Tribunal: TJES
Processo: 5000095-66.2023.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2025-12-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. ASSINATURA A ROGO INVÁLIDA. NULIDADE ABSOLUTA DO NEGÓCIO JURÍDICO. PORTABILIDADE FRAUDULENTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS BANCOS. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A – Banrisul e Banco Pan S/A contra sentença que declarou a nulidade do contrato de refinanciamento/portabilidade nº 05306997, reconheceu a inexistência de relação jurídica entre a autora (idosa e analfabeta) e os réus, determinou a cessação dos descontos em seu benefício previdenciário, condenou os réus à restituição em dobro dos valores descontados e ao pagamento de R$ 4.000,00 por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa pela ausência de prova pericial grafotécnica; (ii) definir se a contratação por analfabeto mediante assinatura a rogo e apenas uma testemunha é válida; (iii) verificar se há responsabilidade solidária entre os bancos pela operação fraudulenta; (iv) estabelecer o cabimento da repetição do indébito em dobro e da indenização por danos morais.

III. RA
ZÕES DE DECIDIR

A ausência de perícia grafotécnica, em tese, configura cerceamento de defesa, pois a sentença baseou-se na diferença de caligrafia aposta nos negócios jurídicos; no entanto, a causa está madura para julgamento porque há vício de forma insanável que precede a discussão sobre caligrafia, autorizando o julgamento imediato com base na Teoria da Causa Madura (CPC, art. 1.013, § 3º, IV).

A assinatura a rogo é inválida se não acompanhada por duas testemunhas distintas; no caso, a mesma pessoa figurou como rogado e testemunha, violando o art. 595 do CC/2002 e tornando o contrato nulo por vício de forma (art. 166, IV e V, CC).

A responsabilidade dos bancos é solidária, conforme arts. 7º, parágrafo único, 14 e 25, § 1º do CDC, por integrarem a cadeia de fornecimento do serviço defeituoso que culminou em descontos indevidos no benefício previdenciário da autora.

A alegação de decadência é afastada porque o vício é de nulidade absoluta, insuscetível de convalidação (CC, art. 169).

A prescrição também é afastada, pois se aplica o prazo quinquenal do art. 27 do CDC, cujo termo inicial é a data do último desconto indevido, sendo a relação de trato sucessivo.

A repetição de indébito em dobro é devida apenas para os valores cobrados a partir de 30.03.2021, conforme modulação dos efeitos do EREsp 1.413.542/RS. Valores anteriores devem ser restituídos de forma simples.

A compensação requerida pelo Banrisul com base no valor de R$ 8.065,32 pago ao Banco Pan é indevida, pois deve ser buscada em ação própria de regresso, sendo vedado transferir ao consumidor os riscos do negócio bancário.

O dano moral é reconhecido diante dos descontos indevidos em benefício previdenciário de pessoa idosa e analfabeta, sendo mantido o valor de R$ 4.000,00 por se mostrar adequado às circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000095-66.2023.8.08.0057

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA e outros

APELADO: ALTAMIRA DE MIRANDA SOARES

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. ASSINATURA A ROGO INVÁLIDA. NULIDADE ABSOLUTA DO NEGÓCIO JURÍDICO. PORTABILIDADE FRAUDULENTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS BANCOS. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A – Banrisul e Banco Pan S/A contra sentença que declarou a nulidade do contrato de refinanciamento/portabilidade nº 05306997, reconheceu a inexistência de relação jurídica entre a autora (idosa e analfabeta) e os réus, determinou a cessação dos descontos em seu benefício previdenciário, condenou os réus à restituição em dobro dos valores descontados e ao pagamento de R$ 4.000,00 por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa pela ausência de prova pericial grafotécnica; (ii) definir se a contratação por analfabeto mediante assinatura a rogo e apenas uma testemunha é válida; (iii) verificar se há responsabilidade solidária entre os bancos pela operação fraudulenta; (iv) estabelecer o cabimento da repetição do indébito em dobro e da indenização por danos morais.

