Tribunal: TJES
Processo: 0008151-83.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Voluntária
Data de julgamento: 2025-06-27

Ementa:
APELAÇÃO N.º 0008151-83.2020.8.08.0024

APELANTE:
REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO

APELADO:
IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. SERVIDORA INATIVA. ESTABILIDADE FINANCEIRA. VERBA PROPTER LABOREM. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por Regina Coeli Cupertino de Castro em face de sentença que julgou improcedente a ação ordinária proposta contra o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM), na qual a autora pleiteava o restabelecimento da gratificação de representação nos proventos de sua aposentadoria, sob o argumento de que essa verba foi incorporada em virtude do instituto da estabilidade financeira.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve prescrição do direito à incorporação da gratificação de representação à aposentadoria; (ii) analisar se a referida gratificação, de natureza transitória e não sujeita a contribuição previdenciária, pode ser incorporada aos proventos de aposentadoria da autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932 foi suspenso pela impetração anterior de mandado de segurança, o que afasta a prejudicial de mérito de prescrição.

4. A estabilidade financeira, prevista na Lei nº 3.477/1982, assegura a incorporação do vencimento base do cargo comissionado, mas não abrange a gratificação de representação, que possui natureza transitória e não é submetida à contribuição previdenciária.

5. A Lei Complementar nº 3.200/78 distingue as gratificações de função e de encargo de gabinete, passíveis de incorporação, da gratificação de representação, que é propter laborem e restrita ao período de exercício do cargo comissionado.

6. A jurisprudência do TJES e do STJ reafirma que gratificações transitórias vinculadas ao exercício de cargo comissionado não se incorporam automaticamente aos proventos de aposentadoria, salvo expressa previsão legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A estabilidade financeira assegura a incorporação do vencimento base do cargo comissionado, mas não abrange gratificações transitórias de natureza propter laborem.

2. Gratificações de representação, salvo disposição legal expressa em sentido contrário, não se incorporam aos proventos de aposentadoria por serem transitórias e não sujeitas à contribuição previdenciária.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei nº 20.910/1932, art. 1º; Código Civil, art. 202; CPC, art. 240; Lei nº 3.477/1982, arts. 27 e 28; Lei Complementar nº 3.200/1978, arts. 157, 158 e 170.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp n. 1.586.088/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 25/11/2024; TJES, Apelação n.º 035050072822, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, j. 06/09/2011; TJES, Agravo de Instrumento n.º 5000913-29.2022.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 31/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0008151-83.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO N.º 0008151-83.2020.8.08.0024

APELANTE:
REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO

APELADO:
IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. SERVIDORA INATIVA. ESTABILIDADE FINANCEIRA. VERBA PROPTER LABOREM. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por Regina Coeli Cupertino de Castro em face de sentença que julgou improcedente a ação ordinária proposta contra o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM), na qual a autora pleiteava o restabelecimento da gratificação de representação nos proventos de sua aposentadoria, sob o argumento de que essa verba foi incorporada em virtude do instituto da estabilidade financeira.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve prescrição do direito à incorporação da gratificação de representação à aposentadoria; (ii) analisar se a referida gratificação, de natureza transitória e não sujeita a contribuição previdenciária, pode ser incorporada aos proventos de aposentadoria da autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932 foi suspenso pela impetração anterior de mandado de segurança, o que afasta a prejudicial de mérito de prescrição.

4. A estabilidade financeira, prevista na Lei nº 3.477/1982, assegura a incorporação do vencimento base do cargo comissionado, mas não abrange a gratificação de representação, que possui natureza transitória e não é submetida à contribuição previdenciária.

5. A Lei Complementar nº 3.200/78 distingue as gratificações de função e de encargo de gabinete, passíveis de incorporação, da gratificação de representação, que é propter laborem e restrita ao período de exercício do cargo comissionado.

6. A jurisprudência do TJES e do STJ reafirma que gratificações transitórias vinculadas ao exercício de cargo comissionado não se incorporam automaticamente aos proventos de aposentadoria, salvo expressa previsão legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A estabilidade financeira assegura a incorporação do vencimento base do cargo comissionado, mas não abrange gratificações transitórias de natureza propter laborem.

2. Gratificações de representação, salvo disposição legal expressa em sentido contrário, não se incorporam aos proventos de aposentadoria por serem transitórias e não sujeitas à contribuição previdenciária.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei nº 20.910/1932, art. 1º; Código Civil, art. 202; CPC, art. 240; Lei nº 3.477/1982, arts. 27 e 28; Lei Complementar nº 3.200/1978, arts. 157, 158 e 170.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp n. 1.586.088/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 25/11/2024; TJES, Apelação n.º 035050072822, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, j. 06/09/2011; TJES, Agravo de Instrumento n.º 5000913-29.2022.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 31/08/2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0008151-83.2020.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 30/01/2024

APTE.: REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO

APDO.: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO (fls. 799/835), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 746/749), com decisão integrativa (fls. 772/774), que, em sede de “ação ordinária” proposta em face do IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente a pretensão inicial.

Contrarrazões lançadas no id 6683692, pugnando a autarquia recorrida pelo improvimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 15 de dezembro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO C
Â
MARA
,
Desembargador,
em 15/12/2023 às 16:22:24, conforme art. 1º, III, "b", da Lei nº 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48820415122023
.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não, doutora, Vossa Excelência está com a palavra pelo prazo regulamentar.

*

A SRA. ADVOGADA SABRINA CUPERTINO DE CASTRO LAIBER:-

Boa tarde a todos!

Peço perdão caso a minha fala seja carregada de um pouco de emoção, porque é um processo familiar e é impossível se distanciar completamente dele.

O caso dos autos versa sobre vantagem pessoal, suprimida quando do ato de aposentação.

A apelante ingressou nos quadros desta Corte em 1977 por concurso público para Taquigrafia.

Em 1982 sobreveio uma legislação estadual que facultava a quem preenchesse os requisitos e, assim, o desejasse, agregassem eventuais cargos comissionados exercidos da época. Ela fez a opção pela agregação para o cargo de chefe de gabinete da presidência e, após um tempo, retornou à função de taquigrafa. Porém, continuou agregada, como se ela tivesse feito um concurso para o cargo de chefe de gabinete da presidência.

Não pôde subir nas letras da Taquigrafia e, assim, permaneceu lá como chefe de gabinete, tendo esse enquadramento funcional e recebendo essa tratativa até se aposentar, ou seja, por 32 (trinta e dois) anos.

Quando da aposentação, a verba de representação foi suprimida pelo IPAJM, sob a argumentação de que se trataria de verba
propter
laborem
, ignorando que havia essa agregação, como se fosse um cargo comissionado pura e simples.

Bom, foi impetrado o mandato de segurança; posteriormente, houve uma prejudicial de mérito e cadência arguida pelo Desembargador Namyr, mas foi proposta a ação judicial, agora, ordinária.

Esse tribunal já se manifestou quanto ao mérito da questão quatro vezes, positivamente, quanto à outorga do direito da apelante, no mandado de segurança, porque houve um agravo, com o voto brilhante do Desembargador Carlos, então, relator na época; posteriormente, no agravo, já julgado o mérito, também, pela Segunda Câmara, mesmo relator o Desembargador Raphael, que deu provimento ao recurso, foi à unanimidade.

E, posteriormente, quando o processo desceu para sentença, após o julgamento do mérito do agravo, a juíza continuou tratando a situação como se fosse um cargo comissionado pura e simples, nada havia se alterado no processo principal, ela ignorou o julgamento do tribunal e julgou improcedente a pretensão.

Quando da interposição da apelação, foi pedida a tutela de urgência recursal, foi deferida e, agora, o processo se encontra pautado para julgamento.

Bom, além da lei de agregação dispor expressamente que as verbas do cargo comissionado agregado seriam tratadas como vantagem pessoal, ela também trata expressamente que essas vantagens seriam carregadas para a inatividade. E mesmo que assim não o fosse, que fosse realmente um cargo comissionado e ninguém tocasse no aspecto da agregação, esta Segunda Câmara, o Tribunal, mas, em especial, esta Segunda Câmara, possui números precedentes de que quem exerce cargo comissionado por mais de 10 (dez) anos já possui esse direito de carregar as verbas para a inatividade. Então, com muito mais razão, a apelante que exerceu por 32 (trinta e dois) anos.

Dito isso, tentando ser o mais concisa possível, pugno e espero pelo provimento do recurso de apelação.

Obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO (fls. 799/835), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 746/749), com decisão integrativa (fls. 772/774), que, em sede de “ação ordinária” proposta em face do IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente a pretensão inicial.

A controvérsia, neste segundo grau de jurisdição, se circunscreve à (im)possibilidade de incorporação do adicional de representação de agregação, com a sua inclusão em folha de pagamento, mesmo após a inatividade da recorrente. Segundo as razões recursais, a apelante faria jus a essa pretensão, por se tratar de direito adquirido por ato jurídico perfeito.

“In casu”, narra a autora apelante que, por força da Lei n.º 3.479/82, foi deferida em seu favor a verba de representação de agregação no cargo de Chefe de Gabinete da Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, e que faria jus à incorporação em seus proventos. Salienta que no agravo de instrumento n.º 5000913-29.2022.8.08.0000, sob minha relatoria, a Egrégia Segunda Câmara Cível deu provimento e reformou a decisão que na origem havia indeferido a pretensão liminar para assegurar à então recorrente o imediato restabelecimento do adicional de representação de agregação, com a imediata inclusão em folha de pagamento. Relata que o juízo “a quo” ignorou o comando judicial externado por este Relator no julgamento do mencionado agravo e julgou improcedente o pleito inaugural, sob o fundamento de que a verba pretendida tem natureza indenizatória, decorrente do exercício de atividade que justifique a concessão do benefício, possuindo caráter “pro labore faciendo”, que não se incorpora aos proventos. Assim, busca o restabelecimento do adicional de representação de agregação, com a sua inclusão em folha de pagamento.

Reafirmo o entendimento externado por ocasião do agravo de instrumento n.º 5000913-29.2022.8.08.0000 e da tutela antecipada antecedente a esta apelo, n.º 5001872-63.2023.8.08.0000. Cito a ementa de julgamento do agravo mencionado por esta Egrégia Segunda Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória (Lei Municipal n.º 2.994⁄1982) elencou em seu artigo 118 as gratificações às quais fazem jus os servidores em decorrência do exercício de suas atividades, dentre elas a gratificação de representação (inciso IX), que foi estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal n.º 4.177⁄1995. 2. Trata-se, a toda evidência, de vantagem pecuniária de natureza ‘propter laborem’ e ‘pro labore faciendo’, devida, em princípio, apenas aos funcionários públicos em atividade, por força do efetivo exercício de suas atividades, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o legislador municipal afirmou peremptoriamente que tal vantagem não é passível de incorporação, a teor do artigo 122, § 2º, ‘a’, da mencionada Lei Municipal n.º 2.994⁄1982. 3. Não obstante, apesar de alguns julgados em sentido contrário, a jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça tem afirmado que o recebimento da rubrica por período superior a 10 (dez) anos afasta o caráter transitório da gratificação que, então, seria passível de incorporação. 4. Conforme se vê, os §§ 2º e 3º,do artigo 158 da citada Lei n.º 2.994⁄1982 do Município de Vitória, estabelecem as condições para incorporação das gratificações devidas ao servidor pelo exercício de cargo em comissão (ou função gratificada), quais sejam (i) a investidura em cargo de provimento em comissão, ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria ou (ii) o exercício de cargo de provimento em comissão por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 5. ‘In casu’, a impetrante, ora agravada, demonstrou, por intermédio das Fichas Financeiras emitidas pela própria Administração Municipal, ter percebido a rubrica de código 1087 – REPRES. AGREGADO ESTAB, por mais de 10 (dez) anos ininterruptos [...], de modo que aparenta fazer ‘jus’ ao pagamento da aludida verba, ao menos até que se identifique justo impedimento à incorporação definitiva de tal parcela aos proventos de sua aposentadoria, nos termos do artigo 158, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal n.º 2.994⁄1982 [...]. 4. Recurso CONHECIDO e PROVIDO (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5000913-29.2022.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 31/08/2022).

Embora não desconheça a orientação no sentido de que a vantagem pecuniária postulada ostenta natureza “propter laborem” e “pro labore faciendo”, ou seja, devida apenas aos servidores públicos em atividade e por força do efetivo exercício de suas atividades, bem como que não seria passível de incorporação, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem proclamado que o recebimento de tal verba por mais de 10 (dez) anos (como é o caso dos autos, em que a servidora recorrente recebeu esse benefício por mais de dez anos consecutivos), não pode ser considerada de percepção transitória, razão pela qual seria passível de incorporação aos proventos de aposentadoria. Apenas para ilustrar, trago a lume precedentes deste TJES:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, SUPERIOR A 10 (DEZ) ANOS, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória (Lei Municipal n.º 2.994/1982) elencou em seu artigo 118 as gratificações às quais fazem jus os servidores em decorrência do exercício de suas atividades, dentre elas a gratificação de representação (inciso IX), que foi estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal n.º 4.177/1995. 2. Trata-se, a toda evidência, de vantagem pecuniária de natureza propter laborem e pro labore faciendo, devida, em princípio, apenas aos funcionários públicos em atividade, por força do efetivo exercício de suas atividades, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o legislador municipal afirmou peremptoriamente que tal vantagem não é passível de incorporação, a teor do artigo 122, § 2º, a, da mencionada Lei Municipal n.º 2.994/1982. 3. Não obstante, apesar de alguns julgados em sentido contrário, a jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça tem afirmado que o recebimento da rubrica por período superior a 10 (dez) anos afasta o caráter transitório da gratificação que, então, seria passível de incorporação. 4. Conforme se vê, os §§ 2º e 3º,do artigo 158 da citada Lei n.º 2.994/1982 do Município de Vitória, estabelecem as condições para incorporação das gratificações devidas ao servidor pelo exercício de cargo em comissão (ou função gratificada), quais sejam (i) a investidura em cargo de provimento em comissão, ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria ou (ii) o exercício de cargo de provimento em comissão por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 5. In casu, a impetrante, ora apelada, demonstrou, por intermédio das Fichas Financeiras emitidas pela própria Administração Municipal, ter percebido a rubrica de código 1087 REPRES. AGREGADO ESTAB. por mais de 10 (dez) anos ininterruptos (entre janeiro de 2005 e agosto de 2015), de modo que aparenta fazer jus ao pagamento da aludida verba, nos termos do artigo 158, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal n.º 2.994/1982. 6. Remessa conhecida para manter a sentença. Recurso de apelo conhecido e desprovido (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151620861, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 23/10/2018, DJ 31/10/2018).

APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO – GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO OU FUNÇÃO GRATIFICADA – INCORPORAÇÃO AOS VENCIMENTOS – PREVISÃO LEGAL EXPRESSA – REQUISITOS ATENDIDOS NA HIPÓTESE – SENTENÇA CONFIRMADA E RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. 1) De acordo com a legislação municipal que disciplina a matéria, as gratificações devidas ao servidor em razão do exercício de cargo comissionado ou função gratificada, incorporam-se a seus vencimentos quando eles comprovam a investidura em cargo dessa natureza e seu exercício ininterrupto nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à aposentadoria ou por 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 2) As gratificações destinadas a fornecer estabilidade econômica ao servidor que tenha ocupado durante vários anos determinado cargo em comissão, segundo orientação desta egrégia Corte, não possuem natureza transitória, porquanto preenchidos os requisitos legais, tal montante ‘deve manter-se agregado aos vencimentos do servidor mesmo que ele alcance a inatividade, uma vez que não faria sentido que gozasse da garantia de estabilidade financeira somente enquanto na atividade, perdendo-a no momento em que dela mais precisa, ou seja, quando passa à inatividade’ (Rem. Nec. nº 024070294467, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. em 23.02.2010, DJ 17.9.2010) 3) Demonstrado, na hipótese, que o apelado percebeu a ‘Representação Agregado Estabilidade – Código 1087’, de modo ininterrupto, entre fevereiro de 1995 e novembro de 2014, fazendo jus à incorporação de tal verba, suprimida quando de sua transposição para a inatividade (fl. 29), aos seus proventos de aposentadoria. 4) Recurso voluntário e remessa necessária conhecidos e desprovidos (TJES, Remessa Necessária em Apelação n.º 024151374659, Relator: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 03/10/2017, DJ 11/10/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS C/C COBRANÇA. 1) PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 2) VERBA AGREGADA DE REPRESENTAÇÃO. PERCEPÇÃO POR SERVIDOR POR MAIS DE DEZ ANOS. AUSÊNCIA DE TRANSITORIEDADE. PRECEDENTES DO TJES. 3) EXERCÍCIO DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO POR MAIS DE DEZ ANOS CONSECUTIVOS OU NÃO. DIREITO À INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO. EXEGESE DO § 3º DO ART. 158 DA LEI MUNICIPAL Nº 2994/82. 4) APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. 1) omissis 2) A jurisprudência deste egrégio Tribunal tem proclamado, ao tratar de hipóteses iguais, que o recebimento de tal verba por mais de 10 (dez) anos, não pode ser considerada de percepção transitória, notadamente se efetuados descontos previdenciários sobre tal rubrica, daí porque seria passível de incorporação aos proventos de aposentadoria. 3) omissis 4) Apelação cível desprovida (TJES, Apelação Cível nº 0005012 - 12.2009.8.08.0024, Relatora: Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, J 30/09/2013, DJ 08/10/2013).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. IPAMV. LEI MUNICIPAL N.º 2.994/82. VERBAS 'REPRESENTAÇÃO DE AGREGAÇÃO' E 'AVANÇOS DE CLASSE'. CARACTERÍSTICAS DE HABITUALIDADE. DIREITO A APOSENTADORIA INTEGRAL COM BASE NA ÚLTIMA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR NO CARGO EFETIVO EM QUE SE DEU A APOSENTADORIA. 1. A análise da aposentadoria integral com base no último contracheque é ato de competência da Administração, que, diante de fatos previstos em lei, deferirá ou não a incorporação do benefício àqueles que satisfizerem os requisitos previstos nas normas em regência. 2. O servidor público pode adquirir direito à incorporação de gratificação em seus proventos, desde que preenchidos os requisitos da legislação sobre o tema. 3. O recebimento da verba 'Representação de Agregação' por mais de 10 (dez) anos não pode ser considerada de percepção transitória, notadamente em razão dos descontos previdenciários realizados sobre tal rubrica. 4. Avanço de Classe. Benefício cuja natureza é pessoal e incorpora aos vencimentos do servidor. 5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Prejudicada (TJES, Remessa Necessária com Apelação Cível nº 0022449-66.2009.8.08.0024, Relator: Des. William Couto Gonçalves, Primeira Câmara Cível, J 29/05/2012, DJe 01/06/2012).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - 1º APELO - MUNICÍPIO DE VITÓRIA - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE - PRELIMINAR ACOLHIDA - 2º APELO - IPAMV - VERBA ‘REPRESENTAÇÃO AGREGADO ESTABILIDADE’ - NATUREZA PERMANENTE - OBRIGATÓRIA TRANSPOSIÇÃO PARA A INATIVIDADE - RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS, PROVIDO O DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPROVIDO O DO IPAMV, COM A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA APELADA NA PARCELA NÃO REFORMADA. 1. omissis 2. A verba denominada ‘representação agregado estabilidade’, prevista nos artigos 224 e 225 da Lei Municipal 2.994/84, possui natureza permanente e visa a estabilizar os vencimentos do servidor que ocupa, por longo período de tempo, determinado cargo em comissão. 3. Dada sua natureza, agrega-se aos proventos do servidor quando este passa à inatividade desde que estejam preenchidos os requisitos legais. Exegese do art. 158, § 1º, da Lei Municipal 2994/84. Precedente monocrático deste Egrégio Tribunal de Justiça. 4. Apelação do Município de Vitória a que se dá provimento para reformar a sentença e reconhecer a ilegitimidade passiva do apelante. 5. Apelação do ente autárquico (IPAMV) a que se nega provimento para manter a sentença apelada na parcela não reformada. 6. Remessa necessária conhecida, para manter a sentença na parcela não reformada (TJES, Remessa Necessária com Apelação Cível nº 0029446-36.2007.8.08.0024, Relator: Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, J 23/02/2010, DJ 17/09/2010).

Portanto, entendo que a verba pretendida não possui natureza modal ou transitória, mas é exatamente oposta, uma vez que objetiva fornecer estabilidade econômica ao servidor público efetivo que tenha ocupado durante vários anos determinado cargo em comissão, permitindo que mantenha seu nível econômico mesmo que venha a ser posteriormente exonerado. Assim, seria contraditório que a vantagem destinada a garantir a estabilidade econômica do servidor efetivo que tenha exercido, durante determinado período de tempo, cargo em comissão, não persista quando da inatividade, uma vez que aquela não se liga a qualquer atividade ou condição transitória, mas à manutenção de seu padrão de vida, e independe do efetivo exercício de cargo ou de função pública.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO
(fls. 799/835) e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para, confirmando a decisão em que deferi o pedido de concessão da tutela antecipada recursal n.º 5001872-63.2023.8.08.0000, reformar a sentença guerreada (fls. 746/749), com decisão integrativa (fls. 772/774), e julgar procedente o pleito inaugural para restabelecer o adicional de representação de agregação, com a sua inclusão em folha de pagamento, mesmo após a inatividade.

Outrossim, com o provimento do apelo, inverto os ônus de sucumbência e condeno o réu apelado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Em tempo, acaso prevaleça a proposta de julgamento que ora apresento,
determino
à Secretaria da Egrégia Segunda Câmara Cível que junte cópia do presente julgamento na tutela antecipada recursal n.º 5001872-63.2023.8.08.0000, cuja perda superveniente do objeto é nítida, com as baixas respectivas.

Por fim, dado o provimento do apelo, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Eminente Desembargador Jaime Ferreira Abreu.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU:-

Acompanho o voto do Eminente Relator e dou provimento ao recurso.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Não obstante a Doutora Sabrina tenha despachado comigo, trata-se de um assunto sobre o qual gostaria de fazer uma reflexão (e também não tive tempo de me debruçar sobre ele entre o dia que a doutora despachou comigo e a data do julgamento, hoje), razão por que, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO:
27/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor
Presidente.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Regina Coeli Cupertino de Castro contra a sentença proferida pela MM.ª Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial que postulava o restabelecimento do pagamento de gratificação de representação, suprimida pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM ao ensejo do cálculo de seus proventos de aposentadoria.

Na sessão do dia 30/01/2024, o Eminente Relator deu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedente “o pedido contido na inicial para restabelecer o adicional de representação de agregação, com a sua inclusão em folha de pagamento, mesmo após a inatividade”, tendo sido acompanhado pelo Eminente Des. Jaime Ferreira Abreu.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento, com a seguinte fundamentação.

É incontroverso nos autos que

a autora é servidora efetiva aposentada deste Tribunal de Justiça, habilitada em concurso público para o cargo de técnica judiciária.

E por ter sido nomeada e exercido o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal no período de 28/12/1979 a 31/01/1983, não obstante o apelado tenha sustentado que a apelante só exerceu o cargo por pouco mais de 3 (três) anos, não tendo cumprido o requisito temporal de exercê-lo por 5 (cinco) anos ininterruptos ou 7 (sete) anos interrompidos, o fato é que ela cumpriu, sim, os requisitos legais estabelecidos já no § 8º incluído no art. 27 da Lei nº 3.477, de 10/08/1982, pela Lei nº 3.497, de 18/11/1982, passando a ter direito de receber o vencimento do cargo de provimento em comissão de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça, numa criação legislativa que popularmente ficou conhecida como estabilidade financeira ou agregação.

Ocorre que a remuneração, e não o vencimento do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência, ao tempo em que a apelante o exerceu compunha-se do vencimento mais uma verba transitória paga pelo exercício das atribuições pertinentes ao cargo, denominada gratificação de representação.

Todavia, por ato administrativo comissivo, a partir do momento em que a apelante teve reconhecido o direito de receber o vencimento do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça, indevidamente a Administração Pública continuou a lhe pagar a gratificação de representação enquanto ela permaneceu no serviço ativo.

O pagamento de tal gratificação, portanto, foi pago à apelante sem respaldo legal, eis que conforme o disposto no art. 113 da LC nº 46/94, tal gratificação destina-se a atender às despesas extraordinárias, decorrentes de compromissos de ordem social ou profissional inerentes à representatividade de ocupantes de cargos de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

E de acordo com a linha de intelecção da tese fixada no julgamento do Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, o documento de folha 42, despacho n° 2.647/2016, da Secretaria de Gestão de Pessoas do Poder Judiciário do Espírito Santo, de 01/06/2016, prestando informações ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM, registrou que Regina Coeli Cupertino de Castro recebia a verba de representação desde a aquisição da estabilidade financeira (agregação - Lei 3.497/1983, Diário do Estado de 30/11/1982), nos códigos de evento 1105, posteriormente, 10005, ou seja, gratificação atribuída ao cargo de Chefe de Gabinete da Presidência, sem, no entanto, pagar contribuição previdenciária sobre a mesma.

Releva destacar que apesar do § 7° do art. 27 da Lei 3.497/1982 estabelecer que determinadas gratificações serão percebidas como vantagem pessoal, tal dispositivo não incluiu a ‘gratificação de representação’.

Confira-se:

Art. 27
- (...)

§ 7º
- As gratificações de função e encargos de gabinete referidos no caput deste artigo serão percebidas como vantagem pessoal, reajustáveis sempre que os respectivos valores vierem a ser alterados, respeitados os mesmos índices.

A rigor, o parágrafo § 7° do art. 27 da Lei da n° 3.497/82 autoriza, para efeito de agregação do padrão remuneratório, o pagamento das gratificações qualificadas como pessoais em razão do exercício do cargo de técnica judiciária, eis que gratificações estendidas de forma linear a todos os servidores de determinada carreira.

É que tais gratificações não se confundem entre si e se prestam a finalidades distintas, conforme o disposto no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar n° 3.200/78, que regia as relações jurídicas entre o servidor e a Administração Pública ao tempo da aquisição da estabilidade financeira (agregação) pela apelante.

Confira-se:

Art. 157 - Conceder-se-á a gratificação:

I – de função;

V – de encargo de gabinete;

XIII – de representação.

(...)

Art. 158 - Gratificação de função é a que corresponde a encargos de chefia e outros que a lei determinar.

(...)

Art. 162 - A gratificação por encargo de Gabinete será atribuída aos auxiliares de gabinete das Secretarias de Estado, e será arbitrada pelos respectivos Secretários de Estado.

(...)

Art. 170 - A gratificação de representação será atribuída a ocupantes de cargo de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

Parágrafo único - A gratificação de que trata este artigo será concedida por lei, em cada situação específica.

Por conseguinte, sua natureza transitória é marcada pela possibilidade de percepção somente no exercício ativo das atribuições inerentes ao cargo ao qual é atribuída, ou seja, tal verba não constitui ganho habitual que tenha repercussão em benefícios, tratando-se, por isso, de gratificação
propter laborem
que tem em sua origem indissociável caráter indenizatório, razão porque não incorporável aos proventos de aposentadoria.

Decorre, pois, que cessado o desempenho das atribuições do cargo em função do qual é recebida, o servidor já não mais tem direito à sua percepção e, portanto, a apelante não deveria mais tê-la recebido desde a sua exoneração do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência deste Tribunal, operada em 31/01/1983.

