Tribunal: TJES
Processo: 0014211-04.2012.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VERBAS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PRODUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CARÁTER CONTRIBUTIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998. TEMA 163 DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por instituto de previdência municipal contra sentença que julgou procedente o pedido de revisão de benefício previdenciário para incorporar aos proventos de aposentadoria especial de servidor público as verbas de caráter transitório (horas extras, adicional de insalubridade e produtividade) e condenar ao pagamento das diferenças retroativas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se verbas de natureza transitória (propter laborem), como horas extras, adicional de insalubridade e produtividade, podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria de servidor público que se inativou sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/1998.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Emenda Constitucional nº 20/1998 reforçou o caráter contributivo do regime previdenciário dos servidores públicos e vedou que os proventos de aposentadoria excedessem a remuneração do cargo efetivo, com o objetivo de garantir o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.068 (Tema 163), com repercussão geral, firmou a tese vinculante de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, a exemplo de horas extras e adicional de insalubridade.

O fundamento do precedente vinculante é a necessária correlação entre contribuição e benefício, sendo inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre parcela que não integrará a base de cálculo da aposentadoria.

O recolhimento de contribuições previdenciárias sobre verbas transitórias não gera o direito à sua incorporação aos proventos, mas, em tese, o direito à restituição do indébito tributário, observada a prescrição.

A legislação que rege a concessão do benefício é aquela vigente ao tempo em que o servidor preenche os requisitos para a inatividade, tornando-se as normas municipais que permitiam a incorporação de vantagens transitórias incompatíveis com a Constituição Federal após a EC nº 20/1998.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

As verbas de caráter transitório (propter laborem), como horas extras, adicional de insalubridade e produtividade, não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público que implementou os requisitos para a inativação após a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998.

O recolhimento de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos não gera o direito à sua integração no cálculo do benefício, mas sim à restituição dos valores indevidamente pagos, conforme o princípio da correlação entre custeio e benefício.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 40, § 2º (com a redação da Emenda Constitucional nº 20/1998).

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 593.068 (Tema 163 de Repercussão Geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014211-04.2012.8.08.0008

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO

APELADO: MARIA VALENTIM MENEGHETTI e outros (3)

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VERBAS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PRODUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CARÁTER CONTRIBUTIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998. TEMA 163 DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por instituto de previdência municipal contra sentença que julgou procedente o pedido de revisão de benefício previdenciário para incorporar aos proventos de aposentadoria especial de servidor público as verbas de caráter transitório (horas extras, adicional de insalubridade e produtividade) e condenar ao pagamento das diferenças retroativas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se verbas de natureza transitória (propter laborem), como horas extras, adicional de insalubridade e produtividade, podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria de servidor público que se inativou sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/1998.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Emenda Constitucional nº 20/1998 reforçou o caráter contributivo do regime previdenciário dos servidores públicos e vedou que os proventos de aposentadoria excedessem a remuneração do cargo efetivo, com o objetivo de garantir o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.068 (Tema 163), com repercussão geral, firmou a tese vinculante de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, a exemplo de horas extras e adicional de insalubridade.

O fundamento do precedente vinculante é a necessária correlação entre contribuição e benefício, sendo inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre parcela que não integrará a base de cálculo da aposentadoria.

O recolhimento de contribuições previdenciárias sobre verbas transitórias não gera o direito à sua incorporação aos proventos, mas, em tese, o direito à restituição do indébito tributário, observada a prescrição.

A legislação que rege a concessão do benefício é aquela vigente ao tempo em que o servidor preenche os requisitos para a inatividade, tornando-se as normas municipais que permitiam a incorporação de vantagens transitórias incompatíveis com a Constituição Federal após a EC nº 20/1998.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

As verbas de caráter transitório (propter laborem), como horas extras, adicional de insalubridade e produtividade, não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público que implementou os requisitos para a inativação após a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998.

O recolhimento de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos não gera o direito à sua integração no cálculo do benefício, mas sim à restituição dos valores indevidamente pagos, conforme o princípio da correlação entre custeio e benefício.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 40, § 2º (com a redação da Emenda Constitucional nº 20/1998).

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 593.068 (Tema 163 de Repercussão Geral).

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO/ES
contra a r. sentença (fls. 225) que, nos autos da Ação Ordinária Revisional de Benefício Previdenciário com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Valdir Meneguete, sucedido por seus herdeiros, julgou procedente o pedido para condenar o Instituto apelante a implementar o benefício de aposentadoria especial nos termos já reconhecidos administrativamente e a pagar as diferenças retroativas, bem como ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais, estes estes a incidir na forma do art. 85, §3º, do CPC, a depender do valor da condenação a ser apurado.

Em suas razões recursais, o Instituto apelante sustenta, em suma, a impossibilidade de incorporação de verbas de caráter transitório (
propter laborem
), como horas extras, adicional de insalubridade e produtividade, aos proventos de aposentadoria, argumentando que tal prática viola o art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, bem como a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

Pois bem.