III. RA
ZÕES DE DECIDIR

A ausência de perícia grafotécnica, em tese, configura cerceamento de defesa, pois a sentença baseou-se na diferença de caligrafia aposta nos negócios jurídicos; no entanto, a causa está madura para julgamento porque há vício de forma insanável que precede a discussão sobre caligrafia, autorizando o julgamento imediato com base na Teoria da Causa Madura (CPC, art. 1.013, § 3º, IV).

A assinatura a rogo é inválida se não acompanhada por duas testemunhas distintas; no caso, a mesma pessoa figurou como rogado e testemunha, violando o art. 595 do CC/2002 e tornando o contrato nulo por vício de forma (art. 166, IV e V, CC).

A responsabilidade dos bancos é solidária, conforme arts. 7º, parágrafo único, 14 e 25, § 1º do CDC, por integrarem a cadeia de fornecimento do serviço defeituoso que culminou em descontos indevidos no benefício previdenciário da autora.

A alegação de decadência é afastada porque o vício é de nulidade absoluta, insuscetível de convalidação (CC, art. 169).

A prescrição também é afastada, pois se aplica o prazo quinquenal do art. 27 do CDC, cujo termo inicial é a data do último desconto indevido, sendo a relação de trato sucessivo.

A repetição de indébito em dobro é devida apenas para os valores cobrados a partir de 30.03.2021, conforme modulação dos efeitos do EREsp 1.413.542/RS. Valores anteriores devem ser restituídos de forma simples.

A compensação requerida pelo Banrisul com base no valor de R$ 8.065,32 pago ao Banco Pan é indevida, pois deve ser buscada em ação própria de regresso, sendo vedado transferir ao consumidor os riscos do negócio bancário.

O dano moral é reconhecido diante dos descontos indevidos em benefício previdenciário de pessoa idosa e analfabeta, sendo mantido o valor de R$ 4.000,00 por se mostrar adequado às circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A – BANRISU
L e pelo
BANCO PAN S/A
, em face da r. sentença -integrada por decisão que acolheu parcialmente embargos de declaração - proferida nos autos da ação ordinária proposta por Altamira de Miranda Soares, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para: (i) declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado nº 05306997 e reconhecer a inexistência de relação jurídica entre a autora e os réus; (ii) determinar às requeridas que se abstenham de realizar descontos no benefício previdenciário da parte autora, sob pena de multa; (iii) condenar solidariamente os réus à restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontados, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00, acrescida de juros de mora e correção monetária; (iv) fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, a serem pagos por cada um dos réus.

A sentença foi integrada por decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração (ID 14525648) para: (i) retificar a forma de pagamento da indenização por danos morais, fixando a solidariedade entre os réus, autorizando a compensação do valor de R$ 862,87 em favor do BANRISUL, e esclarecendo a aplicação do INPC como índice de correção monetária, nos termos da Súmula 362 do STJ; (ii) determinar que os honorários sucumbenciais sejam pagos individualmente por cada réu sucumbente, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Em suas razões recursais o Banco Pan sustenta, em síntese: (i) houve cerceamento de defesa, porquanto o juízo a quo, ao considerar que a parte não aderiu ao contrato e supostas divergências, presumiu a falsidade documental do termo contratual da operação, sem determinar a produção de prova grafotécnica; (ii) Houve superação do prazo de 3 anos, restando por prescrita a pretensão de reparação civil decorrente de responsabilidade extracontratual, visto que essa prescreve em 03 (três) anos, nos termos do art. 206, § 3°, V, do Código Civil; (iii) O caso em tela revela que o prazo decadencial de quatro anos (art. 178, CC) para ajuizar a ação com o objetivo de anular o negócio jurídico, por qualquer vício de consentimento presumido, foi largamente ultrapassado, uma vez que a demanda foi instaurada mais de quatro anos após a celebração do contrato e a efetivação dos primeiros descontos; (iv) também sustenta a ilegitimidade passiva, afirmando que o Banco PAN não participou da operação de portabilidade questionada, não tendo qualquer ingerência sobre o contrato objeto da lide (nº 0000000000005306997). A responsabilidade pela operação recai exclusivamente sobre o BANRISUL, que realizou a portabilidade supostamente sem autorização da autora, não por menos sendo a única e responsável por desenvolver a documentação contratual; (v) incumbe à parte autora demonstrar o efetivo dano patrimonial sofrido pela situação exposta em sede exordial; (vi) ainda que se entenda pela restituição em dobro, requer-se que sejam aplicados os termos do Tema 929 do STJ, que modulou a aplicação dessa decisão vinculativa aos indébitos posteriores à publicação do acórdão, em 30 de março de 2021, conforme se extrai de modo expresso da 3ª tese definida e do EREsp 1.413.542/RS; (vii) requer seja isentado o apelante do pagamento da indenização por danos morais, tendo em vista que se demonstrou categoricamente a inexistência de ato ilícito imputável ao Banco PAN e a ausência de dano moral indenizável, ou subsidiariamente, a redução do quantum.

