Tribunal: TJES
Processo: 0002275-95.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002275-95.2021.8.08.0030

APELANTE: CARLOS LUCAS GAMA CUSTODIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Carlos Lucas Gama Custódio contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que o condenou à pena de 07 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e 710 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). A defesa argui, preliminarmente, nulidade processual por cerceamento de defesa e, no mérito, pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve nulidade processual por cerceamento de defesa em razão da não realização da oitiva de testemunha arrolada pela defesa; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência da oitiva da testemunha arrolada pela defesa decorreu do não comparecimento espontâneo da testemunha regularmente intimada e da ausência de diligência da defesa para insistir em sua oitiva, implicando a preclusão da matéria (art. 571, II, CPP).

Não houve inversão indevida da ordem processual nem indeferimento de prova testemunhal, inexistindo nulidade processual ou prejuízo, especialmente porque o réu confessou em juízo a propriedade e destinação das drogas, tornando irrelevante a oitiva do informante.

A aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige a não dedicação a atividades criminosas, condição não preenchida no caso concreto.

O histórico do apelante, que possui múltiplos procedimentos por atos infracionais relacionados ao tráfico de drogas, somado à confissão de envolvimento com o tráfico há meses, bem como apreensão de objetos comumente utilizados na traficância, demonstram a dedicação a atividades criminosas.

Conforme jurisprudência consolidada do STJ, atos infracionais recentes por tráfico de drogas podem ser considerados para afastar o tráfico privilegiado quando revelam dedicação criminosa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de diligência da defesa para assegurar o comparecimento da testemunha regularmente intimada conduz à preclusão da alegação de nulidade por cerceamento de defesa.

A ausência de prejuízo decorrente da não oitiva de testemunha arrolada pela defesa, em contexto de confissão judicial, impede o reconhecimento de nulidade processual.

A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais análogos e pelas circunstâncias da prisão em flagrante, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, arts. 400, 402, 563, 571, II; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º e art. 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 974.638/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 28.05.2025, DJEN de 02.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002275-95.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS LUCAS GAMA CUSTODIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002275-95.2021.8.08.0030

APELANTE: CARLOS LUCAS GAMA CUSTODIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Carlos Lucas Gama Custódio contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que o condenou à pena de 07 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e 710 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). A defesa argui, preliminarmente, nulidade processual por cerceamento de defesa e, no mérito, pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve nulidade processual por cerceamento de defesa em razão da não realização da oitiva de testemunha arrolada pela defesa; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência da oitiva da testemunha arrolada pela defesa decorreu do não comparecimento espontâneo da testemunha regularmente intimada e da ausência de diligência da defesa para insistir em sua oitiva, implicando a preclusão da matéria (art. 571, II, CPP).

Não houve inversão indevida da ordem processual nem indeferimento de prova testemunhal, inexistindo nulidade processual ou prejuízo, especialmente porque o réu confessou em juízo a propriedade e destinação das drogas, tornando irrelevante a oitiva do informante.

A aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige a não dedicação a atividades criminosas, condição não preenchida no caso concreto.

O histórico do apelante, que possui múltiplos procedimentos por atos infracionais relacionados ao tráfico de drogas, somado à confissão de envolvimento com o tráfico há meses, bem como apreensão de objetos comumente utilizados na traficância, demonstram a dedicação a atividades criminosas.

Conforme jurisprudência consolidada do STJ, atos infracionais recentes por tráfico de drogas podem ser considerados para afastar o tráfico privilegiado quando revelam dedicação criminosa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de diligência da defesa para assegurar o comparecimento da testemunha regularmente intimada conduz à preclusão da alegação de nulidade por cerceamento de defesa.

A ausência de prejuízo decorrente da não oitiva de testemunha arrolada pela defesa, em contexto de confissão judicial, impede o reconhecimento de nulidade processual.

A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais análogos e pelas circunstâncias da prisão em flagrante, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, arts. 400, 402, 563, 571, II; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º e art. 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 974.638/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 28.05.2025, DJEN de 02.06.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002275-95.2021.8.08.0030

APELANTE: CARLOS LUCAS GAMA CUSTODIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO PRELIMINAR -

NULIDADE
PROCESSUAL
POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A defesa alega nulidade
processual diante da omissão na oitiva de testemunha por ela arrolada em sua peça inicial de “Resposta à Acusação”, bem como, em decorrência disso, ouve
inversão da ordem processual na Audiência de Instrução e Julgamento,
com a realização do
interrogatório do réu antes da oitiva da testemunha por ela arrolada. Requer, por isso, a anulação d
o feito para reabrir a instrução processual, sanando a omissão.