Esclareça-se, noutra parte, que apesar de inexistir dispositivo específico na legislação estadual excluindo a incidência de contribuição previdenciária sobre tal gratificação, a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

É o que ficou decidido no RE nº 593068, Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgado em 11/10/2018, sob a relatoria do Em. Ministro Luiz Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral para julgamento do Tema 163.

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.

2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001.

3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.

5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”

6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(RE 593.068 SANTA CATARINA, RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO RECTE.(S):CATIA MARA DE OLIVEIRA DE MELO ADV.(A/S):PAULO DE BARROS CARVALHO E OUTRO (A/S) ADV.(A/S): ROBSON MAIA LINS RECDO.(A/S): UNIÃO ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO A M. CURIAE.: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A M. CURIAE.: MUNICÌPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE A M. CURIAE.: SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ADV.(A/S): RACKEL LUCENA BRANCO DE MEDEIROS E OUTRO(A/S) A M. CURIAE.: UNIÃO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS FEDERAIS DO BRASIL - UNAFE ADV.(A/ S): JOSÉ DE CASTRO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(A/S)

Importa ressaltar, outrossim, que muito antes do julgamento do Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Segunda Câmara Cível, ao julgar a Apelação nº 24010189538 em 24/05/2011, em decisão publicada no DJ de 16/06/2011, de relatoria originária do Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourgnon, então substituído pelo Eminente Desembargador Fernando Estevão Bravin Ruy, já havia decidido questão semelhante aplicando o entendimento consolidado no tema de repercussão geral.

Eis o precedente a que ame reporto.

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL — ORDINÁRIA GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO INSTITUÍDA PELA RESOLUÇÃO N'935r00 DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO NOS PROVENTOS DE SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO IMPOSSIBILIDADE - VERBA DE NATUREZA
PRO LABORE FACIENDO
— INSTITUÍDA FM RAZÃO DE FUNÇÃO ESPECÍFICA - ART. 40, §8 DA CRFB — REDAÇÃO ANTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003 - POSICIONAMENTO SEDIMENTADO DO STJ - SOMENTE INCORPORA AOS PROVENTOS DE INATIVOS MEDIANTE PERMISSÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. 0 art. 4 da Resolução n º193500 da Assembleia Legislativa instituiu a gratificação de representação no percentual de 20% (vinte por cento) aos ocupantes dos cargos de Diretor Geral de Secretaria, Secretário-Geral das Sessões, Chefe de Gabinete da Presidência, Controlador Gerai Técnico, Controlador Geral Administrativo, Subdiretor Geral da Secretaria, Secretário-Geral da Procuradoria», Chefe de Controladona Técnico e Chefe de Controladoria Administrativo do Tribunal de Contas.

2. A gratificação de representação guarda consonância com a natureza jurídica de uma gratificação pro labore faciendo, eis que depende de um exercício de atividade por parte do servidor, e ainda possui caráter transitório.

3.
In casu
, restou demonstrado que a característica da verba pecuniária é
pro labore faciendo
, eis que a lei condiciona o recebimento da gratificação ao efetivo exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento.

4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça não há direito à incorporação de vantagem, na inatividade,
pro labore faciendo
e
propter laborem
, se não houver expressa previsão legal que assim o permita.
A regra de extensão insculpida no art. 40,
§8º d
a Constituirão Federal, na redação anterior a Emenda Constitucional n 4
1/
2003, só é aplicável em caso de gratificação estendida de forma linear a todos os servidores de determinada carreira
. Precedentes do STJ.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 24010189538, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2011, Data da Publicação no Diário: 16/06/2011).”

Como o pagamento da gratificação de representação decorreu da prática de ato administrativo ilegal, ainda que um raciocínio imediatista possa sugerir que a Administração Pública decaiu do direito de corrigi-lo à vista do óbice estabelecido no art. 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Súmula nº 633 do STJ), na hipótese é certo que tanto por não ser incorporável aos proventos de aposentadoria como por ter sido paga sem incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 40 da Constituição Federal, que o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Espírito Santo – IPAJM, poderia, como o fez, suprimir o valor a ela correspondente ao efetuar o cálculo dos proventos de aposentadoria da apelante.

Diga-se, a propósito, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 817.338, do Distrito Federal, submetido à sistemática da repercussão geral, apreciando o Tema 839, proclamou que as situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988.

Em tal julgamento restou fixada a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.”

Eis a ementa do precedente a que me reporto.

“Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese.

1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64).

2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.

3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes.

4. Recursos extraordinários providos.

5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.”

Mudando o que deve ser mudado, conclui-se que em tal julgamento restou assentado que O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.

Não obstante não seja adequado imputar à recorrente a prática de ato de má-fé por ter percebido a gratificação de representação indevidamente por longo anos, eis que o pagamento decorreu de erro administrativo e não foi corrigido oportunamente por inação da pesada burocracia da máquina administrativa, por todas as razões já colocadas a apelante não tinha e não tem o direito de incorporar a verba de representação do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal aos seus proventos de aposentadoria.

As digressões acerca do pretendido reconhecimento do direito à incorporação da verba de representação aos proventos de aposentadoria da apelante servem para acentuar que os Regimes Próprios de Previdência Social têm como características o caráter contributivo, o equilíbrio financeiro-atuarial e o caráter solidário.

E, ainda que em tese, a solução da postulação deduzida na inicial exigisse abordagem sobre o mérito, bastaria que nos detivéssemos sobre o seu caráter contributivo.

Tais características foram definidas pelas duas primeiras reformas constitucionais. O caráter contributivo e o equilíbrio financeiro-atuarial foram estabelecidos pela Emenda Constitucional nº 20/98 e o caráter solidário, na Emenda Constitucional nº 41/03.

O caráter contributivo diz respeito ao financiamento dos Regimes Próprios de Previdência Social, característica que reforçou a natureza securitária dos Regimes Próprios, uma vez que só há concessão de benefícios se houver a respectiva contribuição.

E na hipótese, não obstante tenha a apelante recebido indevidamente e sem interrupção a gratificação de representação enquanto esteve no serviço ativo, sobre a mesma nunca pagou contribuição previdenciária.

Cabe reiterar que pela natureza a gratificação então percebida não era incorporável aos proventos e, portanto, sobre ela não incidia contribuição previdenciária conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 163.

A falta de amparo constitucional (CC, art. 40) à postulação implica, portanto, que a Administração Pública não decaiu do poder-dever de revisar o ato comissivo que ofende a Constituição da República.

Não bastasse, há outra circunstância intransponível para que se chegasse a examinar o mérito da postulação deduzida na inicial, pois conforme o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, o servidor público tem como limite para questionar ato comissivo de efeitos concretos emanados da Administração Pública o prazo de cinco anos, ao fim dos quais não só prescreve o seu direito de discuti-lo judicialmente como também extingue-se o próprio fundo de direito que alega ter em face da Fazenda Estadual.

É oportuno registrar que a categoria de ato comissivo de efeitos concretos compreende todo ato de modificação da situação jurídica do servidor; a lei de efeitos concretos; o ato que suspende pagamento de benefício previdenciário; o enquadramento; a promoção; a incorporação de vantagem; a supressão de vantagem no ato de aposentação; a discussão sobre verba de produtividade; de supressão de auxílio-invalidez; de opção por regime de subsídio; de parcela constitucional de irredutibilidade absorvida pelo regime de subsídio; de sancionamento por infração disciplinar; de transferência de servidor para a reserva remunerada; de ação cuja causa de pedir é a extensão em favor dos autores dos efeitos de acordo firmado pelo Estado em demanda diversa; de ação rescisória em que se verifica ausência de controvérsia jurisprudencial à época do julgado rescindendo, etc..

Também que a jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a data da publicação do ato comissivo de efeitos concretos é o dia inicial para impetração de mandado de segurança e para o ajuizamento de ação ordinária para discuti-lo junto à Fazenda Pública, eis que não há que se falar em relação de trato sucessivo na espécie.

Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.822.117/MG, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/02/2022; RMS 54.174/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2017; MS 21.886/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/05/2017; AgRg no RMS 46.133/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/09/2015; AgRg no REsp 1.309.578/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2014; MS 9.345/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 05/06/2013; AgRg nos EREsp 797.634/CE, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2013, DJe 30/4/2013;AgInt no REsp 1.874.802/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020 e AgInt nos EDcl no REsp 1.723.691/BA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/3/2020, DJe 27/3/2020.

Cite-se, por todos, o julgamento do AgInt no AREsp 1795410/SP (2020/0311443-0), relator o Ministro Benedito Gonçalves (1142), órgão julgador Primeira Turma, data do julgamento

29/08/2022, DJe de 01/09/2022.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VANTAGEM QUE DEIXOU DE SER PAGA A PARTIR DA APOSENTADORIA. SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. "Consoante o entendimento do STJ, ocorre a prescrição do fundo de direito nos casos de supressão de verba remuneratória por ocasião do
ato
de aposentação, por se tratar de
ato único
de
efeitos concretos
.
Incidência da Súmula 83 do STJ" (AgInt no REsp n. 1.982.765/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 1/7/2022).
3. Agravo interno não provido.

AgInt no AREsp 1795410/SP (2020/0311443-0), relator o Ministro Benedito Gonçalves (1142), órgão julgador Primeira Turma, data do julgamento

29/08/2022, DJe de 01/09/2022”.

Como o ato de aposentadoria da apelante foi publicado no Diário Oficial de 15 de maio de 2015, em 15 de maio de 2020 ocorreu não só a prescrição do direito de ação para demandar o restabelecimento do pagamento da gratificação recebida no serviço ativo como também extinguiu-se o próprio fundo de direito.

Tendo a ação sido ajuizada no dia 19 de maio de 2020, ou seja, 4 (quatro) dias após o prazo legal, não mais é possível a análise do mérito da pretensão deduzida.

Por tais razões, pronuncio a prescrição do direito de ação para a apelante demandar o restabelecimento do pagamento da gratificação recebida no serviço ativo e a decadência do próprio fundo de direito deduzido, e, em consequência, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator e aos que têm entendimento diverso, nego provimento ao recurso e majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12 % (doze por cento)

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ DA ROCHA SOBRINHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 05/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO:-

Vieram-me os autos em razão da sistemática do julgamento estendido, nos moldes do art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelação cível

por meio da qual pretende,
Regina Coeli Cupertino de Castro
, ver reformada a r. sentença de fls. 746/749 integrada pelo
decisum
de fls. 772/774 que, em sede de ação ordinária ajuizada em face do
Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente a pretensão inicial.

O douto Desembargador Relator deu provimento ao recurso, a fim de, confirmando a antecipação da tutela recursal deferida nos autos de nº 5001872-63.2023.8.08.0000, reformar a sentença objurgada, para julgar procedente o pedido inicial, determinando o restabelecimento do adicional de representação de agregação, com a inclusão em folha, mesmo após a inatividade.

Inaugurando divergência, o Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira pronunciou a prescrição do direito de ação para a apelante demandar o restabelecimento do pagamento da gratificação recebida no serviço ativo e a decadência do próprio fundo de direito deduzido, negando provimento ao recurso.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, vislumbra-se a existência de
questão de ordem
a ser suscitada.

Conforme se depreende do detido exame dos autos, observa-se que as prejudiciais de mérito da prescrição e decadência não foram abordadas durante o curso processual, inexistindo no feito a prévia oitiva das partes a respeito de ditas matérias.

Sem embargo, de acordo com a redação do art. 10 do CPC, “
o juiz não pode decidir,
em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício
”.

Na mesma linha a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. [...]. 1.4.
O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição
. 2. No caso concreto, a despeito de transcorrido mais de uma década após o arquivamento administrativo do processo, não houve a intimação da recorrente a assegurar o exercício oportuno do contraditório. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.604.412/SC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 27/6/2018, DJe de 22/8/2018).

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO
SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS
. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015.
PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE
. 1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo. 2.
O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu. 4.
A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.
5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que
a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC
. 6.
A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador
. 7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais.
A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015
. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código. 8.
Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209)
. 9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como de democratização do processo e de legitimação decisória. 10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de abrir oitiva das partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, §4º, da LEF, e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes. 11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes.
A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica
error in procedendo
e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada
. 12. (...)
Deve o julgado ser anulado, com retorno dos autos à instância anterior para intimação das partes a se manifestarem sobre a possibilidade aventada pelo juízo no prazo de 5 (cinco) dias.
13. (...).17.
Por derradeiro, o retorno dos autos à origem para adequação do procedimento à legislação federal tida por violada, sem ingresso no mérito por esta Corte com supressão ou sobreposição de instância, é medida que se impõe não apenas por tecnicismo procedimental, mas também pelo efeito pedagógico da observância fiel do devido processo legal, de modo a conformar o direito do recorrente e o dever do julgador às novas e boas práticas estabelecidas no Digesto Processual de 2015.
18. Recurso Especial provido. (REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017)

Ante tais considerações, para evitar futura alegação de nulidade do acórdão, julgo prudente o retorno dos autos ao Eminente Desembargador Relator, a fim de que oportunize às partes se manifestar sobre as prejudiciais de mérito da prescrição e decadência suscitadas
ex officio
, em cumprimento ao art. 10 do CPC e princípio do contraditório.

Do exposto, suscito questão de ordem para converter o julgamento em diligência,
nos exatos termos acima explicitados.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Ouço o Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Senhor Presidente, eu recebi ontem a questão de ordem formulada pelo Desembargador Délio José Rocha Sobrinho.

Não há nenhum problema em receber de volta os autos para oportunização e manifestação. Mas, me parece que o julgamento já se iniciou. Essa é a minha dúvida, porque eu não tratei da questão da preliminar de prescrição, suscitada de ofício por Vossa Excelência, que traz essa matéria no curso do julgamento. E a devolução dos autos para o relator que não suscitou, para que eu enfrente a matéria, talvez desvirtue o processamento deste apelo, considerando que não fora o relator quem suscitou a matéria. Mas, consulto Vossa Excelência e os Colegas?