O Banrisul também se insurge contra a sentença afirmando: (a) que a ação deveria ter sido julgada improcedente, diante da regularidade da contratação, cuja autenticidade da assinatura da autora estaria comprovada nos autos; (b) a ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista não ter sido realizada prova pericial grafotécnica; (iv) que houve omissão quanto à apreciação do pedido de compensação dos valores transferidos por meio da portabilidade do contrato junto a outra instituição financeira (Banco PAN), que totalizou R$ 8.065,32; (v) a necessidade de aplicação do art. 368 do Código Civil, com a compensação dos valores efetivamente pagos pelo banco recorrente, de forma a evitar o enriquecimento ilícito da parte autora (CC, art. 884); (vi) que a condenação à restituição em dobro carece de demonstração de má-fé, sendo indevida nos termos da jurisprudência do STJ; (vii) que o quantum arbitrado a título de danos morais é excessivo, pleiteando sua minoração ou até mesmo a exclusão da condenação, ante a ausência de conduta ilícita imputável ao banco.

As contrarrazões de apelação foram devidamente apresentadas pela parte autora Altamira de Miranda Soares, pugnando pelo desprovimento de ambos os recursos.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame do mérito dos recursos.

A autora e ora apelada em sua exordial alega que possuía um empréstimo consignado junto ao Banco Pan, com previsão de término em novembro de 2022. Contudo, percebeu a continuidade dos descontos em seu benefício previdenciário, descobrindo a existência de um novo contrato (nº 00000000000005306997) com o Banco do Estado do Rio Grande do Sul (BANRISUL), no valor de R$ 258,65 mensais, que não reconhece ter contratado ou autorizado. Sustenta que jamais autorizou qualquer portabilidade ou refinanciamento de sua dívida original do Banco Pan para o BANRISUL, tratando-se de uma operação fraudulenta que violou seu dever de informação e boa-fé.

Assim, requereu a suspensão dos descontos mensais referentes ao contrato nº 005306997 em seu benefício previdenciário; a declaração de inexistência e a cessação definitiva do contrato de refinanciamento/portabilidade nº 05306997; a condenação dos réus à restituição em dobro dos valores descontados indevidamente e a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais.

Alegam ambos os apelantes, inicialmente, acerca da nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa, afirmando que o julgador a quo não poderia presumir a falsidade documental com base em supostas divergências caligráficas, havendo cerceamento do seu direito de defesa por não oportunizar a produção de prova pericial grafotécnica, essencial para a elucidação do fato.

Razão lhes assiste. O douto magistrado sentenciante, ao fundamentar a nulidade do contrato em uma suposta divergência caligráfica aferida por inspeção visual, e, ato contínuo, julgar antecipadamente o mérito, de fato suprimiu a fase instrutória. Tal proceder, em tese, impediu que a parte ré se desincumbisse do ônus de provar a autenticidade da assinatura contestada (art. 429, II, CPC) por meio da prova técnica pertinente – a perícia grafotécnica.

Tal vício configuraria
error in procedendo
, o que, em regra, conduziria à anulação da sentença para o retorno dos autos à origem e reabertura da instrução.

Contudo, os autos revelam um vício de forma, objetivo e insanável, que precede e torna inócua a discussão sobre a caligrafia da assinatura.