Primeiramente, consta dos autos que a testemunha/informante arrolada pela Defesa,
qual seja, o
genitor do apelante, foi regularmente intimado, conforme certificado (ID 13674673, vol. 001, parte 02, p. 87), mas não compareceu à
Audiência de Instrução e Julgamento.

Ainda assim, a defesa não demonstrou, durante a audiência,
na fase do art. 402, do Código de Processo Penal, ou
nas alegações finais, qualquer interesse na renovação da intimação, tampouco insistiu na oitiva da testemunha ou requereu a redesignação da audiência.

Não se verifica, no caso, indeferimento de prova testemunhal ou inversão indevida da ordem legal prevista no art. 400 do CPP, mas sim a não realização da oitiva da testemunha arrolada pela defesa, sem que tenham sido adotadas medidas posteriores para assegurar seu comparecimento.

Ao se manifestar apenas no recurso de apelação, a matéria foi atingida pela preclusão, nos termos do art. 571, II, do
C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.

Ainda que se pudesse superar o óbice da preclusão, a arguição de nulidade esbarra na total ausência de prejuízo (art. 563, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
).

A finalidade da prova requerida pela defesa — a oitiva do genitor para, em tese, questionar a posse dos ilícitos — tornou-se absolutamente inócua e irrelevante diante da confissão judicial do apelante.

Em seu interrogatório, este não apenas confirmou a propriedade de todo o material apreendido, como também confessou a destinação comercial, confessando a traficância.

Diante disso, a oitiva de um informante, que poderia no máximo corroborar uma tese que o próprio réu rechaçou em juízo, não teria o condão de alterar o resultado do julgamento, o que torna a rejeição da preliminar medida impositiva.

Além disso,
a defesa
não interpôs recurso quanto à condenação em si,
de modo a demonstrar que a oitiva do informante influencia na pretensão recursal,
restringindo-se a discutir apenas a aplicação da causa de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar suscitada.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado,

t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

CARLOS LUCAS GAMA CUSTÓDIO

em face da r. Sentença (
I
D
13674673
,
vol. 001, parte 02,
pp.
109/114
)
, proferida
pelo Juízo
de Direito
da
1ª
Vara
Criminal de Linhares/ES
,
por meio da qua
l
o apelante fora condenado
pela prática do crime previsto no artigo 33,

caput
,
c/c art. 40, inciso IV,
da Lei nº 11.343/06
,
à pena de 0
7
(
sete
) anos e
01
(
um
)
mês e 10 (dez) dias
de reclusão
e 710 (setecentos e dez) dias-multa
, e
m regime
inicial
semiaberto
.

Nas suas razões recursais
(I
D

13674675
), o
apelante
pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com a readequação da reprimenda.

Contrarrazões
do Ministério Público (
I
D

13674678
), pugnando pelo desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(I
D

13899137
)
.

Extrai-se da
Denúncia
que,
no dia
07 de março de 2021
,
por volta das 10h26min,
policiais
militares
realizavam patrulhamento
na Avenida Lagoa da Testa, Bairro Nova Esperança, Município de Linhares/ES,
quando avistaram um indivíduo
de camisa cinza e bermuda escura.
Ao notar a aproximação da guarnição, o referido indivíduo demonstrou excessivo nervosismo, o que motivou a abordagem policial.

Durante a busca pessoal, os policiais localizaram em poder de Carlos Lucas um revólver calibre .38, marca Rossi, nº 9277, municiado com cinco munições intactas do mesmo calibre. Ainda foram encontradas em seu bolso outras cinco munições intactas, também de calibre 38.

Em seguida, os policiais se dirigiram até a residência do denunciado, onde foram recebidos por seu genitor, Sr. José Carlos da Silva Custódio, o qual autorizou a entrada dos militares no imóvel.