Inicialmente, registro que, no despacho de ID 12155009, levantei a possibilidade de nulidade da sentença,
de ofício,
por julgamento
infra petita
, uma vez que o juízo de primeiro grau aparentemente se limitou a analisar a questão do adicional de insalubridade, sem se pronunciar sobre as demais verbas pleiteadas na inicial (horas extras e produtividade).

Contudo, compulsando novamente os autos, verifico que o presente caso não enseja a anulação da sentença, uma vez que o julgado, ao acolher o pleito autoral em sua integralidade, e determinar o pagamento dos valores atinentes à diferença entre o valor do benefício devido e aquele efetivamente adimplido, em verdade, se pronunciou acerca de todas as verbas postuladas,
não havendo falar, portanto, em nulidade da sentença por julgamento
infra petita
.

Quanto ao mérito, por outro lado, entendo, após acurada análise dos fatos e fundamentos jurídicos aludidos na demanda, que
a r. sentença vergastada merece reforma. Explico.

A controvérsia cinge-se em definir se as verbas de caráter transitório, pagas ao servidor em atividade em razão de condições especiais de trabalho, podem ser incorporadas aos seus proventos de aposentadoria.

Acerca do tema, imperioso registrar que o regime previdenciário dos servidores públicos foi substancialmente alterado pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que reforçou seu caráter contributivo e estabeleceu, no §2º do seu art. 40, a regra de que
os proventos de aposentadoria não poderiam exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo
.

Rememoro, outrossim, que tal disposição constitucional teve o claro objetivo de garantir o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema,
vedando a incorporação de vantagens pecuniárias transitórias que não compõem a remuneração do cargo de forma permanente
.

A questão foi definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 593.068 (Tema 163 de Repercussão Geral)
, oportunidade em que a Corte Suprema fixou tese com efeito vinculante, estabelecendo que:

“
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade
’”.

O fundamento do STF é o da necessária correlação entre contribuição e benefício, ou seja,
se uma verba não integra a base de cálculo da aposentadoria, por sua natureza temporária, é inconstitucional que sobre ela incida contribuição previdenciária
.

Este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, alinhado ao entendimento do STF, reconheceu, em caso análogo, a
não incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e adicional de insalubridade, reafirmando que tais parcelas não são incorporáveis aos proventos
. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR MUNICIPAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 136 DO STF – RECURSO PROVIDO. 1.
A despeito da norma municipal incluir toda as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária, é relevante o fato de que nem todas as parcelas ostentam a mesma natureza, e sobretudo, o de que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria
. 2 .
No RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 163), o Supremo Tribunal Federal decidiu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”.
3. A própria lei municipal que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais passou a excluir da base de cálculo “as importâncias temporárias” . 4. Por se tratar de servidor efetivo e tendo a norma constitucional que dispõe acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre ganhos não habituais sido inserida à Constituição Federal em 1998 (EC nº 20/1998), o apelante faz jus à reforma da r. sentença para que seja declarada a inexigibilidade sobre tais parcelas e a repetição do indébito desde os 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da demanda, no mesmo índice de correção monetária e de juros utilizados para a cobrança do tributo. 5 . Recurso provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000234-31.2020.8.08.0018, Relator.: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 3ª Câmara Cível)

Ademais, no julgamento da
Apelação Cível nº 0016343-39.2019.8.08.0024
, este Tribunal foi enfático ao decidir que a legislação vigente ao tempo em que o servidor preenche os requisitos para a inatividade é a que rege o benefício, e que
leis municipais que permitiam a incorporação de gratificações transitórias tornaram-se incompatíveis com a Constituição Federal após a EC 20/1998
.

Apelação Cível nº 0016343-39.2010.8.08 .0024 Apelante: Jaqueline Carmo Murca Apelado: Instituto de Previdência dos Servidores do Vitória IPAMV Relator.: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO . PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE CPL E REPRESENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROPTER LABOREM. NATUREZA TRANSITÓRIA . REQUISITOS PARA APOSENTARIA POSTERIORES À EC. 20/98. QUESTÃO AFETADA POR RE EM REPERCUSSÃO GERAL. RE 593 .068. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A presente matéria encontra amparo em entendimento desta Corte no sentido de que [¿] a Gratificação Especial de Participação em Comissão de Licitação e de Pregão se presta a recompensar o servidor público efetivo que integra, em determinado momento, comissão de licitação, sendo a respectiva vantagem pecuniária transitória, isto é, devida apenas enquanto efetivamente realizada tal atividade [¿ .] especialmente por sua [¿] a natureza propter laborem e o caráter transitório da gratificação de licitação impedem sua incorporação aos proventos de aposentadoria. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024100196930, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 24/08/2020). 2. Pela análise das fichas financeiras colacionadas às fl . 45/93, verifica-se que tais verbas não podem ser consideradas incorporadas, uma vez que sequer faziam parte da base de cálculo da remuneração a título de desconto previdenciário, o que de outro modo inviabiliza o seu recebimento na inatividade. Isso porque os fatores como caráter contributivo e o princípio da solidariedade são de suma importância na constituição do capital a remunerar o servidor na inatividade, sob pena de não respeitados gerar a ruptura do instituto de previdência. Tese estampada em recurso extraordinário, submetido a repercussão geral RE nº 593.068 . 3. Não merece acolhida a alegação da autora de possuir direito adquirido à incorporação por ter preenchido o requisito de exercício de mais de dez anos as gratificações, se na ocasião ainda não estava apta à aposentadoria, pois é este o marco para definição do direito à incorporação da gratificação. Precedentes TJES. 4 . Recurso conhecido e improvido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso e reformar a sentença, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 06 de julho de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJ-ES - AC: 00163433920198080024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 06/07/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/07/2021)

