Tribunal: TJES
Processo: 0017566-62.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública; Prescrição Culposa de Drogas
Data de julgamento: 2025-03-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público contra sentença absolutória que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu os réus das sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, e do art. 35,
caput
, todos da Lei nº 11.343/06, bem como do art. 278, na forma do art. 69, ambos do Código Penal. O Juízo de primeiro grau considerou ilícitas as provas obtidas em razão da invasão domiciliar por guardas municipais sem mandado judicial, aplicando a teoria do fruto da árvore envenenada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) determinar se as provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas; (
ii
) verificar se há outras provas suficientes para comprovação da materialidade dos crimes imputados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
As provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas quando ausentes fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito no interior do imóvel, conforme entendimento do STF no RE 603.616/RO. A ausência de justa causa para o ingresso nos domicílios torna ilícitas as apreensões realizadas e, por derivação, as demais provas delas decorrentes, nos termos da teoria do fruto da árvore envenenada. Reconhecida a ilicitude das provas obtidas e de suas derivadas, resta comprometida a materialidade delitiva, não sendo possível a condenação sem outras provas independentes e suficientes. O Ministério Público não impugnou especificamente a nulidade das provas ilícitas nem apresentou outras provas capazes de comprovar a materialidade dos crimes, resultando na preclusão do reconhecimento da ilicitude e na insuficiência probatória.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157, § 1º; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, 35,
caput
, e 40, VI; CP, art. 278, na forma do art. 69.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC n. 806.134/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 29.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017566-62.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LUANA CABRAL DA SILVA e outros (3)
RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público contra sentença absolutória que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu os réus das sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, e do art. 35,
caput
, todos da Lei nº 11.343/06, bem como do art. 278, na forma do art. 69, ambos do Código Penal. O Juízo de primeiro grau considerou ilícitas as provas obtidas em razão da invasão domiciliar por guardas municipais sem mandado judicial, aplicando a teoria do fruto da árvore envenenada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) determinar se as provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas; (
ii
) verificar se há outras provas suficientes para comprovação da materialidade dos crimes imputados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
As provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial são ilícitas quando ausentes fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito no interior do imóvel, conforme entendimento do STF no RE 603.616/RO. A ausência de justa causa para o ingresso nos domicílios torna ilícitas as apreensões realizadas e, por derivação, as demais provas delas decorrentes, nos termos da teoria do fruto da árvore envenenada. Reconhecida a ilicitude das provas obtidas e de suas derivadas, resta comprometida a materialidade delitiva, não sendo possível a condenação sem outras provas independentes e suficientes. O Ministério Público não impugnou especificamente a nulidade das provas ilícitas nem apresentou outras provas capazes de comprovar a materialidade dos crimes, resultando na preclusão do reconhecimento da ilicitude e na insuficiência probatória.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157, § 1º; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, 35,
caput
, e 40, VI; CP, art. 278, na forma do art. 69.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC n. 806.134/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 29.05.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0017566-62.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUANA CABRAL DA SILVA, VINICIUS TELES GAMA DE FREITAS, ALESSANDRO VIANA PEREIRA, LUCAS DOMINGOS DOS SANTOS

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
de 1º grau
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal de Vila Velha às fls.
480/482v
dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo
Parquet
de 1º grau às fls. 02/05 dos autos físicos, narra os fatos nos seguintes termos:

“
[...]
os DENUNCIADOS e o menor RENATO SENA DOS SANTOS, a época dos fatos com 13 anos de idade, se associaram para atuar no tráfico de drogas ilícitas e na venda da substância nociva a saúde vulgarmente conhecida por “LOLÓ” neste município de Vila Velha/ES e usavam um terreno baldio que fica na Rua Graça Aranha e os imóveis residenciais da DENUNCIADA LUANA e do DENUNCIADO ALESSANDRO, que ficam situados respectivamente na Rua Joaquim de Macedo, Casa 03, Quadra 27, bairro Boa Vista I e Rua Veriato Correia, n. 16, bairro Boa Vista, ambos neste município de Vila Velha/ES, para preparar e guardar as substâncias ilícitas e nocivas que comercializavam, quando foram flagrados em seu ato por Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha no período da manhã do dia 10 de junho de 2017.

Segundo consta dos autos, no dia e hora acima mencionados, os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha/Es, primeiramente abordaram e detiveram o DENUNCIADO ALESSANDRO VIANA PEREIRA e o adolescente Renato Sena dos Santos, após estes ao vê-los empreenderem fuga do interior de um terreno baldio que fica na Rua Graça Aranha, sendo na posse dos mesmos encontrado e apreendido o total de 06 (seis) "buchas" devidamente preparadas para a venda da substância ilícita conhecida por “MACONHA” e o montante de R$ 72,00 (setenta e dois reais) em espécie.

