Tribunal: TJES
Processo: 5006725-09.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu parcialmente mandado de segurança impetrado por MMF Supermercado Ltda., afastando a incidência de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, e reconhecendo o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada; (ii) estabelecer se é possível a compensação administrativa dos valores pagos indevidamente a esse título.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A incidência de ICMS exige a ocorrência de fato gerador consistente no consumo efetivo de energia elétrica, inexistente na hipótese de demanda contratada e não utilizada, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 391 do STJ e no RE 593824 do STF.

A compensação dos valores pagos a maior, decorrente do reconhecimento da inexistência de fato gerador, é possível mediante procedimento administrativo, em consonância com a Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para a declaração desse direito.

O prazo prescricional para pleitear a compensação é de cinco anos, contados retroativamente da data da impetração do mandado de segurança, conforme entendimento do STJ no AgInt no REsp nº 2.046.810/SP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ICMS não incide sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, por ausência de fato gerador.

É possível a compensação administrativa dos valores pagos a maior, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, contado da data da impetração do mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 114 e 165; LC nº 87/1996, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593824 (Tema 176 de Repercussão Geral); STJ, Súmula nº 391; STJ, Súmula nº 213; STJ, AgInt no REsp nº 2.046.810/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 11.12.2023, DJe 18.12.2023; TJES, AC nº 5014624-63.2021.8.08.0024, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 03.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006725-09.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL e outros

APELADO: MMF SUPERMERCADO LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu parcialmente mandado de segurança impetrado por MMF Supermercado Ltda., afastando a incidência de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, e reconhecendo o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada; (ii) estabelecer se é possível a compensação administrativa dos valores pagos indevidamente a esse título.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A incidência de ICMS exige a ocorrência de fato gerador consistente no consumo efetivo de energia elétrica, inexistente na hipótese de demanda contratada e não utilizada, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 391 do STJ e no RE 593824 do STF.

A compensação dos valores pagos a maior, decorrente do reconhecimento da inexistência de fato gerador, é possível mediante procedimento administrativo, em consonância com a Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para a declaração desse direito.

O prazo prescricional para pleitear a compensação é de cinco anos, contados retroativamente da data da impetração do mandado de segurança, conforme entendimento do STJ no AgInt no REsp nº 2.046.810/SP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ICMS não incide sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, por ausência de fato gerador.

É possível a compensação administrativa dos valores pagos a maior, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, contado da data da impetração do mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 114 e 165; LC nº 87/1996, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593824 (Tema 176 de Repercussão Geral); STJ, Súmula nº 391; STJ, Súmula nº 213; STJ, AgInt no REsp nº 2.046.810/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 11.12.2023, DJe 18.12.2023; TJES, AC nº 5014624-63.2021.8.08.0024, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 03.02.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso a analisar a juridicidade da sentença onde restou acolhido parcialmente o pleito mandamental, formulado por MMF Supermercado Ltda, para afastar a cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, bem como declarar o direito do contribuinte a compensação dos valores não atingidos pelo lustro prescritivo.

O Estado do Espírito Santo, ventila a impossibilidade de compensação, ante a ausência de autorização legal.

Pois bem.

Sem delongas, entendo que a hipótese é de rejeição da tese recursal.

E assim digo, primeiro, por reconhecer que o julgador singular agiu com acerto ao excluir da base de cálculo do ICMS os valores atinentes a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, uma vez que inexistindo o efetivo consumo, não há fato gerador da exação.

A propósito, vejamos um precedente deste órgão fracionário nesse mesmo sentido:

“[...]1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
. 2. Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.[...] (TJES, Apelação Cível 5014624-63.2021.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, 4ª Câmara Cível, Julgado em 03/02/2023)

A matéria em debate encontra-se inclusive sedimentada através da Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça:

“
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

Assim, não há dúvida quanto ao acerto da sentença neste ponto.

De igual forma penso quanto ao capítulo da sentença que declarou o direito da parte impetrante/recorrida à compensação administrativa dos valores pagos a maior, uma vez que vai ao encontro do que estabelece a Súmula nº 213 do STJ
1
.

No inteiro teor do julgamento que ensejou a edição do referido enunciado, o Ministro Relator Peçanha Martins
2
registrou que a viabilidade da discussão acerca da compensação no bojo da ação mandamental decorreria do fato de tratar-se de questão eminentemente de direito.

De fato, a compensação objetivada pela impetrante nada mais é do que uma consequência lógica do reconhecimento do direito tutelado – não incidência do tributo-, prescindindo de qualquer elemento probatório.

Demais disso, importe consignar que o magistrado primevo não estabeleceu qualquer critério para compensação dos valores na via judicial, pelo contrário, registrou que a materialização do direito ali declarado deveria ser buscada na via administrativa e considerando os parâmetros da Administração quanto a questão.

A respeito do tema, deixo assente que não olvido da existência de divergência jurisprudencial neste Sodalício, todavia, filio-me ao entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental”
.
3

Como se percebe do excerto supra, o entendimento do Tribunal da Cidadania reconhece o direito a compensação e ainda esclarece sobre o termo a quo da contagem do lustro prescritivo, qual seja a impetração da ação mandamental. Tal constatação afasta a tese estatal de que apenas deveria ser considerado para fins de compensação os valores recolhidos a maior durante a tramitação do
writ
.

Assim, como se observa, não há razão para o acolhimento da tese recursal.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Deixo de fixar honorários recursais ante a natureza da causa (mandado de segurança).

É como voto.

1
STJ - Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

2
STJ – REsp 119.155-SE, DJ 20/10/1997.

3
STJ - AgInt no AgInt no REsp n. 2.046.810/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.