Tribunal: TJES
Processo: 0000116-37.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DO DEFENSOR DATIVO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença, que condenou o apelante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão e 600 dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. A defesa postulou: (
i
) redimensionamento da pena-base; (
ii
) fixação do regime semiaberto, (
iii
) concessão da assistência judiciária gratuita; (iv) majoração dos honorários do defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (
i
) definir se a pena-base foi fixada de forma fundamentada e proporcional; (
ii
) estabelecer se é cabível a fixação de regime inicial semiaberto, apesar da reincidência do réu; (
iii
) determinar se é possível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita na fase de conhecimento; (
iv
) avaliar se é devida a majoração dos honorários advocatícios do defensor dativo pela atuação na fase recursal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando presentes elementos concretos que a justifiquem, sendo a natureza e a quantidade de drogas (inclusive cocaína e ecstasy), conforme o art. 42 da Lei de Drogas, fundamentos idôneos para a exasperação, conforme reiterada jurisprudência do STJ. A reincidência penal justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e Súmulas 718 e 719 do STF, ainda que a pena fixada permita, em tese, regime mais brando. O pedido de concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisado na fase de execução da pena, onde melhor se apura a real condição econômica do condenado, conforme o art. 804, do CPP, e o art. 98, § 3º, do CPC, aplicável ao processo penal por força do art. 3º, do CPP. O defensor dativo que atua em recurso criminal faz jus à fixação de honorários advocatícios equitativos, conforme os arts. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, sendo possível sua majoração em grau recursal diante da complexidade moderada da causa e do zelo profissional demonstrado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido, com majoração dos honorários do defensor dativo.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, II, e 59; CPP, arts. 3º e 804; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º, e 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 718, 719; STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 24.08.2021, DJe 31.08.2021; STJ, REsp 2.085.268/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 18.02.2025, DJEN 25.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000116-37.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LORRAN MOREIRA NOGUEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DO DEFENSOR DATIVO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença, que condenou o apelante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão e 600 dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. A defesa postulou: (
i
) redimensionamento da pena-base; (
ii
) fixação do regime semiaberto, (
iii
) concessão da assistência judiciária gratuita; (iv) majoração dos honorários do defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (
i
) definir se a pena-base foi fixada de forma fundamentada e proporcional; (
ii
) estabelecer se é cabível a fixação de regime inicial semiaberto, apesar da reincidência do réu; (
iii
) determinar se é possível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita na fase de conhecimento; (
iv
) avaliar se é devida a majoração dos honorários advocatícios do defensor dativo pela atuação na fase recursal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando presentes elementos concretos que a justifiquem, sendo a natureza e a quantidade de drogas (inclusive cocaína e ecstasy), conforme o art. 42 da Lei de Drogas, fundamentos idôneos para a exasperação, conforme reiterada jurisprudência do STJ. A reincidência penal justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e Súmulas 718 e 719 do STF, ainda que a pena fixada permita, em tese, regime mais brando. O pedido de concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisado na fase de execução da pena, onde melhor se apura a real condição econômica do condenado, conforme o art. 804, do CPP, e o art. 98, § 3º, do CPC, aplicável ao processo penal por força do art. 3º, do CPP. O defensor dativo que atua em recurso criminal faz jus à fixação de honorários advocatícios equitativos, conforme os arts. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, sendo possível sua majoração em grau recursal diante da complexidade moderada da causa e do zelo profissional demonstrado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido, com majoração dos honorários do defensor dativo.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, II, e 59; CPP, arts. 3º e 804; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º, e 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 718, 719; STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 24.08.2021, DJe 31.08.2021; STJ, REsp 2.085.268/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 18.02.2025, DJEN 25.02.2025.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000116-37.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LORRAN MOREIRA NOGUEIRA

Advogado(s) do reclamante: GUILHERME VIEIRA MACHADO ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Lorran Moreira Nogueira
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Criminal d
a Comarca de Cachoeiro de Itapemirim

