Tribunal: TJES
Processo: 5016105-57.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA EM PACIENTE PÓS-BARIÁTRICA. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada contra Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, julgou improcedentes os pedidos de cobertura para cirurgias plásticas reparadoras decorrentes de cirurgia bariátrica, bem como de indenização por danos morais. A sentença também condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a operadora do plano de saúde é obrigada a custear cirurgias plásticas reparadoras em paciente pós-bariátrica, indicadas por médico assistente como essenciais à continuidade do tratamento da obesidade mórbida;
(ii) verificar se a negativa tácita de cobertura configura ilícito contratual passível de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.069, estabelece que é obrigatória a cobertura por planos de saúde de cirurgias plásticas reparadoras ou funcionais indicadas por médico assistente em pacientes pós-bariátrica, sendo essas parte do tratamento da obesidade mórbida.

4. O rol de procedimentos da ANS não pode ser utilizado como justificativa para negativa de cobertura de tratamentos necessários à saúde do paciente.

5. As cirurgias pleiteadas pela apelante, conforme laudos médicos e psicológicos, possuem caráter reparador e funcional, sendo essenciais para tratar sequelas físicas e psicológicas resultantes da cirurgia bariátrica, afastando-se o caráter meramente estético.

6. Havendo dúvidas razoáveis sobre a natureza estética ou funcional das cirurgias, cabe à operadora convocar junta médica para dirimir a questão, nos termos do item II do Tema 1.069 do STJ, devendo arcar com os custos do procedimento.

7. A negativa tácita da cobertura viola os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, configurando prática abusiva nos moldes do Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º e 51).

8. A recusa injustificada à cobertura do tratamento médico necessário gera dano moral indenizável, em razão do sofrimento psicológico e físico imposto à autora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É obrigatória a cobertura, pelos planos de saúde, de cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional indicadas por médico assistente em pacientes pós-bariátrica, como parte do tratamento da obesidade mórbida.

2. A negativa tácita ou injustificada de cobertura de tratamento necessário à saúde do beneficiário viola a função social do contrato e pode gerar indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/1998, art. 10 e art. 35-F; CDC, arts. 6º e 51; Código Civil, art. 406.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.069, REsp nº 1.757.938/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 05.02.2019; TJMG, Apelação Cível nº 1.0145.14.037139-7/003, Rel. Des. Maurício Soares, j. 11.04.2019; TJES, Apelação Cível nº 0026616-82.2016.8.08.0024, Rel. Júlio César Costa de Oliveira, j. 10.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016105-57.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MELANIA SIMOURA RANGEL

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA EM PACIENTE PÓS-BARIÁTRICA. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada contra Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, julgou improcedentes os pedidos de cobertura para cirurgias plásticas reparadoras decorrentes de cirurgia bariátrica, bem como de indenização por danos morais. A sentença também condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a operadora do plano de saúde é obrigada a custear cirurgias plásticas reparadoras em paciente pós-bariátrica, indicadas por médico assistente como essenciais à continuidade do tratamento da obesidade mórbida;
(ii) verificar se a negativa tácita de cobertura configura ilícito contratual passível de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.069, estabelece que é obrigatória a cobertura por planos de saúde de cirurgias plásticas reparadoras ou funcionais indicadas por médico assistente em pacientes pós-bariátrica, sendo essas parte do tratamento da obesidade mórbida.

4. O rol de procedimentos da ANS não pode ser utilizado como justificativa para negativa de cobertura de tratamentos necessários à saúde do paciente.

5. As cirurgias pleiteadas pela apelante, conforme laudos médicos e psicológicos, possuem caráter reparador e funcional, sendo essenciais para tratar sequelas físicas e psicológicas resultantes da cirurgia bariátrica, afastando-se o caráter meramente estético.

6. Havendo dúvidas razoáveis sobre a natureza estética ou funcional das cirurgias, cabe à operadora convocar junta médica para dirimir a questão, nos termos do item II do Tema 1.069 do STJ, devendo arcar com os custos do procedimento.

7. A negativa tácita da cobertura viola os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, configurando prática abusiva nos moldes do Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º e 51).