Conforme se extrai dos próprios documentos de portabilidade (ID 14525620) e de refinanciamento, ora discutidos, considerando ainda o RG juntado pela apelada (ID 14525607), trata-se de contratos celebrados por pessoa analfabeta.

Inicialmente, informo que foi afetado pelo c.STJ, como precedente qualificado, o RESp 1943178/CE, que gerou o
Tema nº 1116,
o qual vai analisar a Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Porém, inexistindo determinação de suspensão, nesta instância revisora, dos processos que versem questão idêntica, não há impedimentos ao julgamento do apelo.

Até o momento, a posição que prevalece na Corte de Justiça e jurisprudência nacional é a de que, para que seja considerado válido o contrato escrito e firmado pela pessoa analfabeta, deve-se observar as formalidades previstas no art. 595 do CC/02, o qual prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas, sem necessidade de instrumento público. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. ESCRITURA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta.

3. A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4. O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a
rogo por terceiro
, com a
firma de duas testemunhas
.
5. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.954.424/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 14/12/2021.)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020.
2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).
3.
Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro
.
4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02. 5.
(...)
6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do
instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.
7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.
9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.
11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 1907394/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021). ão saiba ler ou escrever não depende de instrumento público.

Ao que observo da solicitação de portabilidade e do anexo Contrato de Refinanciamento de dívida, a mesma pessoa, Sr. Charles de Miranda Soares, figurou, simultaneamente, como
rogado
(quem assina a pedido da analfabeta) e como
testemunha
do ato, não havendo, portanto, duas testemunhas firmadas.

Tal cumulação de funções é juridicamente inadmissível, pois viola a solenidade essencial à validade do ato praticado por analfabeto, fulminando o negócio jurídico com
nulidade absoluta
, nos termos do art. 166, IV e V, do Código Civil.

Sendo a nulidade absoluta matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, e estando o processo instruído com a prova documental inequívoca deste vício, a causa encontra-se madura para julgamento.

Aliás, a discussão sobre a autenticidade da caligrafia do Sr. Charles (o terceiro rogado) torna-se inteiramente irrelevante quando se observa que a própria Apelada, em suas manifestações processuais, jamais admitiu ou reconheceu tê-lo rogado para assinar em seu nome. A sua defesa é de negação total dos negócios jurídicos, por desconhecimento. A Apelada não apresenta uma narrativa alternativa, como, por exemplo, a de que teria sido induzida a erro ou coagida, ou que teria autorizado a assinatura para um fim diverso. Sua posição é categórica: ela jamais autorizou a portabilidade ou o refinanciamento. Portanto, uma perícia que comprovasse que as assinaturas são, de fato, do Sr. Charles de Miranda Soares, em nada alteraria o deslinde da causa. O resultado positivo de tal perícia provaria, no máximo, a identidade do assinante, mas não supriria a ausência do elemento volitivo essencial do negócio.

A função das duas testemunhas instrumentais no ato praticado por pessoa analfabeta é exatamente servir como
garantia de que o rogo ocorreu e foi externado de forma livre e consciente
.

Assim, com base na
Teoria da Causa Madura
(art. 1.013, § 3º, IV, do CPC), supero o vício de cerceamento de defesa para, desde logo, manter a conclusão de nulidade do negócio jurídico, ainda que por fundamento diverso – o vício de forma objetivo e insanável.

O Apelante Banco Pan S.A. sustenta a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Argumenta, em síntese, que sua participação se restringiu a acatar a solicitação de portabilidade do saldo devedor da autora, operação esta iniciada e instrumentalizada exclusivamente pelo BANRISUL. Afirma não ter tido qualquer ingerência na celebração do novo contrato, que se revelou nulo, não podendo, portanto, ser responsabilizado por vícios aos quais não deu causa.

Ocorre que, a responsabilidade civil nas relações de consumo é orientada pelo princípio da solidariedade entre todos os integrantes da cadeia de fornecimento, conforme se extrai dos artigos 7º, parágrafo único, 14,
caput
, e 25, § 1º, do CDC. O objetivo da norma é conferir a máxima proteção ao consumidor, permitindo-lhe direcionar sua pretensão contra qualquer um dos partícipes que, de alguma forma, contribuíram para a ocorrência do dano.

