Tribunal: TJES
Processo: 5000352-96.2023.8.08.0023
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2025-02-13

Ementa:
EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FAVOR DE MENORES. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO COMPROVADA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em favor dos menores B. M. M. e A. M. M., portadores de TDH, TEA, Dislexia e TOD, pleiteando o fornecimento do medicamento Lisdexanfetamina 50mg pelo Estado do Espírito Santo e pelo Município de Iconha, em razão da impossibilidade de aquisição pelos autores via administrativa. O juízo de origem julgou procedente o pedido, condenando ambos os entes ao fornecimento do medicamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Município de Iconha é parte legítima para figurar no polo passivo da ação; (ii) estabelecer se o fornecimento do medicamento Lisdexanfetamina, não padronizado pelo SUS, é imprescindível para o tratamento dos menores, com base nas provas apresentadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A responsabilidade pela saúde é solidária entre União, Estados e Municípios, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, sendo facultado ao autor da demanda escolher contra qual ente demandar, conforme estabelecido no Tema 793-STF. Dessa forma, rejeita-se a tese de ilegitimidade passiva do Município de Iconha.

4. O fornecimento de medicamentos não padronizados pelo SUS requer a comprovação de sua imprescindibilidade, além da ineficácia de alternativas terapêuticas disponíveis no sistema público. No caso, o parecer técnico do Núcleo de Assessoramento Técnico (e-NatJus) indicou a existência de medicamentos substitutivos fornecidos pelo SUS, e os laudos médicos apresentados não demonstram o uso prévio de tais alternativas.

5. Em conformidade com o Tema 106 do STJ, o fornecimento de medicamento fora da lista do SUS depende da demonstração da ineficácia dos medicamentos padronizados, o que não ocorreu no presente caso. Assim, não se pode impor ao Estado a obrigação de fornecimento de medicamento sem essa comprovação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso do Município de Iconha desprovido. Recurso do Estado do Espírito Santo provido.

Tese de julgamento
:

1. A responsabilidade pela saúde é solidária entre União, Estados e Municípios, podendo qualquer um deles ser demandado isoladamente.

2. O fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS depende da comprovação de ineficácia das alternativas terapêuticas oferecidas pelo sistema público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 6º, 23, II, e 196; CPC/2015, art. 487, I.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 855178 RG/PE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05.03.2015; STJ, REsp 1.657.156-RJ, Tema 106, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.04.2018.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE ICONHA, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000352-96.2023.8.08.0023

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ICONHA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FAVOR DE MENORES. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO COMPROVADA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em favor dos menores B. M. M. e A. M. M., portadores de TDH, TEA, Dislexia e TOD, pleiteando o fornecimento do medicamento Lisdexanfetamina 50mg pelo Estado do Espírito Santo e pelo Município de Iconha, em razão da impossibilidade de aquisição pelos autores via administrativa. O juízo de origem julgou procedente o pedido, condenando ambos os entes ao fornecimento do medicamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Município de Iconha é parte legítima para figurar no polo passivo da ação; (ii) estabelecer se o fornecimento do medicamento Lisdexanfetamina, não padronizado pelo SUS, é imprescindível para o tratamento dos menores, com base nas provas apresentadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A responsabilidade pela saúde é solidária entre União, Estados e Municípios, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, sendo facultado ao autor da demanda escolher contra qual ente demandar, conforme estabelecido no Tema 793-STF. Dessa forma, rejeita-se a tese de ilegitimidade passiva do Município de Iconha.

4. O fornecimento de medicamentos não padronizados pelo SUS requer a comprovação de sua imprescindibilidade, além da ineficácia de alternativas terapêuticas disponíveis no sistema público. No caso, o parecer técnico do Núcleo de Assessoramento Técnico (e-NatJus) indicou a existência de medicamentos substitutivos fornecidos pelo SUS, e os laudos médicos apresentados não demonstram o uso prévio de tais alternativas.

5. Em conformidade com o Tema 106 do STJ, o fornecimento de medicamento fora da lista do SUS depende da demonstração da ineficácia dos medicamentos padronizados, o que não ocorreu no presente caso. Assim, não se pode impor ao Estado a obrigação de fornecimento de medicamento sem essa comprovação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso do Município de Iconha desprovido. Recurso do Estado do Espírito Santo provido.

