Tribunal: TJES
Processo: 5018523-98.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5018523-98.2023.8.08.0024

APELANTE: JOÃO VICTOR DOMINGUES BARBOZA

APELADO: INSTITUTO AOCP E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato eliminado do concurso público para o curso de formação de soldado combatente (Edital n. 01/2022 – CFSd/2022) sob o fundamento de não possuir traços fenotípicos compatíveis com a reserva de vagas destinadas a negros e pardos. O apelante pleiteia a anulação do ato administrativo que o desclassificou, sustentando possuir características fenotípicas compatíveis e que a decisão da banca de heteroidentificação foi ilegal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de provas pericial e inspeção judicial; e (ii) se o ato administrativo que excluiu o candidato das cotas raciais no certame público foi ilegal, justificando sua anulação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O magistrado pode indeferir a produção de provas que considerar impertinentes ao deslinde da controvérsia, não configurando cerceamento de defesa a negativa de realização de perícia ou inspeção judicial quando as provas documentais já forem suficientes.

4. O controle judicial de atos administrativos deve ocorrer apenas em hipóteses excepcionais, como na constatação de erro grosseiro ou violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade.

5. A decisão administrativa que excluiu o candidato das cotas raciais não indicou especificamente os traços fenotípicos ausentes, apenas elencando exemplos genéricos, o que fere a teoria dos motivos determinantes e compromete a validade do ato.

6. As fotografias do candidato e de seus familiares demonstram fenótipo pardo, corroborando sua autodeclaração e contrariando a decisão da banca de heteroidentificação.

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, firmou entendimento de que, em casos de dúvida sobre a qualificação fenotípica do candidato, deve prevalecer a autodeclaração.

8. A exclusão do candidato sem motivação idônea viola o princípio da dignidade da pessoa humana e compromete a efetividade da política pública de cotas raciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O indeferimento de prova pericial ou inspeção judicial não configura cerceamento de defesa quando a prova documental já for suficiente para a análise da controvérsia.

2. O ato administrativo que exclui candidato do sistema de cotas raciais deve estar devidamente motivado, com a indicação clara e específica dos traços fenotípicos analisados, sob pena de nulidade.

3. Havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, deve prevalecer a autodeclaração, conforme entendimento vinculante do STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC, arts. 370, 371 e 300; Lei Estadual n. 9.984/2013, art. 20, V.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41; STJ, AgInt no AREsp 1.108.757/PI; TJES, AC 0013553-24.2019.8.08.0011; TJDF, APC 07329.25-04.2021.8.07.0001; TJSP, Apelação Cível 1086074-75.2023.8.26.0053.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018523-98.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO VICTOR DOMINGUES BARBOZA

APELADO: INSTITUTO AOCP

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5018523-98.2023.8.08.0024

APELANTE: JOÃO VICTOR DOMINGUES BARBOZA

APELADO: INSTITUTO AOCP E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato eliminado do concurso público para o curso de formação de soldado combatente (Edital n. 01/2022 – CFSd/2022) sob o fundamento de não possuir traços fenotípicos compatíveis com a reserva de vagas destinadas a negros e pardos. O apelante pleiteia a anulação do ato administrativo que o desclassificou, sustentando possuir características fenotípicas compatíveis e que a decisão da banca de heteroidentificação foi ilegal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de provas pericial e inspeção judicial; e (ii) se o ato administrativo que excluiu o candidato das cotas raciais no certame público foi ilegal, justificando sua anulação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O magistrado pode indeferir a produção de provas que considerar impertinentes ao deslinde da controvérsia, não configurando cerceamento de defesa a negativa de realização de perícia ou inspeção judicial quando as provas documentais já forem suficientes.

4. O controle judicial de atos administrativos deve ocorrer apenas em hipóteses excepcionais, como na constatação de erro grosseiro ou violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade.

5. A decisão administrativa que excluiu o candidato das cotas raciais não indicou especificamente os traços fenotípicos ausentes, apenas elencando exemplos genéricos, o que fere a teoria dos motivos determinantes e compromete a validade do ato.

6. As fotografias do candidato e de seus familiares demonstram fenótipo pardo, corroborando sua autodeclaração e contrariando a decisão da banca de heteroidentificação.

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, firmou entendimento de que, em casos de dúvida sobre a qualificação fenotípica do candidato, deve prevalecer a autodeclaração.