No caso concreto, a operação fraudulenta não pode ser artificialmente cindida em dois atos isolados (portabilidade e refinanciamento). Para a consumidora, tratou-se de um único e complexo evento danoso que resultou na constituição de uma dívida nula e em descontos indevidos em seu benefício previdenciário.

Além do mais, o Banco Pan também foi
partícipe necessário
na primeira e indispensável etapa da fraude, afinal, a portabilidade, que liquidou o débito original da autora e liberou sua margem consignável para a nova e nula contratação, foi o ato que viabilizou todo o ilícito subsequente. E tal ato foi operacionalizado pelo Banco Pan com base em um instrumento – a "Solicitação de Portabilidade" (ID 14525620) – que, como já exaustivamente demonstrado, padece de
nulidade absoluta
por preterir solenidade essencial à sua validade.

Aplica-se, com perfeição, a
Teoria do Risco do Empreendimento
, segundo a qual aquele que se beneficia da atividade econômica deve arcar com os riscos a ela inerentes. A ocorrência de fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias é considerada um
fortuito interno
, ou seja, um risco intrínseco à atividade, que não elide a responsabilidade do fornecedor, conforme cristalizado na
Súmula 479 do STJ
: "
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Portanto, ao não implementar sistemas de segurança eficazes para barrar uma operação nula que utilizou seu sistema para se iniciar, o Banco Pan integrou a cadeia causal do dano, tornando-se solidariamente responsável pela sua reparação.

Rejeito
, pois, a aventada ilegitimidade passiva.

O Banco Pan S.A. também suscita, em suas razões recursais, a ocorrência de decadência e prescrição, buscando a extinção do feito com resolução de mérito. Ambas as teses, contudo, partem de premissas jurídicas inaplicáveis à controvérsia posta, razão pela qual devem ser rechaçadas.

Sustenta o recorrente que o direito da autora de pleitear a invalidação do negócio jurídico teria sido fulminado pela decadência, nos termos do art. 178 do Código Civil, que estabelece o prazo de quatro anos para anular o negócio jurídico em casos de vício de consentimento. Contudo, a invalidação do negócio jurídico decretada nesta instância não se funda em vício de consentimento (erro, dolo, coação), hipótese que de fato ensejaria a anulabilidade do ato. A mácula que contamina a relação jurídica é de natureza mais grave e insanável: trata-se de um
vício de forma
, consistente na preterição de solenidade que a lei considera essencial à validade do ato (art. 166, IV e V, do Código Civil), qual seja, a correta instrumentalização da manifestação de vontade de pessoa analfabeta.

Como já exaustivamente demonstrado, a mesma pessoa não pode, no mesmo instrumento, figurar como rogado e testemunha, e tal irregularidade acarreta a
nulidade absoluta
do negócio jurídico. Nos termos do art. 169 do Código Civil, "o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo". Sendo o ato nulo insuscetível de convalidação temporal, não há que se falar em prazo decadencial para a sua declaração.

Afasto
, portanto, a alegada decadência.

O Apelante defende, ainda, a prescrição da pretensão reparatória, invocando o prazo trienal do art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Alternativamente, em seus embargos de declaração na origem, invocou a Teoria da
Actio Nata
para sustentar que o prazo quinquenal deveria ser contado a partir do primeiro desconto, o que levaria à prescrição total da pretensão.

Ocorre que, a relação jurídica em exame é de consumo, atraindo a incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula 297/STJ), e a pretensão de reparação de danos por descontos indevidos, decorrentes de falha na prestação do serviço ("fato do serviço"), submete-se ao prazo prescricional de
cinco anos
, previsto no
art. 27 do CDC
. O ponto fulcral da controvérsia reside no termo inicial para a contagem de tal prazo. Em se tratando de descontos mensais contínuos, que configuram uma
obrigação de trato sucessivo
, a lesão ao direito da consumidora se renova a cada débito efetuado em seu benefício previdenciário.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica em assentar que, em tais casos, o prazo prescricional para a pretensão de reparação da totalidade do dano (incluindo a restituição de todas as parcelas) tem seu termo inicial na data do
último desconto indevido
. Nesse sentido, colaciono o seguinte:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que,
em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC
.
2. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido. Precedentes.
3. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.799.862/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 5/8/2020.)