Tese de julgamento
:

1. A responsabilidade pela saúde é solidária entre União, Estados e Municípios, podendo qualquer um deles ser demandado isoladamente.

2. O fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS depende da comprovação de ineficácia das alternativas terapêuticas oferecidas pelo sistema público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 6º, 23, II, e 196; CPC/2015, art. 487, I.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 855178 RG/PE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05.03.2015; STJ, REsp 1.657.156-RJ, Tema 106, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.04.2018.
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ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE ICONHA, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo
MUNICÍPIO DE ICONHA
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única de Iconha/ES que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em favor dos menores
Bernardo Machado Marchiori
e
Arthur Machado Marchiori
, julgou procedente o pedido, condenando os ora recorrentes a fornecerem o medicamento descrito na inicial.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE ICONHA
busca a reforma da decisão alegando, em síntese, é parte ilegítima para compor o polo passivo da lide.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, a existência de medicamento padronizado no SUS e que o autor não comprovou a imprescindibilidade do medicamento solicitado e, por conseguinte, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de que o pedido inicial seja julgado improcedente. Alternativamente, pugna pela sua exoneração quanto ao pagamento de honorários de sucumbência, considerando que a ação foi ajuizada pelo Ministério Público Estadual.

Contrarrazões apresentadas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
no ID n. 9954197, pugnando pelo desprovimento dos recursos interpostos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça lançado no ID n. 10027293, opinando pelo parcial provimento do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, a fim de extirpar a condenação em honorários sucumbenciais, preservando os demais termos da sentença recorrida.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo
MUNICÍPIO DE ICONHA
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única de Iconha/ES que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em favor dos menores
B. M. M.
e
A. M. M.
, julgou procedente o pedido, condenando os ora recorrentes a fornecerem o medicamento descrito na inicial.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da questão posta em juízo.

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, para proteção dos interesses dos menores B. M. M. e A. M. M., em face do Estado do Espírito Santo e Município de Iconha, na qual alegou, em apertada síntese, que são portadores de TDH, TEA, Dislexia e TOD, e, por isso, necessitam fazer uso do medicamento Lisdexanfetamina 50mg. Contudo, informaram que não obtiveram a medicação pela via administrativa, e, por não possuírem recursos financeiros para o custeio do tratamento, requereram, no mérito, que sejam os requeridos condenados ao fornecimento do medicamento.

Após a determinação do juízo de origem, o Núcleo de Assessoramento Técnico (e-NatJus) elaborou pareceres técnicos, lançados por cópia nos IDs n. 9954141 e 9954142.

Por meio de decisão presente no ID n. 9954143, o MM. Juiz de Direito deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo
Parquet,
determinando que a parte requerida disponibilizasse o medicamento Lisdexanfetamina, 50mg, mediante apresentação do laudo médico, à parte autora, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento, limitado a R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Após ter sido devidamente intimado, o
MUNICÍPIO DE ICONHA
apresentou contestação no ID n. 9954153, na qual alegou, perda do objeto pelo cumprimento da ordem pelo Estado e ilegitimidade passiva.

Por sua vez, em peça contestatória presente no ID n. 9954157, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alegou, em síntese, a possibilidade de substituição ao medicamento requerido judicialmente.

Réplica apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
no ID n. 9954162.

Decisão saneadora no ID n. 9954173.

Segundo o
iter
procedimental, e após o pedido de todas as partes pelo julgamento antecipado da lide, sobreveio prolação de sentença nos seguintes termos:

De acordo com os laudos médicos apresentados nos autos (Id. 27478393 – fl. 09 e fl. 42), os menores B. M. M. e A. M. M. fizeram uso de metilfenidato de liberação imediata (10mg) e metilfenidato LA (30 mg) e que os referidos medicamentos não levaram a melhora significativa do quadro clinico dos pacientes, sendo que a lesdexanfetamina foi a única medicação que produziu uma efetiva melhora nos sintomas.