8. A exclusão do candidato sem motivação idônea viola o princípio da dignidade da pessoa humana e compromete a efetividade da política pública de cotas raciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O indeferimento de prova pericial ou inspeção judicial não configura cerceamento de defesa quando a prova documental já for suficiente para a análise da controvérsia.

2. O ato administrativo que exclui candidato do sistema de cotas raciais deve estar devidamente motivado, com a indicação clara e específica dos traços fenotípicos analisados, sob pena de nulidade.

3. Havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, deve prevalecer a autodeclaração, conforme entendimento vinculante do STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC, arts. 370, 371 e 300; Lei Estadual n. 9.984/2013, art. 20, V.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41; STJ, AgInt no AREsp 1.108.757/PI; TJES, AC 0013553-24.2019.8.08.0011; TJDF, APC 07329.25-04.2021.8.07.0001; TJSP, Apelação Cível 1086074-75.2023.8.26.0053.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação cível interposta por
JOÃO VICTOR DOMINGUES BARBOZA,
eis que irresignado com a r. sentença (ID 11844481) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital - na ação proposta em face de
INSTITUTO AOCP
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
a qual julgou improcedente a pretensão autoral.

Em apertada síntese, rememoro que a ação em epígrafe foi proposta pelo ora Apelante em face dos Apelados, com o fito de ver declarada a ilegalidade do ato administrativo por intermédio do qual o candidato foi declarado inapto pela comissão de heteroidentificação para concorrer às vagas destinadas a negros, disponibilizadas no concurso público para admissão ao curso de formação de soldado combatente - Edital n. 01/2022 - CFSd/2022. Segundo narra o autor, inexistem razões para que seja rejeitada sua autodeclaração, uma vez que tem a pele de cor parda e possui os fenótipos necessários para ser enquadrado nas cotas raciais em questão.

A medida liminar foi indeferida e os réus apresentaram sua contestação. Em seguida, intimadas as partes para especificarem as provas que ainda pretendiam produzir, enquanto os requeridos pugnaram pelo julgamento antecipado do mérito, o autor requereu a realização de inspeção judicial e de prova pericial.

Nesse contexto, sobreveio aos autos a sentença guerreada, na qual os pedidos de produção de provas foram indeferidos pelo Juízo
a quo,
que concluiu também pela ausência de ilegalidade no ato impugnado, o qual teria sido praticado em conformidade com a legislação e o edital do concurso.

Inconformado, o Apelante interpôs o presente apelo, onde, em resumo, aduz que: i) a sentença é nula por cerceamento do direito de defesa, uma vez que foi indeferido o pedido de produção de provas por ele apresentado, as quais, se realizadas, comprovariam o direito alegado; e ii) as provas colacionadas ao processo demonstram que o ato que o considerou inapto para concorrer às vagas destinadas a negros e pardos em certame público é ilegal.

Por seu turno, os Apelados apresentaram contrarrazões, pugnando pela manutenção do
decisum.

Pois bem.

Após detida análise do processo, com a cautela que o caso requer, por tratar-se de questão sensível, concluí que o recurso merece prosperar, pelos motivos que passo a delinear.

Adianto, todavia, que não assiste razão ao Apelante quando afirma ter ocorrido cerceamento de seu direito de defesa.

Em nosso ordenamento jurídico vigora o princípio do livre convencimento motivado, positivado no art. 371 do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 371.
O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento
.

Ainda, é preciso mencionar a previsão do art. 370 do CPC,
in verbis:

Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Desse modo, nota-se que a Lei Adjetiva Civil consagra o magistrado como destinatário do acervo probatório e, como tal, o julgador tem o dever de indeferir os requerimentos de produção de prova que entender impertinentes para o deslinde da controvérsia.

