Tribunal: TJES
Processo: 0000583-69.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. MAUS-TRATOS CONTRA ANIMAL DOMÉSTICO. ART. 32, §1º-A, DA LEI Nº 9.605/1998. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESNECESSIDADE DE EXAME PERICIAL. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de maus-tratos a animal doméstico (art. 32, §1º-A, Lei nº 9.605/1998).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) se a ausência de exame pericial invalida a condenação; (ii) se há provas suficientes para sustentar a autoria e a materialidade do crime; (iii) se o estado de necessidade invocado pelo réu justifica a exclusão da ilicitude; (iv) se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; e (v) se o regime de cumprimento da pena deveria ser alterado para o regime aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de exame pericial não invalida a condenação, pois a materialidade delitiva se encontra comprovada por outras provas robustas, como o boletim unificado, fotografias e depoimentos testemunhais, que evidenciam de forma contundente os maus-tratos e o sofrimento do animal.

4.

O estado de necessidade (art. 23, I, CP) não é aplicável ao caso, pois o apelante não comprovou qualquer risco atual e inevitável que justificasse a agressão ao animal, sendo que sua reação foi desproporcional, considerada excessiva e caracterizando brutalidade desnecessária.

5. A fixação da pena-base inicialmente foi fundamentada em circunstâncias inidôneas, especialmente quanto às consequências do crime, que foram valoradas de forma genérica e sem elementos concretos que diferenciassem o caso do padrão típico do crime de maus-tratos.

6. Reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência. Precedentes do STJ.

7. A alteração do regime inicial para o regime aberto é inviável, uma vez que reincidente, o que justifica a manutenção do regime semiaberto. Súm. 269 do STJ.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de exame pericial não invalida a condenação por maus-tratos contra animais quando a materialidade delitiva estiver comprovada por outras provas contundentes.

2. O estado de necessidade não se aplica quando a reação do agente é desproporcional ao suposto perigo, evidenciando brutalidade excessiva.

3. A fundamentação da pena-base deve ser baseada em elementos concretos e específicos.

4. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é admitida, ainda que a confissão não seja utilizada como fundamento principal da condenação.

5. A reincidência justifica a imposição do regime semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 23, I; 24; 65, III, “d”; Lei nº 9.605/1998, art. 32, §1º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 269 e 545; STJ, AgRg no AREsp nº 1.104.676/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, J. 11.12.2018; STJ, HC nº 550.505/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 06.02.2020; STJ, REsp nº 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.06.2022; STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, J. 14.11.2017; STJ, AgRg no AREsp n° 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 21/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000583-69.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GLAUBER SANTANA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. MAUS-TRATOS CONTRA ANIMAL DOMÉSTICO. ART. 32, §1º-A, DA LEI Nº 9.605/1998. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESNECESSIDADE DE EXAME PERICIAL. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de maus-tratos a animal doméstico (art. 32, §1º-A, Lei nº 9.605/1998).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) se a ausência de exame pericial invalida a condenação; (ii) se há provas suficientes para sustentar a autoria e a materialidade do crime; (iii) se o estado de necessidade invocado pelo réu justifica a exclusão da ilicitude; (iv) se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; e (v) se o regime de cumprimento da pena deveria ser alterado para o regime aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de exame pericial não invalida a condenação, pois a materialidade delitiva se encontra comprovada por outras provas robustas, como o boletim unificado, fotografias e depoimentos testemunhais, que evidenciam de forma contundente os maus-tratos e o sofrimento do animal.

4.

O estado de necessidade (art. 23, I, CP) não é aplicável ao caso, pois o apelante não comprovou qualquer risco atual e inevitável que justificasse a agressão ao animal, sendo que sua reação foi desproporcional, considerada excessiva e caracterizando brutalidade desnecessária.

5. A fixação da pena-base inicialmente foi fundamentada em circunstâncias inidôneas, especialmente quanto às consequências do crime, que foram valoradas de forma genérica e sem elementos concretos que diferenciassem o caso do padrão típico do crime de maus-tratos.

6. Reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência. Precedentes do STJ.

7. A alteração do regime inicial para o regime aberto é inviável, uma vez que reincidente, o que justifica a manutenção do regime semiaberto. Súm. 269 do STJ.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de exame pericial não invalida a condenação por maus-tratos contra animais quando a materialidade delitiva estiver comprovada por outras provas contundentes.