Após deterem o DENUNCIADO ALESSANDRO e o adolescente Renato, os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha/ES, ao realizarem buscas no terreno baldio no qual eles se encontravam e do qual eles haviam empreendido fuga, encontraram e apreenderam no local 01 (uma) balança de precisão, 04 (quatro) rádios comunicadores, 22 (vinte e duas) "buchas" devidamente preparadas para a venda da mesma substância ilícita e
idênticas as apreendidas inicialmente com ALESSANDRO e Renato e 04 (quatro) “papelotes” também devidamente preparados para a venda da substância ilícita conhecida por "COCAÍNA"

Ocorre que, durante o desenrolar das diligências de abordagem e buscas acima relatada, a senhora de nome Gildete Rocha Santana, se aproximou dos Agentes da Guarda Municipal e lhes informou que sua filha, a DENUNCIADA LUANA e alguns amigos de ALESSANDRO e do adolescente Renato, estavam utilizando sua própria residência para guardar drogas ilícitas e autorizou a entrada dos mesmos no mencionado imóvel.

Ainda segundo consta dos autos, os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha/ES ao entrarem no imóvel indicado pela senhora Gildete, que fica situado na Rua Joaquim de Macedo, casa 03, quadra 27, Boa Vista I, encontraram e abordaram em seu interior os DENUNCIADOS LUANA CABRAL DA SILVA, LUCAS DOMINGOS DOS SANTOS e VINÍCIUS TELES GAMA DE FREITAS e com eles apreenderam o total de 12 (doze) "buchas grandes" preparadas para a venda da substância ilícita conhecida por “MACONHA” e material para embalo de entorpecentes.

Se de tudo não fosse o bastante, os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha/ES, informados quando realizavam buscas na casa em que se encontravam os DENUNCIADOS LUANA, LUCAS e VINÍCIUS, de que na casa do DENUNCIADO ALESSANDRO, que fica situada na Rua Veriato Correia, n. 16, Boa Vista, neste município de Vila Velha/ES, haviam mais entorpecentes ilícitos, se deslocaram até o mencionado endereço, onde chegando foram recebidos pela senhora Eliane Viana da Silva, mãe de ALESSANDRO, que autorizou a entrada dos mesmos no imóvel.

Quando realizaram revista no interior da residência do DENUNCIADO ALESSANDRO, os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha/ES encontraram escondido na parte do forno do fogão, o total de 93 (noventa e três) recipientes devidamente preparados para a venda da substância nociva a saúde conhecida vulgarmente por “LOLÓ” e 01 (um) "papel" contendo anotações referentes a movimentação do tráfico de drogas ilícitas por ele realizado.

Por fim, na posse do DENUNCIADO LUCAS ainda foi apreendido 01 (uma) "bucha" devidamente preparada para a venda da substância ilícita conhecida por “MACONHA” e 02 (duas) "pedras" também preparadas para a venda da substância ilícita conhecida por "CRACK".

Infere-se ainda dos autos, que os DENUNCIADOS e o adolescente RENATO são conhecidos das guarnições e dos moradores da região por atuarem juntos e de forma intensa no tráfico de drogas no bairro Boa Vista I.

Os DENUNCIADOS LUCAS DOMINGOS DOS SANTOS, LUANA CABRAL DA SILVA, VINÍCIUS TELES GAMA DE FREITAS e ALESSANDRO VIANA PEREIRA, se reservaram no direito de falar apenas em Juízo em seus respectivos interrogatórios perante a Autoridade Policial Civil.

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais juntadas, da qual fazem parte o auto de apreensão de fls. 26 e v. e o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 28 [...]
”.

Não obstante, após desenvolvimento regular e válido do processo,
a
magistrada de
primeiro grau
julgou
im
procedente a pretensão punitiva estatal e absolveu os apelados
Luana Cabral
d
a Silva, Vinicius Teles Gama
d
e Freitas, Lucas Domingos
d
os Santos
e
Alessandro Viana Pereira
das sanções do
art. 33,

caput,

c/c art. 40, inciso V
I
,
do
art.
35,

caput,

todos da
Lei

nº
11.343/
06,
bem como
d
o
art. 278, na forma do art. 69, ambos do Código Penal
, na forma do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público
de 1º grau
, ao apresentar suas
razões recursais
às fls.