Nesse sentido, como já manifestei em outra ocasião,

[...]
o julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, I, do CPC. Embora a abreviação do procedimento não constitua a regra do ordenamento processual, será admitida quando o juiz, na qualidade de destinatário final das provas, reconhecer suficiente a instrução do processo. Isso porque, conforme dispõe o art. 370, do CPC, o Juiz pode indeferir as diligências inúteis ou protelatórias. Outrossim, não é imperativo para a devida realização do contraditório e ampla defesa o deferimento de todos os meios de prova requeridos pela parte, caso o julgador, segundo seu livre convencimento, considere que a produção da prova em questão é desnecessária para a resolução da lide.
[...] (TJES; AC 0013553-24.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 13/12/2022; DJES 24/01/2023)

Sendo assim, entendo que
“[...]
o magistrado é o destinatário da prova e a quem compete avaliar a necessidade de outros elementos para formar seu convencimento.
Ao entender que a lide está em condições de ser julgada, sem necessidade de dilação probatória ou de repetição de prova já produzida, a prolação da sentença constitui uma obrigação, máxime em face dos princípios da economia e celeridade processuais, nos quais se inserem a duração razoável do processo
”
(TJDF; APC 07329.25-04.2021.8.07.0001; 171.9313; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 21/06/2023; Publ. PJe 21/07/2023).

No caso em voga, o magistrado primevo, de forma fundamentada, indeferiu o requerimento de produção de provas formulado pelo Apelante, senão vejamos:

“De início, indefiro o pedido de produção de provas, em especial a realização de prova pericial para aferir o fenótipo do autor, uma vez que o Poder Judiciário não pode substituir a banca de heteroidentificação designada no concurso público, sob pena de indevida intromissão no mérito do ato administrativo. Autorizar a realização de novo exame, através de perícia judicial, seria reavaliar os critério da banca, o que não pode ser admitido, sob pena de violação ao edital e ao princípio da isonomia.”

Sublinho, por oportuno, que a desnecessidade de produção de prova pericial em casos como o vertente materializa entendimento amplamente difundido na jurisprudência pátria, como exemplificam os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO LIMINAR. INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. [...] 2.
Não configura cerceamento de defesa o fato de o juiz de origem, no exercício do seu livre convencimento, ter indeferido a produção da prova pericial, quando a controvérsia não depende de outras provas, senão a documental já então produzida.
Preliminar rejeitada. [...] (TJ-DF 07151456320228070018 1696908, Relator: LEONOR AGUENA, Data de Julgamento: 03/05/2023, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/05/2023)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO COM PEDIDO DE ANULAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. REINCLUSÃO NO CERTAME. PARCIAL PROVIMENTO. [...]
Não há cerceamento de defesa, pois a matéria em questão é de direito, e a prova pericial ou testemunhal não se mostra cabível, conforme entendimento consolidado do STF e STJ, que consideram inadmissível a revisão de resultado de prova de concurso público, salvo ilegalidade ou inconstitucionalidade.
[...] (TJ-SP - Apelação Cível: 10860747520238260053 São Paulo, Relator: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Data de Julgamento: 06/09/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/09/2024)

Precisamente quanto à perícia mediante exame pela escala Fitzpatrick, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO COMO PARDO. INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS. INVIABILIDADE. INGERÊNCIA SOBRE O MÉRITO DE ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. No julgamento da ADC 41/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. 1.1. Já decidiu esta Corte:
Conquanto possa auxiliar no processo de heteroidentificação, a Escala de Fitzpatrick não está vocacionada à correta delimitação fenotípica do indivíduo
, sobejando voltada a avaliar o tipo de pele humana em relação à sua resposta à exposição à luz solar, com os propósitos específicos de corroborar na avaliação do risco de danos causados pela exposição solar, na orientação da proteção solar adequada, na personalização dos tratamentos dermatológicos e prevenção de câncer de pele, carecendo seus métodos e critérios de revisão, à medida em que houve avanços em termos de critérios científicos a envolver a temática em evidência,
não ressoando apta a infirmar as conclusões a que chegara a banca examinadora nem a justificar a excepcional interseção jurisdicional no certame.
(APC 0723458-64.2022.8.07.0001, Rel. Des. Teófilo Caetano, 1ª Turma Cível, julgado em 07/02/2024). [...] (TJDF; APC 07060.27-29.2023.8.07.0018; 193.0574; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Fábio Eduardo Marques; Julg. 03/10/2024; Publ. PJe 22/10/2024)

Ainda, acerca da inspeção judicial, que reputo desnecessária na espécie:

[...]
mostra-se absolutamente desnecessário realização de inspeção judicial para apuração da condição de pessoa negra (preta ou parda) do candidato.
[...] (TJ-DF 0705999-61.2023.8.07.0018 1835245, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, Data de Julgamento: 19/03/2024, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 04/04/2024)

Isso posto, não sendo observada qualquer violação ao contraditório e a ampla defesa neste processo, descabe a alegação de nulidade da sentença.