2. O estado de necessidade não se aplica quando a reação do agente é desproporcional ao suposto perigo, evidenciando brutalidade excessiva.

3. A fundamentação da pena-base deve ser baseada em elementos concretos e específicos.

4. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é admitida, ainda que a confissão não seja utilizada como fundamento principal da condenação.

5. A reincidência justifica a imposição do regime semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 23, I; 24; 65, III, “d”; Lei nº 9.605/1998, art. 32, §1º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 269 e 545; STJ, AgRg no AREsp nº 1.104.676/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, J. 11.12.2018; STJ, HC nº 550.505/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 06.02.2020; STJ, REsp nº 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.06.2022; STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, J. 14.11.2017; STJ, AgRg no AREsp n° 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 21/11/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000583-69.2022.8.08.0016

APELANTE: GLAUBER SANTANA DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
A SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
GLAUBER SANTANA DE OLIVEIRA
em face da sentença de ID 9539722 que, nos autos da Ação Penal, julgou procedente o pleito estatal para condenar o apelante pela prática do crime disposto no art. 32, §1º-A da Lei nº 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), fixando a pena em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção e 46 dias-multa, com regime inicial semiaberto.

Em suas razões de ID 10309767, o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a presença de vestígios aliada à ausência de exame pericial, quando possível fazê-lo, implica em nulidade absoluta;
(ii)
inexistem provas suficientes para condenação, por ausência de dolo, eis que presente excludente de licitude (estado de necessidade);
(iii)
a pena-base foi exasperada com base em fundamentação inidônea;
(iv)
a confissão na fase inquisitorial, ainda que não confirmada em juízo, impõe a incidência da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, quando utilizada para lastrear a condenação, nos termos da Súmula 545 do STJ; e
(v)
o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 10523841, pelo
não provimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 10598655, em que opina pelo
desprovimento
do recurso.

Consta da denúncia (fls. 02/03 do ID 9539182) que:

Revelam os autos da peça investigatória que instrui a presente que no dia 05 de junho de 2022, por volta das 08h42min, na localidade de Vargem Grande, zona rural do município de Brejetuba/ES, o denunciado em epígrafe, de forma proposital, feriu animal doméstico, isto é, um cão, conforme BU de fls. 03/06 e declarações de fls. 07/08 e 09/10.

Extrai-se dos autos que o referido animal estava abandonado, rodeando a casa do denunciado, oportunidade em que seu enteado levou consigo o cão, prendendo-o, a fim de cuidar dele.

Ressalta-se que o denunciado solicitou a seu enteado que soltasse o animal e não foi atendido. Diante disso, ao avistar o cachorro comendo sua galinha, desferiu-lhe golpes de machado, já que, segundo ele, o cão avançou querendo atacá-lo.

Ato contínuo, não satisfeito o denunciado colocou o cão dentro de um saco e o jogou em um barranco, ainda com vida.

Registra-se que ao serem acionados os policiais militares, constataram que o cão ainda estava vivo, apresentando lesões graves na parte superior da cabeça, com o olho esquerdo saltado para fora do crânio e sangrando em demasia, tudo conforme fotografias de fls. 26/30.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na forma acima mencionada.

Pois bem.

A
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim Unificado;
(ii)
Fotografias de fls. 30/34, bem como das provas orais produzidas.

No que se refere a
autoria
do delito, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Acerca da tese de nulidade em razão da ausência do exame de corpo de delito, eis que
“o delito em apreço é infração que deixa vestígio, demandando a realização de laudo pericial”
, assevero que, na hipótese, reputo desnecessário o laudo, haja vista que a materialidade delitiva restou positivada por outras provas constantes dos autos, especialmente a documental e testemunhal.

Neste particular, imperioso ressaltar que as fotografias do animal demonstram de forma evidente os maus tratos e o sofrimento a que foi submetido.

Assim,
“
n
ão há que se falar em nulidade por ausência de perícia, máxime quando a materialidade delitiva se assentou em outros elementos de prova contundentes, como o auto de infração, o relatório de fiscalização, o laudo de constatação e as declarações testemunhais.”
(STJ, AgRg no AREsp nº 1.104.676/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, J. 11.12.2018)

Desta forma, embora se trate de delito que deixa vestígios, a realização de perícia se mostra despicienda, tendo em vista que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada pela prova colhida durante a instrução criminal.

