Tribunal: TJES
Processo: 0023077-40.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-09-12

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE O MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DE ICMS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

1. O
Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula n. 166, firmou o entendimento de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

2. Segundo a jurisprudência deste sodalício,
o reconhecimento da não incidência do ICMS no contexto dos autos não implica em salvo-conduto ao contribuinte, mas apenas vincula a observância aos precedentes vinculantes das Cortes Superiores quando da atividade fiscalizatória.

3. Além disso,
“
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso
”. (TJES. Classe: Embargos de Declaração na Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 05/04/2024);

4. Como eventual compensação de valores de ICMS não foi objeto de determinação do magistrado de origem ao proferir a sentença impugnada, carece o apelante de interesse recursal, no pormenor.

5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Vitória, 18 de agosto de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023077-40.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: P&G COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE O MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DE ICMS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

1. O
Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula n. 166, firmou o entendimento de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

2. Segundo a jurisprudência deste sodalício,
o reconhecimento da não incidência do ICMS no contexto dos autos não implica em salvo-conduto ao contribuinte, mas apenas vincula a observância aos precedentes vinculantes das Cortes Superiores quando da atividade fiscalizatória.

3. Além disso,
“
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso
”. (TJES. Classe: Embargos de Declaração na Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 05/04/2024);

4. Como eventual compensação de valores de ICMS não foi objeto de determinação do magistrado de origem ao proferir a sentença impugnada, carece o apelante de interesse recursal, no pormenor.

5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Vitória, 18 de agosto de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0023077-40.2018.8.08.0024

Apelante:

Estado do Espírito Santo

Apelada:

P & G Comércio de Alimentos Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação de procedimento comum ajuizada por
P & G Comércio de Alimentos Ltda.
, acolheu a pretensão autoral,
“[...]
a fim de
DECLARAR a
inexistência de relação jurídica tributária de ICMS entre o Estado do Espírito Santo e a requerente,

nas operações de transferência de bens

entre os estabelecimentos comerciais da requerente (matriz-filial ou filial-filial). Com isso,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo à restituição do indébito de ICMS que tenha sido tributado na situação acima mencionada, desde 09.08.2013 até o implemento dos efeitos da decisão liminar.
(fls. 258/259v)

Em suas razões recursais, o apelante pretende a reforma da sentença alegando basicamente que é possível a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; que não é admitida uma ordem genérica de impedimento de incidência do ICMS sobre o deslocamento de bens entre matriz e filial, devendo cada operação ser aferida individualmente pelo Fisco; que a atuação do Poder Judiciário não pode se imiscuir na função própria do legislador, notadamente para proferir sentença em caráter normativo, estabelecendo regra de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos; por não haver lei autorizando, não é possível a eventual compensação de valores recolhidos; e não houve proclamação do resultado da ADC 49, sendo possível, ainda, a modulação de seus efeitos, o que interferirá diretamente no objeto da presente ação. (fls. 262/289)

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID. 11461202).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento, devendo a Secretaria da Primeira Câmara Cível adotar as providências necessárias à correção do polo ativo, devendo constar Estado do Espírito Santo em vez que Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

Vitória/ES, 10 de julho de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme consta do breve relato, a hipótese versa sobre apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos da ação de procedimento comum ajuizada por
P & G Comércio de Alimentos Ltda.
, acolheu a pretensão autoral,
“[...]
a fim de
DECLARAR a
inexistência de relação jurídica tributária de ICMS entre o Estado do Espírito Santo e a requerente,

nas operações de transferência de bens

entre os estabelecimentos comerciais da requerente (matriz-filial ou filial-filial). Com isso,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo à restituição do indébito de ICMS que tenha sido tributado na situação acima mencionada, desde 09.08.2013 até o implemento dos efeitos da decisão liminar.
(fls. 258/259v)

