Tribunal: TJES
Processo: 0000419-38.2021.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO. ABSOLVIÇÃO PELOS CRIMES DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FALSA IDENTIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela defesa e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

2. A defesa requer: (i) o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; (ii) subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 33, §3º, da referida lei; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e/ou a fixação do regime inicial aberto.

3. O Ministério Público, por sua vez, pleiteia a condenação do réu também pelos crimes previstos no art. 12 da Lei nº 10.826/03 e no art. 307 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com consequente redimensionamento da pena e eventual alteração do regime de cumprimento; (ii) analisar a possibilidade de condenação pelos crimes de posse ilegal de arma de fogo e falsa identidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

6. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp nº 1.977.027/PR), veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. No caso concreto, a magistrada de primeiro grau afastou a benesse com base em antecedentes criminais, mas utilizou indevidamente processos em andamento como fundamento complementar.

7. Nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do Supremo Tribunal Federal (STF), o reconhecimento do tráfico privilegiado impõe, em regra, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, salvo se houver vetores negativos na primeira fase da dosimetria. No caso, em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, mantém-se o regime inicial semiaberto.

8. Para a condenação pelos crimes do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e do art. 307 do Código Penal, exige-se prova suficiente da materialidade e autoria. No caso, a arma foi encontrada no interior da residência, sem comprovação de que pertencia ao réu, e a alegação de falsa identidade baseia-se apenas em boletim de ocorrência, sem produção de prova em juízo, inviabilizando a condenação nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso da defesa parcialmente provido para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantido o regime semiaberto.

10. Recurso do Ministério Público desprovido, mantendo-se a absolvição pelos crimes do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e do art. 307 do Código Penal.

Tese de julgamento
:

A incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar o benefício.

A quantidade e a natureza das drogas podem justificar a fixação do regime semiaberto, mesmo quando reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

A condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo exige prova inequívoca de que o réu detinha a posse do armamento.

A configuração do crime de falsa identidade exige prova concreta da conduta dolosa do réu, não bastando meros indícios ou registros policiais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Lei nº 10.826/03, art. 12; Código Penal, art. 307; Código de Processo Penal, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06.05.2014; STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022 (Tema Repetitivo nº 1.139); STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 29.04.2024, DJe 02.05.2024; TJES, APCr nº 0002859-24.2015.8.08.0047, Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro, J. 20.04.2022; TJES, APCr nº 0011167-45.2020.8.08.0024, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, J. 01.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000419-38.2021.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA e outros

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO. ABSOLVIÇÃO PELOS CRIMES DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FALSA IDENTIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela defesa e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

2. A defesa requer: (i) o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; (ii) subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 33, §3º, da referida lei; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e/ou a fixação do regime inicial aberto.

3. O Ministério Público, por sua vez, pleiteia a condenação do réu também pelos crimes previstos no art. 12 da Lei nº 10.826/03 e no art. 307 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com consequente redimensionamento da pena e eventual alteração do regime de cumprimento; (ii) analisar a possibilidade de condenação pelos crimes de posse ilegal de arma de fogo e falsa identidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

6. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp nº 1.977.027/PR), veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. No caso concreto, a magistrada de primeiro grau afastou a benesse com base em antecedentes criminais, mas utilizou indevidamente processos em andamento como fundamento complementar.

7. Nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do Supremo Tribunal Federal (STF), o reconhecimento do tráfico privilegiado impõe, em regra, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, salvo se houver vetores negativos na primeira fase da dosimetria. No caso, em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, mantém-se o regime inicial semiaberto.

8. Para a condenação pelos crimes do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e do art. 307 do Código Penal, exige-se prova suficiente da materialidade e autoria. No caso, a arma foi encontrada no interior da residência, sem comprovação de que pertencia ao réu, e a alegação de falsa identidade baseia-se apenas em boletim de ocorrência, sem produção de prova em juízo, inviabilizando a condenação nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso da defesa parcialmente provido para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantido o regime semiaberto.

10. Recurso do Ministério Público desprovido, mantendo-se a absolvição pelos crimes do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e do art. 307 do Código Penal.

Tese de julgamento
:

A incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar o benefício.

A quantidade e a natureza das drogas podem justificar a fixação do regime semiaberto, mesmo quando reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

A condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo exige prova inequívoca de que o réu detinha a posse do armamento.