No que tange à tese defensiva de excludente de ilicitude disposta no art. 23, I, do Código Penal, esta também não merece amparo.

Neste ponto, para que seja reconhecido o
estado de necessidade
, devem ser cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 24 do Código Penal, os quais incluem a existência de um
“perigo atual, que não tenha sido provocado por vontade própria, e que não pudesse ser evitado de outra forma, afetando direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não fosse razoável exigir”.

O estado de necessidade cria um permissivo legal, uma espécie de justificação pela conduta que,
a priori
, é tida como antijurídica. Essa excludente não pode ser invocada em qualquer hipótese, mas, tão somente, em situações excepcionais, as quais exigem prova da situação de risco atual.

Ocorre que, no caso, tais circunstâncias não foram minimamente comprovadas. Ao revés, o conjunto probatório coletado em ambas as fases da demanda aponta para uma direção oposta: o apelante desferiu diversos golpes de machado contra o cachorro e, posteriormente, achando este estar morto, descartou-o, dentro de uma sacola plástica, em um barranco.

Na hipótese, a testemunha Giselle Cicarini de Souza Braga, voluntária de uma ONG de proteção aos animais no Município de Brejetuba, afirmou, em Juízo, que
“ao chegar ao local encontrou o animal dentro de um saco plástico, muito assustado e com sinais visíveis de que havia sofrido maus tratos, aparentando traumatismo em toda a sua face e mandíbula, estando com um dos olhos para fora da cavidade ocular, o que posteriormente ocasionou a perda de uma de suas visões”.

Registra-se, ainda, que a testemunha Jhonatas Laurentino Crispim Ribeiro, Policial Militar responsável pela ocorrência, ao prestar depoimento em sede judicial, relata que
“ao chegarem ao local do fato, o acusado os indicou onde havia deixado o animal, afirmando ter o matado”.

Por sua vez, a testemunha Simony Zanon da Silva esclareceu que
“no dia do fato o acusado foi até sua casa para a realização de um curso, de modo que, visivelmente abalado, o réu começou a chorar, e ao ser perguntado por Simony do que havia ocorrido, o acusado afirmou que, ao jogar o lixo de sua casa fora, encontrou o cachorro atacando a galinha de sua filha, ao passo que, na tentativa de afastá-lo, acabou sendo por ele atacado, momento em que o réu, valendo-se do machado que estava amolando, proferiu diversos golpes no animal”.

Com efeito, ainda que se considere a hipótese de que o ataque do animal tenha sido motivado por estado de necessidade (para afastá-lo de uma galinha), a reação do apelante revela-se desproporcional e excessiva.

Isso porque, aplicou diversos golpes de machado contra a face do animal, resultando no deslocamento de um dos globos oculares da cavidade ocular. Ademais, o tratamento subsequente do corpo — colocando-o em um saco plástico e lançando de um barranco — evidencia um comportamento marcado por extrema violência, caracterizando um ato brutal que enfraquece substancialmente a sustentação da tese defensiva.

Diante disso, não havendo comprovação do alegado estado de necessidade, e evidenciada a autoria delitiva, deve ser mantido o decreto condenatório.

Passo, portanto, à análise da dosimetria.

Antes de adentrar nas matérias efetivamente impugnadas pela defesa, destaco que, embora o delito em questão comine pena de reclusão, o julgador, a todo tempo, inclusive na pena definitiva, arbitra pena de
detenção
.

Neste viés, filio-me ao entendimento pacífico da Corte Superior, no sentido de que “
resta evidenciada a ocorrência de reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu é agravada pela correção de ofício de erro material existente na sentença
” (STJ, HC nº 550.505/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 06.02.2020), motivo pelo qual contenho-me à constatação do mencionado erro material.

Pois bem, a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na 1ª etapa dosimétrica da pena, restaram negativados os vetores dos
maus antecedentes
e das
consequências
do delito, pelos seguintes fundamentos:

Conforme visão de Guilherme de Souza Nucci, não houve afetação ao procedimento geral do Código Penal, mas sim a inclusão de “[...] fatores específicos a considerar por ocasião da individualização da pena [...]”, como, por exemplo, levando em conta a “[...] gravidade do fato em relação à saúde pública e ao meio ambiente (inciso I). Ao verificar os antecedentes do criminoso (inciso II), devem ter maior valor os que se vincularem à legislação ambiental [...]” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol 2. 7ª ed. São Paulo: RT, 2013. p. 518).