O ente público estadual pretende a reforma da sentença alegando basicamente que é possível a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; que não é admitida uma ordem genérica de impedimento de incidência do ICMS sobre o deslocamento de bens entre matriz e filial, devendo cada operação ser aferida individualmente pelo Fisco; que a atuação do Poder Judiciário não pode se imiscuir na função própria do legislador, notadamente para proferir sentença em caráter normativo, estabelecendo regra de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos; por não haver lei autorizando, não é possível a eventual compensação de valores recolhidos; e não houve proclamação do resultado da ADC 49, sendo possível, ainda, a modulação de seus efeitos, o que interferirá diretamente no objeto da presente ação. (fls. 262/289)

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula n. 166, firmou o entendimento de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por seu turno, tem reafirmado o entendimento, inclusive para esclarecer que o reconhecimento da não incidência do ICMS no contexto dos autos não implica em salvo-conduto ao contribuinte, mas apenas determina a observância do Fisco Estadual aos precedentes vinculantes das Cortes Superiores.

Nesse sentido:

“EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – CABIMENTO – RISCO CONCRETO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE RESES BOVINAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE – INVIABILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1. O impetrante/apelado trouxe prova pré-constituída de que a autoridade fazendária estadual efetua a cobrança de ICMS na transferência de reses bovinas entre as fazendas do mesmo contribuinte, que estão localizadas em estados distintos da federação, e que há risco concreto da continuidade dessa prática.

2. A juíza de primeira instância não conferiu um salvo-conduto genérico, com quer fazer crer o ente público recorrente, mas sim impôs a obrigação de as autoridades fazendárias observarem os precedentes vinculantes do excelso Supremo Tribunal Federal e do colendo Superior Tribunal de Justiça. Inteligência da súmula nº 166 do STJ, do tema nº 1.099 das repercussões gerais e da ação direta de constitucionalidade nº 49.

3. As operações de transferência de gado bovino entre as fazendas do impetrante/apelado não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS e permite a concessão da segurança.

4. Não merece prosperar a tese de sobrestamento deste feito até o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF, visto que não houve essa determinação pelo relator da ação de controle concentrado de constitucionalidade.

5. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.” (TJES. Classe: Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 11/10/2023)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em relação à incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que interestadual, este Tribunal entende que, por não se tratar de mudança de titularidade das mercadorias, mas sim de mero deslocamento físico, não se tem por ocorrido o fato gerador do imposto, independentemente da alegada autonomia existente entre eles.

2. No tocante à alegação de ausência de comprovação da mesma titularidade dos estabelecimentos, verifico que foi acostado às fls. 10-15 o instrumento de alteração contratual da empresa Multi Fast Comércio Atacadista de Mercadorias Eireli ME, em que consta o endereço da matriz e das filiais. A partir disso, analisando as notas fiscais de fls. 22-156, constata-se que o ICMS vinha incidindo nas transferências entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte e, mesmo não havendo comprovação do valor exato repassado ao Estado, ele deverá ser apurado em liquidação.

3. Ainda, o fato de a mercadoria transferida ao outro estabelecimento, matriz ou filial, ser negociada com terceiros não afasta a inexigibilidade do ICMS na relação em questão, uma vez que ainda se encaixa na hipótese de não-incidência. Dito isso, o imposto poderá ser objeto de exigência quando a mercadoria for transferida ao terceiro adquirente, na medida em que, agora sim, terá alterada a sua titularidade.

4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES. Classe: Apelação Cível, 0009501-72.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Data de julgamento: 20/07/2023)

“TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO DE MESMA TITULARIDADE – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”.” (TJES. Classe: Apelação Cível, 5027819-81.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR, Data de julgamento: 23/04/2024)

Importante consignar que “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso
”.

(TJES. Classe: Embargos de Declaração na Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 05/04/2024)

Não bastasse isso, o entendimento estabelecido na ADC 49 pelo STF apenas reitera aquele já sumulado pelo STJ e repercutido pelo próprio TJES, de modo que não há estabelecimento de novo posicionamento a ser retroagido.

Por fim, como eventual compensação de valores de ICMS não foi objeto de determinação do magistrado de origem ao proferir a sentença impugnada, carece o apelante de interesse recursal, no pormenor.

Diante do exposto, conheço em parte do recurso e, nesta parte,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 18.08.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.