8. A recusa injustificada à cobertura do tratamento médico necessário gera dano moral indenizável, em razão do sofrimento psicológico e físico imposto à autora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É obrigatória a cobertura, pelos planos de saúde, de cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional indicadas por médico assistente em pacientes pós-bariátrica, como parte do tratamento da obesidade mórbida.

2. A negativa tácita ou injustificada de cobertura de tratamento necessário à saúde do beneficiário viola a função social do contrato e pode gerar indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/1998, art. 10 e art. 35-F; CDC, arts. 6º e 51; Código Civil, art. 406.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.069, REsp nº 1.757.938/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 05.02.2019; TJMG, Apelação Cível nº 1.0145.14.037139-7/003, Rel. Des. Maurício Soares, j. 11.04.2019; TJES, Apelação Cível nº 0026616-82.2016.8.08.0024, Rel. Júlio César Costa de Oliveira, j. 10.04.2024.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
MELANIA SIMOURA RANGEL
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada pela recorrente em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Outrossim, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da parte contrária, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Contrarrazões apresentadas no ID 10430672, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
MELANIA SIMOURA RANGEL
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada pela recorrente em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Outrossim, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da parte contrária, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência e indenização por danos morais ajuizada por Melania Simoura Rangel contra a Unimed Vitória, visando à obtenção de cobertura integral para procedimentos cirúrgicos reparadores decorrentes de cirurgia bariátrica, além de indenização por danos morais em virtude da negativa de cobertura.

A autora narra que emagreceu 67 kg após cirurgia bariátrica devido à obesidade mórbida, sofrendo com flacidez severa e deformidades em diversas partes do corpo, como abdômen, braços, coxas e mamas. Tais condições impactam gravemente sua saúde física e psicológica. Relata que, segundo laudos médicos e psicológicos anexados, os procedimentos de braquioplastia, cruroplastia, abdominoplastia e mamoplastia são indispensáveis e possuem caráter reparador, sendo essenciais para a continuidade do tratamento.

A autora afirma que, após solicitar autorização à operadora para realização das cirurgias em rede credenciada, não obteve resposta, configurando negativa tácita. Argumenta que a negativa viola a Resolução Normativa nº 395 da ANS, que prevê prazos para resposta e sanções para descumprimento. Invoca dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e da Lei dos Planos de Saúde, sustentando a abusividade das cláusulas restritivas e defendendo que a operadora deve cumprir a função social do contrato.

Pleiteou também indenização por danos morais de R$ 15.000,00, alegando sofrimento físico e psicológico causado pela omissão da requerida.

Na sentença, o juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha reconheceu a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, mas entendeu que a inversão do ônus da prova não é automática e que a autora deveria comprovar o uso dos canais adequados para solicitar as cirurgias.

O Juízo considerou que os e-mails enviados pela autora não foram dirigidos aos meios indicados pela Unimed, como o site, aplicativo ou WhatsApp. Assim, concluiu pela ausência de comprovação de negativa de cobertura ou falha na prestação do serviço.

Dessa forma, o magistrado rejeitou os pedidos da autora, nos termos acima relatados.

Irresignada,
MELANIA SIMOURA RANGEL
interpõe apelo argumentando, em síntese, que:
(i)
os procedimentos cirúrgicos pleiteados possuem caráter reparador, são indispensáveis para tratar sequelas físicas e psicológicas decorrentes da cirurgia bariátrica e integram o tratamento da obesidade mórbida;
(ii)
protocolou pedidos por e-mails enviados em 9 e 23 de maio de 2023, sem receber retorno, configurando negativa tácita;
(iii)
a negativa da operadora de saúde viola a função social do contrato e normas de proteção ao consumidor, além de contrariar o entendimento do STJ, consolidado no Tema 1.069, que reconhece a obrigatoriedade de cobertura para cirurgias plásticas reparadoras em pacientes pós-bariátrica;
(iv)
a lista de procedimentos da ANS é exemplificativa;
(v)
a recusa teria agravado o sofrimento psicológico da autora, já fragilizada pelas condições médicas, justificando indenização por danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à análise das razões expendidas.

