Tribunal: TJES
Processo: 0003623-40.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO (TUST) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO TEMA 986/STJ. LEI COMPLEMENTAR N. 194/2022. SUSPENSÃO PELO STF NA ADI 7195. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado com o objetivo de excluir as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, bem como pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação. A sentença baseou-se no entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 986.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há três questões em discussão: (I) definir se as tarifas TUSD e TUST devem compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica; (II) estabelecer se a Lei Complementar n. 194/2022 tem natureza meramente interpretativa e efeitos retroativos, à luz do artigo 106, I, do CTN; e (III) determinar se a modulação de efeitos estabelecida no Tema 986/STJ deve ser aplicada ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O STJ, no Tema 986, firmou entendimento no sentido de que o ICMS incide sobre o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica, incluindo as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), por serem componentes do preço final da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/1996.

A modulação de efeitos fixada pelo STJ no Tema 986 restringe os efeitos da tese firmada a partir da publicação do acórdão do REsp 1.163.020 (27/03/2017), admitindo sua inaplicabilidade apenas a ações judiciais com tutela deferida antes dessa data e não revogada ou condicionada a depósito judicial.

No caso concreto, foi indeferido o pedido liminar formulado pela apelante, não se enquadrando nas hipóteses de exceção previstas na modulação de efeitos, o que impede o afastamento da tese firmada no Tema 986/STJ.

A LC n. 194/2022 alterou o art. 3º da LC 87/1996 para afastar a incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais, mas seus efeitos foram suspensos por decisão liminar do STF na ADI n. 7195, razão pela qual a norma não produz efeitos até julgamento definitivo da ação.

A suspensão da eficácia da LC 194/2022 impede a alegação de sua natureza interpretativa e retroativa, uma vez que a decisão liminar em sede de controle concentrado possui eficácia erga omnes e vinculante, impedindo a aplicação do dispositivo suspenso por qualquer juízo ou tribunal.

A aplicação da tese firmada em recursos repetitivos é imediata e independe do trânsito em julgado da decisão paradigma, conforme dispõe o art. 1.040, III, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide sobre o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica, incluindo as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema 986.

A modulação dos efeitos estabelecida no Tema 986/STJ impede o afastamento da tese firmada quando ausente decisão liminar anterior à data de 27-03-2017.

A Lei Complementar n. 194/2022 encontra-se com eficácia suspensa por decisão liminar do STF na ADI 7195, não podendo ser aplicada enquanto vigente tal decisão.

A suspensão cautelar de norma em controle concentrado impede sua aplicação, ainda que se alegue sua natureza interpretativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, I; CTN, art. 106, I; LC 87/1996, art. 13, I; LC 194/2022, art. 3º, X; CPC/2015, art. 1.040, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.163.020/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Turma, j. 27-03-2017; STJ, Tema 986, DJe 29-05-2024; STF, ADI 7195, liminar deferida, Rel. Min. Luiz Fux.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003623-40.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TINBOL TINTAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO (TUST) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO TEMA 986/STJ. LEI COMPLEMENTAR N. 194/2022. SUSPENSÃO PELO STF NA ADI 7195. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado com o objetivo de excluir as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, bem como pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação. A sentença baseou-se no entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 986.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há três questões em discussão: (I) definir se as tarifas TUSD e TUST devem compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica; (II) estabelecer se a Lei Complementar n. 194/2022 tem natureza meramente interpretativa e efeitos retroativos, à luz do artigo 106, I, do CTN; e (III) determinar se a modulação de efeitos estabelecida no Tema 986/STJ deve ser aplicada ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O STJ, no Tema 986, firmou entendimento no sentido de que o ICMS incide sobre o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica, incluindo as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), por serem componentes do preço final da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/1996.

A modulação de efeitos fixada pelo STJ no Tema 986 restringe os efeitos da tese firmada a partir da publicação do acórdão do REsp 1.163.020 (27/03/2017), admitindo sua inaplicabilidade apenas a ações judiciais com tutela deferida antes dessa data e não revogada ou condicionada a depósito judicial.

No caso concreto, foi indeferido o pedido liminar formulado pela apelante, não se enquadrando nas hipóteses de exceção previstas na modulação de efeitos, o que impede o afastamento da tese firmada no Tema 986/STJ.

A LC n. 194/2022 alterou o art. 3º da LC 87/1996 para afastar a incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais, mas seus efeitos foram suspensos por decisão liminar do STF na ADI n. 7195, razão pela qual a norma não produz efeitos até julgamento definitivo da ação.

A suspensão da eficácia da LC 194/2022 impede a alegação de sua natureza interpretativa e retroativa, uma vez que a decisão liminar em sede de controle concentrado possui eficácia erga omnes e vinculante, impedindo a aplicação do dispositivo suspenso por qualquer juízo ou tribunal.

