Tribunal: TJES
Processo: 0034179-64.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Prazo de Validade; Nomeação; Assistência Judiciária Gratuita; Custas; Honorários Advocatícios; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-09-11

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação interposta por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público regido pelo Edital nº 01/2013 da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação com fundamento na ausência de direito subjetivo. A recorrente sustentou que a contratação de 69 (sessenta e nove) profissionais temporários para o mesmo cargo de fisioterapeuta, durante o prazo de validade do certame, configuraria preterição indevida e ensejaria sua nomeação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de profissionais para exercício da mesma função caracteriza preterição arbitrária e imotivada, a justificar o direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital do concurso público.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A contratação temporária de profissionais durante o prazo de validade de concurso não gera, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, nos termos do Tema 784 de repercussão geral do STF (RE 837.311/PI).
4.
A apelante foi classificada na 105ª (centésima quinta) posição para o cargo de fisioterapeuta, em certame que previa 29 (vinte e nove) vagas, não comprovando a existência de cargos efetivos vagos suficientes, nem que as contratações temporárias tenham suprido cargos de provimento efetivo abrangidos pelo concurso.
5.
A prova dos autos demonstra que as contratações temporárias realizadas pelo Estado do Espírito Santo decorreram de afastamentos temporários e necessidades transitórias de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988 e da Lei Estadual nº 809/2015.
6.
O ônus de demonstrar a preterição indevida recai sobre a candidata (CPC, art. 373, I), não se desincumbindo a apelante dessa obrigação processual.
7.
A Administração Pública possui discricionariedade para decidir sobre o momento e a conveniência da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, inexistindo ilegalidade ou abuso de poder que justifique a intervenção judicial.
8.
A sentença manteve a presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se configurando violação aos princípios da legalidade ou impessoalidade.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
9.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
10.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital possui mera expectativa de direito à nomeação.
11.
A contratação temporária pela Administração Pública, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, não configura preterição arbitrária quando destinada a suprir necessidades transitórias do serviço público.
12.
O direito subjetivo à nomeação de candidatos fora das vagas somente surge quando há preterição arbitrária e imotivada, mediante demonstração inequívoca da necessidade de provimento de cargos efetivos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034179-64.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAYRA SILVA FERREIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação interposta por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público regido pelo Edital nº 01/2013 da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação com fundamento na ausência de direito subjetivo. A recorrente sustentou que a contratação de 69 (sessenta e nove) profissionais temporários para o mesmo cargo de fisioterapeuta, durante o prazo de validade do certame, configuraria preterição indevida e ensejaria sua nomeação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de profissionais para exercício da mesma função caracteriza preterição arbitrária e imotivada, a justificar o direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital do concurso público.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A contratação temporária de profissionais durante o prazo de validade de concurso não gera, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, nos termos do Tema 784 de repercussão geral do STF (RE 837.311/PI).
4.
A apelante foi classificada na 105ª (centésima quinta) posição para o cargo de fisioterapeuta, em certame que previa 29 (vinte e nove) vagas, não comprovando a existência de cargos efetivos vagos suficientes, nem que as contratações temporárias tenham suprido cargos de provimento efetivo abrangidos pelo concurso.
5.
A prova dos autos demonstra que as contratações temporárias realizadas pelo Estado do Espírito Santo decorreram de afastamentos temporários e necessidades transitórias de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988 e da Lei Estadual nº 809/2015.
6.
O ônus de demonstrar a preterição indevida recai sobre a candidata (CPC, art. 373, I), não se desincumbindo a apelante dessa obrigação processual.
7.
A Administração Pública possui discricionariedade para decidir sobre o momento e a conveniência da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, inexistindo ilegalidade ou abuso de poder que justifique a intervenção judicial.
8.
A sentença manteve a presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se configurando violação aos princípios da legalidade ou impessoalidade.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
9.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
10.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital possui mera expectativa de direito à nomeação.
11.
A contratação temporária pela Administração Pública, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, não configura preterição arbitrária quando destinada a suprir necessidades transitórias do serviço público.
12.
O direito subjetivo à nomeação de candidatos fora das vagas somente surge quando há preterição arbitrária e imotivada, mediante demonstração inequívoca da necessidade de provimento de cargos efetivos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Segunda Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigraficas, que integram este julgado, a unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelacao e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter incolume a r. sentenca, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MAYRA SILVA FERREIRA
em face da r. sentença do evento 14309895, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida pela ora apelante em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O magistrado de primeiro grau fundamentou que “
a mera contratação temporária de pessoa não aprovada em Concurso, pelo Ente Público, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, por si só, o direito à nomeação da requerente aprovada fora do número de vagas do Edital, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação formalizou-se por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República
” (evento 14309895).

Asseverou que a “
contratação temporária não foi para o provimento de cargo efetivo, mas tão somente para substituir o servidor efetivo que se encontra afastado temporariamente. Ademais, os documentos acostados aos autos, comprovam a necessidade dessas contratações temporárias efetuadas pelo estado, em razão das situações ali mencionadas, havendo amparo legal na Lei Estadual de nº 809/2015.
” (evento 14309895).

