Tribunal: TJES
Processo: 0001650-79.2022.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001650-79.2022.8.08.0045

APELANTES: VAGNER TEIXEIRA DIAS, LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES, ÍTALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE DE SOUZA FARAGE - ES27391-A
Advogado do(a) APELANTE: ANCELMO MARTINS - ES25811-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRÁFICO INTERESTADUAL. DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

Recursos de apelação criminal interpostos por Vagner Teixeira Dias, Ítalo Marcelo Silva de Oliveira e Leandro Pinheiro Guimarães contra sentença da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha-ES, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, 35, combinados com o art. 40, V, da Lei nº 11.343/06.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em analisar:
(i) a suficiência das provas para as condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico;
(ii) a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06;
(iii) a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iv) o afastamento do concurso material em favor do formal;
(v) eventual reforma na dosimetria da pena.

III. Razões de decidir
3. O conjunto probatório evidencia, por meio de testemunhos, interceptações telefônicas e laudos periciais, a prática de tráfico interestadual e a associação estável entre os apelantes para a comercialização de entorpecentes.
4. A causa de aumento do art. 40, V, foi mantida, uma vez comprovada a destinação interestadual das drogas, dispensando a efetiva transposição da fronteira estadual, conforme jurisprudência do STJ.
5. O reconhecimento do tráfico privilegiado foi negado, dada a configuração de associação criminosa estável e a dedicação dos apelantes ao tráfico de drogas.
6. Ajustes foram realizados na fração aplicada à agravante de reincidência para evitar exacerbações indevidas, conforme entendimento do STJ.

IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de Ítalo Marcelo Silva de Oliveira negado provimento. Recursos de
Leandro Pinheiro Guimarães e Vagner Teixeira Dias
parcialmente providos para redimensionar as penas impostas a eles.

Tese de julgamento:
"1. A condenação por tráfico interestadual de drogas dispensa a transposição efetiva da fronteira estadual, bastando a demonstração inequívoca da destinação interestadual."
"2. A associação estável para o tráfico de drogas impede o reconhecimento do tráfico privilegiado."
"3. A aplicação da fração de aumento pela reincidência deve observar os parâmetros de proporcionalidade."

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35, 40, V; CPP, art. 226.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 518.112/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27.11.2019; STJ, Súmula 587.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001650-79.2022.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VAGNER TEIXEIRA DIAS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001650-79.2022.8.08.0045

APELANTES: VAGNER TEIXEIRA DIAS, LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES, ÍTALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE DE SOUZA FARAGE - ES27391-A
Advogado do(a) APELANTE: ANCELMO MARTINS - ES25811-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRÁFICO INTERESTADUAL. DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

Recursos de apelação criminal interpostos por Vagner Teixeira Dias, Ítalo Marcelo Silva de Oliveira e Leandro Pinheiro Guimarães contra sentença da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha-ES, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, 35, combinados com o art. 40, V, da Lei nº 11.343/06.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em analisar:
(i) a suficiência das provas para as condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico;
(ii) a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06;
(iii) a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iv) o afastamento do concurso material em favor do formal;
(v) eventual reforma na dosimetria da pena.

III. Razões de decidir
3. O conjunto probatório evidencia, por meio de testemunhos, interceptações telefônicas e laudos periciais, a prática de tráfico interestadual e a associação estável entre os apelantes para a comercialização de entorpecentes.
4. A causa de aumento do art. 40, V, foi mantida, uma vez comprovada a destinação interestadual das drogas, dispensando a efetiva transposição da fronteira estadual, conforme jurisprudência do STJ.
5. O reconhecimento do tráfico privilegiado foi negado, dada a configuração de associação criminosa estável e a dedicação dos apelantes ao tráfico de drogas.
6. Ajustes foram realizados na fração aplicada à agravante de reincidência para evitar exacerbações indevidas, conforme entendimento do STJ.

IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de Ítalo Marcelo Silva de Oliveira negado provimento. Recursos de
Leandro Pinheiro Guimarães e Vagner Teixeira Dias
parcialmente providos para redimensionar as penas impostas a eles.

Tese de julgamento:
"1. A condenação por tráfico interestadual de drogas dispensa a transposição efetiva da fronteira estadual, bastando a demonstração inequívoca da destinação interestadual."
"2. A associação estável para o tráfico de drogas impede o reconhecimento do tráfico privilegiado."
"3. A aplicação da fração de aumento pela reincidência deve observar os parâmetros de proporcionalidade."