No que se refere ao mérito, a saúde é direito constitucionalmente consagrado a todos, constituindo dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal – norma provida de eficácia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e total –, in verbis: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Oportuno transcrever-se, ainda, por coadunável à espécie dos autos, os comandos insertos no art. 197, de nossa Carta Magna: (...) são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da Lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Como cediço, o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

O Poder Público, qualquer seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

Outrossim, a circunstância de os medicamentos, cujo fornecimento é pretendido, não serem padronizados, bem como o fato de não haver previsão orçamentária para sua aquisição, não impede a obrigatoriedade de seu fornecimento pelo SUS.

Por certo, é razoável admitir-se uma padronização, imposta pelo Ministério da Saúde, de forma a regulamentar e unificar os procedimentos internos, a fim de se evitar a malversação do dinheiro público. Entretanto, as normas burocráticas não podem impedir a obtenção de tratamento adequado ao cidadão carente, mormente quando reste evidenciado a necessidade, com prescrição por médico competente.

O “sistema único de saúde, integrado de uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços de saúde, constitui o meio pelo qual o Poder Público cumpre seu dever na relação jurídica de saúde que tem no polo ativo qualquer pessoa e a comunidade, já que o direito à promoção e à proteção da saúde é também um direito coletivo. O sistema único de saúde implica ações e serviços federais, estaduais, distritais (DF) e municipais, regendo-se pelos princípios da descentralização, com prioridade para as atividades preventivas, e da participação da comunidade, que confirma seu caráter de direitos social pessoal, de um lado, e de direito social coletivo, de outro” (in Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, São Paulo, 16ª ed., 2009, p. 805).

Vê-se, ademais, que a concessão do pleito inicial é essencial para tratamento de saúde, notadamente para que não se complique o quadro clínico, não podendo Estado se negar ao fornecimento postulado. E, conforme já salientado acima, o texto constitucional promulgado em 1988 erigiu a saúde como direito de todos e dever do Estado, já demonstrado, principalmente, por seus artigos 5.º, 6.º e 196.

Também, o art. 23, II da Constituição Federal, dispõe que é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “cuidar da saúde e assistência pública”, o que nos permite concluir que é dever do Estado o fornecimento dos procedimentos necessários para o tratamento do estado de saúde, constituindo clara ofensa a negativa de sua disponibilização, impedindo o acesso aos serviços de saúde e o direito à vida.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, PARA RATIFICAR A DECISÃO Id. 29890610, TORNANDO-A DEFINITIVA. EM CONSEQUÊNCIA, RESOLVO O PROCESSO, NOS TERMOS DO ART. 487, INC. I, DO CPC.

Condeno a parte requerida ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes que, nos termos do art. 85, §2.º, do CPC, arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE ICONHA
busca a reforma da decisão alegando, em síntese, é parte ilegítima para compor o polo passivo da lide.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, a existência de medicamento padronizado no SUS e que o autor não comprovou a imprescindibilidade do medicamento solicitado e, por conseguinte, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de que o pedido inicial seja julgado improcedente. Alternativamente, pugna pela sua exoneração quanto ao pagamento de honorários de sucumbência, considerando que a ação foi ajuizada pelo Ministério Público Estadual.

Contrarrazões apresentadas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
no ID n. 9954197, pugnando pelo desprovimento dos recursos interpostos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça lançado no ID n. 10027293, opinando pelo parcial provimento do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, a fim de extirpar a condenação em honorários sucumbenciais, preservando os demais termos da sentença recorrida.

Pois bem.

De plano, entendo que não merece prosperar a tese do Ente Público Municipal quanto à alegação de sua ilegitimidade passiva para figurar no presente feito.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, devendo ser assegurada por meio de políticas públicas que tenham como objetivo a redução do risco de doenças e outros agravos, bem como o acesso universal e igualitário a ações e serviços destinados à promoção, proteção e recuperação da saúde, conforme disposto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal.

O Tema 793-STF estabelece que o funcionamento do SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, podendo qualquer deles, em conjunto ou isoladamente, ser responsabilizados de forma que se garanta o acesso a medicamentos ou a realização de tratamento médico (RE 855178 RG/PE – Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 5/3/2015, DJe 16/3/2015).