A aplicação da tese firmada em recursos repetitivos é imediata e independe do trânsito em julgado da decisão paradigma, conforme dispõe o art. 1.040, III, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide sobre o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica, incluindo as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema 986.

A modulação dos efeitos estabelecida no Tema 986/STJ impede o afastamento da tese firmada quando ausente decisão liminar anterior à data de 27-03-2017.

A Lei Complementar n. 194/2022 encontra-se com eficácia suspensa por decisão liminar do STF na ADI 7195, não podendo ser aplicada enquanto vigente tal decisão.

A suspensão cautelar de norma em controle concentrado impede sua aplicação, ainda que se alegue sua natureza interpretativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, I; CTN, art. 106, I; LC 87/1996, art. 13, I; LC 194/2022, art. 3º, X; CPC/2015, art. 1.040, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.163.020/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Turma, j. 27-03-2017; STJ, Tema 986, DJe 29-05-2024; STF, ADI 7195, liminar deferida, Rel. Min. Luiz Fux.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0003623-40.2019.8.08.0024.

APELANTE: TINBOL TINTAS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

A apelante ajuizou mandado de segurança com o objetivo de obter exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica, bem como restituição dos valores pretéritos indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A sentença de primeiro grau baseou-se no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, que estabeleceu a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

N
as razões recursais
a
apelante sustentou, em síntese,
que
(a) a Lei Complementar n. 194/2022, ao incluir o inciso X no art. 3º da Lei Kandir, estabeleceu a não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, tendo natureza meramente interpretativa e, portanto, efeitos retroativos, conforme o artigo 106, I, do Código Tributário Nacional; (b) a discussão sobre a matéria é de natureza constitucional e será decidida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 7195; e (c) a modulação de efeitos no Tema 986/STJ
fere a
isonomia e a livre iniciativa, devendo ser estendida à
a
pelante desde a propositura da demanda.

O recurso não deve ser provido.

O Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 986, firmou o entendimento de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996. A tese foi publicada no DJe de 29-05-2024.

O colegiado daquele órgão deliberou pela modulação dos efeitos da decisão. Ficou estabelecido que, até 27-03-2017 permanecem válidos os efeitos das decisões liminares que beneficiaram os consumidores de energia elétrica, permitindo que, independentemente da realização de depósito judicial, o ICMS fosse recolhido sem a inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) na respectiva base de cálculo. Todavia, a partir da publicação do acórdão no Tema Repetitivo 986, os contribuintes, ainda que amparados por tais decisões liminares, deverão incluir referidas tarifas na base de cálculo do imposto.

A modulação dos efeitos não contempla os contribuintes que se enquadrem nas seguintes hipóteses: (a) ausência de propositura de ação judicial; (b) existência de ação judicial, porém sem a concessão de tutela de urgência ou de evidência, ou cuja medida anteriormente deferida tenha sido posteriormente revogada ou reformada; e (c) existência de ação judicial com tutela condicionada ao prévio depósito judicial.

No caso em análise, conforme consta nos autos, o pedido liminar da apelante foi indeferido (id 8762392, p. 3). Portanto, a situação fática dela não se amolda aos requisitos estabelecidos para a modulação de efeitos do Tema 986. A ausência de liminar deferida antes da data limite afasta a possibilidade de aplicação retroativa da tese.

A aplicação da tese firmada em sede de recursos repetitivos ou repercussão geral é imediata, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma, conforme sedimentado pelos Tribunais Superiores (artigo 1.040, inciso III, do CPC/2015).

A Lei Complementar n. 194/2022, introduziu o inciso X ao artigo 3º da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), estabelecendo que o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. A Apelante argumenta que este dispositivo possui natureza meramente interpretativa, não inovando no ordenamento jurídico, e, por isso, deveria produzir efeitos retroativos, conforme o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional. O referido artigo 106, I, do CTN, de fato, prevê a aplicação retroativa da lei quando esta for expressamente interpretativa, ou seja, quando ela apenas declara ou esclarece o sentido de uma norma preexistente, sem criar nova disciplina jurídica.

No entanto, a discussão sobre a constitucionalidade da LC 194/2022, especificamente quanto à alteração do art. 3º da Lei Kandir, é objeto da ADI n. 7195 no Supremo Tribunal Federal. Na referida ADI, foi proferida decisão liminar que suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022.

A suspensão dos efeitos do dispositivo legal em questão por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, implica que, até ulterior decisão definitiva de mérito, a norma não produz seus efeitos jurídicos, prevalecendo a legislação anterior à LC 194/2022. A eficácia erga omnes e vinculante das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, mesmo em caráter liminar, impede que o dispositivo suspenso seja aplicado. Assim, a alegação de que a LC 194/2022 teria natureza meramente interpretativa e, portanto, efeitos retroativos, encontra-se prejudicada pela suspensão de sua eficácia em virtude da ADI 7195, não havendo base legal para a pretensão da Apelante neste ponto.

Posto isso,
nego provimento ao recurso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.