Tribunal: TJES
Processo: 0001451-14.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE NA AÇÃO POLICIAL. REDUÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. FIXAÇÃO DE PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. Requerimento recursal de nulidade da prova, absolvição por ausência de provas e, subsidiariamente, redução da pena-base e aplicação do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) reconhecer eventual nulidade da prova por suposta ilicitude na abordagem policial;
(ii) verificar se há provas suficientes para condenação;
(iii) reavaliar as circunstâncias judiciais que afastaram a pena-base do mínimo legal;
(iv) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A atuação dos agentes da PRF foi legítima e baseada em fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade ou nulidade na abordagem e busca veicular.
4. A materialidade e a autoria do crime foram satisfatoriamente demonstradas por meio dos laudos periciais, boletins de ocorrência e relatos coerentes dos policiais envolvidos, além da confissão parcial do réu.
5. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga corroboram a finalidade de tráfico, sendo incabível a desclassificação para uso pessoal.
6. Circunstâncias judiciais como culpabilidade, antecedentes e motivos do crime foram valoradas de forma indevida, com base em fundamentos genéricos ou inidôneos, impondo-se a fixação da pena-base no mínimo legal.
7. A agravante da reincidência foi indevidamente considerada, pois fundada em ações penais ainda em curso.
8. Reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena em 2/3, por ausência de elementos impeditivos válidos.
9. Diante do quantum da pena final, regime inicial aberto fixado e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É legítima a abordagem veicular fundada em suspeita razoável, mesmo sem autorização judicial.

A existência de ações penais em curso não autoriza exasperação da pena-base nem impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A busca por lucro fácil é inerente ao tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 e não pode ser usada como fundamento para aumentar a pena.

A confissão parcial e os depoimentos firmes dos policiais constituem prova idônea para condenação, desde que corroborados por outros elementos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, incisos I a III; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 240, §2º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 233133/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, DJE 05/11/2013

STJ, AREsp 2573831/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 17/12/2024

STJ, AgRg-HC 891.787/AL, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/04/2025

TJES, Apelação Criminal nº 0014339-83.2021.8.08.0048, Rel. Des. Rachel Durão, j. 09/11/2023

TJES, Apelação nº 50090040051, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/03/2018

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001451-14.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KESLEY ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE NA AÇÃO POLICIAL. REDUÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. FIXAÇÃO DE PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. Requerimento recursal de nulidade da prova, absolvição por ausência de provas e, subsidiariamente, redução da pena-base e aplicação do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) reconhecer eventual nulidade da prova por suposta ilicitude na abordagem policial;
(ii) verificar se há provas suficientes para condenação;
(iii) reavaliar as circunstâncias judiciais que afastaram a pena-base do mínimo legal;
(iv) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A atuação dos agentes da PRF foi legítima e baseada em fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade ou nulidade na abordagem e busca veicular.
4. A materialidade e a autoria do crime foram satisfatoriamente demonstradas por meio dos laudos periciais, boletins de ocorrência e relatos coerentes dos policiais envolvidos, além da confissão parcial do réu.
5. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga corroboram a finalidade de tráfico, sendo incabível a desclassificação para uso pessoal.
6. Circunstâncias judiciais como culpabilidade, antecedentes e motivos do crime foram valoradas de forma indevida, com base em fundamentos genéricos ou inidôneos, impondo-se a fixação da pena-base no mínimo legal.
7. A agravante da reincidência foi indevidamente considerada, pois fundada em ações penais ainda em curso.
8. Reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena em 2/3, por ausência de elementos impeditivos válidos.
9. Diante do quantum da pena final, regime inicial aberto fixado e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É legítima a abordagem veicular fundada em suspeita razoável, mesmo sem autorização judicial.

A existência de ações penais em curso não autoriza exasperação da pena-base nem impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A busca por lucro fácil é inerente ao tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 e não pode ser usada como fundamento para aumentar a pena.

