Tribunal: TJES
Processo: 0001765-45.2018.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ERRO DE CÁLCULO NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A Defesa alega erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e ausência de fundamentação na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando-se que o Juízo de primeiro grau reconheceu a fração máxima de redução () mas fixou a pena definitiva de forma incorreta;
(ii) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima de , impõe a redução correta da pena-base de 5 anos para 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como a correspondente diminuição proporcional da pena de multa, o que não foi observado na sentença recorrida.

4. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ocorreu sem fundamentação idônea, violando o Enunciado de Súmula Vinculante nº 59, que assegura tal substituição quando ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria e preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

1. O erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando reconhecida a fração máxima de 2/3, impõe a correta fixação da pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 170 dias-multa.

2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado, ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria e preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, nos termos do Enunciado de Súmula Vinculante nº 59.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 44; Súmula Vinculante nº 59.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001765-45.2018.8.08.0044

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO LOBEU SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ERRO DE CÁLCULO NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A Defesa alega erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e ausência de fundamentação na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando-se que o Juízo de primeiro grau reconheceu a fração máxima de redução () mas fixou a pena definitiva de forma incorreta;
(ii) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima de , impõe a redução correta da pena-base de 5 anos para 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como a correspondente diminuição proporcional da pena de multa, o que não foi observado na sentença recorrida.

4. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ocorreu sem fundamentação idônea, violando o Enunciado de Súmula Vinculante nº 59, que assegura tal substituição quando ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria e preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

1. O erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando reconhecida a fração máxima de 2/3, impõe a correta fixação da pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 170 dias-multa.

2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado, ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria e preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, nos termos do Enunciado de Súmula Vinculante nº 59.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 44; Súmula Vinculante nº 59.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LEANDRO LOBEU SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta que houve erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como houve a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos sem qualquer fundamentação.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena fixada, bem como substituí-la por pena restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 11789078) e parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 11976676) no sentido de conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LEANDRO LOBEU SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta que houve erro de cálculo na aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como houve a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos sem qualquer fundamentação.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena fixada, bem como substituí-la por pena restritiva de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 13/08/2021, na Rua Atílio Dalla Bernardina, em frente à Igreja Católica, em São Roque do Canaã/ES, o acusado trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas à comercialização.

Após regular instrução processual, o acusado foi condenado nos termos da denúncia.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Na segunda fase, embora tenha reconhecido a atenuante da confissão espontânea, deixou de reduzir a reprimenda, em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em sua fração máxima (2/3), contudo, fixou a pena definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, patente o erro de cálculo, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa, considerando a necessária proporcionalidade que a pena de multa deve guardar com a pena corporal.

Mantenho o regime aberto para início do cumprimento de pena.

No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nota-se que o Juízo
a quo
se limitou a consignar que é “incabível a substituição da pena” em franca violação ao Enunciado de Súmula Vinculante nº 59, que assim dispõe:

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Assim, substituo a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

É como voto.