“(...). 2. O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em conformidade com a orientação firmada nesta Corte, no sentido de que, para a contagem do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC,
o termo inicial a ser observado é a data em que ocorreu a lesão ou pagamento, o que, no caso dos autos, se deu com o último desconto do mútuo da conta do benefício da parte autora.
Incidência da Súmula nº 568 do STJ, segundo a qual, o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (...)”. (AgInt no AREsp 1367313/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 28/05/2019).

“(...). 1. De acordo com o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC. 2. No tocante ao termo inicial do prazo prescricional, o Tribunal de origem entendeu sendo a data do último desconto realizado no benefício previdenciário da agravante, o que está em harmonia com o posicionamento do STJ sobre o tema: nas hipóteses de ação de repetição de indébito,
"o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento"
(AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3. Ademais, para alterar a conclusão do acórdão hostilizado acerca da ocorrência da prescrição seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, vedado nesta instância, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1372834/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)

Aplicando-se tal entendimento ao caso concreto, verifica-se que os descontos no benefício da Apelada perduraram no tempo, estando ainda em curso quando do ajuizamento da presente ação em 18 de fevereiro de 2023. Consequentemente, não há que se falar em prescrição, nem mesmo parcial, da pretensão autoral.

Afasto
a prejudicial aventada.

Quanto à análise da repetição de indébito, destaco a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Embargos de Divergência:
“A
repetição em dobro, prevista no
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
1
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
. (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020,
DJe de 30/03/2021
). Ou seja, antes dessa decisão, era necessária a demonstração de má-fé para que fossem devolvidos os valores em dobro, o que não é mais exigido.

Todavia, houve
modulação dos efeitos da prefalada decisão,
e a condenação mencionado supra deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública, cobrados após a data da publicação do referido acórdão
(30.03.2021)
. Isso porque a jurisprudência da Corte de Cidadania, relativa a contratos estritamente privados, anteriormente, seguia compreensão da necessidade da prova do critério volitivo doloso da cobrança indevida para que a repetição em dobro fosse devida.

Portanto, considerando que os descontos foram efetivados desde maio de 2018, estes devem ser devolvidos de forma simples à apelada, porquanto não demonstrada a má-fé, sendo devolvidos em dobro ao apelado os descontos realizados a partir de 30.03.2021, o que deverá ser apurado na liquidação.

O Apelante Banrisul pugna ainda pela reforma da sentença para que lhe seja assegurado o direito de compensar, do montante a ser restituído à autora, a quantia de
R$ 8.065,32,
alegando que este valor foi por ele despendido para liquidar a dívida preexistente da consumidora junto ao Banco Pan e que, não o fazendo, a autora experimentaria um enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do Código Civil.

Embora a tese do enriquecimento ilícito seja, em abstrato, de extrema relevância, sua aplicação ao caso concreto, da forma como pleiteia o Apelante, resultaria em uma nova e inaceitável penalização à consumidora-vítima da fraude. A declaração de nulidade absoluta dos atos de portabilidade e refinanciamento opera efeitos
ex tunc
, o que significa que as partes devem ser reconduzidas, na medida do possível, ao exato estado em que se encontravam antes da celebração do negócio nulo (
status quo ante
).

A consequência jurídica primária deste retorno ao estado anterior deverá ser a repristinação da relação contratual originária entre a autora e o Banco Pan. O contrato de empréstimo anterior, que foi indevida e prematuramente liquidado por um ato nulo, provavelmente voltará a ter eficácia, e com isso, a autora, que figurava como devedora do Banco Pan, retornará a essa condição, e o saldo devedor que foi quitado pelo Banrisul volta a ser exigível dela pelo credor original.