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35, 40, V; CPP, art. 226.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 518.112/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27.11.2019; STJ, Súmula 587.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Ítalo Marcelo Silva de Oliveira e dar parcial provimento aos recursos de Leandro Pinheiro Guimarães e Vagner Teixeira Dias, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001650-79.2022.8.08.0045

APELANTES: VAGNER TEIXEIRA DIAS, LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES, ÍTALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE DE SOUZA FARAGE - ES27391-A
Advogado do(a) APELANTE: ANCELMO MARTINS - ES25811-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de três recursos de apelação criminal interpostos por VAGNER TEIXEIRA DIAS, ÍTALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA E LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES em face da sentença exarada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha - ES, que os condenou pela prática da conduta prevista no art. 33,
caput
, e art. 35, combinados com o art. 40, inciso V, todos da Lei nº 11.343/06, impondo a Vagner e a Leandro as penas de 12 (doze) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 1.609 (um mil seiscentos e nove) dias-multa, e a Ítalo a pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 1.318 (um mil, trezentos e dezoito) dias-multa, todos em regime inicialmente fechado.

Nas razões recursais,
VAGNER TEIXEIRA DIAS
sustenta a ausência de provas suficientes para a sua condenação, invocando o princípio
in dubio pro reo
. Argumenta que não há comprovação do
animus
associativo necessário para configurar o crime de associação para o tráfico de drogas. Subsidiariamente, busca a reforma da dosimetria, com a aplicação de uma fração menor à agravante de reincidência e o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, por falta de provas. Ademais, pleiteia o reconhecimento de concurso formal em detrimento do material.

ÍTALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA
, por sua vez, alega que não há provas suficientes para sustentar a sua condenação e nega a existência de vínculo associativo para o tráfico. Requer a reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base abaixo do patamar mínimo legal, considerando circunstâncias pessoais favoráveis. Pleiteia também o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo, afastando a majorante do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, em razão da ausência de provas sobre o tráfico interestadual. Por fim, solicita a dispensa do pagamento de dias-multa e custas processuais devido à sua hipossuficiência.

LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES
busca sua absolvição, argumentando que as provas são insuficientes para comprovar o tráfico interestadual de drogas e a associação para o tráfico, alegando que não há estabilidade ou permanência na conduta que lhe foi atribuída. Subsidiariamente, postula a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, ou a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos, sustentando que o conjunto probatório comprova a materialidade e autoria dos crimes, além de confirmar a legalidade da dosimetria das penas e a pertinência do regime inicial fechado.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, em parecer, a Exma. Procuradora Karla Dias Sandoval Mattos Silva opinou pela manutenção integral da sentença, considerando a robustez das provas que fundamentam a condenação e a adequação das penas aplicadas.

É o que cabia relatar.
À revisão.

Extrai-se da denúncia que:

“
(...
) No dia 3 de setembro de 2022, até o presente momento, na Comarca de São Gabriel da Palha/ES, os denunciados LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES, vulgo “Leandrinho” ou “LD”, VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho”, e ITALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA, vulgo “Marcelo”, estavam associados, de modo estável e permanente, para praticar as condutas de possuir, ter em depósito, guardar e vender drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

A associação para o tráfico denominada “Facção de Cima” era comandada pelo denunciado LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES e era composta por WESLEY ROSA GREGÓRIO, vulgo “GODÃO”; VALERIO LEITE GANDRA, DEAN CARLOS COSTA GONÇALVES, vulgo “Toicinho”; JESSICA RAIMUNDO, MARCOS DE JESUS PEDRO DA SILVA, vulgo “Marcola”; MARLO SANTOS ANDRADE, vulgo “Perninha”; SUÉLEM OLIVEIRA DOS SANTOS, fato este apurado nos autos nº 0001370- 11.2022.8.08.0045 (IP nº 321/2022).

Além dessa associação, há outro “braço” da associação, que também chefiada por LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES e composta pelos ora denunciados VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho” e ITALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA, vulgo “Marcelo”.

A estrutura, sem definição exata das funções, consistia em LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES ordenar que VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho”, vendesse drogas, ao passo que ITALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA, vulgo “Marcelo”, intermediava o comércio ilícito de drogas, trazendo e mandando seu primo trazer drogas de Teixeira de Freitas-BA.