A confissão parcial e os depoimentos firmes dos policiais constituem prova idônea para condenação, desde que corroborados por outros elementos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, incisos I a III; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 240, §2º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 233133/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, DJE 05/11/2013

STJ, AREsp 2573831/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 17/12/2024

STJ, AgRg-HC 891.787/AL, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/04/2025

TJES, Apelação Criminal nº 0014339-83.2021.8.08.0048, Rel. Des. Rachel Durão, j. 09/11/2023

TJES, Apelação nº 50090040051, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/03/2018

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0001451-14.2023.8.08.0048

APELANTE:

KESLEY ALVES DOS SANTOS

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
KESLEY ALVES DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Serra (ID nº 12268838), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime fechado (art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Razões recursais apresentadas em ID nº 12268846, pretendendo-se, em síntese:
(i)
o reconhecimento da ilicitude na ação dos agentes da PRF e da nulidade de todas as provas, com seu desentranhamento;
(ii)
a absolvição do apelante por ausência de provas;
(iii)
subsidiariamente, requer o afastamento das negativas dos vetores culpabilidade, antecedentes e motivos do crime;
(iii)
a fixação da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 12268853 pugnando pelo improvimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça em ID nº 13391583 opinando pelo parcial provimento, apenas para aplicar o tráfico privilegiado.

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 24 de fevereiro de 2023, na BR 101 KM 268, município de Serra, Abel Pereira dos Santos Junior e Kesley Alves dos Santos traziam consigo, 01 (uma) porção de haxixe e 03 (três) tabletes de maconha, drogas essas destinadas para o comércio ilegal.

Durante uma ação de policiamento realizada pela PRF, no local citado, os denunciados foram abordados em um veículo modelo Etios HB x 1.3L MT, cor prata, com placa BAR5H46/ES.

Durante a abordagem foi realizada a revista no carro, sendo encontrado no porta copos entre os bancos dianteiros 01 (uma) porção de haxixe e 03 (três) tabletes de maconha.

Consta ainda, que o veículo era alugado de terceiros e que Kesley teria convidado Abel para ir até Nova Carapina, onde adquiriu a droga pagando o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) no haxixe e R$ 1.000,00 (mil reais) na maconha.

Pois bem.

A d. Defesa requer, primeiramente, o reconhecimento da ilicitude na ação dos agentes da PRF e da nulidade de todas as provas, com seu desentranhamento.

De forma resumida, a defesa argumenta que a abordagem e busca efetuadas no veículo do apelante ocorreram em desacordo com a legislação vigente, alegando que não havia suspeita fundamentada que justificasse tal ação.

Cumpre esclarecer, desde logo, que a realização de busca em veículo prescinde de autorização judicial prévia, sendo um ato discricionário dos agentes de segurança pública, desde que esteja amparado em suspeita razoável e devidamente justificada.

Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR JUSTIFICADAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Tratando-se de busca pessoal, é prescindível autorização judicial para a abordagem dos policiais, desde que presente fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a teor do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal. Jurisprudência STJ. 2. A abordagem em veículo automotor não se equipara à busca domiciliar a ensejar a necessidade de autorização judicial, mas sim, assemelha-se à busca pessoal, a teor da jurisprudência dos Tribunais Superiores
. 3. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Jurisprudência TJES. 4. É desnecessário que a apelante não tenha sido encontrada comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão. 5. A jurisprudência atual da Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme estabelecido pela Suprema Corte de Justiça no ARE 666.334/AM, entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 09/Nov/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal. Número: 0014339-83.2021.8.08.0048. Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Classe: APELAÇÃO CRIMINAL. Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins)

No entanto, diferentemente do que a defesa alega, os agentes da Polícia Rodoviária Federal declararam, durante a audiência de instrução, que a abordagem ao veículo ocorreu com base em suspeitas justificadas. Segundo relataram, enquanto patrulhavam a BR-101 e efetuavam abordagens rotineiras a veículos, pararam um automóvel que realizava transporte por meio do aplicativo “Uber”.

Portanto, não há como reconhecer a ilicitude na ação dos agentes da PRF e a nulidade de todas as provas.

Requer a absolvição do apelante por ausência de provas.

Entretanto, com a devida vênia, não merece guarida a pretensão recursal.