Neste cenário, o argumento do enriquecimento sem causa da consumidora se esvai por completo. Ela não aufere qualquer vantagem patrimonial. Pelo contrário, a anulação do ato fraudulento a recolocará na posição de devedora do contrato primitivo. O valor que o Banrisul lhe restituirá a título de repetição de indébito não será um "lucro", mas sim o capital necessário para que ela possa, enfim, adimplir a obrigação que foi revivida com o desfazimento da portabilidade indevida.

Ademais, a relação jurídica atinente à transferência indevida do valor de R$ 8.065,32 deve ser resolvida na órbita que lhe é própria: a relação interbancária. O Banrisul, ao realizar um pagamento com base em um contrato nulo que ele mesmo produziu, agiu por sua conta e risco, no âmbito do seu risco empresarial (
risco do empreendimento
), e o Banco Pan, por sua vez, recebeu um pagamento sem uma causa legítima subjacente (visto que a ordem de portabilidade era nula). Caberá, portanto, ao BANRISUL, em ação de regresso autônoma, reaver do BANCO PAN o valor que lhe foi indevidamente pago. Impor o ônus dessa compensação à consumidora seria transferir a ela o risco da atividade bancária e o ônus de uma complexa triangulação financeira, em manifesta violação aos princípios de facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6º, VIII, do CDC).

Por fim, esclareço que o Magistrado a quo, corretamente, já havia determinado a compensação do valor de
R$ 862,87,
este sim, creditado em favor da autora, como “troco” do montante creditado em favor do Banco Pan para quitação do financiamento originário, o que deverá ser mantido.

O dano moral, por sua vez, é inquestionável, decorrendo dos descontos indevidos em benefício previdenciário de pessoa idosa e analfabeta, em seu benefício previdenciário. O valor de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
, fixado na origem, mostra-se moderado e adequado às circunstâncias do caso, não comportando a redução pleiteada pelas apelantes.

Ante o exposto, conheço dos recursos para no mérito,
dar-lhes parcial
provimento, a fim de anular
a r. sentença
por
error in procedendo
e, ato contínuo, aplicando a Teoria da Causa Madura (art. 1.013, § 3º, IV, do CPC), proferir novo julgamento de mérito, para
julgar parcialmente procedentes
os pedidos iniciais e por conseguinte:

a)
Declarar a nulidade do contrato de refinanciamento nº 05306997; mantendo a imposição de obrigação de não fazer para que o Banco Banrisul se abstenha de realizar novos descontos no benefício de titularidade da requerente, relativos ao contrato objeto desta ação, no prazo de 30 (trinta) dias corridos, contados do recebimento da intimação pessoal, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) para cada desconto efetuado, até o limite de R$5.000,00 (cinco mil reais);

b)
Condenar, solidariamente, os réus, Banco Pan S.A. e Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A., à restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora, a ser calculado em liquidação ou cumprimento de sentença, observando-se que: b.1) A restituição abrangerá todas as parcelas descontadas desde o início da avença, na forma simples, e a partir de 31 de março de 2021, em dobro, conforme modulação do EREsp 1.413.542/RS; b.3) Do montante total a ser restituído, deverá ser compensado o valor de R$ 862,87 (oitocentos e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos), comprovadamente creditado em favor da autora em favor do Banco Banrisul; b.4) Os valores serão acrescidos de correção monetária desde o desembolso pelo IPCA até a data da citação, quando passará a incidir a
taxa Selic de forma isolada
, englobando tanto a correção monetária quanto os juros,
vedada qualquer cumulação com outros encargos legais
.

c)
Condenar, solidariamente, os réus ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), aplicando-se correção monetária desde o desembolso pelo IPCA até a data da citação, quando passará a incidir a
taxa Selic de forma isolada
, englobando tanto a correção monetária quanto os juros,
vedada qualquer cumulação com outros encargos legais
.

d
)
Manter o deferimento anterior do édito, da
tutela de urgência, determina
ndo

cumprimento do item
“
a”
d
a parte dispositiva,
independente do trânsito em julgado,
mediante
intima
ção d
a ré pessoalmente, nos termos do Enunciado de Súmula n. 410 do STJ.

e
)
Diante da sucumbência mínima da parte autora, deve ser mantida a condenação dos réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação.

É como voto.

1
Art. 42. [...] Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.