Em contrapartida, no que se refere à validade do ato administrativo impugnado, entendo que deve ser acolhida a tese recursal.

A princípio, registro que me filio ao entendimento jurisprudencial segundo o qual
“
a atuação jurisdicional sobre os atos administrativos deve ser excepcional, somente encontrando espaço para combater a ocorrência de erro grosseiro e de violações aos princípios da legalidade e da proporcionalidade, além de seus desdobramentos. Assim, em princípio, não pode o Judiciário adentrar no mérito administrativo, substituindo-se à banca de concurso público
”
(TJ-DF 07167457620228070000 1601622, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/07/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/08/2022).

Logo, é certo que,
a contrario sensu
,
de forma excepcional, havendo violação ao princípio da legalidade e da razoabilidade, cabe ao Poder Judiciário fazer o controle do ato administrativo;

sendo exatamente esta a hipótese dos autos.

Nessa senda, tem-se a posição encampada por esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO. EXAME PSICOSSOMÁTICO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] II –
A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual inclui-se o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.
III - No que se refere ao controle do ato administrativo, cumpre ao Poder Judiciário o dever de, quando provocado, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites da discricionariedade, contudo, sem adentrar ao mérito administrativo. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5013600-64.2021.8.08.0035, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Câmaras Cíveis Reunidas; DATA 08/02/2023)

Mesmo porque, segundo a teoria dos motivos determinantes, a Administração Pública fica vinculada aos motivos exarados no ato administrativo. A respeito de sua aplicação aos atos praticados por comissão de heteroidentificação em certame público, confira-se o entendimento jurisprudencial por mim perfilhado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATA AUTODECLARADA PRETA OU PARDA. CRITÉRIOS DO IBGE. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO INVALIDADA PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. JUSTIFICATIVA EXISTENTE E VERÍDICA. INOCORRÊNCIA. VÍCIO. ANULAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE. INTERVENÇÃO JUDICIAL. CABIMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Aferido que o recurso combate efetivamente a sentença recorrida, não há falar em inobservância da regularidade formal consubstanciada na dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2. Nos termos da ADC 41, julgada pelo STF, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2.1. Nas zonas de incerteza sobre a qualificação do candidato, quando houver dúvida razoável a respeito da classificação do fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial, em detrimento da heteroavaliação divergente (STF, ADC 41). 3.
Para o STJ, a motivação dos atos administrativos ?é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto. A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração?. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.108.757/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.
) 4. No caso, a decisão de não enquadramento da candidata como cotista não viabilizou o exercício adequado da ampla defesa, pois não apresentou a motivação adequada do ato. 4.1.
A mera informação de indeferimento e, após a interposição de recurso administrativo, a apresentação de justificativa genérica de que a candidata não possui características fenotípicas que a identifiquem como pessoa negra, sem apontar quais atributos da sua fisionomia seriam incompatíveis com a condição de pessoa parda ou preta, indicam inexistir fundamento idôneo para a exclusão da candidata da medida de ação afirmativa, notadamente porque a conclusão administrativa não é corroborada pela existência e veracidade da justificativa apresentada (teoria dos motivos determinantes)
. 5.
O vício na motivação do ato e a decisão em desconformidade com a previsão editalícia e os elementos probatórios dos autos evidenciam a ilegitimidade da atuação administrativa e autorizam a excepcional intervenção do Poder Judiciário, com o afastamento fundamentado da relativa presunção de legalidade do ato que excluiu a candidata da lista de aprovados com direito à reserva de vagas destinadas às cotas raciais.
6. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. (TJ-DF 0707862-52.2023.8.07.0018 1838708, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 26/03/2024, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/04/2024)

Com efeito, no caso em testilha, do documento constante no ID 11844429, infiro que não há como afirmar que as características do Apelante foram efetivamente analisadas, uma vez que a banca examinadora listou atributos apenas a título de exemplo. Vejamos:

“O candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso.”

