Tribunal: TJES
Processo: 5040727-73.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota Progressiva; Parcelamento; ICMS/Importação; Estaduais
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LC Nº 190/2022. VALIDADE RECONHECIDA PELO STF NAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO PERÍODO DE 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu parcialmente mandado de segurança preventivo impetrado por Equipamentos Eletrônicos Santa Maria Ltda., para declarar a inexigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, pelo prazo de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, reconhecendo também o direito à restituição e à compensação dos valores recolhidos indevidamente no período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL exige observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da CF/1988; e (ii) estabelecer se o mandado de segurança constitui via adequada para pleito de restituição ou compensação de ICMS-DIFAL, na ausência de lei estadual específica autorizadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), reconheceu que a cobrança do ICMS-DIFAL instituído pela EC nº 87/2015 pressupõe lei complementar que veicule normas gerais, reputando válidas as leis ordinárias estaduais até a edição da lei complementar exigida.

O Congresso Nacional editou a LC nº 190/2022, cujo art. 3º condicionou a produção de efeitos à observância da anterioridade nonagesimal, impondo-se o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL até 06/04/2022, conforme reiterado pelo STF no julgamento das ADI’s nºs 7066, 7070 e 7078.

O pedido de compensação encontra óbice no art. 170 do CTN, que exige lei específica estadual autorizadora, inexistente no Estado do Espírito Santo, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do TJES.

O pleito de restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL não pode ser atendido na via mandamental, em razão da cognição sumária do rito, sendo vedada a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas nºs 269 e 271/STF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do ICMS-DIFAL somente produz efeitos após o transcurso do prazo de 90 dias contado da publicação da LC nº 190/2022.

A compensação de indébito tributário pressupõe lei específica estadual autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN.

O mandado de segurança não constitui via adequada para pleito de restituição de valores, em razão do disposto nas Súmulas nºs 269 e 271/STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040727-73.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EQUIPAMENTOS ELETRONICOS SANTA MARIA LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LC Nº 190/2022. VALIDADE RECONHECIDA PELO STF NAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO PERÍODO DE 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu parcialmente mandado de segurança preventivo impetrado por Equipamentos Eletrônicos Santa Maria Ltda., para declarar a inexigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, pelo prazo de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, reconhecendo também o direito à restituição e à compensação dos valores recolhidos indevidamente no período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL exige observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da CF/1988; e (ii) estabelecer se o mandado de segurança constitui via adequada para pleito de restituição ou compensação de ICMS-DIFAL, na ausência de lei estadual específica autorizadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), reconheceu que a cobrança do ICMS-DIFAL instituído pela EC nº 87/2015 pressupõe lei complementar que veicule normas gerais, reputando válidas as leis ordinárias estaduais até a edição da lei complementar exigida.

O Congresso Nacional editou a LC nº 190/2022, cujo art. 3º condicionou a produção de efeitos à observância da anterioridade nonagesimal, impondo-se o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL até 06/04/2022, conforme reiterado pelo STF no julgamento das ADI’s nºs 7066, 7070 e 7078.

O pedido de compensação encontra óbice no art. 170 do CTN, que exige lei específica estadual autorizadora, inexistente no Estado do Espírito Santo, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do TJES.

O pleito de restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL não pode ser atendido na via mandamental, em razão da cognição sumária do rito, sendo vedada a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas nºs 269 e 271/STF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do ICMS-DIFAL somente produz efeitos após o transcurso do prazo de 90 dias contado da publicação da LC nº 190/2022.

A compensação de indébito tributário pressupõe lei específica estadual autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN.

O mandado de segurança não constitui via adequada para pleito de restituição de valores, em razão do disposto nas Súmulas nºs 269 e 271/STF.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040727-73.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS SANTA MARIA LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida no Id 15215965 pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do
mandado de segurança preventivo
impetrado por EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS SANTA MARIA LTDA, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para declarar o direito de não recolher ICMS-DIFAL incidente sobre o período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo; declarar, ainda, o direito da impetrante em ter restituído eventual pagamento de tributação de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que tenham, como destinatário, consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo, nas operações interestaduais da Impetrante, ocorridas sobre o período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022; e declarar o direito da parte Impetrante quanto à compensação dos valores atinentes ao ICMS-DIFAL por ventura indevidamente recolhido pelo Fisco Estadual, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ.

Em suas razões recursais, o Estado apelante sustenta que é incabível a concessão de efeitos patrimoniais retroativos por meio de mandado de segurança, por se tratar de ação de rito célere e cognição sumária, encontrando óbice na Súmula 271 do STF.

Aduz que não restou demonstrada a inexistência de repasse do ônus tributário ao consumidor final, exigência prevista no art. 166 do CTN para legitimar a repetição de indébito.

Argumenta que a compensação tributária somente pode ser autorizada mediante lei específica estadual, o que inexiste no Estado do Espírito Santo, conforme previsão do art. 170 do CTN.

Alega que a sentença violou jurisprudência pacificada do STJ e do próprio TJES quanto à inadequação da via mandamental para pleitos de restituição e compensação de ICMS-DIFAL.

Diante do exposto, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e denegar integralmente a segurança postulada.

Contrarrazões pelo apelado pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem,
de início, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, t
endo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes
as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º,
caput,
da LC nº 190/2022, motivo pelo qual escorreita a sentença apelada nesse ponto.

Por outro lado, no tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que o provimento mandamental/condenatório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Vejamos a ementa do julgado:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO.
COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF.

1.
Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.

Precedentes: AgRg no AREsp 60.599/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015 e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012.

2.
Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos.

No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF.

3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento.

(AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe de 22/11/2016.)

Outrossim, em idêntico sentido caminha a jurisprudência desta Corte de Justiça Estadual:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos. Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES” (pág. 10). 3 -
Sob esse enfoque, no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.
4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES; Ap nº 5003697-04.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões; julgado em 25/06/2024).

Outrossim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado no dia
29/12/2022
e a concessão em parte da segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, observada a anterioridade nonagesimal
(até 06/04/2022
), a ordem de compensação/restituição encontra óbices nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo os quais a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração
.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a sentença para
conceder parcialmente a segurança
declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 e
denegar
o pleito de restituição/compensação do tributo indevidamente recolhido no período de fluência anterior à anterioridade nonagesimal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença para conceder parcialmente a segurança declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 e denegar o pleito de restituição/compensação do tributo indevidamente recolhido no período de fluência anterior à anterioridade nonagesimal.