Registrou que “
ainda que surjam novas vagas, a nomeação e a posse inserem-se na conveniência e oportunidade da Administração Pública, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. Ou seja, o candidato aprovado para o cadastro de reserva possui, em regra, mera expectativa de direito.
” (evento 14309895).

Por isso, condenou a apelante/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, porém, suspendeu a exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos ditames do art. 98, §3º, do CPC.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, razão pela qual passo a examinar as teses recursais.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.331/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
1

Mister ressaltar que incumbe ao candidato(a) o dever de evidenciar o desprezo da Administração Pública em relação à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

Nesta hipótese, o edital nº 01, de 20 de fevereiro de 2013, que deflagrou o concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior e de formação técnica de nível médio da Secretaria de Estado da Saúde, previu 29 (vinte e nove) vagas para o cargo de fisioterapeuta.

A apelante foi aprovada (fl. 04) fora do número de vagas na 105ª (centésima quinta vaga), sendo que o mero fato de o Estado do Espírito Santo ter contratado 69 (sessenta e nove) servidores temporários (fls. 140-142 e fl. 11 do evento 14309896) para desempenhar as funções de fisioterapeuta durante o prazo de validade do referido concurso público para provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição do impetrante/recorrido.

A recorrente não se desincumbiu do ônus (art. 373, inciso I, do CPC) de comprovar que a contratação excepcional foi utilizada para suprir vagas ofertadas no concurso público ou que surgiram decorrentes de criação legal ou de vacância na carreira. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame recurso inominado interposto pelo estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo 3º juizado especial da Fazenda Pública de vitória/ES, ratificada pelo juízo da 5ª vara da Fazenda Pública estadual, municipal, registros públicos, meio ambiente e saúde de vitória/ES, que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por angelita Silva da penha, determinando sua convocação para o cargo de técnica em enfermagem, para o qual foi aprovada em concurso público (edital nº 01 - sesa/ES). II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de profissionais para a mesma função caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público. III. Razões de decidir
o mero surgimento de novas vagas ou a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 784 da repercussão geral. A contratação temporária realizada pela administração pública, desde que observados os requisitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura preterição arbitrária dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, pois visa atender necessidades transitórias do serviço público. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital somente se configura nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, seja por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15 do STF), seja pela inequívoca demonstração da necessidade de provimento dos cargos, o que não restou comprovado nos autos.
lV. Dispositivo e tese recurso provido. Tese de julgamento: O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, não se configurando preterição quando a administração realiza contratações temporárias para atender necessidades transitórias, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital somente surge quando houver preterição arbitrária e imotivada, caracterizada pela não observância da ordem classificatória ou pela inequívoca demonstração da necessidade de provimento dos cargos. (TJES; AC 0031081-71.2015.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Marianne Judice de Mattos; Publ. 16/06/2025)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Agravo interno interposto da decisão que negou provimento a mandado de segurança impetrado por candidata aprovada na 12ª posição em concurso público para o cargo de Professor Estadual de Artes, com previsão de uma vaga, alegando preterição devido à contratação de professores temporários. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas, salvo preterição arbitrária e imotivada.
3. A contratação temporária de professores não configura preterição, pois visa suprir necessidade transitória e de excepcional interesse público, conforme art. 37, IX, da Constituição Federal.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-RMS 71.238; Proc. 2023/0135123-5; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 27/02/2025)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. In casu, não se vislumbra o alegado direito líquido e certo, haja vista que o recorrente foi aprovado além do número de vagas previstas no edital e não logrou comprovar a ocorrência de preterição ou qualquer outra causa que convolasse sua mera expectativa em direito subjetivo à pretendida nomeação. 4.
A admissão de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. porquanto, "são institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
(AgInt no RMS n. 71.798/MS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, Dje 19/10/2023.) 5. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-RMS 72.224; Proc. 2023/0330090-2; MS; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 25/04/2024)

O Estado do Espírito Santo, por sua vez, demonstrou que as contratações temporárias impugnadas pela autora foram realizadas com base na legislação estadual e no art. 37, inciso IX, da CF para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, especialmente no âmbito da saúde pública, como nos casos de licenças médicas, maternidade, afastamentos legais, entre outros.

Saliento que a Administração Pública possui discricionariedade para organizar seus quadros, sendo a contratação temporária um instrumento legal para suprir necessidades transitórias. Aliás, a intervenção do Poder Judiciário nesse âmbito deve ser excepcional e ocorrer apenas quando demonstrada a ilegalidade ou o abuso de poder, o que não se verificou no presente caso.

Acrescente-se, ainda, que a recorrente não clarificou a existência de cargos efetivos vagos em quantidade suficiente a alcançar a sua longínqua colocação, que ultrapassou em mais de 3 (três) vezes o número de vagas disponibilizadas no instrumento convocatório, tampouco que foi inobservada a ordem de classificação do certame.

Por conseguinte, inexiste violação aos princípios da legalidade e impessoalidade, pois o ato administrativo de não convocação da candidata encontra-se motivado e respaldado por normas legais, sem desvio de finalidade, e não restou afastada a presunção de legitimidade das contratações temporárias.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Sem condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), visto que foi alcançado o limite objetivo no arbitramento realizado pelo juízo de origem.

É como voto.

1
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 01.09.2025 a 05.09.2025:

Acompanho o E. Relator.