Em sentido complementar, entende o Superior Tribunal de Justiça que a divisão de atribuições em ações relacionadas à efetivação do direito à saúde é meramente interna e não pode ser arguida em desfavor do cidadão, in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. ( RE 855178 ED, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

Neste sentindo, ainda que haja responsabilidade solidária, tem-se que o litisconsórcio passivo é facultativo,
cabendo ao autor da demanda escolher em face de quem irá demandar.

Anoto ainda que a natureza do tratamento não altera a responsabilidade solidária dos entes públicos e o caráter facultativo do litisconsórcio, mesmo que possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal do Município (latu sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles.

Desta feita, não merece acolhida a tese recursal do
MUNICÍPIO DE ICONHA.

Passo à análise do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Analisando os autos, verifico que as notas técnicas do Núcleo de Assessoramento Técnico lançadas nos IDs n. 9954141 e 9954142 não foram favoráveis ao fornecimento do medicamento DIMESILATO DE LISDEXANFETAMINA, fundamentando, em epítome, que "apesar da medicação pleiteada poder estar indicada na situação clínica do paciente, não foram mencionadas histórico prévio de uso ou razões para não utilização de outros medicamentos disponíveis no SUS" e que "se fosse estabelecido o uso de medicações disponíveis pelo SUS (imipramina, nortriptilina, amitriptilina), e caso houvesse resposta satisfatória, o mesmo poderia substituir o tratamento com Venvanse® (lisdexanfetamina)", concluindo que "NÃO HÁ ELEMENTOS técnicos suficientes para sustentar a indicação da medicação pleiteada no presente caso, devendo ser priorizadass medicações disponíveis no SUS".

Observa-se, contudo, que a sentença recorrida acabou por não tecer qualquer consideração acerca dos estudos realizados pelo Núcleo de Assessoramento Técnico, ao passo que, com a devida vênia, entendo ser imprescindível atentar-se ao fato de que os laudos médicos acostados aos autos, como bem destacado nas notas técnicas, não informam eventual histórico de utilização de outros medicamentos disponíveis no SUS.

Dessarte, sobressai fragilizado lastro probatório para se afirmar com o mínimo de segurança que não existem alternativas terapêuticas à condição dos menores.

Embora a jurisprudência dos Tribunais Superiores tenha consolidado o entendimento de que é responsabilidade do Estado (em sentido amplo) garantir o direito fundamental à saúde para todos, sem distinção, especialmente para os mais carentes que não têm recursos próprios para tanto, o fornecimento de medicamentos ou tratamentos que não fazem parte do protocolo oficial do Sistema Único de Saúde (SUS) não é obrigatório, mesmo sob o princípio da universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência,
especialmente quando há outra opção de tratamento disponível.

Destaco:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793).
O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade.
Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação da necessidade de tratamento não previsto pelo SUS faz-se necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável neste momento processual (Súmula 279/STF). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 831385 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, data de julgamento 17/03/2015, DJ 06/04/2015).

Posicionamento semelhante foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, com ênfase na obrigação do Estado de garantir ampla assistência à saúde ao cidadão carente, mesmo em casos de medicamentos ou tratamentos não incorporados ao SUS, desde que sua imprescindibilidade seja comprovada:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MEDICAÇÃO INDICADA POR LAUDO MÉDICO PARTICULAR NÃO FORNECIDA PELO SUS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA VERIFICAR PERTINÊNCIA E EFICÁCIA DO REMÉDIO. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]. 2. Efetivamente, no caso dos autos, a Corte a quo não afastou o direito ao recebimento de medicamento, entretanto, não admitiu a utilização do mandado de segurança para discutir a referida pretensão por inexistência de direito líquido e certo decorrente de ausência de prova pré-constituída. 3. Assim, é incontroverso que o remédio pleiteado pelo recorrente é diverso dos medicamentos fornecidos pelo Estado para o tratamento da doença específica e não está relacionado nas portarias reguladoras do Sistema Único de Saúde. 4
. Ademais, a utilização da medicação foi sugerida por laudo médico particular, sem a efetiva demonstração da eficácia do remédio em detrimento aos fornecidos pelo sistema estatal. Nesses casos, é de extrema importância submeter a referida prescrição médica ao efetivo contraditório, pois o direito à saúde prestado não significa a livre escolha de medicação e tratamento a ser custeado pelo ente público.
[...]. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS nº 46.373/RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data de julgamento 16/04/2015, DJ 23/04/2015).