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Raphael, posso me adiantar. Eu, como sendo o Desembargador que a suscitou, não tenho nenhum problema em acolher a questão de ordem do Desembargador Délio José Rocha Sobrinho.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Pois não.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Consulto o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy se concorda?

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Concordo, sem problema nenhum.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Consulto a Desembargadora Heloísa Cariello se concorda, haja vista que o Desembargador Jaime Ferreira Abreu já tinha votado?

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Concordo, Senhor Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, está acolhida a questão de ordem. O processo volta ao gabinete do Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, e Vossa Excelência vai intimar a advogada da apelante para se manifestar sobre essas questões, com base no artigo 10 do CPC.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Pois não, peço o retorno dos autos.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 12/03/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Eminente Presidente, determino que os autos sejam baixados de pauta

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 27/05/2025

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO, com vistas ao reexame da sentença de fls. 746/749, integrada às fls. 772/774, que, nos autos da
ação ordinária
proposta em face do IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente a pretensão inicial.

Em suas razões recursais (fls. 799/835), a recorrente alega, em resumo, que i) “
por força da Lei nº 3.497/82, teve deferida agregação no cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, significando isto dizer que o padrão financeiro do cargo, em que pese atualmente de comissão, se incorporou ao seu patrimônio jurídico para todos os fins
”; ii) a gratificação de representação é uma vantagem pessoal; iii) permaneceu recebendo a referida gratificação após deixar o cargo comissionado até a inatividade; e iv) a Lei nº. 3.477/82, dispõe em seu artigo 28 que os valores e vencimentos fixados por ela são extensivos aos inativos.

Contrarrazões apresentadas no ID 6683692, pelo desprovimento do apelo.

O presente recurso teve o seu julgamento iniciado em 30/01/2024, oportunidade na qual foi acolhida a questão de ordem no sentido de que fosse baixado de pauta para que as partes se manifestassem sobre a prescrição e decadência, na forma do artigo 10, do CPC.

Devidamente intimadas, as partes se manifestaram nos IDs 10405547 e 10832026.

No ID 12185185, a requerente requer a concessão do benefício da justiça gratuita.

Pois bem.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo necessário tecer algumas considerações acerca da tramitação de demanda em primeira instância.

Cuida-se de
ação ordinária
proposta por REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO em face do IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO por meio do qual alega, em apertada síntese, que Aduz a requerente que exerceu o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de modo que o padrão financeiro do cargo, em que pese de comissão, se incorporou ao seu patrimônio jurídico para todos os fins financeiros.

Nesse passo, afirma que preencheu todos os requisitos da Lei de Agregação, que lhe conferiu vantagem pessoal do cargo, inclusive decorrente do exercício da função. No entanto, sustenta que ao se aposentar foi suprimido o repasse de representação.

Afirma que formulou requerimento administrativo junto ao instituto requerido, mas sua pretensão fora indeferida, razão pela qual ajuizou a presente ação por considerar fazer jus ao restabelecimento do adicional de representação de agregação.

Após a apresentação de contestação e réplica, foi proferida decisão indeferindo o pedido de tutela de urgência.

Em face do referido pronunciamento, a parte autora interpôs recurso de agravo de instrumento, o qual restou provido por esta c. Segunda Câmara Cível, conforme ementa a seguir transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória (Lei Municipal n.º 2.9941982) elencou em seu artigo 118 as gratificações às quais fazem jus os servidores em decorrência do exercício de suas atividades, dentre elas a gratificação de representação (inciso IX), que foi estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal n.º 4.1771995. 2. Trata-se, a toda evidência, de vantagem pecuniária de natureza ‘propter laborem’ e ‘pro labore faciendo’, devida, em princípio, apenas aos funcionários públicos em atividade, por força do efetivo exercício de suas atividades, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o legislador municipal afirmou peremptoriamente que tal vantagem não é passível de incorporação, a teor do artigo 122, § 2º, ‘a’, da mencionada Lei Municipal n.º 2.9941982. 3. Não obstante, apesar de alguns julgados em sentido contrário, a jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça tem afirmado que o recebimento da rubrica por período superior a 10 (dez) anos afasta o caráter transitório da gratificação que, então, seria passível de incorporação. 4. Conforme se vê, os §§ 2º e 3º,do artigo 158 da citada Lei n.º 2.9941982 do Município de Vitória, estabelecem as condições para incorporação das gratificações devidas ao servidor pelo exercício de cargo em comissão (ou função gratificada), quais sejam (i) a investidura em cargo de provimento em comissão, ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria ou (ii) o exercício de cargo de provimento em comissão por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 5. ‘In casu’, a impetrante, ora agravada, demonstrou, por intermédio das Fichas Financeiras emitidas pela própria Administração Municipal, ter percebido a rubrica de código 1087 – REPRES. AGREGADO ESTAB, por mais de 10 (dez) anos ininterruptos [...], de modo que aparenta fazer ‘jus’ ao pagamento da aludida verba, ao menos até que se identifique justo impedimento à incorporação definitiva de tal parcela aos proventos de sua aposentadoria, nos termos do artigo 158, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal n.º 2.9941982 [...]. 4. Recurso CONHECIDO e PROVIDO (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5000913-29.2022.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 31/08/2022).

Na sequência, as partes se manifestaram pelo desinteresse na produção de outras provas e, logo após, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento, em síntese, de que “
a verba pretendida pela autora tem nítido caráter de natureza indenizatória, decorrente do exercício de atividade que justifique a concessão do benefício, não havendo sentido em falar em incorporação aos proventos de aposentadoria
”.

De início, apesar de me sensibilizar com a gravidade da doença que acomete a parte autora, não vislumbro motivos para deferir a pretendida assistência judiciária gratuita pois apesar da demonstração de gastos extraordinários com medicamentos, consultas e exames decorrentes da moléstia, não foi comprovada a hipossuficiência financeira.

No que se refere à prescrição, é cediço que, nos termos dos artigos 240 do CPC e 202 do Código Civil, a citação ordenada, ainda que por juiz incompetente, interromperá a prescrição.

Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que ”
a impetração do Mandado de Segurança interrompe a fluência do prazo prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da Ação Ordinária para cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ
” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.586.088/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJEN de 29/11/2024.).

No caso dos autos, o ato de aposentadoria da requerente foi publicado no Diário Oficial em 15/05/2015, tendo a presente ação sido ajuizada em 19/05/2020, ou seja, 04 (quatro) dias após o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 20.910/1.932.

Ocorre que, a requerente impetrou o Mandado de Segurança nº 0035759-95.2016.8.08.0024, anteriormente ao ajuizamento da presente demanda, em 10/11/2016, de modo que restou suspenso o transcurso do prazo prescricional até o seu trânsito em julgado em 11/12/2019.

Portanto, deve ser afastada a prejudicial de mérito de prescrição.

No que se refere ao mérito propriamente dito, após realizar novos estudos sobre a matéria, entendo que o recurso não merece provimento.

Pelo que se denota a requerente era servidora efetiva deste Tribunal de Justiça no cargo de técnico judiciário - taquigrafia e exerceu o cargo comissionado de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal no durante 28/12/1979 a 31/01/1983 e por ter cumprido os requisitos na Lei nº. 3.477/1982, incorporou, por meio do instituto chamado “estabilidade financeira” ou “agregação”, o padrão remuneratório referente ao cargo comissionado.

Sob esse enfoque é de se registrar que a remuneração do cargo comissionado de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal era composto de um vencimento base e de uma verba transitória chamada “verba de representação”, sendo que ambos foram percebidos pela requerente na ativa, apesar de a contribuição previdenciária incidir somente o primeiro.

Assim, diante da ausência de contribuição previdenciária no tocante à “verba de representação”, o IPAJM suprimiu o pagamento da referida verba quando da aposentadoria da requerente.

Para fundamentar a procedência dos pedidos, a requerente afirma que o § 7º, do artigo 27, da Lei 3.477/1982 estabelece que as gratificações de função e encargos de gabinete serão recebidos como vantagem pessoal e que o artigo 28, da referida Lei dispõe que tais valores são extensivos aos inativos. Vejamos:

Art. 27 - O funcionário efetivo do Estado que, a partir da vigência desta lei, contar mais de 5 (cinco) anos ininterruptos ou 7 (sete) interrompidos no exercício do cargo em comissão, função gratificada ou gratificação por encargo de gabinete continuará a perceber o vencimento do referido cargo, ou as gratificações mencionadas neste artigo, quando exonerado, exceto se a exoneração for a pedido ou decorrente de aplicação de penalidade.

(...)

§ 7º - As gratificações de função e encargos de gabinete referidos no caput deste artigo serão percebidas como vantagem pessoal, reajustáveis sempre que os respectivos valores vierem a ser alterados, respeitados os mesmos índices.

Art. 28 - Os valores dos vencimentos fixados por esta lei são extensivos aos inativos civis e militares, e ao pessoal em disponibilidade.

Assim, em uma primeira leitura dos dispositivos supramencionados poder-se-ia concluir que a “verba de representação” estaria incluída em “encargos de gabinete”.

No entanto, a Lei Complementar nº 3.200/78 que estabeleceu o regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado do Espírito Santo na época dos fatos efetua a distinção entre encargo de gabinete e gratificação de representação:

Art. 157 - Conceder-se-á a gratificação:

I – de função;

(...)

V – de encargo de gabinete;

(...)

XIII – de representação.

________

Art. 158 - Gratificação de função é a que corresponde a encargos de chefia e outros que a lei determinar.

_____________

Art. 162 - A gratificação por encargo de Gabinete será atribuída aos auxiliares de gabinete das Secretarias de Estado, e será arbitrada pelos respectivos Secretários de Estado.

_____________

Art. 170 - A gratificação de representação será atribuída a ocupantes de cargo de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

Parágrafo único - A gratificação de que trata este artigo será concedida por lei, em cada situação específica.

Portanto, a meu ver, a requerente faria jus à “estabilidade financeira” somente no tocante ao vencimento base do cargo comissionado, excluindo-se a gratificação de representação na medida em que referida gratificação é dotada de transitoriedade sendo auferida apenas durante o exercício do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência.

Destarte, seja pela ausência de contribuição financeira alusiva à “gratificação de representação” ou pela transitoriedade da referida verba, entendo que deve ser mantida a improcedência dos pedidos.

Acerca da gratificação de representação, ainda que referente a outros órgãos estaduais ou a diversos entes públicos, cito os seguintes julgados:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - FIXAÇÃO DE PROVENTOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO - INCORPORAÇÃO - VANTAGEM NÃO PERMANENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. REMESSA PREJUDICADA. (...) 2. As gratificações de serviço só devem ser percebidas enquanto o funcionário está prestando o serviço que as ensejam. Cessado o trabalho que lhes dá causa, ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que a justificam, extingue-se a razão do seu pagamento. 3. As gratificações de serviço não se incorporam automaticamente aos proventos, salvo quando a lei expressamente o determina e desde que preenchidas as condições nela previstas. 4. De acordo com o art. 158 da Lei nº 2.994⁄82, a gratificação de representação, que é gratificação de serviço, não se incorpora aos proventos de aposentadoria. 5. A legislação municipal exclui a gratificação de representação da incidência da contribuição previdenciária devida pelo servidor municipal. 6. Recurso de apelação conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança. 7. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 024060101359, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/03/2011, Data da Publicação no Diário: 08/04/2011)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL – ORDINÁRIA - GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO INSTITUÍDA PELA RESOLUÇÃO Nº 1935⁄00 DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA - INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO NOS PROVENTOS DE SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO - IMPOSSIBILIDADE - VERBA DE NATUREZA
PRO LABORE FACIENDO
- INSTITUÍDA EM RAZÃO DE FUNÇÃO ESPECÍFICA - ART. 40, §8º DA CRFB - REDAÇÃO ANTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL 41⁄2003 - POSICIONAMENTO SEDIMENTADO DO STJ - SOMENTE INCORPORA AOS PROVENTOS DE INATIVOS MEDIANTE PERMISSÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 4º da Resolução nº 1935⁄00 da Assembléia Legislativa instituiu a gratificação de representação no percentual de 20% (vinte por cento) aos ocupantes dos cargos de Diretor Geral de Secretaria, Secretário Geral das Sessões, Chefe de Gabinete da Presidência, Controlador Geral Técnico, Controlador Geral Administrativo, Subdiretor Geral da Secretaria, Secretário Geral da Procuradoria, Chefe de Controladoria Técnico e Chefe de Controladoria Administrativo do Tribunal de Contas. 2. A gratificação de representação guarda consonância com a natureza jurídica de uma gratificação
pro labore faciendo
, eis que depende de um exercício de atividade por parte do servidor, e ainda possui caráter transitório. 3. In casu, restou demonstrado que a característica da verba pecuniária é
pro labore faciendo
, eis que a lei condiciona o recebimento da gratificação ao efetivo exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento. 4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça não há direito a incorporação de vantagem, na inatividade,
pro labore faciendo e propter laborem
, se não houver expressa previsão legal que assim o permita. A regra de extensão insculpida no art. 40, §8º da Constituição Federal, na redação anterior a Emenda Constitucional nº 41⁄2003, só é aplicável em caso de gratificação estendida de forma linear a todos os servidores de determinada carreira. Precedentes do STJ. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024010189538, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2011, Data da Publicação no Diário: 16/06/2011)

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÕES DE 2⁄3 E DE REPRESENTAÇÃO. DEVIDAS AOS OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS. CARÁTER TRANSITÓRIO. NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTO E⁄OU PROVENTOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) O fundamento seguido pelo Julgador de primeira instância foi, especialmente, no sentido de que as gratificações, tanto de 2⁄3 quanto de representação, seriam destinadas aos cargos em comissão, ou seja, deveriam perdurar enquanto o seu exercício se estabelecesse, de modo que sendo os apelantes servidores efetivos, não estando mais nos cargos comissionados, se é que em algum momento estiveram, não haveria que se falar em incorporação à remuneração. Tratar-se-iam de verbas transitórias. Este, inclusive, é o entendimento deste Sodalício. 2) A idéia, portanto, é que as gratificações decorrentes do exercício de cargo em comissão cessam, uma vez que o servidor seja exonerado do mencionado cargo e volte a exercer, na íntegra, o cargo efetivo. Essa situação por si só demonstra que as gratificações que postulam os apelantes são consequência da ocupação de cargo comissionado, tendo caráter provisório⁄transitório, não se incorporando aos vencimentos ou proventos do servidor. 3) Como visto nas Lei Municipais n.ºs 2.592⁄90 e 2.881⁄93, as gratificações de 2⁄3 e de representação são vantagens pecuniárias de natureza transitória, não lineares, isto é, não eram pagas indistintamente a todos os servidores da municipalidade; a primeira era devida apenas aos ocupantes de cargo comissionado que exercessem serviço extraordinário (fora da jornada diária de trabalho); a segunda, aos ocupantes de cargo comissionado CC-1. No que se refere à gratificação de representação, a jurisprudência já está consolidada pela sua precariedade. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a integral manutenção da sentença objurgada. (TJES, Classe: Apelação, 035050072822, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto Designado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/09/2011, Data da Publicação no Diário: 20/09/2011)

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

*

A SRA. ADVOGADA SABRINA CUPERTINO DE CASTRO LAIBER:-

Pela ordem, Excelência.

