Tribunal: TJES
Processo: 0005519-32.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005519-32.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA, TADEU SILVA CALMON

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
(ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006).
1
. PRELIMINAR DE NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRELIMINAR REJEITADA.

2
. PENAS-BASE. CULPABILIDADE.
CONCURSO DE AGENTES. IDONEIDADE.

3.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. VALIDADE. 4.
ANTECEDENTES.
REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS IDÔNEOS.

5.
QUANTIDADE DA DROGA.
ARTIGO 42, LEI 11.343/2006.

6
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO
.
7.
DANOS MORAIS COLETIVOS. DECOTE DA CONDENAÇÃO.
8
. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas em face de sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Os recursos objetivam: (i) o primeiro apelante, a anulação das provas por ilicitude da abordagem, a redução da pena-base e a aplicação da detração; (ii) o segundo apelante, a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto, a detração, o afastamento dos danos morais coletivos e a isenção de custas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a abordagem policial e a busca veicular foram lícitas, ante a alegação de ausência de fundada suspeita; (II) estabelecer se a dosimetria da pena, especialmente a fixação das penas-base, observou os critérios legais; (III) verificar se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas); (IV) analisar a viabilidade do afastamento da condenação por danos morais coletivos e da concessão da isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A abordagem policial e a busca veicular são lícitas quando amparadas em fundada suspeita (art. 244 do CPP). A combinação de informações prévias sobre o uso do veículo para o tráfico e a manobra evasiva dos ocupantes ao avistarem a viatura policial constitui justa causa que legitima a atuação dos agentes de segurança, afastando a tese de nulidade das provas.

A prática do crime em concurso de pessoas demonstra maior organização e confere vantagens que aumentam a probabilidade de sucesso da empreitada criminosa e justificam uma reprovação mais acentuada, mediante a valoração negativa da culpabilidade.

O transporte intermunicipal do entorpecente (entre os municípios de São Mateus/ES e Linhares/ES) amplia a capilaridade da distribuição da droga, revelando maior gravidade e planejamento na conduta, justificando a negativação das circunstâncias do crime.

A quantidade da droga apreendida (quase 10 kg de maconha), avaliada com preponderância sobre as demais circunstâncias, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é muito expressiva e constitui fundamento idôneo para a exasperação das penas-base.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é incompatível com a existência de maus antecedentes, o que impede sua aplicação ao primeiro apelante.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a incidência do tráfico privilegiado, conforme tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1139. Preenchidos os demais requisitos, o benefício deve ser concedido ao segundo apelante.

A detração penal, em sede de apelação, só é cabível quando o tempo de custódia cautelar for suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena (art. 387, § 2º, do CPP), o que não ocorre no caso. A análise aprofundada compete ao juízo da execução.

A condenação a título de danos morais coletivos exige pedido expresso na denúncia, com a indicação do valor pretendido, e instrução probatória específica para garantir o contraditório e a ampla defesa. A ausência desses requisitos impõe o seu afastamento.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado pelo juízo da execução penal, momento adequado para aferir a real condição financeira do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A combinação de informação prévia sobre o uso de veículo em atividades ilícitas e a manobra evasiva dos seus ocupantes configura a fundada suspeita que autoriza a busca pessoal e veicular.

O concurso de agentes e o transporte intermunicipal de drogas constituem fundamentos válidos para exasperar a pena-base, com base na culpabilidade e nas circunstâncias do crime, respectivamente.

A existência de inquéritos e ações penais em curso não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado (Tema Repetitivo nº 1139/STJ), mas os maus antecedentes do agente configuram óbice legal à concessão do benefício.

A fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos pressupõe pedido expresso na exordial acusatória, indicação do montante e instrução específica, sob pena de violação ao contraditório.

A análise da hipossuficiência do condenado para fins de isenção de custas processuais é de competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:

Lei nº 11.343/2006: art. 33,
caput
e § 4º; art. 42.

Código Penal: art. 59.

Código de Processo Penal: art. 244; art. 387, § 2º e IV; art. 804.

Código de Processo Civil: art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022 (Tema Repetitivo n. 1139).

STJ, EAREsp n. 1.311.636/MS, 3ª Seção, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/4/2019.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, 5ª turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 30/11/2023.

STJ, AgRg no HC n. 974.829/MS, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 2/4/2025.

STJ, AgRg no REsp n. 2.083.986/MG, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 24/4/2025.

TJES, Apelação Criminal 030140070472, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 07/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005519-32.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005519-32.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA, TADEU SILVA CALMON

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
(ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006).
1
. PRELIMINAR DE NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRELIMINAR REJEITADA.

2
. PENAS-BASE. CULPABILIDADE.
CONCURSO DE AGENTES. IDONEIDADE.