A sentença atacada foi exarada com fundamentação escorreita, lastreada em um conjunto probatório robusto, convergente e coeso, que comprova de forma inequívoca a materialidade e autoria do delito imputado ao apelante, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em dúvida razoável.

A materialidade delitiva encontra-se satisfatoriamente demonstrada por meio do Auto de Apreensão (fls. 20/21), do Laudo de Constatação Provisória (fls. 23), do Boletim Unificado nº 50373191 (fls. 27/31) e, sobretudo, pelo Laudo Pericial de Exame Químico Toxicológico nº 2280/2023 (fls. 127), que atestou a apreensão e a natureza das substâncias encontradas em poder do réu.

Referido laudo pericial revelou a presença de: 01 (uma) porção de haxixe, com peso de 277,3 g e 03 (três) tabletes de maconha, com peso total de 1.238,0 g.

No que tange à autoria, esta restou consubstanciada pelas declarações prestadas em juízo pelos agentes da PRF – Gilcimar Sonegueti Hackbart e André Fortunato Cordeiro Folador -, que participaram diretamente da abordagem e apreensão dos entorpecentes, sendo suas narrativas firmes, coerentes, harmônicas entre si e consoantes com os demais elementos de prova dos autos.

O policial rodoviário federal Gilcimar declarou, em audiência, que durante patrulhamento de rotina na BR-101, no município de Serra/ES, abordaram o veículo Toyota Etios, cor preta, conduzido pelo corréu Abel, tendo avistado de fora do automóvel, no console central, uma porção de haxixe. Durante a subsequente busca veicular, foram localizados três tabletes de maconha no porta-luvas. Ressaltou ainda que o veículo era alugado e que os ocupantes não apresentavam justificativa plausível para o transporte daquela substância.

O policial André Fortunato corroborou essa versão, confirmando que ambos os ocupantes do veículo – inclusive o ora apelante – confessaram, no momento da abordagem, que haviam adquirido os entorpecentes em um bairro próximo e que pretendiam revendê-los, o que constitui confissão parcial.

A testemunha civil Paulo Pazine de Faris também confirmou que o corréu Abel trabalhava como motorista de aplicativo e realizava corridas particulares, reforçando a narrativa de que Kesley teria contratado seus serviços.

Por sua vez, ao ser interrogado em juízo, o apelante admitiu ter adquirido os entorpecentes, ainda que tenha buscado sustentar, em sua autodefesa, que a destinação seria para uso pessoal, tese que não se encontra qualquer ressonância na prova dos autos.

Com efeito, a tentativa de caracterizar a droga como destinada ao consumo própria revela-se inverossímil, seja em virtude da quantidade significativa apreendida (mais de 1,5 kg de entorpecentes), seja pelo tipo e forma de acondicionamento, seja ainda pela confissão prestada no momento da abordagem, onde o próprio apelante admitiu a intenção de comercializar droga.

Nesse sentido, cito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO . IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E CONDIÇÕES DO ACONDICIONAMENTO REVELADORAS DE TRAFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ . DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE E ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) . III. RAZÕES DE DECIDIR3.
A quantidade significativa de drogas apreendidas (722,910g de maconha) e as circunstâncias de acondicionamento, aliadas aos testemunhos dos policiais e à ausência de indícios suficientes para desclassificação, caracterizam a traficância
, conforme o entendimento consolidado na Súmula 83/STJ (...) (STJ - AREsp: 2573831 SP 2024/0059883-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)

Destarte, presente nos autos os elementos suficientes para a formação do juízo condenatório, não há que se invocar o princípio
in dubio pro reo
. Este, como se sabe, somente pode ser invocado quando efetivamente subsistirem dúvidas razoáveis e fundadas quanto à autoria ou à materialidade, o que não ocorre no caso sob judice.

Vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, que são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018).

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Assim, não subsistindo vícios ou nulidades no procedimento, tampouco qualquer lacuna ou fragilidade probatória que comprometa a validade da condenação, deve ser mantida, na íntegra, a respeitável sentença de primeiro grau.