De início, destaca-se que o C. STJ afetou os Recursos Especiais nº 1.870.834/SP e nº 1.872.321/SP, como representativos da controvérsia, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.069), firmando a seguinte tese:

(i)

É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica
de caráter reparador ou funcional
indicada pelo médico assistente,
em paciente pós-cirurgia bariátrica
,
visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida.

(ii)
Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente póscirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnicoassistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.

É imperioso salientar que o fato de alguns dos procedimentos pretendidos pela apelante não constarem no rol da ANS, conforme sustentado pela empresa apelada, não justifica a aludida negativa, uma vez que tal listagem estabelece exigências mínimas de forma não taxativa, servindo como mera diretriz e orientação.

Neste sentido, destaco o acórdão do C. Superior Tribunal de Justiça, paradigmático acerca da temática em julgamento:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. EVENTOS COBERTOS. FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE ESTÉTICA. AFASTAMENTO. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
[...] A obesidade mórbida é doença crônica de cobertura obrigatória nos planos de saúde (art. 10, caput, da Lei nº 9.656/1998). Em regra, as operadoras autorizam tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou indicações cirúrgicas, a exemplo da cirurgia bariátrica (Resolução CFM nº 1.766/2005 e Resolução CFM nº 1.942/2010). Por outro lado, a gastroplastia implica consequências anatômicas e morfológicas, como o acúmulo de grande quantidade de pele flácida residual, formando avental no abdômen e em outras regiões do corpo humano.

4. Estão excluídos da cobertura dos planos de saúde os tratamentos com finalidade puramente estética (art. 10, II, da Lei nº 9.656/1998), quer dizer, de preocupação exclusiva do paciente com o seu embelezamento físico, a exemplo daqueles que não visam à restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada, seja por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita (art. 20, § 1º, II, da RN/ANS nº 428/2017).

5. Há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde.

6. Não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odores e hérnias, não qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador. Precedentes.

7.
Apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998
.

8. Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor [...].
(REsp n. 1.757.938/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 12/2/2019).
No mesmo sentido
: AREsp 481680, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 05/08/2014; AREsp 453831, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15/08/2014 e Ag 1355252, Rel. Min. Maria Isabel Galotti, j. 28/05/2014.

Além disso, sobre a cobertura do tratamento das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, dispõe o art. 10 da Lei nº 9.656/98, excluindo somente procedimento
para fins estéticos
, assim como órteses e próteses para o mesmo fim.

Art. 10.
É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto:

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos
para fins estéticos
, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

§1º As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.

Assim, tem-se que o citado dispositivo legal é regulamentado pela Resolução Normativa ANS 387/2015,
in verbis
:

Do Plano-Referência

Art. 20.
A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

§ 1º
São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

II -
procedimentos clínicos ou cirúrgicos
para fins estéticos
, bem como órteses e próteses para o mesmo fim, ou seja, aqueles que não visam restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada, seja por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita.

Compulsando os autos e as provas documentais carreadas, constato que os procedimentos pleiteados pela apelante não constituem tratamento meramente estético. Isso porque, restou demonstrado que os procedimentos cirúrgicos pleiteados pela parte visam à restauração do corpo humano, sobretudo em razão das sequelas advindas da cirurgia, as quais causaram flacidez de pele, dermatites, mau cheiro e assaduras (laudos de ID 10430633 e 10430634).

Em caso análogo, destaca-se posicionamento jurisprudencial no sentido de que,
havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade de cirurgia reparadora, decorrente de quadro de obesidade após cirurgia bariátrica,
o procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável
. Confira-se:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DO SERVIDOR - MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.656/98, DO ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REGULAMENTAÇÃO PELO DECRETO MUNICIPAL N. 10.210/10 -
CIRURGIA BARIÁTRICA - POSTERIOR CIRURGIA PARA CORREÇÃO DE MAMAS - CARÁTER REPARADOR - DEVER DE COBERTURA
- CARACTERIZAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PATAMAR MÁXIMO - MAJORAÇÃO INVIÁVEL.
[...]
O procedimento para retirada do excesso de pele, posterior à realização de cirurgia bariátrica, não se encaixa na definição de cirurgia plástica com finalidade estética, sendo necessária etapa do tratamento da obesidade mórbida, possuindo, assim, caráter reparador [...].
(TJMG-Apelação Cível 1.0145.14.037139-7/003, Relator(a): Des.(a) Maurício Soares, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/04/2019, publicação da súmula em 23/04/2019).