Na verdade, a ação possui outros fundamentos, além da questão de ter se tornado a vantagem pessoal, que Vossa Excelência acabou de afastar, faço questão de esclarecer que mesmo com o retorno dela às funções de taquígrafa, ela continuou recebendo a verba até o ato de aposentação. Então, não é propriamente propter laborem do exercício da função de chefe de gabinete.

Mas quero ressaltar que há dois argumentos alternativos, na verdade, não são nem sucessivos, que seria o fato de ela ter exercido por 30 anos a função e a jurisprudência desta Corte é no sentido de se atribuir a vantagem pessoal de cargo comissionado simples no exercício por mais de 10 anos. Também existe o argumento da dignidade da pessoa humana, que fica reforçado pelo relato da doença que ela foi acometida no último ano e que, inclusive, juntei laudo nos autos.

Inclusive, com todas as vênias possíveis, esse fundamento da estabilidade no cargo, tempo de exercício na função, foi fundamento do primeiro voto de Vossa Excelência e também na tutela de urgência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O quórum está completo. Não podemos substituir os votos que já foram proferidos.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Só um detalhe, Presidente. Eu havia dado provimento ao recurso, Vossa Excelência pediu vista, fez um longo voto tratando do mérito, inclusive, para reconhecer que o caso seria de negar provimento. Mas, antes de tratar do mérito, Vossa Excelência identificou a prescrição, então, Vossa Excelência julgou apenas em relação a preliminar de prescrição e não tratou do mérito, embora tenha tangenciado a matéria a indicar que Vossa Excelência ira negar provimento, como estou fazendo agora.

Os autos foram ao Desembargador Délio José Rocha Sobrinho, não me lembro a quem ele substituía na época, acredito que ao Desembargador José Paulo, Sua Excelência entendeu que essa matéria prejudicial deveria ser analisada por mim, como Relator. Os autos retornaram para mim, estou rejeitando a questão de ordem com relação a prescrição, mas estou reformulando o meu voto para negar provimento ao apelo.

Então, parece-me ser o caso de Vossa Excelência votar e depois o Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Vou pedir vista dos autos, até para me situar em razão do tempo em que esse processo está tramitando.

*

A SRA. ADVOGADA SABRINA CUPERTINO DE CASTRO LAIBER:-

Desembargador Raphael, Vossa Excelência irá se manifestar sobre as demais questões? Pedir o retorno dos autos?

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Doutora, todas as questões foram abordadas no voto proferido.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 10/06/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente
.

Na sessão do dia 27/05/2025 o Eminente Relator rejeitou a arguição de prescrição do fundo de direito postulado, ao fundamento de que embora a presente ação tenha sido ajuizada em 19/05/2020, ultrapassando, em tese, o prazo de cinco anos contados da publicação do ato de aposentadoria da apelante em 15/05/2015, a impetração do mandado de segurança n° 0035759-95.2016.8.08.0024 em 10/11/2016, cujo trânsito em julgado ocorreu em 11/12/2019, suspendeu o curso do prazo da prescrição quinquenal para o ajuizamento da presente ação
.

Subsequentemente, reformulou o entendimento exarado no voto proferido no início do julgamento para, em nova assentada, desprover o recurso e, em consequência, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

Para analisar a superação da prejudicial de prescrição e, se for o caso, decidir sobre o mérito da pretensão deduzida na inicial, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Indiscutivelmente, escapou-me consideração à impetração do mandado de segurança n° n° 0035759-95.2016.8.08.0024, ainda que este tenha sido ajuizado quando o seu direito de requerê-lo já havia extinguido por já ter decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados de sua ciência do ato impugnado, concluí que tanto o direito de ação como o fundo de direito haviam sido alcançados pela prescrição quinquenal, culminando por pronunciá-la não obstante ter aduzido todas as razões de mérito que impedem o reconhecimento da pretensão deduzida na inicial.

Como a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação (CC, art. 202, I e CPC, art. 240, § 1º) e, por analogia, pelo que ordena a notificação da autoridade apontada como coatora, ainda que o mandado de segurança impetrado pela apelante tenha sido extinto sem resolução de mérito, por decadência do direito à impetração, sua existência não pode ser desconsiderada na análise de eventual prescrição quinquenal do direito de ajuizar a presente ação, cuja pretensão é o reconhecimento do direito de incorporação aos seus proventos de aposentadoria da gratificação de representação que a apelante recebia ao tempo do exercício ativo do cargo ocupado na estrutura do Poder Judiciário.

Portanto, ainda que o processo em que o mandado de segurança tramitou tenha sido extinto sem resolução de mérito no julgamento da apelação aviada contra a sentença que decidiu sobre a ordem de segurança, não há como ignorar que o prazo de prescrição foi suspenso desde a notificação e até a data do trânsito julgado do recurso que o extinguiu por decadência do direito à impetração.

Como a presente ação foi ajuizada ainda no início do curso do prazo legal e poucos meses após o trânsito em julgado do acórdão que extinguiu a ação mandamental, não há que se falar em prescrição quinquenal do direito de ação e, por consequência, nem do fundo de direito.

Sobre o tema, colhe-se da lição de Leonardo José Carneiro da Cunha:

“Se o processo vier a ser anulado ou extinto sem resolução de mérito, essa circunstância não desfaz a interrupção da prescrição. Ordenada a citação, interrompe-se o prazo prescricional, ainda que o processo venha a ser anulado ou extinto sem resolução de mérito. Diferentemente do que estabelecia o art. 175 do CC/1916, o atual Código Civil não desconsidera a interrupção da prescrição se a citação for nula ou vier a ser anulada. É que, contrariamente ao sistema antigo, a interrupção da prescrição, a partir do atual diploma civil, não decorre da citação válida, mas sim do despacho do juiz que a ordenar.” (A Fazenda Pública em Juízo. 2008, p. 82)

Com estas considerações concordo com o eminente relator sobre a suspensão do prazo prescricional e reformulo o voto em que pronunciei a prescrição, passando a decidir sobre o mérito das razões do apelo, reafirmando os fundamentos do voto proferido na sessão do dia 30/01/2024.

É incontroverso nos autos que a autora é servidora efetiva aposentada deste Tribunal de Justiça, habilitada em concurso público para o cargo de técnica judiciária.

Por ter sido nomeada e exercido o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência deste Tribunal de Justiça, no período de 28/12/1979 a 31/01/1983, não obstante o apelado tenha sustentado que a apelante só exerceu o cargo por pouco mais de 3 (três) anos, não tendo cumprido o requisito temporal de exercê-lo por 5 (cinco) anos ininterruptos ou 7 (sete) anos interrompidos, o fato é que ela cumpriu, sim, os requisitos legais estabelecidos no § 8º incluído no art. 27 da Lei nº 3.477, de 10/08/1982, pela Lei nº 3.497, de 18/11/1982, passando a ter direito de receber o vencimento do cargo de provimento em comissão de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça, numa criação legislativa que popularmente ficou conhecida como estabilidade financeira ou agregação.

Ocorre que a remuneração, e não o vencimento do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência ao tempo em que a apelante o exerceu compunha-se do vencimento mais uma verba transitória paga pelo exercício das atribuições pertinentes ao cargo, denominada gratificação de representação.

Todavia, por ato administrativo comissivo, a partir do momento em que a apelante teve reconhecido o direito de receber o vencimento do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça, indevidamente a Administração Pública continuou a lhe pagar a gratificação de representação enquanto ela permaneceu no serviço ativo.

Tal gratificação foi paga à apelante sem respaldo legal, eis que conforme o disposto no art. 113 da LC nº 46/94 ela se destinava a atender despesas extraordinárias decorrentes de compromissos de ordem social ou profissional inerentes à representatividade de ocupantes de cargos de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

E de acordo com a tese fixada no julgamento do Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, o documento de folha 42, despacho n° 2.647/2016, da Secretaria de Gestão de Pessoas do Poder Judiciário do Espírito Santo, de 01/06/2016, prestando informações ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM, registrou que a apelante recebia a verba de representação desde a aquisição da estabilidade financeira (agregação - Lei 3.497/1983, Diário do Estado de 30/11/1982) nos códigos de evento 1105, posteriormente, 10005, ou seja, gratificação atribuída ao cargo de Chefe de Gabinete da Presidência, sem, no entanto, recolher contribuição previdenciária sobre a mesma.

Apesar do § 7° do art. 27 da Lei 3.497/1982 estabelecer que determinadas gratificações serão percebidas como vantagem pessoal, tal dispositivo não incluiu a ‘gratificação de representação’.

Confira-se:

Art. 27 - (...)

§ 7º - As gratificações de função e encargos de gabinete referidos no caput deste artigo serão percebidas como vantagem pessoal, reajustáveis sempre que os respectivos valores vierem a ser alterados, respeitados os mesmos índices.

A rigor, o parágrafo § 7° do art. 27 da Lei da n° 3.497/82 autoriza, para efeito de agregação do padrão remuneratório, o pagamento das gratificações qualificadas como pessoais em razão do exercício do cargo de técnica judiciária, eis que gratificações que por natureza são estendidas de forma linear a todos os servidores de determinada carreira.

As gratificações não se confundiam entre si e se prestavam a finalidades distintas, conforme dispunha o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar n° 3.200/78) que regia as relações jurídicas entre o servidor e a Administração Pública ao tempo da aquisição da estabilidade financeira (agregação) pela apelante.

Confira-se:

Art. 157 - Conceder-se-á a gratificação:

I – de função;

V – de encargo de gabinete;

XIII – de representação.

(...)

Art. 158 - Gratificação de função é a que corresponde a encargos de chefia e outros que a lei determinar.

(...)

Art. 162 - A gratificação por encargo de Gabinete será atribuída aos auxiliares de gabinete das Secretarias de Estado, e será arbitrada pelos respectivos Secretários de Estado.

(...)

Art. 170 - A gratificação de representação será atribuída a ocupantes de cargo de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

Parágrafo único - A gratificação de que trata este artigo será concedida por lei, em cada situação específica.

Por sua natureza transitória a gratificação de representação é marcada pela possibilidade de percepção somente no exercício ativo das atribuições inerentes ao cargo ao qual é atribuída, ou seja, tal verba não constitui ganho habitual que tenha repercussão em benefícios, tratando-se, por isso, de gratificação
propter laborem,
que tem em sua origem indissociável caráter indenizatório, razão porque não incorporável aos proventos de aposentadoria.

Cessado o desempenho das atribuições do cargo em função do qual é recebida, o servidor já não mais tem direito à sua percepção e, portanto, a Administração do Poder Judiciário não deveria mais tê-la pago desde a exoneração da apelante do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência deste Tribunal, operada em 31/01/1983.

Apesar de inexistir dispositivo específico na legislação estadual excluindo a incidência de contribuição previdenciária sobre tal gratificação, a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

É o que ficou decidido no RE nº 593068, Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgado em 11/10/2018, sob a relatoria do Em. Ministro Luiz Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral para julgamento do Tema 163.

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.

2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001.

3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.

5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”

6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(RE 593.068 SANTA CATARINA, RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO RECTE.(S):CATIA MARA DE OLIVEIRA DE MELO ADV.(A/S):PAULO DE BARROS CARVALHO E OUTRO (A/S) ADV.(A/S): ROBSON MAIA LINS RECDO.(A/S): UNIÃO ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO A M. CURIAE.: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A M. CURIAE.: MUNICÌPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE A M. CURIAE.: SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ADV.(A/S): RACKEL LUCENA BRANCO DE MEDEIROS E OUTRO(A/S) A M. CURIAE.: UNIÃO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS FEDERAIS DO BRASIL - UNAFE ADV.(A/ S): JOSÉ DE CASTRO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(A/S)

Muito antes do julgamento do Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Segunda Câmara Cível, ao julgar a Apelação nº 24010189538 em 24/05/2011, em decisão publicada no DJ de 16/06/2011, de relatoria originária do Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourgnon, então substituído pelo Eminente Desembargador Fernando Estevão Bravin Ruy, já havia decidido questão semelhante aplicando o entendimento consolidado no tema de repercussão geral.

Eis o precedente a que me reporto.