Subsidiariamente, requer o afastamento das negativas dos vetores culpabilidade, antecedentes e motivos do crime e a fixação da pena-base no mínimo legal.

Na primeira fase, o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

Na primeira fase, em relação a
culpabilidade
, sendo reprovável a conduta do réu, porque tinha plena consciência da ilicitude do fato. Os
antecedentes criminais
são maculados, RESPONDENDO duas ações penais por tráfico na 2a. Vara Criminal de Cariacica em trâmite. Nada consta em relação à conduta social ou Personalidade do réu. Os
motivos
do crime são desfavoráveis ao réu, consubstanciados na intenção de obter renda fácil, à margem da lei. As circunstâncias em que se deu o crime são normais a espécie. As consequências extrapenais não foram graves, pois houve a apreensão da droga. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas não justificam a exasperação da pena nesta fase da dosimetria. Sopesando, as circunstâncias judiciais e levando em consideração a pena em abstrato do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, FIXO A PENA-BASE em 05 (cinco) anos e 6(seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Primeiramente,
afasto à circunstância relativa a culpabilidade
, uma vez que utilizado elementos genéricos para desvalorá-la.

Nesse sentido, cito:
“A fundamentação genérica e dissociada do caso concreto ("culpabilidade reprovável") não autoriza a manutenção da culpabilidade como desfavorável ao agente”.
(STJ - HC: 233133 ES 2012/0027241-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/10/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2013)

Afasto à circunstância relativa aos antecedentes
, uma vez que o Juízo de primeiro grau levou em consideração a existência de 02 (duas) ações penais em curso. A jurisprudência é firme no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal.

Nesse sentido é a Súmula nº 444 do STJ, que dispõe, in verbis:
“ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Por fim, afasto à circunstância relativa aos motivos do crime, uma vez que a obtenção de lucro fácil é motivo inerente ao tráfico ilícito de entorpecentes, de forma que tal fundamento é inidôneo a fundamentar a exasperação da pena-base. Cito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME . LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA . PENA READEQUADA. 1. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. (...) (STJ - AgRg no AgRg no HC: 704098 SP 2021/0353125-0, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022)

Portanto, fixo a pena no mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Prosseguindo na análise de dosimetria, a sentenciante, na segunda fase do cálculo, vislumbrou a ocorrência da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, procedendo à devida compensação. Contudo, em virtude da ausência de condenação criminal com trânsito em julgado em desfavor do apelante, e considerando que os registros existente se referem unicamente a ações penais em curso, impõe-se o afastamento da agravante da reincidência, por não preencher os requisitos legais para sua configuração.

Portanto, presente apenas a atenuante da confissão espontânea, contudo, na forma da orientação jurisprudencial da Súmula nº 231 do STJ, “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”,
razão pela qual, à vista da redução da pena-base ao patamar mínimo, deixo de aplicar o benefício.

Na terceira fase da dosimetria, a Juíza de 1º grau negou a redução de pena do tráfico privilegiado, baseando-se no fato do apelante responder a duas ações penais, o que, a seu ver, demonstraria maus antecedentes.

No entanto, mesmo não sendo objeto do recurso da defesa, a sentença deve ser reformada, conforme o princípio da ampla devolutividade recursal. Ações penais em curso não podem impedir a aplicação do tráfico privilegiado. Vejamos:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 6. A jurisprudência consolidada veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. (...) Tese de julgamento: "1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. (...) (STJ; AgRg-HC 891.787; Proc. 2024/0049013-0; AL; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 01/04/2025; DJE 08/04/2025)

Portanto, presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), de modo que diminuo a pena em 2/3 (dois terços),
devendo ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Não há causas de aumento de pena.

Fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Fixo o regime aberto para cumprimento inicial de pena, conforme art. 33, §2º, “c” do Código Penal.

A primariedade do réu, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (todas favoráveis) e o quantum da pena imposto justificam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituição da pena de reclusão por 02 (duas) restritivas de direito,

a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e art. 44, incs. I, II e III do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
provimento.

Expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso.

É como voto.

8

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.