No mesmo sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. NÃO ESTÉTICO. DEVER DE COBERTURA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
[...]
Esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de perfilhar o entendimento de que, tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia
(AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 22/6/2015).3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp nº 1.656.178/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe 27/8/2020).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE DESPESAS COM O TRATAMENTO CIRÚRGICO DE DERMOLIPECTOMIA NAS COXAS, PROCEDIMENTO COMPLEMENTAR À CIRURGIA BARIÁTRICA. DANO MORAL. 1.
'
Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor'

(REsp 1.757.938/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 05.02.2019, DJe 12.02.2019) [...]. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 1.809.457/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 3/3/2020).

No caso, denota-se a existência de dois laudos, respectivamente, datados de 28/04/2023 e 01/03/2023, assinados pelo cirurgião plástico Dr. André Fraga Lopes, CRM/ES 10450, e pela psicóloga clínica Cecília Henrique da Mota Guimarães, CRP 16/6609, indicando a realização de diversos procedimentos, a fundamentar a necessidade do tratamento indicado.

Ademais, verifico que a autora/apelante postula a realização da intervenção cirúrgica por profissional
credenciado pelo Plano de Saúde
. Cabe ressaltar que, nos termos do que dispõe o artigo 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, a operadora de plano de saúde é obrigada a conceder o custeio de despesas médicas e hospitalares em estabelecimento não credenciado,
desde que fique demonstrado o caráter de urgência ou emergência do tratamento médico, ou quando não for possível a utilização dos serviços próprios contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras
,
observando-se os limites do contrato e de acordo com as despesas efetuadas pelo beneficiário.

Em outras palavras,
existindo especialista apto na rede credenciada, não há o dever de o apelado custear os honorários de médicos estranhos ao Plano
, conforme entende a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que apenas admite a autorização de procedimento com profissional não credenciado por Plano de Saúde quando não houver na localidade nenhum outro especialista na área ou quando consistir em casos de comprovada urgência.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – EXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL CREDENCIADO ESPECIALIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELA BENEFICIÁRIA DO PLANO – RECURSO PROVIDO. 1. Como é cediço, nos termos do que dispõe o artigo 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, a operadora de plano de saúde é obrigada a conceder o custeio de despesas médicas e hospitalares em estabelecimento não credenciado, desde que fique demonstrado o caráter de urgência ou emergência do tratamento médico, ou quando não for possível a utilização dos serviços próprios contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, observando-se os limites do contrato e de acordo com as despesas efetuadas pelo beneficiário. 2. No presente caso, o requerente expressamente afirma que a requerida não se negou a “autorizar o procedimento hospitalar a ser realizado (cirurgia), contudo se recusa a pagar o profissional habilitado a fazê-lo, no caso o cirurgião de procedimentos cirúrgicos em cabeça e pescoço. Além disso, restou demonstrado que o plano dispunha de profissionais habilitados à realização da cirurgia que necessitava e que eram credenciados à requerida, com capacidade técnica para realizar o procedimento cirúrgico que o apelado foi submetido. 3. Foram juntadas informações de todos especialistas em cirurgia de cabeça e pescoço credenciados ao plano, demonstrando que dispunha de profissionais com a capacidade técnica para realizar o procedimento. 4.
Diante da existência de médico credenciado, da mesma especialidade e capacidade técnica junto ao plano de saúde, não é permitido ao beneficiário optar livremente por outro profissional da rede privada e atribuir os custos do tratamento ao plano de saúde
. 5. Recurso provido. Sentença reformada.

(TJES, Apelação Cível nº 0026616-82.2016.8.08.0024, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 10/04/2024)

Em que pese os argumentos do apelado, a decisão de primeiro grau merece ser revista, porquanto, no caso presente, prevalece a saúde da autora/apelante, que necessita do procedimento cirúrgico reparador/funcional após a realização da cirurgia bariátrica.

Não se vislumbra a possibilidade de a operadora de plano de saúde negar os meios e materiais adequados ao melhor tratamento das doenças, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva e da própria função social do contrato.