A configuração do crime de falsa identidade exige prova concreta da conduta dolosa do réu, não bastando meros indícios ou registros policiais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Lei nº 10.826/03, art. 12; Código Penal, art. 307; Código de Processo Penal, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06.05.2014; STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022 (Tema Repetitivo nº 1.139); STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 29.04.2024, DJe 02.05.2024; TJES, APCr nº 0002859-24.2015.8.08.0047, Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro, J. 20.04.2022; TJES, APCr nº 0011167-45.2020.8.08.0024, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, J. 01.06.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da defesa e negar provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000419-38.2021.8.08.0017

APELANTE
S
: LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
S
: LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. sentença juntada ao ID 12474211, fls. 79/89 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões, nas fls. 91/95-v do ID 12474220, a defesa apelante sustenta que
(i)
é necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado; subsidiariamente, requer:
(ii)
a desclassificação do crime para o previsto no art. 33, §3º do CP;
(iii)
requer substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos e/ou a fixação de regime inicial aberto.

Já o
parquet
, em sede de razões, no ID 12474214, requer a reforma da sentença para condenar o réu nas iras dos crimes dos arts. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 307 do Código Penal Brasileiro.

Contrarrazões do
parquet
, no ID 12474215, pelo desprovimento do recurso da defesa.

Contrarrazões da defesa, no ID 12474218, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, no ID 12620164, pelo provimento do recurso do
parquet
e pelo desprovimento do recurso defensivo.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/04 do ID 12474211) o que se segue:

Fato 01

Provam as autos de IP em anexo que, no dia 13/05/2021, porvolta das 1038min, na localidade do KM 142, ES 165, Zona Rural, São Bento, Domingos Martins/ES, o ora denunciado LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA, de sua livre e consciente vontade, possuía e mantinha sob sua guarda 01 (urna) arma de fogo, sendo uma espingarda calibre 22 e 17 (dezessete) munições calibre 22 intactas, em desacordo com determinação legal, pois não possuía registro e nem autorização legal ou regulamentar para porte e/ou guarda de armas e munições. Os referidos objetos foram apreendidos no referido local, na data supracitada, conforme B.0 de fls. 03/06 e Auto de Apreensao de fl. 11.

Fato 02

Consta ainda que, no mesmo dia, horário e local, o ora denunciado LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA, de sua livre e consciente vontade, manteve em depósito, trouxe consigo e guardou, no interior de sua residência, em desacordo com a determinação legal e com intuito de comercialização e distribuição ilegal: 01 (uma) pedra de crack, 02 (duas) buchas de maconha (Cannabis sativa - tetraidrocanabinol), (01) papelote grande de cocaína (princípio ativo benzoilmetilecgonina) e 01 (um) vidro de éter.

Fato 03

Consta ainda que, na mesma data e local, o ora denunciado LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA, ainda de sua livre e consciente vontade, atribuiu-se falsa identidade ao se identificar com nome falso, com a finalidade de obter vantagem em proveito próprio.

Vale dizer que os fatos foram suficientemente descritos no Boletim Unificado no44965276, as fls. 03/06. Cumpre indicar que durante patrulhamento da PMES na região de São Bento, os agentes foram abordados por um indivíduo que não quis se identificar, o qual informou aos policiais que nos fundos de uma residência, que fica ao lado de uma Mercenaria, local conhecido como União, dois homens haviam escondido um material em um mato. Diante as informações, os agentes policiais prosseguiram ate o local apontado e puderam visualizar um indivíduo o qual não respeitou a ordem de parada e empreendeu fuga em direção ao rio. Ao ouvir a movimentação, um segundo indivíduo identificado posteriormente como LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA tentou se evadir de uma residência pulando a janela, porém foi alcançado.

Ao ser abordado, a ora denunciado LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA inicialmente informou aos policiais um nome falso, com a finalidade de esconder que havia contra o mesmo, um mandado de prisão em aberto pela prática do crime de homicídio na Comarca de Anchieta.

Após a identificação, os policiais puderam observar, da janela da residência em que o denunciado tentou se evadir, vários materiais ilícitos, os quais encontram-se listados no Auto de Apreensão de fl. 11.

Vale dizer que foram apreendidos outros materiais com a denunciado LEANDRO RAYMUNDO DE SOUZA (fl. 11), tais como 01 (um) vidro de éter, 02 (dois) potes de ácido bórico, 01 (uma) quantidade de amônia e 01 (um) pote de cafeína, pela metade. Esses materiais são cediçamente utilizados para fracionamento e diluição de drogas, em especial cocaína e crack, visando o aumento do rendimento do traficante. Também foram apreendidas sacolinhas, utilizadas para embalo de substâncias ilícitas. Com esse conjunto, há de se concluir que o denunciado realizava o preparo de drogas para comercialização. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06.

Consoante relatado, pugna o apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, a magistrada utilizou dos seguintes fundamentos:

In casu, tenho que não faz jus os réus a benesse em tela, considerando, sobretudo, a orientação de que "para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 40 da Lei II. 11.343/2006,
o condenado deve preencher,
cumulativamente
, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto" (STJ AgRg no AREsp n. 2.123.312/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.). (Negritei e grifei).