No presente caso, o servidor, ora apelado, se aposentou em 03.11.02008, ou seja, sob a égide da EC 20/1998. Portanto, a pretensão de incorporar aos seus proventos verbas de natureza
propter laborem
, como horas extras, adicional de insalubridade e produtividade, encontra óbice direto na Constituição Federal e na jurisprudência vinculante do STF.

Ademais, diversamente do que entendeu o juízo
a quo
, o reconhecimento administrativo da concessão da aposentadoria especial, com inclusão do salário-base, adicional por tempo de serviço e gratificação por assiduidade (fl. 71), não implica legitimidade para o recebimento de parcelas de natureza transitória, tais como horas extras, adicional de insalubridade e produtividade. Em verdade,
o apelado faria jus à incorporação apenas da totalidade (100%) das verbas de natureza permanente, passíveis de integração à aposentadoria
.

É imperativo destacar que, conforme elucidado no julgamento do
RE 593.068/SC (Tema 163)
, "
a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial
".

Assim,
a consequência jurídica da cobrança indevida, portanto, não é a majoração do benefício, mas a devolução do indébito tributário através de ação própria, conforme expressamente determinado na parte dispositiva do referido julgado do STF, que deu "
Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas
"
.

No mesmo sentido, segue a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRANSITÓRIAS OU INDENIZATÓRIAS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Suprema Corte fixou a tese (TEMA 163) segundo a qual “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade .” 2. Desta forma, fica clarividente pelos documentos juntados – fichas financeiras – que verbas não incorporáveis, tais como adicional de insalubridade, hora extra e auxílio-alimentação, serviram de base de cálculo para desconto das contribuições previdenciárias à míngua do que determina o TEMA e a própria legislação municipal (art. 54, § 1º da Lei nº 570/2002, alterado pela Lei nº 896/2020). 3 .
Cabível a restiuição – através de RPV (Requisição de Pequeno Valor) das verbas de caráter transitório - adicional de insalubridade, hora extra e auxílio alimentação - retroativos a 05 anos do ajuizamento, uma vez que utilizadas indevidamente como base de cálculo da contribuição previdenciária
, as quais devem corrigidas, sendo a correção monetária a partir de cada desconto indevido, nos termos da súmula nº 162/STJ, pela taxa SELIC, conforme legislação específica do Município, não podendo ser cumulável com outro índice, sob pena de bis in idem, especialmente porque os juros de mora em repetição de indébito somente incidem a partir do trânsito em julgado, na forma da súmula nº 188/STJ e súmula nº 523 do STJ. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000269-88 .2020.8.08.0018, Relator.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR MUNICIPAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 136 DO STF
– RECURSO PROVIDO. 1. A despeito da norma municipal incluir toda as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária, é relevante o fato de que nem todas as parcelas ostentam a mesma natureza, e sobretudo, o de que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria. 2 . No RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 163), o Supremo Tribunal Federal decidiu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”. 3. A própria lei municipal que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais passou a excluir da base de cálculo “as importâncias temporárias” . 4.
Por se tratar de servidor efetivo e tendo a norma constitucional que dispõe acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre ganhos não habituais sido inserida à Constituição Federal em 1998 (EC nº 20/1998), o apelante faz jus à reforma da r. sentença para que seja declarada a inexigibilidade sobre tais parcelas e a repetição do indébito desde os 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da demanda, no mesmo índice de correção monetária e de juros utilizados para a cobrança do tributo.
5 . Recurso provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000234-31.2020.8 .08.0018, Relator.: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 3ª Câmara Cível)

Portanto, ainda naqueles casos em que a cobrança de contribuições sobre tais parcelas tenha ocorrido, não tem o condão de convalidar a incorporação pretendida, configurando-se como pagamento indevido, cuja consequência jurídica é a restituição, e não a majoração do benefício previdenciário.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a r. sentença e julgar
improcedentes
os pedidos formulados na petição inicial. Prejudicada a remessa necessária.

Em razão da reforma do julgado, inverto os ônus da sucumbência e condeno a parte autora, ora apelada, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade de tais verbas, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita (Despacho fl. 145).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)