485/487
dos autos físicos
,
requer
a condenação do
s
apelado
s
pela prática dos crimes capitulados no
art. 33,

caput,

c/c art. 40, inciso V
I,
no art.
35,

caput,
todos da
Lei

nº
11.343/
06,
bem como
no
art. 278, na forma do art. 69, ambos do Código Penal,
argumentando que a palavra dos guardas municipais é prova idônea
e
apta a sustentar a condenação dos apelados.
Pugna, outrossim, pelo prequestionamento da referida matéria.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Pois bem.
Especificamente n
o caso dos autos,
a
magistrad
a
sentenciante entendeu que
todas
as provas dispostas no
caderno processual
são
ilícitas
,
com base na teoria do fruto da árvore envenenada,
uma vez que reconheceu
que a ação dos guardas municipais violou a garantia constitucional de
inviolabilidade dos domicílios
dos acusados.
Nesse sentido, segue trecho da sentença:

“
Inicialmente, convém registrar que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para a sua validade e regularidade, existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental elencado no art. 5º, inciso XI da Carta Magna que dispõe: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Registra-se que o exc. Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial somente se revela legítimo na hipótese de existência de fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, que indiquem ocorrer situação de flagrante delito no interior da residência. Só assim se poderia mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio, em prol do fundado interesse público de fazer valer a lei penal. O acórdão está assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa.
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
.
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016 – negritei).

Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME. ILEGALIDADE DAS PROVAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR INVÁLIDA. DECISÃO MANTIDA. 1. "Em relação ao ingresso em domicílio e à busca pessoal, a Sexta Turma desta Corte Superior tem entendido que não se considera fundadas razões para ingresso em domicílio a apreensão de drogas em poder de alguém em via pública" (HC n. 668.886/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 6/5/2022). 2.
No caso dos autos, os agentes policiais, após a apreensão de porções de droga em poder do paciente, em via pública, prosseguiram até a residência, sendo lá recebidos por pessoa identificada como namorada do paciente, a qual teria autorizado a entrada; todavia, trata-se de pessoa que nem sequer mora na residência, tampouco foi comprovada a autorização da entrada, não havendo demonstração de outras circunstâncias que embasassem a medida invasiva
. 3. Nesse contexto, ausentes fundadas razões para a busca domiciliar, afigura-se ilegal a busca domiciliar realizada, sendo, portanto, ilícita a prova. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no HC n. 806.134/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

É dizer, então, que somente quando o contexto fático anterior à invasão permite a conclusão acerca da ocorrência de delito no interior do imóvel que se mostra possível ferir o direito à inviolabilidade do domicílio.

Diante do contexto fático probatório constante aos autos, tenho que a indevida ofensa à garantia da inviolabilidade dos domicílios em que estavam os denunciados,
torna ilícita as apreensões dos entorpecentes e, via de consequência, por derivação, todas as demais provas produzidas tornam-se ilícitas também, pela Teoria do fruto da árvore envenenada.

Conforme estabelece o art. 157, § 1º, do CPP:

Capu
t
– São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§1º – São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Assim, tendo em vista que os Guardas Municipais não tinham autorização para adentrarem naqueles domicílios (pois não há nos autos qualquer prova neste sentido), entendo que não havia elementos objetivos e seguros que justificassem a entrada dos agentes nas casas para procedimento de busca e apreensão”.

Por sua vez, o Ministério Público de primeiro grau, em suas razões recursais, apenas reiterou que
a palavra dos guardas municipais é prova idônea
e
apta a sustentar a condenação dos apelados,
não impugnando especificamente
a nulidade
da apreensão dos entorpecentes
e, via de consequência,
das provas
dela derivadas e
produzidas nos autos
, o que se consubstanciou no fundamento central da sentença absolutória.

Assim,
diante da ausência de impugnação específica, evidencia-se que houve a preclusão do reconhecimento da ilegalidade da apreensão dos entorpecentes e das demais provas derivadas,
restando comprometida a materialidade do delito.

Nesse particular, é de se destacar que
“
Reconhecida a ilicitude das provas obtidas e de suas derivadas,
resta comprometida a materialidade do delito,
justificando a absolvição do recorrente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
[...]
(REsp n. 2.132.089/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)”.

E
ntendo pertinente
ainda
destacar que, c
onforme bem sustentado pela Defensoria Pública,
“mesmo que fossem acatadas as razões do MP quanto a suposta suficiência da prova testemunhal dos guardas municipais para fins de condenação, tal não ilidiria a argumentação da r. sentença sobre a ilegalidade da apreensão dos materiais ilícitos, que retira dos autos a materialidade dos crimes que deixam vestígios cf. artigos 157 e 158 do CPP”.

Lado outro, o
Ministério Público de primeiro grau
não trouxe outras prova
s
capazes de
comprovarem
a materialidade dos crimes imputados
aos apelados

de modo a suprir
aquelas declaradas nulas pelo juízo de origem.

Por essas razões, não há como se acolher o pleito condenatório formulado pelo Ministério Público, diante da ausência de materialidade delitiva.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada.

É como voto.

Vitória, 21 de fevereiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)