Pormenorizando sobre a associação, no dia 3 de setembro VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho”, cobra dinheiro (“micha”) de usuário de drogas Zico Henrique, que acabou de sair da internação de drogadição. Ao final da conversa, VAGNER afirmou expressamente que não vai vender mais nada (fls. 54).

No mesmo dia ITALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA, vulgo “Marcelo”, valendo-se do telefone de sua companheira Amanda Bonfim, manda que VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho”, venda tudo (drogas) e leve o dinheiro para eles (fls. 53/56 e fls. 103/115 e confissão do denunciado ITALO).

Ainda no mesmo dia, VAGNER oferece drogas advindas de “Teixeira” (Teixeira de Freitas - BA) à “Vila” (celular 27 99892-2407) (fls. 69 da quebra de sigilo de dados telefônico de VAGNER).

Além disso, no dia 8 de setembro LEANDRO manda VAGNER “separar mais quinze”, depois fala “15 era pro irmão dele. 15 é pra ele, entendeu?”. Ato contínuo, VAGNER fala com LEANDRO: “1500 na pista. A parada é dar uma segurada. Dar uma segurada e pegar o dinheiro primeiro.” exatamente no dia da apreensão (8 de setembro), o que revela nitidamente que LEANDRO gerencia o comércio ilícito, sendo VAGNER o executor (fls. 48 da quebra de sigilo de dados telefônico de VAGNER).

No mesmo dia, a usuária Keila Patricia Lima Salgado, vulgo “Patricia Salgado” ou “Gordin”, pede maconha (“chá”) e crack (“óleo”) por telefone a VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho” (fls. 50/51 da quebra de sigilo de dados telefônico de VAGNER).

Diante do cenário de intensa movimentação de pessoas, especialmente à noite, na residência de VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho”, (já condenado por tráfico de drogas nos autos nº 0002634-68.2019.8.08.0045), localizada no bairro Vila Comboni, com fortes indícios de tráfico de drogas, Agentes da Polícia Civil lotados na Delegacia de Polícia de São Gabriel da Palha representaram pela expedição de busca e apreensão.

Foi deferido o pleito (TJES nº 0001245-43.2022.8.08.0045) e, ao cumprirem o mandado, o denunciado VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho”, percebeu a ação policial e empreendeu fuga, deixando para trás 21 pedras de “crack”, a quantia de R$ 1.510,00 em notas fracionadas (valor este que já havia falado no celular com LEANDRO) e um telefone celular marca/modelo LG K40S (boletim de ocorrência nº 48835576).

Diante da apreensão do celular, foi pedida a quebra de sigilos de dados telefônicos nos mesmos autos, oportunidade em que a Polícia Civil elaborou relatório do comércio acima narrado.

As circunstâncias dos fatos acima narrados, a natureza e quantidade das substâncias não deixam dúvidas sobre a destinação dos ilícitos ao comércio de entorpecentes.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante do BU nº 48835576, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo de química forense (fls. 94), depoimentos dos militares responsáveis pela ocorrência, auto de qualificação e interrogatório do denunciado e demais elementos de convicção carreados aos autos.

Isto posto, LEANDRO PINHEIRO GUIMARÃES, vulgo “Leandrinho” ou “LD”, VARNER TEIXEIRA DIAS, vulgo “Vaguinho” ou “Neguinho”, e ITALO MARCELO SILVA DE OLIVEIRA, vulgo “Marcelo”, incorreram no crime do art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos c/c art. 40, V, todos da Lei federal nº 11.343/06. (...)”

Devidamente processados, os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, e
art.
35, combinados com o
art.
40, inciso V,
todos
da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

No presente caso, a materialidade delitiva encontra-se indiscutivelmente comprovada, por meio dos Boletins Unificados, do Auto de Apreensão, dos Relatórios de Atividade Policial, do Relatório Final de Inquérito Policial e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Do Pedido de Absolvição do crime do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A
autoria, por sua vez, restou comprovada pelas provas testemunhais colhidas na fase policial e ratificadas em juízo, como se verá a seguir.

O Policial Gederson Mercier (mídia de fls. 206) relatou que, ao cumprir mandado de busca e apreensão na residência de Vagner, verificou que o local era utilizado para fracionamento e preparo de substâncias entorpecentes, tendo sido apreendidos 21 pedras de crack, um prato e uma gilete para manipulação da droga. Na ocasião, o apelante Vagner tentou evadir-se pelos fundos da residência, deixando para trás o celular que, após autorização judicial para quebra de sigilo, revelou negociações de entorpecentes.

