOR, ISTO POR SI SÓ NÃO É SUFICIENTE PARA ATESTAR A REGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DOS MÚTUOS, SOBRETUDO PORQUE AS SUPOSTAS CONTRATAÇÕES OCORREU DE FORMA DIGITAL, ISTO É, MEIO AMPLAMENTE UTILIZADO PARA PRÁTICA DE FRAUDES, ATRAINDO A NECESSIDADE DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MAIS ROBUSTOS. EM OUTROS TERMOS, NÃO HÁ INDÍCIOS SUFICIENTES NO FEITO DE QUE O AUTOR TENHA REALIZADO OS AJUSTES OBJURGADOS. ADEMAIS, NECESSÁRIO SE CONSIDERAR QUE O REQUERENTE É UMA PESSOA DE IDADE AVANÇADA.

DESSARTE, DIANTE DA NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELO RECORRIDO E AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PELO BANCO RECORRENTE, DA VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO, A PROVA DOS AUTOS CONDUZ AO RECONHECIMENTO DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO.
ORA,
A PROVA DA CONTRAÇÃO E DE SUA VALIDADE PERTENCE AO RÉU E MESMO QUE A CONTRATAÇÃO POR MEIOS DIGITAIS SEJA LEGÍTIMA, ENTENDE-SE QUE A DOCUMENTAÇÃO JUNTADA PELO REQUERIDO NÃO DEMONSTRA,
DE FORMA INEQUÍVOCA
, A EFETIVA CONTRATAÇÃO. O NATURAL NESTE CASO SERIA A GRAVAÇÃO DA CONVERSA, ATÉ MESMO PARA SEGURANÇA DA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, O QUE NÃO CONSTA NOS AUTOS.
NESSE CENÁRIO, CONFORME EXPOSTO ALHURES, CHEGO A CONCLUSÃO DE QUE A CONTRATAÇÃO IMPUTADA À PARTE REQUERENTE/RECORRIDO DECORREU DE FRAUDE, ENTENDIMENTO FIRMADO PELA AUSÊNCIA DE
PROVAS CABAIS
A FIM DE DEMONSTRAR A INEQUÍVOCA CELEBRAÇÃO DO AJUSTE, AINDA QUE O CONSUMIDOR TENHA UTILIZADO O VALOR DEPOSITADO PELO RÉU, TAL FATO, POR SI SÓ, NÃO É CAPAZ DE ATESTAR A CIÊNCIA ACERCA DOS EMPRÉSTIMOS, EM ESPECIAL PORQUE SE TRATA DE PESSOA IDOSA. ASSIM, CONSIDERO QUE O BANCO REQUERIDO REALIZOU A CONTRATAÇÃO E TRANSFERIU OS VALORES SEM QUALQUER IDENTIFICAÇÃO SEGURA DO AUTOR E, CONSOANTE COM O ENUNCIADO DA
SÚMULA 479 DO STJ
, DEVERÁ SER RESPONSABILIZADO OBJETIVAMENTE PELOS DANOS GERADOS AO REQUERENTE. NESSE SENTIDO,
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, REQUERENDO. A) DECLARAÇÃO DA NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO REALIZADO POR TERCEIRO MEDIANTE FRAUDE. B) CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS NO VALOR DE R$ 2.668,00. E C) CONDENAÇÃO DO BANCO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO INOMINADO, DA PARTE AUTORA, EM QUE REQUER QUE SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. (...) Transferências e empréstimos realizados pelo fraudador.
Instituição financeira falhou em identificar tal transação fraudulenta.
Recorrida que sequer acostou aos autos cópia dos contratos de empréstimo consignado que foram contratados de forma fraudulenta, o que evidencia sua desídia na verificação das informações. Configuração de falha no sistema de segurança da recorrida.
A Súmula nº 479 do STJ dispõe que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Sendo assim, a recorrida deve ser responsabilizada pelos danos gerados ao recorrente. Responsabilidade que decorre do risco do empreendimento. Jurisprudência das turmas recursais.
Dever da recorrida de restituir o valor retirado indevidamente da conta bancária do recorrente.
Empréstimos que devem ser declarados nulos. Configuração de falha na prestação de serviço da recorrida, nos termos do art. 14 do CDC.
Existência de dano moral indenizável. Quantum que deve ser arbitrado em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como considerando as peculiaridades do caso concreto. Dano moral arbitrado em R$ 3.000,00. Sentença reformada. Ausência de condenação da recorrente ao pagamento de custas e honorários processuais, pois logrou êxito em seu recurso. Recurso inominado conhecido e provido. (JECPR; RInom 0002810-84.2022.8.16.0056; Cambé; Terceira Turma Recursal; Relª Juíza Denise Hammerschmidt; Julg. 17/04/2023; DJPR 18/04/2023).