Não bastasse, das fotografias que foram anexadas ao processo, inclusive aquelas que foram encaminhadas à comissão de heteroidentificação (ID 11844430), é possível se depreender com facilidade que o Apelante possui a pele parda, cabelos crespos, ainda que curtos, e lábios grossos; exatamente o oposto do que foi citado na responsa ao recurso administrativo, reforçando a ideia de que as características em questão foram mencionadas apenas a título de ilustração.

Corroborando o sentido aqui adotado, cito acórdão no qual se pode ver a realização de efetiva análise dos traços do candidato sob exame pela comissão de heteroidentificação:

CONCURSO PÚBLICO – COTAS RACIAIS – Candidato aprovado pelo Provão Paulista a uma vaga no curso de Engenharia Agronômica da Universidade de São Paulo (USP), por meio do sistema de cotas, usufruindo de vaga reservada ao grupo de pessoas pretas, pardas e indígenas – Autodeclaração como pessoa parda - Pré-matrícula do autor cancelada após o início das aulas, após passar por avaliação por Comissão de Heteroidentificação – Ausente inconstitucionalidade ou ilegalidade da Resolução COIP nº 8.287/2022 –
Atuação legítima da Comissão de Heteroidentificação, a quem compete a validação da autodeclaração racial, em caso de dúvidas - Decisão administrativa devidamente fundamentada, ao concluir que o autor não apresenta traços fenotípicos que o caracterizem como pessoa preta ou parda ['o candidato tem pele clara, boca, lábios e nariz afilados, cabelos lisos (1C), não apresentado o conjunto de características fenotípicas de pessoa negra'], e que respeitou os princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia
- Precedentes desta 11ª Câmara de Direito Público - Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10144121720248260053 São Paulo, Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 29/11/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/11/2024)

Outrossim, relevante dizer que o Apelante carreou ao processo fotos (ID 11844431 e ID 11844432) de seus familiares - avó, tio, mãe, etc -, os quais, indubitavelmente, são negros/pardos, contando com os traços fenotípicos em questão.

Sublinho que a força probante de tais provas documentais já foi reconhecida pela Segunda Câmara Cível em outra oportunidade, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. FOTOGRAFIAS EM COMPARAÇÃO COM COLEGAS DE CLASSE EVIDENCIAM FENÓTIPOS DE PESSOA NEGRA. CANDIDATA RECONHECIDA ANTERIORMENTE COMO NEGRA PARA FINS DE COTAS EM UNIVERSIDADE PÚBLICA. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação. 2.
Há incompatibilidade da manifestação da comissão de heteroidentificação e as provas dos autos: as fotos familiares indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras
[...] (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005267-63.2023.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível. DATA 18/12/2023)

A corroborar, trago à colação a jurisprudência de outros Tribunais Estaduais:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. [...] 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.
No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do feno tipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo.
[...] (TJ-CE - AI: 06289246620198060000 CE 0628924- 66.2019.8.06.0000, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 26/05/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DA PARTE REQUERIDA. AÇÃO ANULATÓRIA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS À POPULAÇÃO NEGRA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.
PROVA DOCUMENTAL QUE CORROBORA COM A AUTODECLARAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O regramento normativo nacional considera como habilitado a concorrer às vagas reservadas aquele que se autodeclarar negro ou pardo, sem prejuízo de eliminação do candidato que prestar falsa declaração. Para dar concretude à política pública de ações afirmativas raciais, adota-se no Brasil, como critério, o sistema de autodeclaração a partir de suas características fenotípicas, de modo que é necessário que este apresente aparência da raça indicada. Assim se estabeleceu em razão de ser esta a origem da discriminação racial que infelizmente ainda existe no país e a qual o regime de cotas procura mitigar.
Assim, a questão não se restringe à análise da genética ou da ancestralidade do(a) candidato(a), mas relaciona- se à aparência de afrodescendente (fenótipo).
No caso concreto, os documentos encartados, incluindo as fotografias, são suficientes para a análise da questão, demonstrando a fenotipia parda/negra do Apelado, de modo que sua autodeclaração restou devidamente confirmada com os demais documentos encartados nestes autos.
[...] (TJMS; AC 0801242-86.2021.8.12.0010; Fátima do Sul; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Jaceguara Dantas da Silva; DJMS 03/06/2024; Pág. 266)

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – Concurso Público – C
andidata que se autodeclarou parda – Comissão de Avaliação que não enquadrou a impetrante na condição de afrodescendente – Presunção relativa da autodeclaração corroborada pelas fotografias juntadas aos autos – Sentença que concedeu a segurança
, por bem vislumbrar direito líquido e certo, mantida – Remessa oficial rejeitada. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 1015241-03.2021.8.26.0053 São Paulo, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 29/01/2023, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2023)

Além disso, julgo oportuno consignar que a orientação vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que, havendo dúvida quanto ao fenótipo do candidato, prevalece a autodeclaração, conforme sedimentado no julgamento da ADI n. 41; de sorte que, ainda que se considerasse que as provas apresentadas não são tão contundentes como reputado nesta ocasião, haveria de ser privilegiada a autodeclaração.