O policial ainda confirmou que as mensagens analisadas indicaram que Vagner adquiria entorpecentes de Ítalo, oriundos da Bahia, e recebia ordens de Leandro para a distribuição local das drogas. Os diálogos demonstram a hierarquia criminosa, com Leandro no comando, Ítalo como intermediador e Vagner como distribuidor final.

Relembro que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

Ainda, no Relatório de Atividade Policial elaborado após a análise do aparelho celular apreendido em poder do acusado Vagner Teixeira Dias (com autorização de quebra de sigilo telefônico), foram encontradas conversas, via
WhatsApp
, entre os acusados Vagner, Leandro e Ítalo Marcelo nas quais realizavam tratativas sobre o tráfico de drogas, bem como em relação a outras pessoas solicitando drogas para Vagner.

Os diálogos interceptados nos aplicativos de mensagem, analisados nos Relatórios de Atividade Policial revelam a clara atuação dos apelantes no tráfico de entorpecentes. O apelante Leandro, apontado como líder do grupo, emitia ordens para apelante Vagner, enquanto o apelante Ítalo era responsável por trazer as substâncias da Bahia. O contexto das conversas e os relatos das testemunhas demonstram a estabilidade da associação criminosa, essencial para a configuração do delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Não obstante, os três apelantes, em juízo, negaram a prática do crime, aduzindo o recorrente Vagner Teixeira Dias que a mercancia tratada nas conversas de
Whatsapp
referiam-se à venda de um videogame.

Desta forma, tendo como base que o crime de tráfico de drogas é delito de natureza permanente, e diante do depoimento da testemunha, dos Relatórios com transcrição das conversas de
Whas
tapp
e demais elementos probatórios,

entendo que o contexto apresentado nos autos permite a conclusão, de modo
satisfatório
e
objetivo
, de que
o apelante estava em
realizando o tráfico de drogas
.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Saliento que as figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Do Pedido de Absolvição do crime do art. 3
5
, da Lei nº 11.343/06.

As doutas Defesas pugnam pela absolvição dos apelantes Ítalo Marcelo Silva de Oliveira, Vagner Teixeira Dias e Leandro Pinheiro Guimarães quanto ao crime tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, sustentando a ausência de provas que demonstrem a estabilidade e permanência do vínculo associativo entre eles.

Entretanto, tal alegação não se sustenta diante do robusto acervo probatório colacionado aos autos, o qual evidencia de forma inequívoca a existência de associação criminosa destinada ao tráfico de entorpecentes, com vínculo estável e permanente, conforme se verá a seguir.

A testemunha PCES
Gederson Mercier
confirmou o apurado durante as investigações, no sentido de que Vagner utilizava sua residência para o tráfico de drogas, ligada à denominada "Facção de Cima", sendo que Leandro ordenava que Vagner realizasse a venda dos entorpecentes, enquanto Ítalo intermediava o comércio, trazendo drogas da Bahia para o Espírito Santo. Ademais, possuíam notícias anteriores de que Vagner realizava o comércio de drogas, obtendo os entorpecentes de Ítalo e Leandro.

Ainda, os Relatórios Policiais gerados a partir da quebra de sigilo telefônico do apelante Vagner revelam diálogos entre os recorrentes acerca da aquisição, transporte e distribuição de substâncias entorpecentes, evidenciando uma organização criminosa com estrutura definida e divisão de tarefas, estável e permanente.

Relembro que o art.
35,
da Lei nº 11.343/06, conceitua o crime de associação para o tráfico o fato de
“
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e art. 34, desta Lei.

Observa-se que a Associação para o tráfico é uma modalidade especial do crime de associação criminosa, previsto no artigo 288, do Código Penal, diferenciando-se quanto ao número mínimo de agentes, que, no caso da Lei de Drogas, é de duas pessoas, enquanto no tipo penal do Código Penal exige-se, no mínimo, três pessoas.

Ambos os crimes, todavia, exigem para sua configuração
a prova da existência de uma associação organizada e estável
, com
objetivos definidos
, não se satisfazendo com a mera associação ocasional. Há necessidade de um
animus associativo
, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas criminis
, em que a vontade de se associar seja autônoma em relação à vontade necessária à prática do crime visado.