Realizadas as buscas no interior da residência, especificamente no guarda-roupas do quarto utilizado pelo denunciado, foram encontrados os seguintes itens:
04 (
quatro
)
buchas de substância análoga à maconha,
02 (
dois
)
rádios comunicadores da marca Baofeng,
01 (
uma
)
balança de precisão e a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie. Todos os objetos foram apreendidos sob o fundamento de estarem em desacordo com a legislação vigente e sem a devida autorização legal.

D
evidamente processado, o réu fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas
com emprego de arma de fogo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
par de não ser objeto da irresignação, verifico que a

materialidade
está
devidamente demonstrada
nos autos, notadamente, no Boletim Unificado (ID 13674673, vol. 001, parte 01, pp. 14/17), no Auto de Apreensão em Flagrante (ID 13674673, vol. 001, parte 01, p. 05), Auto de Constatação de Entorpecentes (ID 13674673, vol. 001, parte 01, p. 35), no Laudo de Exame Químico Toxicológico (ID 13674673, vol. 001, parte 02, p. 18) e no Laudo de Exame da Arma de Fogo (ID 13674673, vol. 001, parte 01, pp. 85/88)
.

Em relação à
autoria
, o apelante confessou espontaneamente a prática delitiva, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, prestando declarações coerentes entre si e em consonância com as demais provas colhidas. Em sede policial, o acusado assumiu a posse da arma de fogo e das buchas de maconha apreendidas em sua residência, inicialmente alegando uso próprio; em juízo, confirmou a propriedade dos itens, mas declarou que a droga era destinada ao tráfico, atividade que exercia há cerca de cinco meses.

As confissões, coerentes e reiteradas, aliadas às demais provas (depoimento dos policiais), demonstram de forma segura a autoria, evidenciada pela voluntariedade do réu em admitir os fatos.

A defesa não questiona a condenação,
mas
pretende
,
unicamente
, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado,

alega
ndo
que os atos infracionais praticados na adolescência não podem ser considerados como antecedentes impeditivos da minorante, tampouco demonstram dedicação a atividades criminosas.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Ob
serva-se que o
requisito legal não é apenas
"bons antecedentes",
mas também a

"não dedicação a atividades criminosas"
,
que é um conceito aberto e de análise fática.

Em análise da Sentença, v
erifica-se que o juízo negou
a benesse do privilégio
aduzindo que
“não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33,
§ 4º
, da Lei 11.343/06, uma vez que as consultas ao EJUD
de fls. 124/124-verso demonstram que o réu respondeu a 02 (dois) Processos de Apuração de Ato Infracional sob imputação de tráfico de drogas, 01 (um) Processo de
Apuração
de Ato Infracional, sob i
mputação
de posse de drogas para consumo, e 01
(u
ma
)
Execução
de Medidas Socioeducativas, por tráfico de drogas, evidenciando que o réu vinha se dedicando, há certo tempo, a atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão.”
.

Ressalto a confissão do apelante em sede judicial, admitindo estar envolvido com o tráfico de drogas há meses,
além das circunstâncias do flagrante, no qual foram apreendidas drogas, balança de precisão, radiocomunicadores e arma de fogo com numeração suprimida, que constitu
em
elemento
s
de suporte à fundamentação adotada na sentença.

Além disso, consoante a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, os atos infracionais, embora não possam ser valorados como maus antecedentes ou reincidência, podem fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado, desde que, no caso concreto, revelem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Nesses termos, recentemente decidiu que
"
a
dedicação a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais recentes pela prática de tráfico, impede a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006"
(STJ, AgRg no HC 974.638/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

O histórico do apelante, com múltiplos procedimentos por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, somado às circunstâncias da prisão em flagrante — portando arma de fogo e apetrechos como balança de precisão e radiocomunicadores —, desenha o perfil de um indivíduo que fez da traficância seu meio de vida, e não de um traficante eventual.

Assim, a reiteração na mesma prática delitiva, desde a adolescência até a vida adulta, evidencia a dedicação ao crime, afastando, por consequência, o requisito negativo indispensável à concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Portanto, o conjunto probatório é suficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Diante desse cenário, impõe-se a manutenção da decisão de primeiro grau por seus próprios fundamentos, em conformidade com o entendimento consolidado nas instâncias superiores.

A
rrimad
o
nas considerações
expostas
,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)