3.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. VALIDADE. 4.
ANTECEDENTES.
REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS IDÔNEOS.

5.
QUANTIDADE DA DROGA.
ARTIGO 42, LEI 11.343/2006.

6
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO
.
7.
DANOS MORAIS COLETIVOS. DECOTE DA CONDENAÇÃO.
8
. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas em face de sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Os recursos objetivam: (i) o primeiro apelante, a anulação das provas por ilicitude da abordagem, a redução da pena-base e a aplicação da detração; (ii) o segundo apelante, a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto, a detração, o afastamento dos danos morais coletivos e a isenção de custas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a abordagem policial e a busca veicular foram lícitas, ante a alegação de ausência de fundada suspeita; (II) estabelecer se a dosimetria da pena, especialmente a fixação das penas-base, observou os critérios legais; (III) verificar se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas); (IV) analisar a viabilidade do afastamento da condenação por danos morais coletivos e da concessão da isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A abordagem policial e a busca veicular são lícitas quando amparadas em fundada suspeita (art. 244 do CPP). A combinação de informações prévias sobre o uso do veículo para o tráfico e a manobra evasiva dos ocupantes ao avistarem a viatura policial constitui justa causa que legitima a atuação dos agentes de segurança, afastando a tese de nulidade das provas.

A prática do crime em concurso de pessoas demonstra maior organização e confere vantagens que aumentam a probabilidade de sucesso da empreitada criminosa e justificam uma reprovação mais acentuada, mediante a valoração negativa da culpabilidade.

O transporte intermunicipal do entorpecente (entre os municípios de São Mateus/ES e Linhares/ES) amplia a capilaridade da distribuição da droga, revelando maior gravidade e planejamento na conduta, justificando a negativação das circunstâncias do crime.

A quantidade da droga apreendida (quase 10 kg de maconha), avaliada com preponderância sobre as demais circunstâncias, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é muito expressiva e constitui fundamento idôneo para a exasperação das penas-base.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é incompatível com a existência de maus antecedentes, o que impede sua aplicação ao primeiro apelante.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a incidência do tráfico privilegiado, conforme tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1139. Preenchidos os demais requisitos, o benefício deve ser concedido ao segundo apelante.

A detração penal, em sede de apelação, só é cabível quando o tempo de custódia cautelar for suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena (art. 387, § 2º, do CPP), o que não ocorre no caso. A análise aprofundada compete ao juízo da execução.

A condenação a título de danos morais coletivos exige pedido expresso na denúncia, com a indicação do valor pretendido, e instrução probatória específica para garantir o contraditório e a ampla defesa. A ausência desses requisitos impõe o seu afastamento.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado pelo juízo da execução penal, momento adequado para aferir a real condição financeira do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A combinação de informação prévia sobre o uso de veículo em atividades ilícitas e a manobra evasiva dos seus ocupantes configura a fundada suspeita que autoriza a busca pessoal e veicular.

O concurso de agentes e o transporte intermunicipal de drogas constituem fundamentos válidos para exasperar a pena-base, com base na culpabilidade e nas circunstâncias do crime, respectivamente.

A existência de inquéritos e ações penais em curso não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado (Tema Repetitivo nº 1139/STJ), mas os maus antecedentes do agente configuram óbice legal à concessão do benefício.

A fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos pressupõe pedido expresso na exordial acusatória, indicação do montante e instrução específica, sob pena de violação ao contraditório.

A análise da hipossuficiência do condenado para fins de isenção de custas processuais é de competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:

Lei nº 11.343/2006: art. 33,
caput
e § 4º; art. 42.

Código Penal: art. 59.

Código de Processo Penal: art. 244; art. 387, § 2º e IV; art. 804.

Código de Processo Civil: art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022 (Tema Repetitivo n. 1139).

STJ, EAREsp n. 1.311.636/MS, 3ª Seção, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/4/2019.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, 5ª turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 30/11/2023.

STJ, AgRg no HC n. 974.829/MS, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 2/4/2025.

STJ, AgRg no REsp n. 2.083.986/MG, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 24/4/2025.

TJES, Apelação Criminal 030140070472, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 07/06/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005519-32.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA, TADEU SILVA CALMON

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelações criminais interpostas por LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA e TADEU SILVA CALMON em face da sentença de ID 41618058, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,
impondo ao primeiro
a
s
pena
s
de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa
, e ao
segundo as penas
de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
além do pagamento de
640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Narra a inicial que, em 29 de julho de 2021, em Linhares/ES, os apelantes foram flagrados por policiais militares transportando, no interior de um veículo, 12 (doze) tabletes de maconha, com peso aproximado de 10 kg (dez quilogramas), além da quantia de R$ 1.190,00 (mil, cento e noventa reais) em espécie.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada anteriormente.