No caso em análise, ficou evidenciado que os apelantes estavam associados em
ajuste prévio
e destinados a
desenvolver em conjunto a atividade criminosa de transporte e distribuição de entorpecentes
, iniciando-se o ciclo na Bahia, com as vendas realizadas nesta municipalidade.

Vagner e Leandro eram responsáveis pela venda dos entorpecentes, enquanto Ítalo se encarregava da aquisição das substâncias ilícitas na cidade de Teixeira de Freitas/BA e seu respectivo transporte até o Espírito Santo. Tal organização demonstra a existência de uma
estrutura criminosa estável e permanente
, com divisão de tarefas e atuação coordenada, o que caracteriza o
animus associativo
exigido para a configuração do delito do artigo 35 da Lei de Drogas.

Os relatos da testemunha policial, corroborados pelas interceptações telefônicas e demais provas coligidas, são suficientes para demonstrar a existência da associação criminosa voltada ao tráfico de drogas.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

"
A caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas requer a demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes para a prática do tráfico de entorpecentes. Tal circunstância pode ser extraída do conjunto probatório coligido nos autos.
"
(STJ; HC 518.112/SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJe 27/11/2019).

Portanto, diante do conjunto probatório robusto e harmônico, que demonstra a existência de vínculo associativo estável e permanente entre os apelantes, voltado para a prática do tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Da Desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, as defesas buscam a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28, da lei nº 11.434/06.

Contudo, saliento que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Deste modo, diante das provas dos autos, não há como afastar a condenação pela conduta prevista no art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Do Pedido
de Reconhecimento do Tráfico Privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11343/06)

As defesas buscam, ainda, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

Contudo, “
a condenação pelo crime de associação para o tráfico impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que está configurada a dedicação da paciente à atividade criminosa, conforme pacífica jurisprudência desta Corte
” (HC n. 844.984/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.).

Deste modo, não há como acolher o pedido, diante das evidentes provas da associação criminosa formada pelos apelantes.

Do Pedido de A
fastamento da
C
ausa de
A
umento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06

Os apelantes buscam, ainda, o decote da majorante do art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, sob a alegação de ausência de provas quanto à efetiva transposição de entorpecentes entre unidades da Federação.

Inicialmente, é imprescindível destacar que o artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, prevê causa de aumento de pena nos casos em que o delito de tráfico de drogas envolva a transposição interestadual, in verbis:

"As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] V – o agente praticar o crime mediante transposição de fronteiras entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal."

Em relação ao reconhecimento da referida majorante, a jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 587 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), estabelece que não se exige a efetiva transposição das fronteiras entre Estados, bastando a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

No caso sob exame, as provas colacionadas nos autos corroboram, de forma inequívoca, a prática de tráfico interestadual de drogas pelos apelantes.

Diante dos documentos juntados aos autos, em especial o Relatório de Investigação e de Extração de Mensagens pela Quebra de Sigilo Telefônico, extrai-se, com clareza e precisão, que o acusado Ítalo Marcelo era responsável pela aquisição de entorpecentes na Cidade de Teixeira de Freitas/BA, de onde as substâncias eram transportadas para o Município de São Gabriel da Palha/ES.

Ainda, o depoimento da testemunha policial Gederson Mercier, em juízo (mídia anexa), evidenciou que Ítalo intermediava o comércio ilícito, adquirindo e transportando os entorpecentes de outro Estado da Federação.

Os diálogos extraídos da quebra de sigilo revelam Vagner oferecendo drogas a usuários, referindo-se explicitamente à origem dos entorpecentes como sendo "
lá de Teixeira
", reforçando a destinação interestadual do tráfico.

Esses elementos, aliados ao conjunto probatório, evidenciam não apenas a intenção de realizar o tráfico interestadual, mas também a efetiva prática desse delito.

Diante do exposto, considerando a robustez do conjunto probatório e a pacífica jurisprudência aplicável à espécie, rejeito a tese de afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, mantendo a sentença em sua integralidade no que tange ao ponto impugnado.

Do pedido de Concurso Formal de Crimes

Quanto ao concurso de crimes, evidencio que "o
s delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico são autônomos, sendo possível a condenação pelos dois crimes, em concurso material. Tendo sido praticadas várias ações para o cometimento dos delitos, não incide a regra do concurso formal. E não é possível a absorção da associação pelo tráfico de drogas
" (HC n. 150.736/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe de 4/4/2011).