Destaco ainda arestos de outros Tribunais Pátrios em casos análogos:
Mandado de segurança – Fornecimento de medicamento – Paciente diagnosticado com retardo mental (CID-10 F72) –
Pretensão ao fornecimento do medicamento Venvanse (dimesilato de lisdexanfetamina), não integrado aos protocolos do SUS – Não atendimento, no caso, dos requisitos estabelecidos pelo C. STJ no julgamento do Tema 106 – Não justificada a opção pelo medicamento não padronizado, em detrimento das alternativas fornecidas pelo SUS – Documentação apresentada que não atende aos requisitos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça
– Não demonstrada, ademais, a hipossuficiência econômica – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10192176020208260309 SP 1019217-60.2020.8.26.0309, Relator: Luciana Bresciani, Data de Julgamento: 17/05/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE ( ECA E IDOSO). ESTADO. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. PARTE AUTORA DIAGNOSTICADA COM TRANSTORNOS HIPERCINÉTICOS.
PLEITO DE DISPENSAÇÃO DO MEDICAMENTO DIMESILATO DE LISDEXANFETAMINA.
SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS. ACESSO À SAÚDE.
INCOMPROVADOS OS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. APLICAÇÃO DO TEMA 106 DO STJ, NO CASO CONCRETO. PROVA COLIGIDA AOS AUTOS INSUFICIENTE A DEMONSTRAR A PRESENÇA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS INDICADOS NO ARESTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.657.156-RJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DAS DEMAIS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DISPONIBILIZADAS PELA REDE PÚBLICA
DE SAÚDE. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 50031320720228210112, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 08-08-2024) (TJ-RS - Apelação: 50031320720228210112 OUTRA, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Data de Julgamento: 08/08/2024, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 15/08/2024)

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. André Oliveira da Silva Guimarães , 593, Forum Thomaz de Aquino Cyrillo Wanderley (2º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-230 - F:(81) 31820800 Quarta Câmara de Direito Público AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0022973-95.2022.8.17.9000 AGRAVANTE: HELLEN LUANE SILVA PEIXINHO AGRAVADO: ESTADO DE PERNAMBUCO Juízo de Origem: Vara Da Fazenda Pública Da COMARCA DE PETROLINA Relator: DES. ANDRÉ OLIVEIRA DA SILVA GUIMARÃES EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO JUNEVE (DIMESILATO DE LISDEXANFETAMINA). FÁRMACO QUE NÃO É FORNECIDO PELO SUS. TEMA 106. TESE FIXADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156-RJ. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NA REFERIDA TESE. INEXISTÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DE LAUDO MÉDICO QUANTO À INEFICÁCIA DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS PARA A DOENÇA QUE ACOMETE A AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DO TEMA 793 DO STF (RE 855178/SE). MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DA DECISÃO AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DESTA QUESTÃO NESTA FASE RECURSAL, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E DE OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. À UNANIMIDADE DE VOTOS. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA. (09) (TJ-PE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 00229739520228179000, Relator: ANDRE OLIVEIRA DA SILVA GUIMARAES, Data de Julgamento: 18/04/2023, Gabinete do Des. André Oliveira da Silva Guimarães)

Portanto, considerando que no caso concreto não restam evidências quanto a ineficácia de outros fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento dos menores, bem como atendo-me ao tema n. 106 do STJ, não merece guarida a pretensão autoral, devendo ser reformada a r. sentença, a fim de julgar improcedente a Ação Civil Pública.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos interpostos; No tocante ao mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE ICONHA
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, reformando a sentença recorrida, de modo a julgar improcedente a pretensão autoral.