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL — ORDINÁRIA GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO INSTITUÍDA PELA RESOLUÇÃO N'935r00 DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO NOS PROVENTOS DE SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO IMPOSSIBILIDADE - VERBA DE NATUREZA
PRO LABORE FACIENDO
— INSTITUÍDA FM RAZÃO DE FUNÇÃO ESPECÍFICA - ART. 40, §8 DA CRFB — REDAÇÃO ANTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003 - POSICIONAMENTO SEDIMENTADO DO STJ - SOMENTE INCORPORA AOS PROVENTOS DE INATIVOS MEDIANTE PERMISSÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. 0 art. 4 da Resolução n º193500 da Assembleia Legislativa instituiu a gratificação de representação no percentual de 20% (vinte por cento) aos ocupantes dos cargos de Diretor Geral de Secretaria, Secretário-Geral das Sessões, Chefe de Gabinete da Presidência, Controlador Gerai Técnico, Controlador Geral Administrativo, Subdiretor Geral da Secretaria, Secretário-Geral da Procuradoria», Chefe de Controladona Técnico e Chefe de Controladoria Administrativo do Tribunal de Contas.

2. A gratificação de representação guarda consonância com a natureza jurídica de uma gratificação pro labore faciendo, eis que depende de um exercício de atividade por parte do servidor, e ainda possui caráter transitório.

3.
In casu
, restou demonstrado que a característica da verba pecuniária é
pro labore faciendo
, eis que a lei condiciona o recebimento da gratificação ao efetivo exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento.

4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça não há direito à incorporação de vantagem, na inatividade,
pro labore faciendo
e
propter laborem
, se não houver expressa previsão legal que assim o permita.
A regra de extensão insculpida no art. 40, §8º da Constituirão Federal, na redação anterior a Emenda Constitucional n 41/2003, só é aplicável em caso de gratificação estendida de forma linear a todos os servidores de determinada carreira
. Precedentes do STJ.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 24010189538, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2011, Data da Publicação no Diário: 16/06/2011).”

Como o pagamento da gratificação de representação decorreu da prática de ato administrativo ilegal, ainda que um raciocínio imediatista possa sugerir que a Administração Pública decaiu do direito de corrigi-lo à vista do óbice estabelecido no art. 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Súmula nº 633 do STJ), na hipótese é certo que tanto por não ser incorporável aos proventos de aposentadoria como por ter sido paga sem incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 40 da Constituição Federal, que o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Espírito Santo – IPAJM, poderia, como o fez, suprimir o valor a ela correspondente ao efetuar o cálculo dos proventos de aposentadoria da apelante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 817.338, do Distrito Federal, submetido à sistemática da repercussão geral, apreciando o Tema 839, proclamou que as situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988.

Em tal julgamento foi fixada a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.”

Confira-se a ementa

“Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese.

1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64).

2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.

3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes.

4. Recursos extraordinários providos.

5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.”

Mudando o que deve ser mudado, em tal julgamento restou assentado que O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.

Não obstante não seja adequado imputar à recorrente a prática de ato de má-fé por ter percebido a gratificação de representação indevidamente por longos anos, eis que o pagamento decorreu de erro administrativo e não foi corrigido oportunamente por inação da pesada burocracia da máquina administrativa, por todas as razões já colocadas a apelante não tinha e não tem o direito de incorporar a verba de representação do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal aos seus proventos de aposentadoria.

As digressões acerca do pretendido reconhecimento do direito à incorporação servem para acentuar que os Regimes Próprios de Previdência Social têm como características o caráter contributivo, o equilíbrio financeiro-atuarial e o caráter solidário, que basta para a solução da postulação deduzida na inicial.

Tais características foram definidas pelas duas primeiras reformas constitucionais. O caráter contributivo e o equilíbrio financeiro-atuarial foram estabelecidos pela Emenda Constitucional nº 20/98 e o caráter solidário, na Emenda Constitucional nº 41/03.

O caráter contributivo diz respeito ao financiamento dos Regimes Próprios de Previdência Social, característica que reforçou a natureza securitária dos Regimes Próprios, uma vez que só há concessão de benefícios se houver a respectiva contribuição.

E não obstante tenha a apelante recebido indevidamente e sem interrupção a gratificação de representação enquanto esteve no serviço ativo, sobre a mesma nunca recolheu contribuição previdenciária, até porque, pela natureza a gratificação então percebida não era incorporável aos proventos e, portanto, sobre ela não incidia contribuição previdenciária conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 163.

A falta de amparo constitucional (CC, art. 40) à postulação implica, portanto, que a Administração Pública não decaiu do poder-dever de revisar o ato comissivo que ofende a Constituição da República.

Por tais razões, também nego provimento ao recurso e majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12 % (doze por cento).

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Quando pedi vista desse processo, uma das coisas era para avaliar essa vinculação ao quórum. Eu, na verdade, acabei não fazendo reflexões sobre isso, mas, nas minhas reflexões aqui, como o desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama já não tem mais jurisdição na 2ª Câmara Civil, Sua Excelência só comparece para julgar os processos aos quais está vinculado. Não me parece razoável que fique vinculado a esse quórum, até porque, ele não chegou nem a votar.

E vou consultar o colegiado para decidirmos isso em conjunto. Consulto o Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-

Senhor Presidente, um detalhe, um
d
i
sc
la
ime
r
, talvez, que precisa ser feito é que o desembargador Délio, à época substituindo o desembargador José Paulo Nogueira da Gama, chegou a proferir voto suscitando, inclusive, a questão de ordem quanto a preliminar de decadência que Vossa Excelência arguiu. Então, houve a manifestação do gabinete. Por essa razão, talvez a participação do desembargador fique vinculada.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Mas a título de esclarecimento sobre essa parte, há uma disposição específica do Regimento do Tribunal de Justiça, se bem que o reconhecimento de decadência ou de prescrição são questões cujas consequências são a extinção do processo com resolução de mérito.

Então, talvez por essa razão tivéssemos que convocar o desembargador Délio. Porque quando se trata de questões simplesmente preliminares, questões processuais, elas não vinculam as pessoas que porventura tenham participado do início do julgamento.

Mas continuo consultando, agora o desembargador Fabio Brasil Nery para ver a opinião de V.Exa.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, parece-me que a hipótese comporta a convocação do desembargador Délio, já que Sua Excelência proferiu voto. De forma se o desembargador Délio ou o desembargador José Paulo Nogueira da Gama não tivessem emitido nenhum pronunciamento, eu me alinharia ao entendimento inicial de Vossa Excelência, não há que se perpetuar e toda vez ter que votar, já que não mais compondo o colegiado. Mas, nessa situação peculiar, como chamou atenção o desembargador Raphael, houve um pronunciamento do desembargador Délio, creio que seria o caso de chamar a Sua Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Eu não me recordo, ele fez manifestação sobre a prescrição?

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

V.Exa. indicou a decadência, os autos foram para ele com vista, e ele apenas suscitou a questão de ordem, porque eu não havia me manifestado sobre a decadência.

Então, o desembargador Délio não chegou a acolher a tese, ele apenas identificou que essa matéria deveria ser submetida ao relator, mas ele enfrentou, de certo modo, a controvérsia.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Consulto a Desembargadora Heloísa Cariello.

*

A SRA DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Da mesma forma, presidente, eu acho que é pertinente a convocação do desembargador Délio nessa hipótese em específico.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, convocaremos o eminente desembargador Délio José da Rocha para a composição do quórum.

Participaremos o desembargador Raphael, eu, o desembargador Délio e, se for o caso, estenderemos por uma técnica de julgamento.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 24/06/2025

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO:-

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelos eminentes Desembargadores Raphael Americano Câmara e Fábio Clem de Oliveira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito à incorporação da gratificação de representação aos proventos de aposentadoria de servidora pública estadual, com fundamento na estabilidade financeira adquirida pelo exercício do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência deste Tribunal de Justiça.

Analisando detidamente os autos, hei por bem aderir ao voto condutor, conforme passo a expor.

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Regina Coeli Cupertino de Castro
contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação ordinária, mediante a qual buscava restabelecimento da gratificação de representação agregada ao cargo comissionado anteriormente exercido.

Conforme alegado, a servidora, ao exercer a função de Chefe de Gabinete entre 1979 e 1983, teria adquirido direito à incorporação do padrão financeiro correspondente ao cargo, por força da Lei nº 3.497/82, sustentando que a gratificação em questão fora percebida por mais de uma década, inclusive após sua exoneração do cargo em comissão, até o momento da aposentadoria.

Inicialmente,
afasto
a prejudicial de prescrição do fundo de direito
arguida pelo apelado.

Conquanto o ajuizamento da ação tenha ocorrido em 19/05/2020, mais de cinco anos após a publicação do ato de aposentadoria da recorrente em 15/05/2015, tal prazo não se consumou.

Isso porque, em 10/11/2016, a aqui apelante impetrou o mandado de segurança nº 0035759-95.2016.8.08.0024, cuja tramitação se estendeu até o trânsito em julgado do respectivo acórdão em 11/12/2019.

Nos termos do artigo 202, inciso I, do Código Civil e do artigo 240, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como conforme orientação jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o despacho que ordena a citação ou a notificação da autoridade coatora tem o efeito de interromper a prescrição, mesmo que a ação seja posteriormente extinta sem resolução de mérito.

Assim,
o prazo prescricional fo
ra
interrompido em 2016
e
voltou a correr somente a partir de 11/12/2019
, sendo
tempestiva a propositura da ação em maio de 2020.

Ultrapassada essa questão, no mérito, conforme bem delineado no voto condutor, os documentos acostados aos autos demonstram que a servidora efetiva, nomeada para o cargo técnico judiciário, exerceu o cargo comissionado de Chefe de Gabinete da Presidência no período de 28/12/1979 a 31/01/1983.

Com o advento da Lei nº 3.497/82, que alterou dispositivos da Lei nº 3.477/82, restou-lhe assegurada a chamada estabilidade financeira, ou agregação, autorizando a percepção do padrão remuneratório correspondente ao cargo comissionado.

Contudo, o que se discute é a legalidade da inclusão da gratificação de representação nos proventos de aposentadoria.

Embora a apelante tenha continuado a perceber a referida verba enquanto esteve na ativa, após o reconhecimento da estabilidade financeira, é fato incontroverso que tal gratificação possui
natureza transitória
,
sendo devida apenas durante o exercício efetivo do cargo de direção, chefia ou assessoramento
.

A legislação vigente à época distingue, com precisão, as espécies de gratificação, classificando a gratificação de representação como
pro labore faciendo
, vinculada ao desempenho de funções específicas e, portanto, não incorporável.

A prova documental carreada aos autos, notadamente o Despacho nº 2.647/2016 da Secretaria de Gestão de Pessoas deste Tribunal, comprova que a verba fora paga sem a correspondente incidência de contribuição previdenciária, circunstância que corrobora o caráter eventual e não habitual.

Conforme entendimento consolidado no Tema 163 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, justamente por não repercutirem em benefícios futuros.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça pacificaram entendimento no sentido de que gratificações com caráter
pro labore faciendo
não se incorporam aos proventos, salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o que não se verifica no presente caso.

Como é cediço, a gratificação de representação, por não ter sido contemplada no § 7º do artigo 27 da Lei nº 3.497/82 como vantagem pessoal, não se comunica com a estabilidade financeira assegurada pela norma.

Ressalte-se, ainda, que o erro administrativo na manutenção do pagamento da verba durante o período de atividade da servidora não legitima sua perpetuação na inatividade, sobretudo diante do caráter contributivo do regime previdenciário previsto no artigo 40 da Constituição da República.

A Administração, ao revisar o ato de concessão dos proventos de aposentadoria, agiu no exercício do poder-dever de autotutela, conforme autorizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 839 da Repercussão Geral (RE 817.338), segundo o qual situações flagrantemente inconstitucionais não se consolidam pelo mero decurso do prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99.

Conquanto o pagamento da verba indevida não possa ser imputado à má-fé da servidora, a ausência de previsão legal e de contribuição previdenciária evidencia a impossibilidade de sua incorporação aos proventos de aposentadoria, sendo legítima a supressão levada a efeito pelo IPAJM.

A pretensão recursal, portanto, não encontra respaldo nem nos dispositivos legais invocados, tampouco nos precedentes jurisprudenciais aplicáveis à matéria.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho integralmente o voto
condutor
para negar provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença de improcedência dos pedidos iniciais, com a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO
, com vistas ao reexame da sentença de fls. 746/749, integrada às fls. 772/774, que, nos autos da
ação ordinária
proposta em face do
IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão inicial.

Em suas razões recursais (fls.
799/835), a recorrente alega, em resumo, que i) “
por força da Lei nº 3.497/82, teve deferida agregação no cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, significando isto dizer que o padrão financeiro do cargo, em que pese atualmente de comissão, se incorporou ao seu patrimônio jurídico para todos os fins
”; ii) a gratificação de representação é uma vantagem pessoal; iii) permaneceu recebendo a referida gratificação após deixar o cargo comissionado até a inatividade; e iv) a Lei nº. 3.477/82, dispõe em seu artigo 28 que os valores e vencimentos fixados por ela são extensivos aos inativos.

Contrarrazões apresentadas no ID 6683692, pelo desprovimento do apelo.

O presente recurso teve o seu julgamento iniciado em 30/01/2024, oportunidade na qual foi acolhida a questão de ordem no sentido de que fosse baixado de pauta para que as partes se manifestassem sobre a prescrição e decadência, na forma do artigo 10, do CPC.

Devidamente intimadas, as partes se manifestaram nos IDs 10405547 e 10832026.

No ID 12185185, a requerente requer a concessão do benefício da justiça gratuita.

Pois bem.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo necessário tecer algumas considerações acerca da tramitação de demanda em primeira instância.

Cuida-se de
ação ordinária
proposta por
REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO
em face do
IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
por meio do qual alega, em apertada síntese, que exerceu o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de modo que o padrão financeiro do cargo, em que pese de comissão, se incorporou ao seu patrimônio jurídico para todos os fins financeiros.