Da Dosimetria

Do Apelante Vagner

Da dosimetria do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006:

Na primeira fase, não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, sendo fixada a pena base em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência específica, o juízo exasperou a pena em 1/3.

Destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1172, de que "
a
reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso
." (REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.)

Assim, a existência de apenas
uma
condenação anterior, no meu entender, não tem o condão de aumentar a pena além da fração de 1/6, razão pela qual,
procedo à reforma
, fixando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), ficando o apelante condenado definitivamente a pena de
0
6
(
seis
) anos, 09 (nove) meses e
20
(
vinte
) dias de reclusão e
680
(
seiscentos e oitenta
) dias-multa.

Da dosimetria do crime do artigo 3
5
, caput, da Lei 11.343/2006:

Na primeira fase, não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, sendo fixada a pena base em
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência específica, o juízo exasperou a pena em 1/3.

Destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1172, de que "
a
reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso
." (REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.)

Assim, a existência de apenas
uma
condenação anterior, no meu entender, não tem o condão de aumentar a pena além da fração de 1/6, razão pela qual,
procedo à reforma
, fixando a pena em
03
(cinco) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a

causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), ficando o apelante condenado definitivamente à pena de
04
(
quatro
) anos e
01
(
um
) mês de reclusão.
Mantenho a pena de multa em 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa, sob pena de incidir em
reformatio in pejus
.

Realizado o concurso material de crimes, procedo à soma das penas, estabelecendo a pena definitiva em 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias e 1.512 (um mil, quinhentos e doze) dias-multa.

Do Apelante Leandro Pinheiro Guimarães

Da dosimetria do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006:

Na primeira fase, não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, sendo fixada a pena base em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência específica, o juízo exasperou a pena em 1/3.

Destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1172, de que "
a
reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso
." (REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.)

Assim, a existência de apenas
uma
condenação anterior, no meu entender, não tem o condão de aumentar a pena além da fração de 1/6, razão pela qual,
procedo à reforma
, fixando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), ficando o apelante condenado definitivamente à pena de
0
6
(
seis
) anos, 09 (nove) meses e
20
(
vinte
) dias de reclusão e
680
(
seiscentos e oitenta
) dias-multa.

Da dosimetria do crime do artigo 3
5
, caput, da Lei 11.343/2006:

Na primeira fase, não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, sendo fixada a pena base em
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência específica, o juízo exasperou a pena em 1/3.

Destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1172, de que "
a
reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso
." (REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.)

Assim, a existência de apenas
uma
condenação anterior, no meu entender, não tem o condão de aumentar a pena além da fração de 1/6, razão pela qual,
procedo à reforma
, fixando a pena em
03
(cinco) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a

causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), ficando o apelante condenado definitivamente à pena de
04
(
quatro
) anos e
01
(
um
) mês de reclusão.
Mantenho a pena de multa em 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa, sob pena de incidir em
reformatio in pejus
.

Realizado o concurso material de crimes, procedo à soma das penas, estabelecendo a pena definitiva em 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1.512 (um mil, quinhentos e doze) dias-multa.

Do Apelante Ítalo Marcelo Silva Oliveira

Da dosimetria do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006:

Na primeira fase, não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, sendo fixada a pena base em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), ficando o apelante condenado definitivamente à pena de
0
5
(
cinco
) anos,
10
(
dez
) meses de reclusão e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa.

Da dosimetria do crime do artigo 3
5
, caput, da Lei 11.343/2006:

Na primeira fase, não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, sendo fixada a pena base em
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na terceira fase
, presente a

causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), ficando o apelante condenado definitivamente à pena de
0
3
(
três
) anos,
0
6
(
seis
) meses e reclusão.
Mantenho a pena de multa em

735 (setecentos e trinta e cinco)
dias-multa
, sob pena de incidir em
reformatio in pejus
.

Realizado o concurso material de crimes, procedo à soma das penas, estabelecendo a pena definitiva em
09
(
nove
) anos,
04
(
quatro
) meses
de reclusão
e 1.318
(um mil, trezentos e dezoito) dias-multa.

Arrimado nas considerações ora tecidas, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
de Ítalo Marcelo Silva de Oliveira e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de Leandro Pinheiro Guimarães e Vagner Teixeira Dias,
reformando a sentença para fixar a pena definitiva em
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias e 1.512 (um mil, quinhentos e doze) dias-multa, em relacão a ambos os réus
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)