Tribunal: TJES
Processo: 0001168-72.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA IDÔNEA. COEXISTÊNCIA DAS FIGURAS DO USUÁRIO E DO TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa pleiteia: (i) a desclassificação para o crime do art. 28, da mesma lei; (ii) ou, subsidiariamente, a redução da pena-base e revisão da fração aplicada à agravante da reincidência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação da conduta do réu para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se a dosimetria da pena deve ser redimensionada diante da fundamentação utilizada para negativar circunstâncias judiciais e aplicar a agravante da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório.
Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.
Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes à culpabilidade, à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução da pena corpórea aplicada.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 68, 33, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 02.09.2019; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021; TJPR, ACr 0004447-39.2024.8.16.0173, Relª Desª Dilmari Helena Kessler, j. 15.03.2025, DJPR 17.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001168-72.2023.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS DE JESUS DUARTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA IDÔNEA. COEXISTÊNCIA DAS FIGURAS DO USUÁRIO E DO TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa pleiteia: (i) a desclassificação para o crime do art. 28, da mesma lei; (ii) ou, subsidiariamente, a redução da pena-base e revisão da fração aplicada à agravante da reincidência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação da conduta do réu para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se a dosimetria da pena deve ser redimensionada diante da fundamentação utilizada para negativar circunstâncias judiciais e aplicar a agravante da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório.
Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.
Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes à culpabilidade, à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução da pena corpórea aplicada.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 68, 33, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 02.09.2019; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021; TJPR, ACr 0004447-39.2024.8.16.0173, Relª Desª Dilmari Helena Kessler, j. 15.03.2025, DJPR 17.03.2025.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001168-72.2023.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS DE JESUS DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS VIN
Í
CIUS DE JESUS DUARTE
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (id 15267107).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

[...] no dia
22 de abril de 2023
, por volta de 18h46min, na Rua Benedito Rangel, Bairro Aeroporto, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no Bairro Aeroporto, quando visualizaram o acusado em atitude suspeita na esquina da praça do Bairro, eis que dispensou uma pequena sacola transparente no chão ao avistar a guarnição policial.

Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram na sacola que o réu dispensou 38 papelotes de cocaína, bem como R$79,00 com forte odor de cocaína em poder dele.

Registre-se que o denunciado é conhecido da guarnição policial pelo envolvimento dele com o tráfico de drogas no Bairro Aeroporto.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 50946052 (fls. 17-20), Auto de Apreensão nº 2090.3.15219/2023 (fl.7), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 10), bem como pelos depoimentos pessoais.

Ante o exposto,
MARCOS VINICIUS DE JESUS DUARTE
encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no
artigo 33 da Lei 11.343/2006
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari
julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando
MARCOS VIN
Í
CIUS DE JESUS DUARTE
nas sanções do artigo 33,
c
aput
,
da Lei nº 11.343/2006
,
à pena de
12
(
doze
) anos
de reclusão
e
1.200
(
mil e duzentos
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para aquela descrita no artigo 28, da mesma lei. Alternativamente, r
equer a redução da pena-base aplicada
e
a modificação do patamar fracionário referente à aplicação da agravante da reincidência
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do do Auto de Apreensão de fl. 10, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 13, do
Boletim Unificado de fls.
20/23
e
do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
84/8
4-verso
,
todos d
os autos
físicos
(
conteúdo digitalizado no id 15267092
),

bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
MARCOS VIN
Í
CIUS DE JESUS DUARTE
,
perante a autoridade policial (fl. 08 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 15267092
), negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas, vindo a afirmar que seria apenas um usuário de cocaína,
in verbis
:

[...]: QUE FOI ABORDADO NA PRAÇA DO BAIRRO AEROPORTO; QUE NA ABORDAGEM, OS MILITARES ENCONTRARAM O VALOR DE R$79,00 COM O DECLARANTE; QUE DIZ QUE O DINHEIRO ENCONTRADO NÃO ESTAVA COM CHEIRO DE COCAÍNA, EXPLICANDO QUE CONSEGUIU O DINHEIRO TRABALHANDO COM RECICLAGEM; QUE NEGA QUE DISPENSOU UMA SACOLA TRANSPARANTE MOMENTOS ANTES DA ABORDAGEM, DIZENDO QUE SÓ ESTAVA CONVERSANDO COM AMIGOS; QUE A DROGA FOI ENCONTRADA NUM
“
CANTO
”
A UNS 5 OU 6 METROS DO DECLARANTE; QUE DIZ QUE A DROGA NÃO PERTENCE AO DECLARANTE E QUE NÃO DISPENSOU QUALQUER SACOLA; QUE TRABALHA
“
CATANDO RECICLAGEM
”
; QUE ESTÁ EM SITUAÇÃO DE RUA; QUE É USUÁRIO DE CRACK; [...].