Então, se
“[...]
por si só a autodeclaração de raça, segundo a própria norma reguladora em seu Art. 5º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015, é revestida de presunção de veracidade, de modo que a banca examinadora, à vista dessa previsão normativa, só poderia afastar a referida presunção com a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado negro da disputa pelas vagas reservadas
”
(TJ-CE - AGT: 06200973220208060000 Fortaleza, Relator: FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO, Data de Julgamento: 07/04/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 07/04/2022), razões as quais não verifiquei no caso em tela.

Dessarte, observo que os elementos de prova não fragilizam, mas robustecem a presunção de veracidade que possui a autodeclaração formulada pelo Apelante, sendo de rigor reconhecer sua aptidão para concorrer às vagas destinadas a candidatos negros, pois, indubitavelmente, se trata de indivíduo pardo.

Por todo o arrazoado, resta evidenciada a ilegalidade do ato administrativo, uma vez que o conjunto probatório evidencia a legitimidade da autodeclaração apresentada pelo Apelante. Logo, a confirmação da sentença de improcedência implicaria a manutenção de situação ilegal e, por conseguinte, injusta, causando prejuízos irreparáveis a indivíduo que se insere no conjunto de pessoas destinatárias da ação afirmativa em xeque.

Enfim, observo que em seu apelo o Recorrente pugna por seu retorno imediato ao concurso. Assim, porquanto evidenciado o direito do Apelante e, sendo inequívoco o
periculum in mora
no caso concreto, tendo em vista o decurso do tempo desde a deflagração do certame, nos moldes do art. 300 do CPC, deve ser deferida a tutela provisória, a fim de que seja restabelecida sua participação no concurso enquanto cotista negro/pardo.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
para, reformando a sentença,
julgar procedente a pretensão autoral
, com a anulação do ato administrativo que declarou inapto o candidato Apelante para concorrer, no concurso público para admissão ao curso de formação de soldado combatente - Edital n. 01/2022 - CFSd/2022, às vagas resarvadas a candidatos negros/pardos, reconhecendo sua aptidão para tanto e determinando o restabelecimento de sua participação no certame enquanto cotista negro/pardo. Esclareço que, se aprovado, a nomeação e a posse ficam condicionadas ao trânsito em julgado deste
decisum.

Ademais, conforme fundamentação supra,
defiro o pedido de tutela provisória,
a fim de que seja restabelecida imediatamente a participação do Apelante no concurso objeto da lide enquanto cotista negro/pardo, reiterando que, se ao final restar aprovado, se aprovado, a nomeação e a posse ficam condicionadas ao trânsito em julgado deste
decisum.

Via de consequência, modificado o édito sentencial, condeno os réus/Apelados ao pagamento das custas processuais - ficando o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
isento de sua parte (art. 20, V, Lei Estadual n. 9.984/2013) - e dos honorários advocatícios, fixados, com base nos critérios do art. 85, §2º, do CPC, em 15% do valor atribuído à causa.

Por fim, resta inaplicável o art. 85, §11, do CPC no caso em tela, diante do provimento do apelo (tema repetitivo n. 1.059 do STJ).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/02/2025 às 14:53:05, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55357505022025
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Em que pese o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, ao qual me filio, caminhar no sentido de que não é possível analisar as características de ancestralidade, devendo prevalecer o critério de fenotipia, no caso concreto, conforme asseverado pelo eminente Relator "
infiro que não há como afirmar que as características do Apelante foram efetivamente analisadas, uma vez que a banca examinadora listou atributos apenas a título de exemplo
", o que evidencia a ausência de motivação do ato administrativo,
razão pela qual acompanho o voto de relatoria para dar provimento ao recurso.