Nesse passo, afirma que

preencheu todos os requisitos da Lei de Agregação, que lhe conferiu vantagem pessoal do cargo, inclusive decorrente do exercício da função. No entanto, sustenta que ao se aposentar

foi suprimido o repasse de representação
.

Afirma que formulou requerimento administrativo junto ao instituto requerido, mas sua pretensão fora indeferida, razão pela qual ajuizou a presente ação por considerar fazer jus ao restabelecimento do adicional de representação de agregação.

Após a apresentação de contestação e réplica, foi proferida decisão indeferindo o pedido de tutela de urgência.

Em face do referido pronunciamento, a parte autora interpôs recurso de agravo de instrumento, o qual restou provido por esta c. Segunda Câmara Cível, conforme ementa a seguir transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória (Lei Municipal n.º 2.9941982) elencou em seu artigo 118 as gratificações às quais fazem jus os servidores em decorrência do exercício de suas atividades, dentre elas a gratificação de representação (inciso IX), que foi estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal n.º 4.1771995. 2. Trata-se, a toda evidência, de vantagem pecuniária de natureza ‘propter laborem’ e ‘pro labore faciendo’, devida, em princípio, apenas aos funcionários públicos em atividade, por força do efetivo exercício de suas atividades, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o legislador municipal afirmou peremptoriamente que tal vantagem não é passível de incorporação, a teor do artigo 122, § 2º, ‘a’, da mencionada Lei Municipal n.º 2.9941982. 3. Não obstante, apesar de alguns julgados em sentido contrário, a jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça tem afirmado que o recebimento da rubrica por período superior a 10 (dez) anos afasta o caráter transitório da gratificação que, então, seria passível de incorporação. 4. Conforme se vê, os §§ 2º e 3º,do artigo 158 da citada Lei n.º 2.9941982 do Município de Vitória, estabelecem as condições para incorporação das gratificações devidas ao servidor pelo exercício de cargo em comissão (ou função gratificada), quais sejam (i) a investidura em cargo de provimento em comissão, ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria ou (ii) o exercício de cargo de provimento em comissão por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 5. ‘In casu’, a impetrante, ora agravada, demonstrou, por intermédio das Fichas Financeiras emitidas pela própria Administração Municipal, ter percebido a rubrica de código 1087 – REPRES. AGREGADO ESTAB, por mais de 10 (dez) anos ininterruptos [...], de modo que aparenta fazer ‘jus’ ao pagamento da aludida verba, ao menos até que se identifique justo impedimento à incorporação definitiva de tal parcela aos proventos de sua aposentadoria, nos termos do artigo 158, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal n.º 2.9941982 [...]. 4. Recurso CONHECIDO e PROVIDO (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5000913-29.2022.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 31/08/2022).

Na sequência, as partes se manifestaram pelo desinteresse na produção de outras provas e, logo após, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento, em síntese, de que “
a verba pretendida pela autora tem nítido caráter de natureza indenizatória, decorrente do exercício de atividade que justifique a concessão do benefício, não havendo sentido em falar em incorporação aos proventos de aposentadoria
”.

De início, apesar de me sensibilizar com a gravidade da doença que acomete a parte autora, não vislumbro motivos para deferir a pretendida assistência judiciária gratuita pois apesar da demonstração de gastos extraordinários com medicamentos, consultas e exames decorrentes da moléstia, não foi comprovada a hipossuficiência financeira.

No que se refere à prescrição, é cediço que, nos termos dos artigos 240 do CPC e 202 do Código Civil, a citação ordenada, ainda que por juiz incompetente, interromperá a prescrição.

Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que ”
a impetração do Mandado de Segurança interrompe a fluência do prazo prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da Ação Ordinária para cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ
” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.586.088/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJEN de 29/11/2024.).

No caso dos autos, o ato de aposentadoria da requerente foi publicado no Diário Oficial em 15/05/2015, tendo a presente ação sido ajuizada em 19/05/2020, ou seja, 04 (quatro) dias após o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 20.910/1.932.

Ocorre que, a requerente impetrou o Mandado de Segurança nº 0035759-95.2016.8.08.0024, anteriormente ao ajuizamento da presente demanda, em 10/11/2016, de modo que restou suspenso o transcurso do prazo prescricional até o seu trânsito em julgado em 11/12/2019.

Portanto, deve ser afastada a prejudicial de mérito de prescrição.

No que se refere ao mérito propriamente dito, após realizar novos estudos sobre a matéria, entendo que o recurso não merece provimento.

Pelo que se denota a requerente era servidora efetiva deste Tribunal de Justiça no cargo de técnico judiciário - taquigrafia e exerceu o cargo comissionado de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal no durante 28/12/1979 a 31/01/1983 e por ter cumprido os requisitos na Lei nº. 3.477/1982, incorporou, por meio do instituto chamado “estabilidade financeira” ou “agregação”, o padrão remuneratório referente ao cargo comissionado.

Sob esse enfoque é de se registrar que a remuneração do cargo comissionado de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal era composto de um vencimento base e de uma verba transitória chamada “verba de representação”, sendo que ambos foram percebidos pela requerente na ativa, apesar de a contribuição previdenciária incidir somente o primeiro.

Assim, diante da ausência de contribuição previdenciária no tocante à “verba de representação”, o IPAJM suprimiu o pagamento da referida verba quando da aposentadoria da requerente.

Para fundamentar a procedência dos pedidos, a requerente afirma que o § 7º, do artigo 27, da Lei 3.477/1982 estabelece que as gratificações de função e encargos de gabinete serão recebidos como vantagem pessoal e que o artigo 28, da referida Lei dispõe que tais valores são extensivos aos inativos. Vejamos:

Art. 27 - O funcionário efetivo do Estado que, a partir da vigência desta lei, contar mais de 5 (cinco) anos ininterruptos ou 7 (sete) interrompidos no exercício do cargo em comissão, função gratificada ou gratificação por encargo de gabinete continuará a perceber o vencimento do referido cargo, ou as gratificações mencionadas neste artigo, quando exonerado, exceto se a exoneração for a pedido ou decorrente de aplicação de penalidade.

(...)

§ 7º - As gratificações de função e encargos de gabinete referidos no caput deste artigo serão percebidas como vantagem pessoal, reajustáveis sempre que os respectivos valores vierem a ser alterados, respeitados os mesmos índices.

Art. 28 - Os valores dos vencimentos fixados por esta lei são extensivos aos inativos civis e militares, e ao pessoal em disponibilidade.

Assim, em uma primeira leitura dos dispositivos supramencionados poder-se-ia concluir que a “verba de representação” estaria incluída em “encargos de gabinete”.

No entanto, a Lei Complementar nº 3.200/78 que estabeleceu o regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado do Espírito Santo na época dos fatos efetua a distinção entre encargo de gabinete e gratificação de representação:

Art. 157 - Conceder-se-á a gratificação:

I – de função;

(...)

V – de encargo de gabinete;

(...)

XIII – de representação.

________

Art. 158 - Gratificação de função é a que corresponde a encargos de chefia e outros que a lei determinar.

_____________

Art. 162 - A gratificação por encargo de Gabinete será atribuída aos auxiliares de gabinete das Secretarias de Estado, e será arbitrada pelos respectivos Secretários de Estado.

_____________

Art. 170 - A gratificação de representação será atribuída a ocupantes de cargo de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

Parágrafo único - A gratificação de que trata este artigo será concedida por lei, em cada situação específica.

Portanto, a meu ver, a requerente faria jus à “estabilidade financeira” somente no tocante ao vencimento base do cargo comissionado, excluindo-se a gratificação de representação na medida em que referida gratificação é dotada de transitoriedade sendo auferida apenas durante o exercício do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência.

Destarte, seja pela ausência de contribuição financeira alusiva à “gratificação de representação” ou pela transitoriedade da referida verba, entendo que deve ser mantida a improcedência dos pedidos.

Acerca da gratificação de representação, ainda que referente a outros órgãos estaduais ou a diversos entes públicos, cito os seguintes julgados:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL -
FIXAÇÃO DE PROVENTOS
- ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA -
GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO - INCORPORAÇÃO - VANTAGEM NÃO PERMANENTE
. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. REMESSA PREJUDICADA. (...) 2.
As gratificações de serviço só devem ser percebidas enquanto o funcionário está prestando o serviço que as ensejam. Cessado o trabalho que lhes dá causa, ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que a justificam, extingue-se a razão do seu pagamento. 3. As gratificações de serviço não se incorporam automaticamente aos proventos, salvo quando a lei expressamente o determina e desde que preenchidas as condições nela previstas. 4. De acordo com o art. 158 da Lei nº 2.994⁄82, a gratificação de representação, que é gratificação de serviço, não se incorpora aos proventos de aposentadoria.
5. A legislação municipal exclui a gratificação de representação da incidência da contribuição previdenciária devida pelo servidor municipal. 6. Recurso de apelação conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança. 7. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 024060101359, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/03/2011, Data da Publicação no Diário: 08/04/2011)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL – ORDINÁRIA -
GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO INSTITUÍDA PELA RESOLUÇÃO Nº 1935⁄00 DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA - INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO NOS PROVENTOS DE SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO - IMPOSSIBILIDADE - VERBA DE NATUREZA
PRO LABORE FACIENDO
- INSTITUÍDA EM RAZÃO DE FUNÇÃO ESPECÍFICA
- ART. 40, §8º DA CRFB - REDAÇÃO ANTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL 41⁄2003 - POSICIONAMENTO SEDIMENTADO DO STJ - SOMENTE INCORPORA AOS PROVENTOS DE INATIVOS MEDIANTE PERMISSÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 4º da Resolução nº 1935⁄00 da Assembléia Legislativa instituiu a gratificação de representação no percentual de 20% (vinte por cento) aos ocupantes dos cargos de Diretor Geral de Secretaria, Secretário Geral das Sessões, Chefe de Gabinete da Presidência, Controlador Geral Técnico, Controlador Geral Administrativo, Subdiretor Geral da Secretaria, Secretário Geral da Procuradoria, Chefe de Controladoria Técnico e Chefe de Controladoria Administrativo do Tribunal de Contas. 2.
A gratificação de representação guarda consonância com a natureza jurídica de uma gratificação
pro labore faciendo
, eis que depende de um exercício de atividade por parte do servidor, e ainda possui caráter transitório
. 3. In casu, restou demonstrado que a característica da verba pecuniária é
pro labore faciendo
, eis que a lei condiciona o recebimento da gratificação ao efetivo exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento.
4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça não há direito a incorporação de vantagem, na inatividade,
pro labore faciendo e propter laborem
, se não houver expressa previsão legal que assim o permita. A regra de extensão insculpida no art. 40, §8º da Constituição Federal, na redação anterior a Emenda Constitucional nº 41⁄2003, só é aplicável em caso de gratificação estendida de forma linear a todos os servidores de determinada carreira.
Precedentes do STJ. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024010189538, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2011, Data da Publicação no Diário: 16/06/2011)

EMENTA: APELAÇÃO.
AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÕES DE 2⁄3 E DE REPRESENTAÇÃO. DEVIDAS AOS OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS. CARÁTER TRANSITÓRIO. NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTO E⁄OU PROVENTOS
. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O fundamento seguido pelo Julgador de primeira instância foi, especialmente, no sentido de que as gratificações, tanto de 2⁄3 quanto de representação, seriam destinadas aos cargos em comissão, ou seja, deveriam perdurar enquanto o seu exercício se estabelecesse, de modo que sendo os apelantes servidores efetivos, não estando mais nos cargos comissionados, se é que em algum momento estiveram, não haveria que se falar em incorporação à remuneração. Tratar-se-iam de verbas transitórias. Este, inclusive, é o entendimento deste Sodalício. 2) A idéia, portanto, é que as gratificações decorrentes do exercício de cargo em comissão cessam, uma vez que o servidor seja exonerado do mencionado cargo e volte a exercer, na íntegra, o cargo efetivo. Essa situação por si só demonstra que as gratificações que postulam os apelantes são consequência da ocupação de cargo comissionado, tendo caráter provisório⁄transitório, não se incorporando aos vencimentos ou proventos do servidor.
3) Como visto nas Lei Municipais n.ºs 2.592⁄90 e 2.881⁄93, as gratificações de 2⁄3 e de representação são vantagens pecuniárias de natureza transitória, não lineares, isto é, não eram pagas indistintamente a todos os servidores da municipalidade; a primeira era devida apenas aos ocupantes de cargo comissionado que exercessem serviço extraordinário (fora da jornada diária de trabalho); a segunda, aos ocupantes de cargo comissionado CC-1. No que se refere à gratificação de representação, a jurisprudência já está consolidada pela sua precariedade. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a integral manutenção da sentença objurgada. (TJES, Classe: Apelação, 035050072822, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto Designado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/09/2011, Data da Publicação no Diário: 20/09/2011)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO

e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais
.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/03/2025 às 10:40:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56115925032025
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008151-83.2020.8.08.0024

APELANTE: REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO

APELADO: INSTITUTO DE PREVID
Ê
NCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO -
IPAJM

RELATOR: DES
EMBARGADOR
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DE
SEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor
Presidente
. Na sessão do dia 27/05/2025 o Eminente Relator rejeitou a arguição de prescrição do fundo de direito postulado, ao fundamento de que embora a presente ação tenha sido ajuizada em 19/05/2020, ultrapassando, em tese, o prazo de cinco anos contados da publicação do ato de aposentadoria da apelante em 15/05/2015, a impetração do mandado de segurança n° 0035759-95.2016.8.08.0024 em 10/11/2016, cujo trânsito em julgado ocorreu em 11/12/2019, suspendeu o curso do prazo da prescrição quinquenal para o ajuizamento da presente ação.