No caso em tela, o denunciado possui antecedentes criminais, nos termos consignados as ff. 06/07, portanto, não preenchido um dos requisitos destacados no preceptivo legal.

Em relação à argumentação utilizada para evidenciar suposta dedicação à atividade criminosa (a existência de outras ações penais em curso, conforme extrai-se da certidão de fls. apontadas pela magistrada), destaco que, no REsp n° 1.977.027/PR, julgado em 10 de agosto de 2022, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022).
- destaquei

É, inclusive, entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, J. 11.11.2020).

Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.

Ressalto que, por ocasião do julgamento do ARE nº 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o
bis in idem
quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. (STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe: 06.05.2014).

Pontuo, ainda, que a Corte Cidadã, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2.
Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) (...)

(AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
- destaquei

Assim, considerando que a valoração negativa da quantidade e natureza das drogas não se deu na primeira fase dosimétrica, bem como que as circunstâncias judiciais restaram maculadas, e mantendo a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
reconheço a incidência da minorante do tráfico privilegiado
e aplico a fração de 1/2, tendo em vista a quantidade diversidade de natureza dos entorpecentes e materiais químicos apreendidos, e
fixo a sanção definitiva em
2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 300 (trezentos)
dias-multa
.

Esclarece-se, que, conforme sentença recorrida, realiza-se a detração da pena, considerado o período de prisão provisória de 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias, ao que o
quantum
de pena remanesce em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora a pena do acusado reste inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, certo é que foram reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à quantidade e natureza da droga. Logo, autorizada a manutenção do regime inicial mais gravoso, nos termos do mencionado julgado, qual seja, o semiaberto.

Passa-se a analisar os pedidos do Ministério Público, pela condenação nas iras dos art. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 307 do CP.

Verifica-se que a magistrada fundamentou a absolvição por tais argumentos:

Não há nos autos, quanto a tais delitos, elemento de prova que demonstre, de forma consistente, a verossimilhança da imputação contida na denúncia, existindo contra o réu meros indícios de autoria.

O denunciado nega que a arma era sua, não havendo dúvidas de que no local de sua detenção havia outra pessoa, e, para além, esclareceu o réu que não se declarou outra pessoa, esclarecendo em seu interrogatório: “que não é verdadeiro o fato 03, pois não se identificou com nome diverso, pois os policiais usaram um papel que estava dentro da casa com outro nome e disseram que o mesmo havia se identificado com aquele nome” – vide fl. 43.

Para ensejar a condenação, não bastam meros indícios. A prova da materialidade e da autoria da infração penal deve ser concludente, pois só a certeza estreme de dúvida autoriza a condenação no juízo criminal, sendo que, no caso em tela, as provas colhidas falecem de credibilidade. Além disso, a prova produzida na fase policial, por si só, não basta a condenação.

E sabido que o Direito Penal não opera com meras conjecturas, suposições ou ilações, e se a prova produzida pela acusação não foi suficiente para confirmar os fatos descritos na denúncia, a absolvição da acusada é medida que se impõe, em atenção ao princípio do
in dubio pro reo
.

Com relação ao delito do art. 12 da Lei nº 10.826/03, extrai-se que não obstante haver, conforme aponta o
parquet
,

prova de materialidade (especificamente Auto de Apreensão juntado a fl. 11 do IP e Laudo Pericial n° 6.473/2021 – fls. 21/24); não se identifica prova de autoria suficiente ou produzida sob o contraditório e a ampla defesa, conforme mandamento do art. 155
1
do CPP.

Isso porque, conforme extrai-se do BU de fl. 03/06 o armamento foi encontrado dentro da residência e não em posse do apelado. Soma-se a isso o fato de que havia mais de um indivíduo no local do crime, sendo que não foi possível capturar um deles, ao que, ante a negativa do réu de autoria desse crime, não se faz possível definir de quem era, de fato, a autoria do crime, posto que dos depoimentos dos policiais colhidos em juízo (fls. 41 e 42) não houve indicação de autoria do citado delito.

Com relação ao crime do art. 307 do CP, por mais que conste, de fato, no referido BU que, em um primeiro momento, o apelado teria fornecido nome falso, não se esclarece dados importantes acerca da suposta conduta criminosa, como, por exemplo, qual teria sido o nome declinado pelo apelado.

Assim, quanto ao art. 307 do CP não foi produzida, em juízo, prova de autoria ou materialidade, ao que a condenação faz-se inviável em respeito ao art. 155 do CPP. Desta maneira, estão corretas as razões apontadas pela magistrada de primeiro grau, no sentido de que “
para ensejar a condenação, não bastam meros indícios
”.