Ainda, observo que “
em demanda de saúde não se pode estabelecer o esgotamento da via administrativa como barreira de acesso ao Poder Judiciário, ou seja, considera-se não ser necessária a prévia negativa da cobertura perante o plano de saúde para que só depois seja possibilitado o exercício do direito de ação.
” [...] (TJ-ES, Apelação Cível 5000199-88.2023.8.08.0047, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 01/Dec/2023).

Ademais, o fato de operadora de saúde contestar a ação e argumentar no mérito contra a cobertura dos procedimentos indica que ela negaria administrativamente o pedido da parte autora.

Por fim, entendo que, em regra, “[...]
a recusa da operadora do plano de saúde em autorizar o tratamento médico e hospitalar necessitado pela segurada é ilícita e gera dano moral indenizável
[...]” (TJMA; Apelação n.º 0801951-13.2018.8.10.0001; Relator: Des. Ricardo Tadeu Bugarin Dualibe; Quinta Câmara Cível; DJNMA 20/10/2023).

Na espécie, considero que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) se revela adequado para tanto, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem se mostrar excessivo e tampouco ensejador de enriquecimento indevido. Cito julgados deste Sodalício seguindo mencionado parâmetro de condenação em indenização por dano moral oriunda de recusa em cobertura de cirurgia por operadora de saúde:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCO-MAXILO-FACIAL. DIVERGÊNCIA DE PARECERES. REQUISIÇÃO FEITA POR CIRURGIÃO-DENTISTA QUE ACOMPANHA A PACIENTE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O parecer proferido por profissional que acompanha o paciente se sobrepõe ao proferido por aqueles que integram junta médica quando existe divergência entre eles. Precedentes. 2. A Súmula Normativa n. 11 da ANS determinou que os procedimentos de natureza buco-maxilo-facial são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, quando solicitados por cirurgião-dentista devidamente habilitado no Conselho de Classe. No mesmo instrumento normativo, ficou estabelecido que não se poderia dar a negativa pelo fato de que o profissional solicitante não pertencer à rede da operadora. 3. É pacífica a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça quanto ao reconhecimento da existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo.
4. Em atenção aos critérios definidos na jurisprudência, para quantificação da indenização por dano moral, quais sejam: a capacidade de amenização da dor sofrida pela vítima e de punição do causador do dano, de rigor a minoração do quantum indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
5. Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados. 6. Em se tratando de responsabilidade contratual o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, no percentual de 1%, pela taxa Selic. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido

(TJES, Apelação n.º 0024124-50.2013.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 11/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL N. 0006710-38.2018.8.08.0024 APELANTE: UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO APELADA: GISÉLIA FERREIRA DA SILVA RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO NÃO REGULAMENTADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL. "STENT". ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA [...]. 1. É incontroverso que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a inaplicabilidade da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931). 2. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista. [...] 5. É vedado aos planos de saúde limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do procedimento cirúrgico. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 6. Reconhecimento de nulidade parcial da cláusula contratual, apenas atinente à negativa de cobertura de órteses e próteses, em atenção ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre as partes. 7. Redução do
quantum indenizatório atinente aos danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça
[...]

(TJES, Apelação n.º 0006710-38.2018.8.08.0024, Relator: Des. Substituto Getulio Marcos Pereira Neves, J 04/11/2022).

Registro que em se tratando de responsabilidade contratual os juros de mora relativos ao dano moral fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento. Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período.

Por tais fundamentos,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MELANIA SIMOURA RANGEL
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar ao apelado que proceda à autorização da cirurgia reparadora complementar à cirurgia bariátrica, abrangendo todos os elementos necessários à sua realização, conforme o procedimento previsto no item II do Tema 1.059 do STJ e conforme o laudo médico da autora, devendo esta ser realizada por um médico apto e credenciado ao Plano de Saúde; bem como para condenada a requerida em indenização por danos morais, em R$5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art.405, CC) e correção monetária desde a data do arbitramento, a partir de quando deverá incidir somente a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária.

Diante da reforma parcial da sentença, e considerando a sucumbência mínima da autora, condeno a
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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