Ao ser ouvido em juízo (arquivo audiovisual incluso no
link
constante no id 15267101), novamente negou a prática do comércio de substâncias entorpecentes, tendo na oportunidade afirmado que seria um mero usuário de drogas, e que estava no local da sua prisão para comprar crack.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares Kleder da Rocha Kapisch e Renan Carlos Silva, assim descreveram os fatos ocorridos na ocasião da prisão em flagrante do ora apelante
MARCOS VIN
Í
CIUS DE JESUS DUARTE
:

[...]: QUE O DECLARANTE CONFIRMA QUE VIU MARCOS VINICIUS DE JESUS DUARTE DISPENSANDO A SACOLA TRANSPARENTE E QUE VISUALIZOU O MOMENTO EM QUE OS POLICIAIS ENCONTRARAM OS PAPELOTES NA SACOLA DISPENSADA, BEM COMO ENCONTRARAM O DINHEIRO COM FORTE ODOR DE COCAÍNA; QUE CONFIRMA O INTEIRO TEOR DO BU 50946052:
“
DURANTE PATRULHAMENTO PELO BAIRRO AEROPORTO, RUA BENEDITO RANGEL, A GUARNIÇÃO DA RP 5316 VISUALIZOU UM INDIVÍDUO NA ESQUINA DA PRAÇA DO BAIRRO, LOCAL DE INTENSO TRAFICO DE ENTORPECENTES, QUE AO NOTAR A CHEGADA DA VIATURA JOGOU UMA PEQUENA SACOLA TRANSPARENTE NO CHÃO E TENTOU SAIR RAPIDAMENTE DO LOCAL. NESSE MOMENTO FOI DADA ORDEM DE ABORDAGEM E DURANTE A BUSCA PESSOAL FOI ENCONTRADO 79 REAIS EM NOTAS TROCADAS, TODAS COM FORTE ODOR DE COCAÍNA, JA NA SACOLA TRANSPARENTE QUE O MESMO HAVIA JOGADO NO CHÃO FOI ENCONTRADO 38 PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A COCAÍNA, POSTERIORMENTE O INDIVÍDUO FOI IDENTIFICADO COMO MARCOS VINÍCIUS DE JESUS DUARTE. [...]. (sic). (
Kleder
da Rocha Kapisch
– fl.
0
6
dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
15267092
).

[...]
:
QUE O DECLANTE CONFIRA QUE ESTAVA NO LOCAL DA ABORDAGEM, SENDO QUE O PRÓPRIO DECLARANTE ENCONTROU O DINHEIR COM O CONDUZIDO NO MOMENTO DA REVISTA PESSOAL; QUE O DECLARANTE TAMBÉM VIU O MOMENTO E QUE UM MILITAR ENCONTROU OS 38 PAPELOTES DENTRO DA SACOLA DISPENSADA ANTERIORMENTE PO MARCOS VINICIUS DE JESUS DUARTE; QUE CONFIRMA O INTEIRO TEOR DO BU 50948052: “DURANT
E
PATRULHAMENTO PELO BAIRRO AEROPORTO, RUA BENEDITO RANGEL, A GUARNIÇÃO DA RP 331 VISUALIZOU UM INDIVÍDUO NA ESQUINA DA PRAÇA DO BAIRRO, LOCAL DE INTENSO TRAFICO D
E
ENTORPECENTES, QUE AO NOTAR A CHEGADA DA VIATURA JOGO
U
UMA PEQUENA SACOLA TRANSPARENT
E
NO CHÃO E TENTOU SAIR RAPIDAMENTE DO LOCAL. NESSE MOMENTO FOI DADA ORDEM DE ABORDAGEM DURANTE A BUSCA PESSOAL FOI ENCONTRADO 79 R
EAIS
EM NOTAS TROCADAS, TODAS COM FORTE ODO
R
DE COCAÍNA. JA NA SACOLA TRANSPARENTE QUE O MESMO HAVIA JOGADO NO CHÃO FOI ENCONTRADO 38 PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A COCAÍNA. POSTERIORMENTE O INDIVÍDUO FOI IDENTIFICADO COMO MARCOS VINÍCIUS DE JESUS DUARTE.
[...].
(sic).
(
Renan Carlos Silva
– fl.
07/0
7-verso

dos autos
físicos

–
conteúdo digitalizado no id
15267092
).