(
id.
10954048
)
, que o condenou nas sanções do
artigo 33,
c
aput
,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
06
(
seis
) anos e 0
3
(
três
) meses
de reclusão
, bem como ao pagamento de
6
00
(
seis
ce
ntos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
para o início do cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
10954059
, a defesa requer:
i)
o redimensionamento da pena-base;
ii)
seja aplicado o regime semiaberto;
iii)
seja concedido o benefício da justiça gratuita;
iv)
e sejam majorados os honorários advocatícios arbitrados em favor do defensor dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

N
o caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal,
e no art. 42, da Lei de Drogas, e considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
o magistrado sentenciante
fixou a
pena-base em
06
(
seis
) anos
e 0
3
(
três
) meses
de reclusã
o e
600
(
seiscentos
) dias-multa,
diante da
quantidade e
natureza das drogas apreendidas.

A
defesa se insurge contra a valoração negativa da natureza e quantidade de drogas, alegando que foi apreendida pequena quantidade de
drogas
.

Não obstante isso, conforme se depreende dos autos,
foram apreendidos em poder do apelante 1 (uma) pedra de crack, com massa total e 10 g, 02 (duas) buchas de maconha, com peso de 1,8 g, 01 (uma) sacola de cocaína, com massa total de 160 g, além de 01 (uma) unidade de ecstasy, pesando 02 g.

Assim, além da variedade de drogas, inclusive de droga sintética, tem-se que também foi apreendida quantidade significativa de cocaína.

A esse respeito, sabe-se que o artigo 42 da Lei de Drogas prevê que
“
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pelo
Magistrad
o

a quo
para exasperar a pena-base do recorrente,
que
se fundou na natureza dos entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

P
ortanto, nota-se que, atento aos princípios da razoabilidade e munido de sua discricionariedade motivada,
o

m
agistrad
o
fixou a pena-base de forma fundamentada e proporcional à conduta empreendida pelo apelante, observando os ditames estabelecidos nas legislações e jurisprudências pátrias, razão pela qual
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Prosseguindo, tampouco merece guarida o pedido de aplicação do regime semiaberto.

Isso porque, conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não –
o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda,
das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “
b
”, do Código Penal disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime
semi
aberto
“
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)”.

Nessa senda, observo que apesar de a pena definitiva do apelante ter
sido
fixada em
06
(
seis
) anos
e 0
3
(
três
) meses
de reclusã
o
, que a princípio possibilitaria a fixação do regime semiaberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica em razão da reincidência do réu.

Registre-se que a reincidência do apelante se consubstancia em fundamentação idônea para estabelecer regime mais gravoso no presente caso, o que atende, inclusive, ao disposto na Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

[...]
4. A fixação do regime inicial fechado encontra suporte em fundamentação idônea, considerando a reincidência do réu e o fato de ter sido preso em flagrante enquanto gozava de liberdade provisória em outro processo penal.
A decisão está em conformidade com os arts. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, bem como com as Súmulas 718 e 719 do STF e a Súmula 440 do STJ, que admitem regime mais severo para reincidentes, independentemente da pena aplicada.
5. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a reincidência do recorrente, nos termos do art. 44, II, do Código Penal, e da jurisprudência consolidada desta Corte. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.085.268/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

Dessa forma,
mantenho o regime fechado, fixado na sentença condenatória.

Qu
anto ao requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita, entendo por não acolhê-lo.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por derradeiro,
o
advogad
o dativo
,
Dr.
Guilherme Vieira Machado Araújo

– OAB/ES nº
25.
970
, requereu a
majoração dos honorários
advocatícios
fixados
por sua atuação na esfera recursal.

Registre-se que, conforme id.
10954057
,
o magistrado
a quo
fixou honorários no valor de

R$ 300,00 (trezentos reais) pela atuação do advogado dativo na fase recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (um) apelante, sob a imputação dos crimes previstos nos artigos 33,
caput,
da Lei de Drogas, tendo o advogado dativo interposto recurso e apresentado as razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr.
Guilherme Vieira Machado Araújo

– OAB/ES nº
25.
970
, bem exerceu o
múnus
público que lhe fora conferido, aumento os honorários advocatícios fixados pelo magistrado
a quo,
estabelecendo-o no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO
a ele
PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau,
majorando os honorários advocatícios do defensor dativo
.

É como voto.

Vitória, 3 de julho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)