ASSIM, DIANTE DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO, NÃO RESTA OUTRO CAMINHO SENÃO DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A PARTE AUTORA E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ. EM EVOLUÇÃO, NÃO OBSTANTE A SITUAÇÃO
POSSA
, DE FATO, DECORRER DE FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIROS, NOS TERMOS DA
SÚMULA N. 479 DO C. STJ
,
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
. SENDO ASSIM, FAZ JUS O REQUERENTE À RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE SUBTRAÍDOS DE SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NA MODALIDADE DOBRADA, E EXPLICO. DE FATO, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TINHA FIRME JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE “A REPETIÇÃO EM DOBRO DE VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS E/OU DESCONTADOS EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR” (AGINT-ARESP 1.501.756/SC; QUARTA TURMA; REL. MIN. RAUL ARAÚJO; JULG. 10/10/2019; DJE 25/10/2019). MAIS RECENTEMENTE, ESSE ENTENDIMENTO FOI, EM PARTE, ALTERADO. NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 676.608/RS, A CORTE ESPECIAL DAQUELE SODALÍCIO DECIDIU QUE BASTA QUE O FORNECEDOR PRATIQUE UMA CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA PARA HAVER A INCIDÊNCIA DA NORMA (OU SEJA, É DESPICIENDA A ANÁLISE DO DOLO OU DA CULPA DO CREDOR). NO ENTANTO, MODULARAM-SE OS EFEITOS DA DECISÃO A FIM DE QUE ESSE ENTENDIMENTO SOMENTE FOSSE APLICÁVEL AOS VALORES PAGOS APÓS A PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, O QUE OCORREU EM MARÇO DE 2021. É O QUE SE VERIFICA DA EMENTA DO JULGADO: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA Nº 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: ERESP 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: ERESP 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, “salvo hipótese de engano justificável”. Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a Lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em Lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer “justificativa do seu engano”. Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. [...] 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. [...] Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão – somente com relação à primeira tese – para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão
. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ; EDiv-AREsp 676.608/RS; Corte Especial; Rel. Min. Og Fernandes; DJe 30/03/2021). ASSIM, NO CASO ORA EM JULGAMENTO, MOSTRA-SE APLICÁVEL A NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL, PORQUANTO SÃO IMPUGNADOS DESCONTOS REALIZADOS A PARTIR DO ANO DE 2023 (VIDE ID.: 10810408), CONSIDERANDO A INDUBITÁVEL CONDUTA DO BANCO CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. LOGO,
A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVE SER EM DOBRO
. ATO CONTÍNUO, COMUNGO COM O ENTENDIMENTO DO MAGISTRADO DA ORIGEM NO QUE PERTINE À COMPENSAÇÃO DOS VALORES DISPONIBILIZADOS AO AUTOR. EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS, ENTENDO QUE TAMBÉM DEVE SER MANTIDO, POIS OS FATOS NARRADOS SÃO GRAVES, POIS A PARTE AUTORA FOI VÍTIMA DE FRAUDE, COM IMPOSIÇÃO DE COBRANÇAS EM SEU BENEFÍCIO, LHE DIMINUINDO O PODER ECONÔMICO, O QUE CERTAMENTE LHE TROUXE INÚMEROS TRANSTORNOS. QUANTO AO MONTANTE INDENIZATÓRIO, CONSIDERANDO O MÉTODO BIFÁSICO ERIGIDO PELO STJ, QUE CONJUGA OS CRITÉRIOS DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO, DA CAPACIDADE FINANCEIRA DAS PARTES E DO INTERESSE JURÍDICO LESADO, E MINIMIZA EVENTUAL ARBITRARIEDADE AO SE ADOTAR CRITÉRIOS UNICAMENTE SUBJETIVOS, ALÉM DE AFASTAR EVENTUAL TARIFAÇÃO DO DANO, VISLUMBRA-SE A CONFORMIDADE DO
QUANTUM
FIXADO (R$ 4.000,00) EM RELAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. POR FIM, FICA RESGUARDADO AO RÉU O DIREITO DE COMPENSAÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO, EM INSTRUMENTO PRÓPRIO E TEMPESTIVO, O PAGAMENTO ANTERIOR DO MONTANTE OBJETO DO CONTRATO, EM FAVOR DO AUTOR.
(10).
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS TERMOS. (11). POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL, CONDENAÇÃO DA PARTE RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, OS QUAIS FIXO NO IMPORTE DE 1.000,00 (HUM MIL REAIS), NOS TERMOS DO ARTIGO 85, §8° DO CPC.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)