Ouvido em juízo
(
arquivo audiovisual incluso no
link
constante no id 15267101
)
, o Policial Militar Kleder da Rocha Kapisch reafirmou o conteúdo das suas declarações, tendo inclusive confirmado que visualizou o momento que o acusado dispensou a sacola onde foram encontradas os papelotes de cocaína, que ele estava sozinho no local, e que ali seria um ponto conhecido pelo comércio de substâncias entorpecentes.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/
20
06, não merece prosperar.

Prosseguindo na análise das insurgências, a defesa postula o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Examinando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante recrudesceu a pena-base do acusado
MARCOS VIN
Í
CIUS DE JESUS DUARTE
e
m razão da negativação dos vetores atinentes à culpabilidade, à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, fixando-a, assim, em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa,
in verbis
:

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crimes; antecedentes são maculados, conforme documentação anexa, contudo deixo de valorá-los nesta fase; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação pela prática do crime de roubo majorado, conforme documentos anexos; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já o acusado trazia consigo e transportou drogas em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, sendo a praça do bairro, o que demonstra que o acusado estava expondo muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

A respeito das circunstâncias do crime, tenho que a sua desvaloração ocorreu de forma correta.

Por ser oportuno, registro que as circunstâncias do crime podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja, circunstâncias relativas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

No caso, o magistrado de primeiro grau fundamentou a valoração negativa do referido vetorial em razão de a apreensão das drogas ter ocorrido em uma praça pública, ou seja, local de circulação de elevado número de pessoas, em conformidade com o entendimento da jurisprudência pátria acerca do tema.

Por ser oportuno, colaciono o seguinte aresto:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIME. RÉ CONDENADA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DEVIDAMENTE VALORADAS. REGIME FECHADO ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]. 5.
A circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime foi corretamente valorada. A natureza da droga constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Além disso, a argumentação referente ao local onde o delito foi praticado. Nas proximidades do terminal de ônibus circular de Umuarama/PR, um local de grande circulação de pessoas. Também foi utilizada de forma adequada para justificar a valoração negativa da referida vetorial
. [...]. (TJPR; ACr 0004447-39.2024.8.16.0173; Umuarama; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Dilmari Helena Kessler; Julg. 15/03/2025; DJPR 17/03/2025).

Por outro lado, as fundamentações utilizadas para negativar os vetores de culpabilidade, personalidade, motivos e consequências são inidôneas, não atentando-se a fatos do crime, e mencionando elementares e situações inerentes ao tipo penal.

No ponto, sabe-se que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019)
”.

Portanto, deve prevalecer em desfavor do ora apelante
MARCOS VIN
Í
CIUS DE JESUS DUARTE
apenas a circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime, razão pela qual
redimensiono a pena-base aplicada ao acusado para 0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a agravante de reincidência, em razão da condenação com trânsito em julgado nos Autos nº 0013253-96.2018.8.08.0011, razão pela qual majoro a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a em 0
6
(se
is
) anos, 09 (nove) meses e
20
(
vinte
) dias reclusão e
680
(se
iscentos e oitenta
) dias-multa
, a qual deve restar como definitiva, haja vista a ausência de atenuantes e causas de diminuição e de aumentos a serem consideradas.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, apesar da pena aplicada, mantenho o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas
“
a” e
“b”, do Código Penal, tendo em vista a reincidência.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
D
AR-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim
de
redimensionar a pena
de
MARCOS VIN
Í
CIUS DE JESUS DUARTE

ao importe de
0
6
(se
is
) anos, 09 (nove) meses e
20
(
vinte
) dias reclusão e
680
(se
iscentos e oitenta
) dias-multa
, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)