Nas razões de ID 13556300, a defesa de LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA suscita a nulidade das provas por ausência de fundada suspeita para a abordagem policial e busca veicular. No mérito, requer o redimensionamento da pena-base, com o afastamento das circunstâncias judiciais negativadas, e a aplicação da detração penal pelo juízo de conhecimento.

Por sua vez, a defesa de TADEU SILVA CALMON, nas razões de ID 13556313, pleiteia a redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º, art. 33), a fixação de regime inicial aberto, a detração penal e o afastamento da condenação por danos morais coletivos, além da isenção de custas processuais.

Em contrarrazões (IDs 13556317 e 13556319), o Ministério Público pugna pelo desprovimento de ambos os recursos.

Em seu parecer (ID 14212776), o Eminente Procurador de Justiça, BENEDITO LEONARDO SENATORE, opina pelo conhecimento e improvimento dos apelos.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre os pedidos lançados nos recursos:

A defesa do apelante LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA, em sede preliminar, requer a nulidade de todo o processo, sob a alegação de ilicitude das provas produzidas. Alinha, nesse passo, que a abordagem foi abusiva, considerando que não havia fundada suspeita a autorizar a abordagem policial e a revista pessoal e veicular, devendo, portanto, ser anulada a apreensão e, com isso, absolvido o apelante.

A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Nesse caso, percebe-se que a diligência está autorizada quando houver razões suficientes para incutir no agente estatal a suspeita de que a pessoa traz consigo objetos ilegais ou que, de alguma forma, provem a ocorrência de crime.

Na espécie, os policiais militares, em seus depoimentos judiciais (ID 37525921), foram claros ao descrever os elementos que configuraram a justa causa para a abordagem. O Policial Welton Carlos Silva Campos relatou que a guarnição já possuía informações prévias de que aquele veículo específico era utilizado para o transporte de pessoas ligadas ao tráfico de drogas. Some-se a isso a conduta objetivamente suspeita dos apelantes que, ao avistarem a viatura, mudaram de direção abruptamente e passaram a observar insistentemente a guarnição pelo retrovisor.

A combinação desses fatores — conhecimento prévio sobre o uso do veículo em atividades ilícitas e a manobra evasiva dos ocupantes — constitui um quadro fático que ultrapassa a mera subjetividade e justifica plenamente a abordagem policial. Afasto, portanto, a preliminar de nulidade.

Assim, havendo fundadas razões a legitimar a pronta atuação policial, ausente a ilegalidade ventilada, mostrando-se impossível o acolhimento da alegação defensiva.

Passo a analisar os pedidos principais, a começar pelos pleitos de redução das penas-base, fixadas em 10 (dez) anos de reclusão para o réu LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA E 08 (oito) anos de reclusão para TADEU SILVA CALMON.

Revendo a sentença, constato que foram negativadas, para ambos os réus, as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
e das
circunstâncias do crime
, além da
quantidade da droga.
E
specificamente para o réu Leandro, também foi ponderada negativamente a operadora relacionada aos
antecedentes
.

No que se refere ao vetor “
culpabilidade
”, a sentença consigna que o crime foi cometido “em concurso de agentes, em uma linha tênue para a configuração do delito de associação para o tráfico”. Muito embora o concurso de agentes não se mostre como um fator determinante para o crime, é certo que confere vantagens que possibilitam uma maior probabilidade de sucesso à empreitada delitiva, razão pela qual, merece reprovação mais acentuada. Em linha com esse entendimento, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça precedentes que se orientam pela validade da exasperação da pena-base em razão de o tráfico ter sido cometido em concurso de pessoas. Cito o AgRg no HC n. 918.040/ES, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro 6/9/2024 e AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, 5ª turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 30/11/2023.

Mantenho a valoração.

Sobre a operadora afeta às
circunstâncias
da infração, o édito recorrido realça o fato de a droga ter sido transportada do Município de São Mateus para o de Linhares. O Superior Tribunal de Justiça, igualmente, possui entendimento no sentido de admitir a majoração da reprimenda, na primeira fase da dosimetria, em razão do transporte intermunicipal, conforme se observa no AgRg no HC n. 974.829/MS, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, 2/4/2025.

Preservo a negativação.

Em relação ao réu LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA, também se observa a valoração negativa dos antecedentes, inclusive com peso mais acentuado, considerando o registro de dois antecedentes criminais. Aliás, a sentença, de forma bastante zelosa, aponta que a posição conta com o beneplácito do Superior Tribunal de Justiça, citando precedente da 3ª Seção daquela C. Corte, no EAREsp n. 1.311.636/MS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/4/2019.