Subsequentemente, reformulou o entendimento exarado no voto proferido no início do julgamento para, em nova assentada, desprover o recurso e, em consequência, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

Para analisar a superação da prejudicial de prescrição e, se for o caso, decidir sobre o mérito da pretensão deduzida na inicial, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Indiscutivelmente, escapou-me consideração à impetração do mandado de segurança n°
n°
0035759-95.2016.8.08.0024,
ainda que este tenha sido ajuizado quando o seu direito de requerê-lo já havia extinguido por já ter decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados de sua ciência do ato impugnado, concluí que tanto o direito de ação como o fundo de direito haviam sido alcançados pela prescrição quinquenal, culminando por pronunciá-la não obstante ter aduzido todas as razões de mérito que impedem o reconhecimento da pretensão deduzida na inicial.

Como a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação (CC, art. 202, I e CPC, art. 240, § 1º) e, por analogia, pelo que ordena a notificação da autoridade apontada como coatora, ainda que o mandado de segurança impetrado pela apelante tenha sido extinto sem resolução de mérito, por decadência do direito à impetração, sua existência não pode ser desconsiderada na análise de eventual prescrição quinquenal do direito de ajuizar a presente ação, cuja pretensão é o reconhecimento do direito de incorporação aos seus proventos de aposentadoria da gratificação de representação que a apelante recebia ao tempo do exercício ativo do cargo ocupado na estrutura do Poder Judiciário.

Portanto, ainda que o processo em que o mandado de segurança tramitou tenha sido extinto sem resolução de mérito no julgamento da apelação aviada contra a sentença que decidiu sobre a ordem de segurança, não há como ignorar que o prazo de prescrição foi suspenso desde a notificação e até a data do trânsito julgado do recurso que o extinguiu por decadência do direito à impetração.

Como a presente ação foi ajuizada ainda no início do curso do prazo legal e poucos meses após o trânsito em julgado do acórdão que extinguiu a ação mandamental, não há que se falar em prescrição quinquenal do direito de ação e, por consequência, nem do fundo de direito.

Sobre o tema, colhe-se da lição de Leonardo José Carneiro da Cunha:

“Se o processo vier a ser anulado ou extinto sem resolução de mérito, essa circunstância não desfaz a interrupção da prescrição. Ordenada a citação, interrompe-se o prazo prescricional, ainda que o processo venha a ser anulado ou extinto sem resolução de mérito. Diferentemente do que estabelecia o art. 175 do CC/1916, o atual Código Civil não desconsidera a interrupção da prescrição se a citação for nula ou vier a ser anulada. É que, contrariamente ao sistema antigo, a interrupção da prescrição, a partir do atual diploma civil, não decorre da citação válida, mas sim do despacho do juiz que a ordenar.” (A Fazenda Pública em Juízo. 2008, p. 82)

Com estas considerações concordo com o eminente relator sobre a suspensão do prazo prescricional e reformulo o voto em que pronunciei a prescrição, passando a decidir sobre o mérito das razões do apelo, reafirmando os fundamentos do voto proferido na sessão do dia 30/01/2024.

É incontroverso nos autos que

a autora é servidora efetiva aposentada deste Tribunal de Justiça, habilitada em concurso público para o cargo de técnica judiciária.

Por ter sido nomeada e exercido o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência deste Tribunal de Justiça, no período de 28/12/1979 a 31/01/1983, não obstante o apelado tenha sustentado que a apelante só exerceu o cargo por pouco mais de 3 (três) anos, não tendo cumprido o requisito temporal de exercê-lo por 5 (cinco) anos ininterruptos ou 7 (sete) anos interrompidos, o fato é que ela cumpriu, sim, os requisitos legais estabelecidos no § 8º incluído no art. 27 da Lei nº 3.477, de 10/08/1982, pela Lei nº 3.497, de 18/11/1982, passando a ter direito de receber o vencimento do cargo de provimento em comissão de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça, numa criação legislativa que popularmente ficou conhecida como estabilidade financeira ou agregação.

Ocorre que a remuneração, e não o vencimento do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência ao tempo em que a apelante o exerceu compunha-se do vencimento mais uma verba transitória paga pelo exercício das atribuições pertinentes ao cargo, denominada gratificação de representação.

Todavia, por ato administrativo comissivo, a partir do momento em que a apelante teve reconhecido o direito de receber o vencimento do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça, indevidamente a Administração Pública continuou a lhe pagar a gratificação de representação enquanto ela permaneceu no serviço ativo.

Tal gratificação foi paga à apelante sem respaldo legal, eis que conforme o disposto no art. 113 da LC nº 46/94 ela se destinava a atender despesas extraordinárias decorrentes de compromissos de ordem social ou profissional inerentes à representatividade de ocupantes de cargos de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

E de acordo com a tese fixada no julgamento do Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, o documento de folha 42, despacho n° 2.647/2016, da Secretaria de Gestão de Pessoas do Poder Judiciário do Espírito Santo, de 01/06/2016, prestando informações ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM, registrou que a apelante recebia a verba de representação desde a aquisição da estabilidade financeira (agregação - Lei 3.497/1983, Diário do Estado de 30/11/1982) nos códigos de evento 1105, posteriormente, 10005, ou seja, gratificação atribuída ao cargo de Chefe de Gabinete da Presidência, sem, no entanto, recolher contribuição previdenciária sobre a mesma.

Apesar do § 7° do art. 27 da Lei 3.497/1982 estabelecer que determinadas gratificações serão percebidas como vantagem pessoal, tal dispositivo não incluiu a ‘gratificação de representação’.

Confira-se:

Art. 27
- (...)

§ 7º
- As gratificações de função e encargos de gabinete referidos no caput deste artigo serão percebidas como vantagem pessoal, reajustáveis sempre que os respectivos valores vierem a ser alterados, respeitados os mesmos índices.

A rigor, o parágrafo § 7° do art. 27 da Lei da n° 3.497/82 autoriza, para efeito de agregação do padrão remuneratório, o pagamento das gratificações qualificadas como pessoais em razão do exercício do cargo de técnica judiciária, eis que gratificações que por natureza são estendidas de forma linear a todos os servidores de determinada carreira.

As gratificações não se confundiam entre si e se prestavam a finalidades distintas, conforme dispunha o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar n° 3.200/78) que regia as relações jurídicas entre o servidor e a Administração Pública ao tempo da aquisição da estabilidade financeira (agregação) pela apelante.

Confira-se:

Art. 157 - Conceder-se-á a gratificação:

I – de função;

V – de encargo de gabinete;

XIII – de representação.

(...)

Art. 158 - Gratificação de função é a que corresponde a encargos de chefia e outros que a lei determinar.

(...)

Art. 162 - A gratificação por encargo de Gabinete será atribuída aos auxiliares de gabinete das Secretarias de Estado, e será arbitrada pelos respectivos Secretários de Estado.

(...)

Art. 170 - A gratificação de representação será atribuída a ocupantes de cargo de proeminência e destaque dentro da administração pública estadual.

Parágrafo único - A gratificação de que trata este artigo será concedida por lei, em cada situação específica.

Por sua natureza transitória a gratificação de representação é marcada pela possibilidade de percepção somente no exercício ativo das atribuições inerentes ao cargo ao qual é atribuída, ou seja, tal verba não constitui ganho habitual que tenha repercussão em benefícios, tratando-se, por isso, de gratificação
propter laborem,
que tem em sua origem indissociável caráter indenizatório, razão porque não incorporável aos proventos de aposentadoria.

Cessado o desempenho das atribuições do cargo em função do qual é recebida, o servidor já não mais tem direito à sua percepção e, portanto, a Administração do Poder Judiciário não deveria mais tê-la pago desde a exoneração da apelante do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência deste Tribunal, operada em 31/01/1983.

Apesar de inexistir dispositivo específico na legislação estadual excluindo a incidência de contribuição previdenciária sobre tal gratificação, a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

É o que ficou decidido no RE nº 593068, Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgado em 11/10/2018, sob a relatoria do Em. Ministro Luiz Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral para julgamento do Tema 163.

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.

2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001.

3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.

5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”

6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(RE 593.068 SANTA CATARINA, RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO RECTE.(S):CATIA MARA DE OLIVEIRA DE MELO ADV.(A/S):PAULO DE BARROS CARVALHO E OUTRO (A/S) ADV.(A/S): ROBSON MAIA LINS RECDO.(A/S): UNIÃO ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO A M. CURIAE.: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A M. CURIAE.: MUNICÌPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE A M. CURIAE.: SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ADV.(A/S): RACKEL LUCENA BRANCO DE MEDEIROS E OUTRO(A/S) A M. CURIAE.: UNIÃO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS FEDERAIS DO BRASIL - UNAFE ADV.(A/ S): JOSÉ DE CASTRO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(A/S)

Muito antes do julgamento do Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Segunda Câmara Cível, ao julgar a Apelação nº 24010189538 em 24/05/2011, em decisão publicada no DJ de 16/06/2011, de relatoria originária do Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourgnon, então substituído pelo Eminente Desembargador Fernando Estevão Bravin Ruy, já havia decidido questão semelhante aplicando o entendimento consolidado no tema de repercussão geral.

Eis o precedente a que me reporto.

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL — ORDINÁRIA GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO INSTITUÍDA PELA RESOLUÇÃO N'935r00 DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO NOS PROVENTOS DE SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO IMPOSSIBILIDADE - VERBA DE NATUREZA
PRO LABORE FACIENDO
— INSTITUÍDA FM RAZÃO DE FUNÇÃO ESPECÍFICA - ART. 40, §8 DA CRFB — REDAÇÃO ANTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003 - POSICIONAMENTO SEDIMENTADO DO STJ - SOMENTE INCORPORA AOS PROVENTOS DE INATIVOS MEDIANTE PERMISSÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. 0 art. 4 da Resolução n º193500 da Assembleia Legislativa instituiu a gratificação de representação no percentual de 20% (vinte por cento) aos ocupantes dos cargos de Diretor Geral de Secretaria, Secretário-Geral das Sessões, Chefe de Gabinete da Presidência, Controlador Gerai Técnico, Controlador Geral Administrativo, Subdiretor Geral da Secretaria, Secretário-Geral da Procuradoria», Chefe de Controladona Técnico e Chefe de Controladoria Administrativo do Tribunal de Contas.

2. A gratificação de representação guarda consonância com a natureza jurídica de uma gratificação pro labore faciendo, eis que depende de um exercício de atividade por parte do servidor, e ainda possui caráter transitório.

3.
In casu
, restou demonstrado que a característica da verba pecuniária é
pro labore faciendo
, eis que a lei condiciona o recebimento da gratificação ao efetivo exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento.

4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça não há direito à incorporação de vantagem, na inatividade,
pro labore faciendo
e
propter laborem
, se não houver expressa previsão legal que assim o permita.
A regra de extensão insculpida no art. 40,
§8º d
a Constituirão Federal, na redação anterior a Emenda Constitucional n 4
1/
2003, só é aplicável em caso de gratificação estendida de forma linear a todos os servidores de determinada carreira
. Precedentes do STJ.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 24010189538, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2011, Data da Publicação no Diário: 16/06/2011).”

Como o pagamento da gratificação de representação decorreu da prática de ato administrativo ilegal, ainda que um raciocínio imediatista possa sugerir que a Administração Pública decaiu do direito de corrigi-lo à vista do óbice estabelecido no art. 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Súmula nº 633 do STJ), na hipótese é certo que tanto por não ser incorporável aos proventos de aposentadoria como por ter sido paga sem incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 40 da Constituição Federal, que o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Espírito Santo – IPAJM, poderia, como o fez, suprimir o valor a ela correspondente ao efetuar o cálculo dos proventos de aposentadoria da apelante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 817.338, do Distrito Federal, submetido à sistemática da repercussão geral, apreciando o Tema 839, proclamou que as situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988.

Em tal julgamento foi fixada a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.”

Confira-se a ementa.

“Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese.

1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64).

2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.

3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes.

4. Recursos extraordinários providos.

5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.”

Mudando o que deve ser mudado, em tal julgamento restou assentado que O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.

Não obstante não seja adequado imputar à recorrente a prática de ato de má-fé por ter percebido a gratificação de representação indevidamente por longos anos, eis que o pagamento decorreu de erro administrativo e não foi corrigido oportunamente por inação da pesada burocracia da máquina administrativa, por todas as razões já colocadas a apelante não tinha e não tem o direito de incorporar a verba de representação do cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal aos seus proventos de aposentadoria.

As digressões acerca do pretendido reconhecimento do direito à incorporação servem para acentuar que os Regimes Próprios de Previdência Social têm como características o caráter contributivo, o equilíbrio financeiro-atuarial e o caráter solidário, que basta para a solução da postulação deduzida na inicial.

Tais características foram definidas pelas duas primeiras reformas constitucionais. O caráter contributivo e o equilíbrio financeiro-atuarial foram estabelecidos pela Emenda Constitucional nº 20/98 e o caráter solidário, na Emenda Constitucional nº 41/03.

O caráter contributivo diz respeito ao financiamento dos Regimes Próprios de Previdência Social, característica que reforçou a natureza securitária dos Regimes Próprios, uma vez que só há concessão de benefícios se houver a respectiva contribuição.

E não obstante tenha a apelante recebido indevidamente e sem interrupção a gratificação de representação enquanto esteve no serviço ativo, sobre a mesma nunca recolheu contribuição previdenciária, até porque, pela natureza a gratificação então percebida não era incorporável aos proventos e, portanto, sobre ela não incidia contribuição previdenciária conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 163.

A falta de amparo constitucional (CC, art. 40) à postulação implica, portanto, que a Administração Pública não decaiu do poder-dever de revisar o ato comissivo que ofende a Constituição da República.

Por tais razões, também nego provimento ao recurso e majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12 % (doze por cento).

É como voto.

Des. Fabio Clem de Oliveira