Em atenção ao teor prescritivo do art. 6º da Lei n. 9.605/1998, a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente, é de se considerar que o acusado, mesmo não o fazendo, utilizou-se de instrumento com potencial lesivo significativo, atingindo o animal que precisou ser submetido a tratamento.

O réu possui maus antecedentes, por possuir condenação com trânsito em julgado sobejante, anterior aos fatos aqui narrados, na forma do entendimento do STJ (AgRg no HC 675858/SP).

Não há elementos fidedignos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face a ausência de provas nos autos.

O motivo do crime, embora não justifique o resultado, não merece reprovabilidade maior que a imposta no preceito secundário, vez que as sucessivas agressões a bem que o acusado julgava ter valor superior à vida do animal não é em si fútil ou torpe.

As circunstâncias do delito não transbordaram o juízo de tipicidade.
As consequências do crime restaram graves, revelando o contexto que o animal foi submetido a grau de sofrimento pela recuperação, além de ofensa direta a princípio constitucional sensível da dimensão ecológica da dignidade humana, conforme narrado pelo mentor.

Por fim, o comportamento da vítima, não deve ser aquilatado em seu desfavor, dada a natureza do crime e do bem jurídico preservado.

Assim, arbitro a pena base em 3 anos e 4 meses de detenção e 40 dias-multa.

Todavia, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017)

No que se refere às
consequências
do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, para
“mensurar o abalo social da conduta, em razão da extensão e da repercussão dos efeitos do delito, principalmente, o grau de alcance do resultado da ação ilícita”
(STJ, AgRg no HC nº 438.774/RJ), observo que a fundamentação utilizada para valorá-las negativamente não são adequadas para embasar o referido vetor.

Isso porque, ao alegar que “
as consequências do crime restaram graves
” e que houve um “
grau de sofrimento pela recuperação
” do animal, a fundamentação apresentada carece de especificidade sobre os efeitos concretos gerados pelo delito.

Não se descrevem dados objetivos sobre o sofrimento alegado, como a extensão das lesões, o tempo de recuperação ou qualquer outra particularidade que demonstre, de maneira concreta e objetiva, que as consequências do delito foram realmente mais gravosas do que aquelas normalmente associadas ao tipo penal de maus-tratos contra animais.

Além disso, a menção à “
ofensa direta a princípio constitucional sensível da dimensão ecológica da dignidade humana
” é um argumento de cunho abstrato, que não se relaciona de forma direta e específica com as circunstâncias concretas do crime analisado.

Isto é, referida fundamentação valorativa e genérica não satisfaz o requisito de fundamentação idônea exigido, uma vez que carece de elementos objetivos que demonstrem o agravamento concreto das consequências do crime no caso específico.

Para que a valoração negativa do vetor seja juridicamente válida, é imprescindível que se apresentem dados factuais que diferenciem o caso dos padrões usualmente esperados para esse tipo de infração penal.

Assim, conclui-se que a fundamentação utilizada é inadequada para justificar a valoração negativa das
consequências do delito
, devendo ser afastada.

Portanto, na 1ª fase, mantenho apenas a valoração negativa dos
maus antecedentes
, e redimensiono

a
pena-base
para

2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa
.

Na 2ª etapa dosimétrica, verifico o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que o apelante confessou detalhadamente a prática delitiva perante a autoridade policial.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrário sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquicomoral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.”

(STJ, REsp nº 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.06.2022)

Desta feita, reconhece-se a atenuante da confissão, que deve ser compensada com a agravante da reincidência, resultando, assim, a
pena intermediária
de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa
.

Inexistentes causas de diminuição ou de aumento, fixo a
reprimenda definitiva
em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa
.

Por fim, acerca da aplicação do regime aberto, como pretende a defesa, é necessário que o apelante tenha sido condenado à pena inferior a quatro anos e que não seja reincidente, o que não aconteceu no caso em questão, uma vez que apresenta condenação criminal pretérita à época dos fatos delitivos.

Nada obstante,
“a reincidência, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. Estabelecida a reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ao réu reincidente, justificada a adoção do regime inicial
semiaberto
, nos termos da Súmula. 269/STJ.”
(STJ, AgRg no AREsp n° 2.385.764/SP 2023/0203405-3; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 21.11.2023)

Assim, inviável a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena pretendida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, para
redimensionar a pena do réu para
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho eminente relator para dar parcial provimento ao recurso.