Incabível a condenação do
Parquet
em custas processuais e honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTO
DE VISTA –
D
IVERGIR
PARCIALMENTE

Solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões jurídicas e fáticas devolvidas ao conhecimento deste colendo órgão colegiado pelos apelos interpostos pelo Município de Iconha (evento 9954185) e pelo Estado do Espírito Santo (evento 9954187).

Primeiramente, pontuo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 1.234 das repercussões gerais, fixou as seguintes teses::

[...] II - Definição de Medicamentos Não Incorporados. 2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS; medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico. 2.1.1) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na tese fixada no tema 500 da sistemática da repercussão geral, é mantida a competência da Justiça Federal em relação às ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, as quais deverão necessariamente ser propostas em face da União, observadas as especificidades já definidas no aludido tema. III - Custeio. 3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. 3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes.

[...]

6) Em relação aos medicamentos incorporados, conforme conceituação estabelecida no âmbito da Comissão Especial e constante do Anexo I, os Entes concordam em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarcimento entre os Entes, quando devido. 6.1) A(o) magistrada(o) deverá determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo (União, estado, Distrito Federal ou Município), nas hipóteses previstas no próprio fluxo acordado pelos Entes Federativos, anexados ao presente acórdão. (RE 1366243, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 10-10-2024 PUBLIC 11-10-2024)

Impende destacar que houve modulação de efeitos em relação à competência, que somente será alterada quanto aos processos ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, o que ocorreu no dia 11 de outubro de 2024.

Ademais, o excelso STF editou as Súmulas Vinculantes nº 60 e n 61º, que preveem:

O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243).

A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471).

Por conseguinte, é evidente que está superado o tema 793 das repercussões gerais quanto ao fornecimento de medicamentos, tendo o próprio Ministro Gilmar Mendes advertido no julgamento do precedente outrora citado que: “
Para que não ocorram dúvidas quanto ao precedente a ser seguido e diante da continência entre dois paradigmas de repercussão geral, por reputar explicitado de forma mais clara nestes acordos interfederativos, que dispõem sobre medicamentos incorporados e não incorporados no âmbito do SUS, de forma exaustiva, esclareço que está excluída a presente matéria do tema 793 desta Corte
”.

Miste ressaltar que os Municípios são responsáveis pelos medicamentos do componente básico da assistência farmacêutica (CBAF) contidos no Anexo I da relação nacional de medicamentos essenciais (RENAME), dentre os quais não estão elencados o fármaco Lisdexanfetamina 50mg pretendido pelo órgão ministerial na exordial (evento 9954134).

Nesse contexto, considero que o ente público municipal não ostenta pertinência subjetiva para figurar no polo passivo desta demanda, na medida em que não possui competência administrativa para o fornecimento do medicamento almejado.

No que concerne ao apelo do Estado do Espírito Santo, pontuo que a culta Desembargador Débora Maria Ambos Corrêa da Silva esteve atenta à regra do art. 927, inciso III, do CPC, ao aplicar o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo 106 (REsp 1.657.156).

Nesta hipótese, o Ministério Público Estadual não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de relatório médico que indicasse a ineficácia, inefetividade ou insegurança para o paciente dos medicamentos ou tratamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde (enunciado nº 14 da VI Jornada de Direito da Saúde do colendo Conselho Nacional de Justiça).

As notas do Núcleo de Assessoramento Técnico (eventos 9954141 e 9954142), por sua vez, explicitam que não foi demonstrado o prévio uso de outros fármacos fornecidos pelo SUS, tampouco a inviabilidade de prescrição de imipramina, nortriptilina, amitriptilina, que poderiam substituir a lisdexanfetamina.