Além das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a sentença também fundamenta o recrudescimento da pena-base no volume da apreensão.

Sobre a quantidade e variedade das drogas apreendidas, destaco que, a teor do que prescreve o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso,
volto a lembrar que
foram apreendid
os quase 10kg (dez quilogramas) de maconha
,
quantidade muito expressiva, justificando o aumento.

Assim, mantenho as penas-base nos patamares sentenciais.

Para ambos os réus, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP).
Desta forma, a pena de
L
EANDRO FRANCISCO DA ROCHA
foi minorada para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, ao passo que a reprimenda de TADEU SILVA CALMON foi reduzida para 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Por fim, foi negad
a

a
ambos a
incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4 do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

E
m relação a
L
EANDRO FRANCISCO DA ROCHA,
observa-se que os maus antecedentes são suficientes para
afasta
r
o benefício, ante a literalidade do dispositivo anteriormente citado.

Assim, a pena imposta a
L
EANDRO FRANCISCO DA ROCHA
resta inalterada.

Por outro lado, ao fundamentar o indeferimento do redutor para o réu TADEU SILVA CAMON, a sentença aponta dois procedimentos em tramitação, o Expediente de Medidas Protetivas nº 0000777-76.2012.8.08.0030 e o Inquérito Policial nº 0053400- 20.2012.8.08.0030.

Ocorre, contudo, que
com o julgamento do Tema Repetitivo nº 1139, pelo Superior Tribunal de Justiça, tornou-se sólido o entendimento no sentido de que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não podem obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Na ocasião, firmou-se a seguinte tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
(
STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022).

Desta forma, viável acolher o pleito de aplicação da causa especial de aumento de pena
em favor de TADEU SILVA CALMON
,
o qual aplico no patamar de
1
/
6
(dois terços),
à vista do elevado volume da apreensão.
Com isso, fica a pena
de TADEU SILVA CALMON
estabelecida, em caráter definitivo, em
5
(
CINCO
) ANO
S
E
3
(
TRÊS
) MESES
E 10 (DEZ) DIAS
DE RECLUSÃO.

Reajusto a

pena de multa para 525
(QUINHENTOS E VINTE E CINCO)
dias-multa, a fim de que observe a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

No tocante ao pedido de detra
ção apresentado por LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA, destaco que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que só é devida quando enseja modificação do regime inicial de cumprimento de pena.
Na mesma linha:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENÇAÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILDIADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA APELO IMPROVIDO.
Omissis
. 5) Inviável a aplicação da detração da pena, prevista no §2º do art. 387 do CPP pelo fato de que a quantidade de pena aplicada, ao ser detraída, não influenciaria na modificação do regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença, entendimento este de acordo com posicionamento deste Egrégio Tribunal.
Omissis
. 7) Apelo improvido. (TJES, Apelação Criminal 030140070472, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Rel. Sub. Getulio Marcos Pereira Neves, 07/06/2021)

À vista do quantum da pena
e dos antecedentes do réu
,
parece claro que
o
desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar,

não ensejaria a modificação d
o
regime
inicial
.

Assim, inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, que ficará reservado ao juízo da execução da pena.

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Por fim, pugna a defesa pelo afastamento da condenação referente aos danos morais coletivos, arbitrada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a fixação de valor mínimo para reparação de danos na sentença penal condenatória pressupõe, de forma cumulativa, pedido expresso na denúncia ou queixa, indicação do montante pretendido e a realização de instrução específica para garantir o contraditório e a ampla defesa (STJ, AgRg no REsp n. 2.083.986/MG, 6
ª
Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 24/4/2025).

No caso, embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, não se observa a indicação do valor pretendido nem produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo.

De rigor, portanto, o decote do valor fixado a título de danos morais coletivos.

Mantenho os demais termos da sentença, em especial, o regime inicialmente fixado e a vedação à substituição ou suspensão condicional da pena.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, conheço dos recursos e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para, na forma da fundamentação supra:

a)
em relação a LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA,
afastar a condenação em danos morais coletivos

b) em relação a TADEU SILVA CALMON, reduzir-lhe a pena para
5
(
CINCO
) ANO
S
E
3
(
TRÊS
) MESES
E 10 (DEZ) DIAS
DE RECLUSÃO
e

525
(QUINHENTOS E VINTE E CINCO)
dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
afastar a condenação em danos morais coletivos, em relação ao recorrente
LEANDRO FRANCISCO DA ROCHA
,
e, em relação ao recorrente
TADEU SILVA CALMON
, reduzir a pena para

5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão
e

525
dias-multa.