Nesse sentido, entende este E. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA. Pedido de condenação. Ausência de provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial. Art. 155, do CPP. Absolvição mantida. Recurso conhecido e improvido. 1. Não foi produzida qualquer prova sob o crivo do contraditório judicial que autorize a procedência da pretensão punitiva estatal, devendo ser observa a disposição literal do art. 155, do CPP, que impede a condenação penal amparada exclusivamente por elementos informativos colhidos na investigação. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0002859-24.2015.8.08.0047; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 20/04/2022; DJES 30/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA PRODUZIDA EM JUÍZO. ART. 155 DO CPP. ART. 386, INC. VII, DO CPP. APELO IMPROVIDO. 1) NÃO EXISTE NENHUM ELEMENTO PROBATÓRIO PRODUZIDO EM JUÍZO ALÉM DOS DEPOIMENTOS DE TRÊS POLICIAIS QUE NÃO RECONHECEREM O APELADO COMO PROPRIETÁRIO DA DROGA APREENDIDA. Somado a isto o local da apreensão haviam vários populares e um dos policiais afirmou que o local era de intenso tráfico de drogas, situação que causa dubiedade quanto a autoria. 2) A instrução do processo se encontra carente densificação probatória que autorize a condenação, já que não foi produzida em juízo prova suficiente ao preenchimento do standard probatório para uma condenação, estando correta a sentença ao aplicar a regra de julgamento do in dubio pro reo, e também a necessidade de aplicação do art. 155 do CPP. 3) Apelo ministerial improvido. (TJES; APCr 0011167-45.2020.8.08.0024; Relª Desª Rachel Durao Correia Lima; Julg. 01/06/2022; DJES 13/06/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FORNECIMENTO DE ARMA DE FOGO A CRIANÇA E ADOLESCENTE E CORRUPÇÃO DE MENORES. Apelação do acusado absolvido postulando confirmação da absolvição. Ausência de interesse recursal. Não conhecimento. Art. 244-b do ecriad. Prescrição retroativa reconhecida. Extinção da punibilidade. Prejudicialidade parcial do recurso. Pedido de absolvição por falta de provas acolhido. Inviabilidade de condenação com base exclusivamente em elementos coligidos em fase extrajudicial. Art. 155 do CPP. Recurso de raphael conhecido em parte e, na parte conhecida, provido. 1. A defesa do acusado Luiz Alberto limitou-se a postular, em seu recurso, a confirmação da sentença absolutória, carecendo o apelo, portanto, do requisito de admissibilidade intrínseco do interesse recursal, uma vez que o caso concreto não comporta a figura do reexame necessário. Recurso de Luiz Alberto não conhecido. 2. A sentença recorrida transitou em julgado para a acusação, haja vista que o ministério público, devidamente intimado de seu teor, não recorreu, razão pela qual incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do CPP, a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório. 3. O apelante raphael foi condenado pela prática do crime elencado no art. 244-b do ecriad, do CP, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, hipótese em que a prescrição ocorre em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP, prazo que transcorreu entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença. Declarada a extinção da punibilidade, fica prejudicada a apelação no que toca ao pleito absolutório relativo ao crime do art. 244-b do ecriad. 4. É entendimento sedimentado pelos tribunais pátrios que no estado democrático de direito, a força argumentativa das convicções dos magistrados deve ser extraída de provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa. Isso porque o mínimo flerte com decisões despóticas não é tolerado e a liberdade do cidadão só pode ser restringida após a superação do princípio da presunção de inocência, medida que se dá por meio de procedimento realizado sob o crivo do devido processo legal (STJ, AGRG no HC 668.407/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 19/10/2021, dje 27/10/2021).5. Por tais razões, na interpretação do art. 155 do CPP, conclui-se que os elementos colhidos em fase extrajudicial, destituídos do devido processo legal, não se prestam, isoladamente, a embasar uma condenação criminal. 6. Inexistindo provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial que sirvam à demonstração da autoria delitiva, não resta alternativa se não reformar a sentença e absolver o acusado, por falta de provas. 7. Recurso do acusado raphael conhecido em parte, e, na parte conhecida, provido. (TJES; APCr 0012589-65.2014.8.08.0024; Relª Desª Rachel Durao Correia Lima; Julg. 13/04/2022; DJES 28/04/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso da defesa e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do
parquet
, a fim de redimensionar a condenação do réu a uma pena de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 300 (trezentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto e manter a absolvição pelos delitos do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 307 do CP
.

É como voto.

1
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para dar parcial provimento ao recurso da defesa e negar provimento ao recurso do Ministério Público.