Cumpre notar, ainda, que o RE 566.471 (tema 6 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, está pendente de publicação, porém, a ata de julgamento já foi disponibilizada, tendo a Corte Suprema fixado que:

É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação: (a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item '4' do Tema 1234 da repercussão geral; (b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011; (c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas; (d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise; (e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e (f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento.
1

Logo, é evidente que não foram preenchidos os requisitos cumulativos supracitados e, a título argumentativo, pondero que deve ser aplicada a regra do art. 1.005 do CPC para que o recurso do Estado do Espírito Santo aproveite ao ente público municipal, se superada a tese de ilegitimidade passiva deste ora acolhida por este julgador, porque não há distinção de interesses entres os litisconsortes. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. Decisão que deferiu a tutela de urgência. Incidência do Tema 106/STJ. Ausência de demonstração da imprescindibilidade do medicamento pleiteado e a ineficácia dos medicamentos dispensados para o tratamento necessário pelo SUS. Ausência de probabilidade do direito (art. 300, CPC). Decisão reformada, com aplicação do artigo 1.005 do CPC/2015, em relação ao Município interessado. Recurso provido. (TJSP; AI 3000041-18.2020.8.26.0000; Ac. 13311348; Jacareí; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Spoladore Dominguez; Julg. 12/02/2020; DJESP 28/02/2020; Pág. 2552)

Pelo exposto, rogando vênia à eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, e ao preclaro vogal, Desembargador Carlos Simões Fonseca,
inauguro divergência parcial
para
CONHECER
do recurso de apelação manejado pelo Município de Iconha e, no mérito,
D
AR-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
da municipalidade, extinguindo o feito sem resolução de mérito nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, e, na sequência,
CONHECER
do apelo do Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial pela parte apelada (art. 1.005 do CPC), resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação do Parquet ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei de Ação Civil Pública (STJ. Corte Especial. EAREsp 962250/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/08/2018).

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Disponível em: <https://digital.stf.jus.br/publico/publicacao/529787>

APELANTE: MUNICÍPIO DE ICONHA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
A
:
DESª.
DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

VOTO

(Vista)

T
r
ata-se de
apelaç
ões
cíve
is
interposta
s pelo

ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
e pelo

MUNICÍPIO DE ICONH
A
em
razão
da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito d
aquele Juízo,
nos autos da ação
civil pública ajuizada pelo
MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
,
que julgou procedente o pedido
autoral
para determinar que a parte requerida disponibilize o medicamento Lisdexanfetamina.

Em seu voto de relatoria,
a
eminente
Desembargador
a

Débora Maria Ambos Corr
ê
a
da
Silva

nego
u
provimento ao recurso do
M
unicípio e
deu
provimento ao recurso do
ente público estadual,
reformando a sentenç
a para
julgar improcedente a pretensão autoral.

O eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca acompanhou a relatora.

A divergência foi instaurada pelo
eminente
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, que
deu provimento ao apelo da municipalidade para reconhecer a sua ilegitimidade passiva
ad causam
, extinguindo o feito sem resolução de mérito nos termos do art. 485, VI, do CPC, e deu provimento ao recurso do Estado, para julgar improcedente o pedido inicial.

Por seu turno, o
eminente Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza acompanhou a divergência.

Pois bem.

Diante do resultado não unânime, vieram os autos, então, em virtude da aplicação da técnica de julgamento estendido (art. 942 do CPC).

Sem delongas, verifico que o recurso do Município de
Iconha
não merece guarida.

O

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 855.178-SE, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):
“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
”.

Ao apreciar os e
mbargos de
d
eclaração
, o Ministro Edson Fachin, Redator do Acórdão, esclareceu que “
cada ente tem o dever de responder pelas prestações específicas que lhe impõem as normas de organização e funcionamento do SUS, as quais serão observadas pelo órgão judicial em suas consequências de composição do polo passivo e eventual deslocamento de competência”
.

Registro, por oportuno, que tanto o precedente vinculante ora citado quanto o recente Tema 1.234 preveem o direcionamento judicial da atribuição do ente federativo responsável pelo custeio de medicamento ou procedimentos.

Assim, visando
ampliar a garantia de cumprimento da obrigação como decorrência da adoção da tese da solidariedade, não merece acolhimento
a tese de ilegitimidade do Município.

Não obstante, considerando que
incumbe aos entes promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas por critérios de hierarquização e descentralização,
entendo que deve haver o direcionamento do cumprimento da obrigação.

F
eitas tais considerações, tenho por acompanhar o voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora, para negar provimento ao apelo do Município de Iconha e dar
provimento ao recurso do
ente público estadual,
reformando a sentenç
a para
julgar improcedente a pretensão autoral.

É como voto.